Análise nº 47/2019/AD

Processo nº 53569.002031/2005-59

Interessado: TELEMAR NORTE LESTE S.A.

CONSELHEIRO

ANIBAL DINIZ

ASSUNTO

Pedido de Reconsideração com pedido de efeito suspensivo, interposto pela  OI S.A., inscrita no CNPJ sob o n° 33.000.118/0001-79, em face do Despacho n° 2.301/2013-CD, de 10 de abril de 2013, que conheceu do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento, e para manter o Despacho Decisório n° 2.179/2010-SPB, de 29 de fevereiro de 2010, que determinou a aplicação da sanção de multa no valor de R$ 52.508.000,00 (cinquenta e dois milhões quinhentos e oito mil reais), bem como determinou à Superintendência de Serviços Públicos que apurasse a existência de cobrança indevida aos usuários e consequente devolução em dobro, além de determinar a remessa dos valores apurados ao Fundo de Reparação de Direitos Difusos (FDD), na possibilidade de os usuários atingidos não serem identificados.

EMENTA

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. SISTEMA TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (STFC). VIOLAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS. APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE MULTA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 

Pedido de Reconsideração apresentado pela Oi S.A. em face do Despacho n° 2.301/2013-CD, de 10 de abril de 2013, que conheceu do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento, e para manter o Despacho Decisório n° 2.179/2010-SPB, de 29 de fevereiro de 2010.

Verificação da proporcionalidade e razoabilidade da sanção aplicada, no caso concreto, com a comparação das metodologias pontual e sistêmica referente aos arts. 12, inciso XVIII e 75 do RSTFC.

Conhecer o Pedido de Reconsideração e, no mérito, dar a ele provimento parcial.

REFERÊNCIAS

Lei Geral de Telecomunicações, aprovada pela Lei n° 9.472, de 16 de julho de 1997;

Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n° 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n° 344, de 18 de julho de 2003;

Plano Geral de Metas de Qualidade para o Sistema Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução n° 30, de 29 de junho de 1998;

Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução n° 85, de 30 de dezembro de 1998;

Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução n° 426, de 9 de dezembro de 2005; e

Processo n.° 53569.002031/2005-59.

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de Pedido de Reconsideração com efeito suspensivo em face da decisão deste Conselho Diretor n° 2.301/2013-CD, de 10 de abril de 2013 (fl. 201 do Volume 1 do processo eletrônico), que conheceu do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento, e para manter o Despacho Decisório n° 2.179/2010-SPB, de 29 de fevereiro de 2010, que determinou a aplicação da sanção de multa no valor de R$ 52.508.000,00 (cinquenta e dois milhões quinhentos e oito mil reais), bem como determinou à Superintendência de Serviços Públicos que apurasse a existência de cobrança indevida aos usuários e consequente devolução em dobro, além de determinar a remessa dos valores apurados ao Fundo de Reparação de Direitos Difusos (FDD), em razão de descumprimento de obrigações previstas no Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado.

O efeito suspensivo foi concedido nos termos da Certidão de fl. 204 do Volume 1 e o pagamento da sanção de multa foi suspenso até decisão definitiva nos autos deste processo.

Em suas alegações (fls. 206 a 269), a Oi S.A.  apontou a tempestividade recursal; necessidade de que esta Agência demonstre os valores cobrados indevidamente dos usuários; impossibilidade de retificação do auto de infração por meio do Despacho n° 2.301/2013-CD, de 10 de abril de 2013; irretratabilidade do ato administrativo; ocorrência da prescrição quinquenal; descumprimento do Despacho n° 1.322/2009/CPC/PGF/PFE-Anatel e consequente afronta dos artigos 44 da Lei n° 9.784/99 e 76, § 2° do Regimento Interno da Anatel; vício contido nos Informes n°^s 100/2010-PBOAC/PBOA e 632/2012/PBQID/PBQI; ausência de presunção de legitimidade dos fatos contidos no Relatório de Fiscalização n° 0027/2005/ER10FS; nulidade das provas;  descaracterização das infrações apuradas; e revisão do valor da sanção de multa a fim de que sejam observados os critérios contidos no artigo 39, § 2° do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n° 589, de 7 de maio de 2012.

Os autos do processo foram distribuídos para o então Conselheiro Relator Jarbas José Valente, que por meio da Análise n° 390/2013-GCJV, de 11 de outubro de 2013 (fl. 328 e verso), solicitou a conversão do julgamento do Pedido de Reconsideração em diligências pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias a fim de que a Superintendência de Controle de Obrigações apurasse o alegado pela Recorrente. Tal foi determinado de acordo com os termos do Despacho n° 162/2013, de 21 de outubro de 2013, deste Conselho Diretor (fl. 330).

Consoante Informe n° 16/2014/CODI, de 30 de janeiro de 2014 (fls. 332 a 335), a Superintendência de Controle de Obrigações se manifestou quanto ao solicitado e concluiu pela impossibilidade de descaracterizar as infrações constatadas pelo fato de a Recorrente não ter trazido fatos novos aos autos.

Na data de 9 de abril de 2014 o processo foi suspenso, nos termos dos artigos 5° e 8° do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, aprovado pela Resolução n° 629, de 16 de dezembro de 2013 (fls. 336, 337 e 338), tendo sido retomado na data de 5 de novembro de 2015 (fl. 341).

Em ato contínuo, os autos do presente processo foram distribuídos para minha relatoria (fl. 344).

Na data de 3 de outubro de 2016, expedi Memorando n° 54 (Sei n° 0852128) à Superintendência de Controle de Obrigações, para obter esclarecimentos sobre a aplicação de metodologia, o qual foi respondido por meio do Informe n° 12/2017/SEI/CODI/SCO, de 6 de fevereiro de 2017, (Sei n° 1108015).

De acordo com os Despachos Ordinatórios Sei n°^s 1365722 e 1801309, os pedidos de prorrogação de relatoria foram aceitos por este Conselho Diretor.

Na data de 23 de novembro de 2017, a Recorrente apresentou "Alegações Adicionais" (Sei n° 2150290), requerendo, em síntese, a aplicação da Súmula n° 21 desta Agência, publicada em 11 de outubro de 2017, pois a pendência de edição de portaria específica para o cálculo da multa referente ao PGMU, objeto de Consulta Pública n° 4 de 27 de fevereiro de 2015, caracterizaria fato novo, bem como a descaracterização da infração ao artigo 75 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, de 30 de dezembro de 1998.

Na Reunião n°  840, de 7 de dezembro de 2017, por meio da Análise n° 279/2017/SEI/AD (Sei n° 2060068), o julgamento do Pedido de Reconsideração foi convertido em diligências a fim de que a Superintendência de Controle de Obrigações, nos termos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n° 344, de 18 de julho de 2003, constatasse a ocorrência de bis in idem no cálculo da infração ao artigo 69, § 2°, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução n° 85, de 30 de dezembro de 1998; aplicasse ao artigo 67, § 4° do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, anexo à Resolução n° 85, de 30 de dezembro de 1998, a mesma interpretação dada ao artigo 100, §4° do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, anexo à Resolução n° 426, de 9 de dezembro de 2005, segundo julgados mais recentes do Conselho Diretor da Anatel; verificasse se a Recorrente possui antecedentes e/ou reincidência específica e se estes foram devidamente computados no cálculo da sanção de multa, nos termos do artigo 176, da Lei Geral de Telecomunicações e dos artigos 7°, V e VI e 15, III e IV, ambos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n° 344, de 18 de julho de 2003; e analisasse a manifestação apresentada pela Recorrente, intitulada de "Alegações Adicionais" (Sei n° 2150290), especialmente no tocante à afirmação da ausência de descumprimento ao artigo 75, do Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado.

Nos termos do Informe n° 19/2018/SEI/CODI/SCO, de 23 de abril de 2018 (Sei n° 2298161), a área técnica concluiu pela inexistência de bis in idem quanto à aplicação do artigo 69, § 2° do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução n° 85/1998; pela correta interpretação do artigo 67, § 4°, da Resolução n° 85/1998, de acordo com o entendimento mais recente deste Conselho Diretor; e pela inclusão dos antecedentes e reincidência específica no cálculo da sanção de multa, implicando na majoração do valor de R$ 52.508.000,00 (cinquenta e dois milhões quinhentos e oito mil reais) para R$ 53.380.300,00 (cinquenta e três milhões trezentos e oitenta mil e trezentos reais), bem como analisou a petição apresentada pela ora Recorrente intitulada "Alegações Adicionais".

Devidamente notificada, a Recorrente manifestou-se sobre o agravamento da sanção, nos termos do artigo 64, parágrafo único, da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que foram analisadas por meio do Informe n° 436/2018/SEI/CODI/SCO, de 7 de junho de 2018 (Sei n° 2805037), pelo qual a área técnica demonstrou a caracterização das infrações, bem como a necessidade do agravamento da sanção, tendo em vista a constatação de antecedentes e reincidência específica, devidamente comprovados nos autos.

Os autos do processo foram restituídos a este Gabinete, por meio do Memorando n° 94/2018/SEI/CODI/SCO, de 7 de junho de 2018 (Sei n° 2811874).

A Procuradoria Federal Especializada desta Agência se manifestou nos autos, por meio do Parecer n° 00482/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU, aprovado pelo Despacho n° 01197/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 3 de julho de 2018 (Sei n° 2919667).

É o breve relato.

DA ANÁLISE

Inicialmente, cumpre ressaltar que a instauração e instrução do presente processo obedeceram às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei nº 9.784, de 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo.

Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração em tela, é certo que ele atende aos requisitos da tempestividade, legitimidade, e do interesse em recorrer, razão pela qual proponho seu conhecimento.

Importa destacar que com o novo Regimento Interno da Anatel, a instância do Pedido de Reconsideração foi suprimida, todavia, considerando que o Pedido de Reconsideração ora analisado foi apresentado em 25 de abril de 2011, ou seja, antes da entrada em vigor do novo RIA, é desnecessária análise quanto ao seu cabimento.

Faço constar que, em nome do Princípio da Motivação, resolvo adotar o interior teor dos Informes de n.º 34/2008-PBOAC/PBOA, de 07 de fevereiro de 2008, n.º 100/2010-PBOAC/PBOA de 17 de março de 2010, Informe n.º 632/2012-PBOAC/PBOA, de 18 de dezembro de 2012 e nº 16/2014/CODI, de 30 de janeiro de 2014 como parte integrante da presente Análise, nos termos do art. 50, § 1º da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo, uma vez que todos os argumentos apresentados pela ora Recorrente nos autos do presente processo foram devidamente rebatidos pelos mencionados instrumentos, com os quais manifesto minha total concordância, não merecendo reparos.

No tocante à infração ao art. 67, § 4º do RSTFC, o Conselho Diretor tem firmado seu entendimento em diversos precedentes, desde a aprovação das Análises n.º 439/2010-GCJR, de 21 de junho de 2010, e n.º 343/2013-GCJV, de 30 de agosto de 2013, de que a não suspensão do serviço no prazo inferior a 15 (quinze) dias da notificação da possibilidade de bloqueio parcial descaracterizaria tal irregularidade. Contudo, no presente processo, tal fato não ocorreu, devendo-se manter a infração ao mencionado artigo.

Referente à infração aos arts. 12, inciso XVIII e 75 do RSTFC cumpre ressaltar que o este Conselho Diretor decidiu por meio do Acórdão n.º 708/2018 pela verificação da proporcionalidade e razoabilidade da sanção aplicada, no caso concreto, com a comparação das metodologias pontual e sistêmica.

Desta feita, verifica-se que a primeira resulta em uma sanção de multa no valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), valor este muitas vezes maior do que caso fosse aplicada a metodologia para infrações sistêmicas. Proponho, assim, que seja revisto o valor da multa para R$ 1.608.451,38 (um milhão, seiscentos e oito mil, quatrocentos e cinquenta e um reais e trinta e oito centavos), conforme Anexo I a presente Análise.

No presente caso, para a referida infração, deve-se aplicar a metodologia para infração pontual vigente à época da sanção de primeira instância, limitando o valor obtido ao valor calculado utilizando-se a metodologia para infração sistêmica vigente à época. Assim, reduz-se o valor total da multa aplicada de R$ 53.380.300,00 para R$ 5.632.131,83 (cinco milhões, seiscentos e trinta e dois mil cento e trinta e um reais e oitenta e três centavos), já computados os agravantes, antecedentes e reincidência específica, conforme tabela abaixo:

Adicionalmente, em 08/02/2017, merece a menção de que a Recorrente apresentou pedido de suspensão do trâmite deste procedimento com base na Recuperação Judicial em curso perante o MM. Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Processo n° 0203711-65.2016.8.19.0001), nos termos da correspondência SEI 1191855.

Tal documento deve ser recebido como exercício de direito de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal.

A análise do pedido, no entanto, resta prejudicada, por perda de seu objeto, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme revela consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (realizada em 10/01/2018).

Destaco, por fim, que o meu posicionamento neste caso considera, apenas, as especificidades do processo em exame, de modo que as razões ora expostas não podem ser entendidas como fundamento para futuras análises relacionadas a casos semelhantes.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

conhecer do Pedido de Reconsideração interposto para, no mérito, dar a ele provimento parcial, revendo o valor da multa a ser aplicada de R$ 53.508.000,00 para R$  5.632.131,83 (cinco milhões, seiscentos e trinta e dois mil cento e trinta e um reais e oitenta e três centavos), já computados os agravantes; e

receber o pedido de suspensão do trâmite deste Pado protocolizado sob o registro SEI 1191855 em observância ao direito de petição, previsto no art.5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar prejudicada sua análise, por perda de objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, proponho:

conhecer do Pedido de Reconsideração interposto para, no mérito, dar a ele provimento parcial, revendo o valor da multa a ser aplicada de R$ 53.508.000,00 para R$ 5.632.131,83 (cinco milhões, seiscentos e trinta e dois mil cento e trinta e um reais e oitenta e três centavos), já computados os agravantes; e

receber o pedido de suspensão do trâmite deste Pado protocolizado sob o registro SEI 1191855 em observância ao direito de petição, previsto no art.5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar prejudicada sua análise, por perda de objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente.

É como decido.

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Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

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A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3782131 e o código CRC BF4AFB74.

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