SEI/ANATEL - 2274899

Pedido de Reconsideração apresentado por Telemar Norte Leste S.A., CNPJ nº 33.000.118/0001-79, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra decisão do Conselho Diretor da Anatel consubstanciada no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011, que negou provimento a Recurso Administrativo interposto contra decisão do então Superintendente de Serviços Públicos (SPB) da Anatel (Despacho nº 5.697/2018-PBQID/PBQI/SPB, de 26/12/2008), que lhe aplicou sanções de advertência e de multa no valor total de R$ 91.355.419,61 (noventa e um milhões, trezentos e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e dezenove reais e sessenta e um centavos), pelo descumprimento de obrigações estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ), aprovado pela Resolução nº 30, de 29/6/1998, no Regulamento de Indicadores de Qualidade do STFC (RIQ), aprovado pela Resolução nº 217, de 21/3/2000, e no Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30/12/1998.

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (STFC). PLANO GERAL DE METAS DE QUALIDADE (pgmq). regulamento de indicadores de qualidade do stfc. REGULAMENTO DO STFC. presença de requisitos de admissibilidade. conhecimento. INEXISTÊNCIA DE RAZÕES QUE RESULTEM NA ALTERAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO PROVIMENTO. pedidos de suspensão de trâmite prejudicados.

Pedido de Reconsideração apresentado por Telemar Norte Leste S.A., CNPJ nº 33.000.118/0001-79, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra decisão do Conselho Diretor da Anatel consubstanciada no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011, que negou provimento a Recurso Administrativo interposto contra decisão do então Superintendente de Serviços Públicos (SPB) da Anatel (Despacho nº 5.697/2018-PBQID/PBQI/SPB, de 26/12/2008), que lhe aplicou sanções de advertência e de multa pelo descumprimento de obrigações estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ), aprovado pela Resolução nº 30, de 29/6/1998, no Regulamento de Indicadores de Qualidade do STFC (RIQ), aprovado pela Resolução nº 217, de 21/3/2000, e no Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30/12/1998.

Observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Regular desconsideração do teor do Informe nº 121/2008-PBCPA/PBCP. Preliminares afastadas.

Regular realização de atividades de apoio à fiscalização por terceiros. Supressão de indicador por regulamentação posterior não é apta a afastar a caracterização de descumprimento de meta a ele relacionada. Ausência de caracterização de bis in idem pelo sancionamento de descumprimentos de metas em diferentes Períodos de Maior Movimento (PMM) de mesma data. Situação de obsolescência tecnológica de equipamentos não torna escusáveis descumprimentos de obrigações de qualidade. Impossibilidade de exclusão da base de dados coletados de hipóteses não previstas expressamente como exceção regulamentar de medição. Razoabilidade da multa aplicada. Argumentos de mérito afastados.

Determinação à SCO de encaminhamento dos autos à Corregedoria da Agência (CRG) para providências cabíveis em relação à prescrição verificada nos autos.

Parecer nº 1404/2013/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 5/12/2013 (fls. 465-468 - SEI 0406085);

Nota nº 49/2013/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 13/5/2013 (fls. 454-455 - SEI 0406085);

Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/6/2012 (fls. 417-429 - SEI 0406085);

Despacho nº 5697/2008/PBQID/PBQI/SPB, de 26/12/2008 (fls. 169-175 - SEI 0406075);

Processos nº 53560.002550/2005; nº 53524.004597/2005; nº 53500.016953/2005; nº 53508.012683/2005, nº 53524.005167/2005, nº 53508.014016/2005, nº 53512.001558/2005, nº 53563.000979/2005, nº 53566.001027/2005, nº 53575.000546/2005, nº 53572.001317/2005, nº 53569.002864/2005, nº 53569.002846/2005, nº 53539.000994/2005, nº 53508.019131/2005, nº 53563.001306/2005, nº 53536.000765/2005, nº 53524.007582/2005, nº 53508.018826/2005, nº 53524.007606/2005, nº 53524.007782/2005, nº 53532.002970/2005, nº 53532.002969/2005 e nº 53569.000030/2006 (apensados).

Em 26/12/2008, o Superintendente de Serviços Públicos da Anatel (SPB) expediu nos autos nº 53578.001306/2007-90, aos quais estavam apensados diversos outros (acima referenciados), o Despacho nº 5697/2008/PBQID/PBQI/SPB (fls. 169-175 - SEI 0406075), por meio do qual aplicou à Telemar Norte Leste S/A (doravante "Oi", "Recorrente", ou "concessionária") sanção de multa no valor de R$ 91.355.419,61 (noventa e um milhões, trezentos e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e dezenove reais e sessenta e um centavos) e de advertência, pelo descumprimento de obrigações estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ), aprovado pela Resolução nº 30, de 29/6/1998, no Regulamento de Indicadores de Qualidade do STFC (RIQ), aprovado pela Resolução nº 217, de 21/3/2000, e no Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30/12/1998.

Notificada da referida decisão em 5/2/2009 (AR - fl. 189 - SEI 0406075) por meio do Ofício nº 121/2009-PBQID, de 26/1/2009 (fl. 186 - SEI 0406075), a Oi apresentou Recurso Administrativo (fls. 190-204 - SEI 0406081). Em 20/3/2009, o Presidente do Conselho Diretor concedeu o efeito suspensivo requerido pela concessionária, conforme Despacho nº 1954/2009-PR (fl. 213 - SEI 0406081). A instrução recursal se deu nos termos do Informe nº 370/2009-PBQID/PBQI, de 29/7/2009 (fls. 216-222 - SEI 0406081), o qual apresentava como proposição o conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento.

O feito foi encaminhado para apreciação do Conselho Diretor (CD) por força da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 252/2009-PBQID/SPB, de 28/8/2009 (fl. 227 - SEI 0406081).

Em 8/9/2009, o Presidente do Conselho Diretor expediu nova decisão, Despacho nº 6100/2009-PR (fl. 230 - SEI 0406081), por meio da qual revogou o efeito suspensivo anteriormente concedido como decorrência da decisão adotada pelo Colegiado em sua Reunião nº 534, realizada em 26/8/2009, e materializada no Despacho nº 6.029/2009-CD, de 2/9/2009, que não aprovou estudos de impacto econômico e financeiro de multas então elaborados pela Gerência Geral de Competição (PBCP) da Superintendência de Serviços Públicos (SPB) e determinou seu desentranhamento dos autos aos quais haviam sido juntados, dentre os quais os presentes.

Nova reapreciação do pedido de efeito suspensivo teve lugar, expedindo-se então o Despacho nº 6855/2009-PR, de 29/9/2009 (fl. 234 - SEI 0406081), com o qual tal pedido foi denegado.

Uma vez cientificada da decisão do Presidente de Conselho (Ofício nº 448/2009-PBQID - fl. 237 - SEI 0406081), a Oi apresentou petição por ela entitulada de "Pedido de Reconsideração" contra o referido Despacho nº 6100/2009-PR (fls. 238-244 - SEI 0406081). Em 30/10/2009, trouxe aos autos nova manifestação de alegações adicionais (fls. 250-268 - SEI 0406081).

A área técnica analisou o teor do "Pedido de Reconsideração" e das alegações adicionais no âmbito do Informe nº 16/2010-PBQID/PBQI (fls. 276-279 SEI 0406081), o qual apresentou como proposição o não conhecimento do pedido de reconsideração por falta de previsão regimental e conhecimento das alegações acerca do desentranhamento e, no mérito, pelo seu improvimento. Com isso os autos foram novamente encaminhados ao CD pela MACD nº 30/2010-PBQID/SPB, de 20/1/2010 (fl. 280 - SEI 0406081). Novas manifestações da recorrente vieram aos autos em 19/2/2010; 19/3/2010; 25/1/2011 (fls. 284-293; 294-317; 327-331 - SEI 0406081).

O feito foi deliberado pelo Colegiado em sua 597ª Reunião, realizada em 24/2/2011, com fundamento na Análise nº 115/2011-GCER, de 18/2/2011 (fls. 335-340 - SEI 0406081). A decisão, contida no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011 (fl. 344 - SEI 0406081), foi a seguinte:

i) conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho nº 5.697/2008/PBQID/PBQI/SPB, de 26 de dezembro de 2008, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente os termos da decisão recorrida;

ii) receber o Pedido de Reconsideração e as Alegações Adicionais, apresentadas em face do Despacho nº 6.100/2009- PR, de 8 de setembro de 2009, como petições apresentadas no exercício do direito assegurado no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal, e, no mérito, indeferir os pedidos ali constantes; e

iii) não conhecer as Petições intituladas Recurso, Alegações Adicionais ao Recurso e Alegações Adicionais, protocoladas pela recorrente sob os n. 53508002002/2010, 53500005993/2010 e 53500.001635/2011, em 19 de fevereiro de 2010, 19 de março de 2010 e 25 de janeiro de 2011, respectivamente, em razão de preclusão consumativa.

A Oi foi notificada pelo Ofício nº 159/2011-PBQID, de 5/5/2011 (fl. 345 - SEI 0406081), recebido em 12/5/2011 (AR - fl. 346 - SEI 0406081).

Em 26/5/2011, a concessionária apresentou nos autos "Pedido de Reconsideração com Pedido de Efeito Suspensivo" (fls. 350-392 - SEI 0406085) contra o Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011 (fl. 344 - SEI 0406081). O efeito suspensivo foi concedido exclusivamente quanto à sanção aplicada, conforme registro de certidão (fl. 395 - SEI 0406085). Na sequência o feito foi encaminhado ao Gabinete da Presidência (GPR) pelo Mem. nº 106-PBQID/PBQI, de 22/6/2011 (fl. 396 - SEI 0406081).

A Recorrente juntou nova manifestação nos autos ("Memorial para Decisão" - fls. 397-410 - SEI 0406085), em 11/7/2011.

Foi então o feito sorteado para relatoria do Conselheiro Jarbas Valente que, em 20/12/2011, o encaminhou à Procuradoria Federal Especializada da Agência (PFE) para que esse órgão consultivo avaliasse se o referido processo observou os princípios legais e regulamentares para o efetivo sancionamento da empresa (Mem. nº 1175/2011/JV-ANATEL - fl. 413 - SEI 0406085). A manifestação veio a lume com o Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/6/2012 (fls. 417-429 - SEI 0406085).

Diante dos termos do referido Parecer, o então Relator solicitou à área técnica que apresentasse esclarecimentos sobre determinadas questões, conforme o Mem. nº 475/2012-JV, de 14/8/2012 (fl. 436 - SEI 0406085). Em resposta foram produzidos os Informes nº 209/2012-PBOAC/PBOA, de 30/8/2012 (fls. 438-441 - SEI 0406085) e nº 450/2012-PBQID/PBQI, de 13/9/2012 (fls. 449-450 - SEI 0406085), e reencaminhados os autos ao Relator por força do Mem. nº 256/2012/PBQID/PBQI/SPB, de 20/9/2012 (fl. 451 - SEI 0406085).

Na sequência, o Conselheiro Jarbas Valente submeteu novamente o feito à apreciação da PFE, diante das conclusões da área técnica em sede de diligência. Tal encaminhamento, realizado pelo Mem. nº 550/2012-JV-ANATEL, de 15/10/2012 (fl. 453 - SEI 0406085), resultou na Nota nº 49/2013/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 13/5/2013 (fls. 454-455 - SEI 0406085) e em nova diligência demandada pelo Mem. nº 269/2013-JV-ANATEL, de 14/6/2013 (fl. 457 - SEI 0406085). As novas considerações da área técnica constam do Informe nº 65/2013-COQL, de 24/7/2013 (fls. 459-463 - SEI 0406085); as novas considerações da PFE, por seu turno, ganharam corpo com o Parecer nº 1404/2013/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 5/12/2013 (fls. 465-468 - SEI 0406085).

Com a apresentação de requerimento de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) pela Oi, o Relator reencaminhou os autos para a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), para exame da admissibilidade do feito, conforme o Mem. nº 8/2014-JV, de 7/2/2014 (fl. 472 - SEI 0406085). Com a admissão dos autos na negociação, iniciou-se o período regulamentar de suspensão de tramitação (certidão de 5/3/2014 - fl. 475 - SEI 0406085), que perdurou até 5/11/2015 (certidão - fl. 479 - SEI 0406085). Uma vez que o mandato do Conselheiro Relator originalmente designado já havia se findado, os autos foram encaminhados para novo sorteio (Mem. nº 113/2015-COQL/SCO, de 25/11/2015 - fl. 480 - SEI 0406085), tendo sido distribuídos então para o Conselheiro Rodrigo Zerbone em 30/11/2015 (certidão - fl. 481 - SEI 0406085).

Em 17/5/2016, a Oi manifestou-se nos autos por meio da CT/Oi/GCCA/1015/2016 (SEI 0500842) expressando entendimento de que a suspensão dos PADOS admitidos na negociação dos TACs permanece até que os Termos de Ajustamento de Conduta sejam deliberados pelo Conselho Diretor. Em atenção à decisão do CD contida no Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016 (SEI 0529510), exarado nos autos nº 53500.015408/2015-04, o Relator devolveu o feito à SCO (novo período de suspensão).

Em 8/2/2017, a concessionária apresentou petição (SEI 1187658) na qual solicitou suspensão de trâmite até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo da Recuperação Judicial (processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001).

O retorno do trâmite processual se deu pelas razões expostas no Mem. nº 145/2017/SEI/CODI/SCO, de 19/6/2017 (SEI 1513881) e, por ter havido o fim do mandato do Conselheiro Rodrigo Zerbone, foram os autos objeto de novo sorteio, sendo então distribuídos a este Gabinete para relatoria em 22/6/2017 (Certidão SCD SEI 1585358). Na sequência, em 29/9/2017, foi expedido o Mem. nº 21/2017/SEI/LM (SEI 1851265), o qual demandou à SCO que se manifestasse a respeito de determinados pontos ventilados no Pedido de Reconsideração.

A resposta à diligência se deu nos termos do Informe nº 237/2017/SEI/COQL/SCO, de 23/10/2017 (SEI 1995049).

O prazo original de relatoria foi prorrogado pelo CD por 60 (sessenta) dias em sua Reunião nº 837, realizada em 26/10/2017.

Trata-se de Pedido de Reconsideração apresentado pela Oi contra decisão do Conselho Diretor consubstanciada no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011, que negou provimento a Recurso Administrativo interposto contra decisão do então Superintendente de Serviços Públicos (SPB) da Anatel (Despacho nº 5.697/2018-PBQID/PBQI/SPB, de 26/12/2008), que lhe aplicou sanções de advertência e de multa no valor total de R$ 91.355.419,61 (noventa e um milhões, trezentos e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e dezenove reais e sessenta e um centavos), pelo descumprimento de obrigações estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ), aprovado pela Resolução nº 30, de 29/6/1998, no Regulamento de Indicadores de Qualidade do STFC (RIQ), aprovado pela Resolução nº 217, de 21/3/2000, e no Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30/12/1998.

Vale observar que a instauração e instrução do presente processo atenderam à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Constituição Federal, a Lei nº 9.784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA), e dos sucessivos Regimentos Internos da Anatel (RIA) vigentes durante sua tramitação, aprovados pelas Resoluções nº 270, de 19/7/2001 e nº 612, de 29/4/2013.

Por meio da CT/Oi/GCCA/1015/2016 (SEI 0500842), de 17/5/2016, a Recorrente solicitou que o feito, por estar incluído nas negociações de TAC, tivessem sua tramitação suspensa até a deliberação desses instrumentos pelo Conselho Diretor. A despeito de tal manifestação dever ser recebida em observância ao direito de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, seu pedido resta prejudicado, uma vez que este Colegiado deliberou posteriormente pela não celebração de TAC com a Oi, nos termos do Acórdão nº 507, de 23/10/2017 (SEI 2021986), expedido nos autos nº 53500.018673/2016-17.

Já com a petição (SEI 1187658), de 8/2/2017, a Recorrente solicitou suspensão de trâmite até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo da Recuperação Judicial (processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001). Embora também neste caso a manifestação deva ser recebida em observância ao direito constitucional de petição, seu pedido resta prejudicado, por perda de seu objeto, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme revela consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (realizada em 10/01/2018).

A interposição do Pedido de Reconsideração ocorreu em 26/5/2011, sob a égide do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 270, de 19/7/2001, que vigorou até 1/5/2013 - RIA/2001.

Em 12/5/2011 (quinta-feira) cientificou-se a Recorrente do teor do Despacho nº 3.479/2011-CD, a qual solicitou cópias dos autos no dia 13/5/2011 (sexta-feira), conforme detalhes da Solicitação nº 039362011 (fls. 348 - SEI 0406081). Atendeu-se ao pedido em 3/6/2011 (sexta-feira). A interposição da manifestação deu-se antes mesmo de tal data, em 26/5/2011 (quinta-feira), sendo, portanto, tempestiva. A peça foi firmada por parte legítima e desafiou decisão então passível de recurso, conforme previsão do art. 91 do RIA.

Dessa maneira, verifica-se o atendimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 90, I, do RIA/2001:

I - o recurso não será conhecido quando interposto fora do prazo ou por quem não seja legitimado ou, ainda, após exaurida a esfera administrativa;

A primeira preliminar arguida pela Recorrente, que sustenta a ocorrência de violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório no feito, ampara-se em alegações de (a) restrição de acesso a cópias dos Pados; (b) ilegalidade dos atos perpetrados após o término da fase de instrução; e (c) ilegalidade da "análise padronizada" para todas as infrações.

Quanto ao primeiro ponto, cabe referência às seguintes considerações da PFE contidas no Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/6/2012 (fls. 417-429 - SEI 0406085):

16. Consultando-se o histórico de solicitações de atendimento documental constante do SlCAP, verifica-se que, em relação ao número de solicitação nº 039362011, o pedido de cópia foi solicitado em 13/05/2011, que o boleto foi pago dia 17/05/2011, e que as cópias foram disponibilizadas em 03/06/2011.

17. Importante ressaltar que o prazo do recurso fica suspenso entre o pagamento do boleto e a disponibilização das cópias.

18. Isso quer dizer que a Oi optou por interpor o Pedido de Reconsideração em 26/05/2011, ou seja, antes do escoamento de seu prazo, e antes da disponibilização das cópias dos autos.

19. Por outro lado, é preciso levar em conta que a Oi apresentou Memorial para Decisão em 11/07/2001, momento em que já havia tido acesso as cópias dos autos.

20. Desta forma, não se vislumbra qualquer violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, levando em conta que: a) a empresa optou por apresentar seu recurso antes da disponibilização das cópias pela Anatel, enquanto seu prazo recursal encontrava-se suspenso; b) a apresentação de Memorial para Decisão, de fls. 397/410, em 11/07/2011, supre qualquer vício por ventura existente, já que as cópias foram disponibilizadas em 03/06/2001, ou seja, mais de 30 dias antes. (destaque nosso)

Além disso, é importante registrar que, embora a solicitação nº 039362011 (fls. 348 - SEI 0406081) tenha sido a primeira a ser apresentada após a cientificação postal da Oi acerca da decisão recorrida, há nos autos outra solicitação que merece relevo para compreensão da ausência de restrição de acesso, ao contrário do alegado. Trata-se da solicitação nº 039472011 (fls. 347 - SEI 0406081) que foi apresentada pela concessionária em 2/5/2011 (portanto após a deliberação do feito em Reunião e assinatura do Despacho combatido) e pela qual lhe foram entregues cópias do processo em 13/5/2011 - data anterior à de apresentação de seu Pedido de Reconsideração.

O segundo ponto dirige-se à ausência de intimação da parte para apresentação de alegações finais ao ter sido encerrada a fase de instrução do feito. O não acolhimento da alegação, em linha com o entendimento constante do Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/6/2012 (fls. 417-429 - SEI 0406085), deve-se à inexistência de qualquer prejuízo para a parte. Bem lembra o Órgão Consultivo que a Oi sequer alegou ter sofrido qualquer prejuízo, restringindo-se a alegar que a lei fora descumprida. Mesmo por hipótese descaberia cogitar-se de qualquer de dano ao direito de manifestação da concessionária, uma vez que entre a defesa e a prolação de decisão, nenhum documento novo foi juntado aos autos.

Às amostras da jurisprudência pátria colacionados no referido Parecer, acresce-se o reiterado entendimento deste Colegiado nesse mesmo sentido. Dentre diversas decisões faz-se referência à seguinte:

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZOS INEXISTENTES. ARGUMENTOS DA RECORRENTE IMPROCEDENTES. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REVISÃO DE OFÍCIO.

1. A Prestadora foi sancionada por não apresentar toda a documentação solicitada por esta Agência.

2. A ausência de notificação para alegações finais não dá ensejo à nulidade, salvo quando restar comprovado dano à defesa da Recorrente, conforme Enunciado nº 19 da Procuradoria Federal Especializada da Anatel, aprovado pela Portaria nº 1.024, de 24 de dezembro de 2009.

3. As razões trazidas pela Recorrente não são novas e já foram convenientemente analisadas pela área técnica em vários documentos, não tendo em nenhuma dessas oportunidades levado à revisão da sanção.

4. A simples leitura dos dispositivos infringidos denota que o não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações solicitados pela Agência, já caracteriza o óbice à fiscalização.

5. Reforma do montante aplicado em razão da adequação da metodologia a recentes decisões desse colegiado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 25/2017/SEI/AD (SEI nº 1244209), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho nº 9.513, de 14 de outubro de 2010, expedido pela Superintendência de Fiscalização, para, no mérito, negar-lhe provimento;

b) reformar, de ofício, a decisão exarada no sentido de rever a sanção de multa aplicada para o valor R$ 450.187,50 (quatrocentos e cinquenta mil, cento e oitenta e sete reais e cinquenta centavos); e,

c) receber o requerimento protocolizado em 8 de fevereiro de 2017 como exercício do direito de petição e indeferir o pedido formulado pela Recorrente de suspensão deste processo, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar. (destaque nosso)

A alegação de que o tipo de análise realizada nos autos, rotulada por "padronizada" pela Recorrente, teria comprometido seu direito de defesa e o dever de motivação dos atos administrativos tampouco merece acolhida. Nesse sentido cabe igualmente fazer referência às seguintes considerações da PFE extraídas do Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/6/2012 (fls. 417-429 - SEI 0406085):

8. Todos os Pados em análise tratam de questões relativas ao PGMQ e ao RIQ. De fato, é obrigatória a coleta, o cálculo, a consolidação e o envio a Anatel pelas prestadoras do STFC das informações relativas a todos os indicadores definidos no RIQ. Com efeito, os processos de coleta, consolidação e envio dos indicadores de qualidade são Certificados por Organismo de Certificação Credenciado, na forma da regulamentação.

9. Nesse contexto, observa-se que a matéria é extremamente objetiva, já que os indicadores de qualidade apresentados no PGMQ têm suas definições, seus métodos e frequência de coleta, consolidação e envio, estabelecidos em regulamentação.

10. Não é incomum que surjam situações na via administrativa que desafiem idêntica solução. Em algumas situações, avolumam-se os processos administrativos em que é idêntico ou assemelhado o cerne da questão que constitui seu objeto.

11. Diante desse cenário, verifica-se que a área técnica da Agência já analisou inúmeros casos semelhantes, e rebateu diversos argumentos levantados pela defesa. De fato, não há como negar que alguns argumentos são repetitivos e já foram devidamente rebatidos pelo órgão técnico por meio das análises já realizadas.

12. Diante da similaridade das ocorrências verificadas neste e em outros Pados, quanto às questões de mérito envolvidas na apuração de descumprimentos ao PGMQ, foram anexados aos autos o Anexo I — Análise dos Principais Tipos lnfracionais (fls. 58/83), a Metodologia para Aplicações de multas (fls. 84/107), os quais acompanham a Nota Técnica nº 69/2008—PBQID, de 04/06/2008, com o fim de apresentar a análise da Anatel acerca dos principais temas encontrados em procedimentos administrativos que tratam de infrações ao RIQ e ao PGMQ.

13. Assim, é perfeitamente possível a juntada de lnformes, Notas Técnicas, e Metodologias para complementar e robustecer a análise feita pelo corpo especializado da Agência, com o intuito de possibilitar que a infratora tenha o pleno conhecimento dos motivos ensejadores da aplicação de penalidade pelas infrações ao PGMQ/RIQ.

14. Desta forma, observa-se que não há ilegalidade na análise padronizada, já que não há qualquer prejuízo ao direito ou garantia dos interessados. Importante ressaltar que apenas a ausência de motivação (conjugação entre os fatos e os fundamentos jurídicos) torna contaminado o ato por vício de legalidade.

15. No que toca à análise do cometimento das infrações, verifica-se que a área técnica, por meio da Nota Técnica nº 69/2008- PBQID, da Nota Técnica nº 92/2008—PBOAC, da Nota Técnica nº 25/2008—PBCPP, da Nota Técnica nº 26/2008- PBCPP, do Informe nº 382/2008-PBQID/PBQI, analisou as defesas apresentadas, e concluiu pela aplicação de sanções de advertência e multa a Oi, no valor total de R$ 91. 355. 419, 61 (noventa e um milhões e trezentos e cinquenta e cinco mil e quatrocentos e dezenove reais e sessenta e um centavos).

16. Necessário destacar que não há qualquer ilegalidade no uso de tal expediente, visto que há expressa autorização no art. 54, §2º, da Lei" nº 9784/1999: (...). (destaques nossos)

O exame dos autos revela, ademais, que as infrações pelas quais foi sancionada a Oi foram individualmente analisadas (bem como as razões específicas de defesa apresentadas a partir da autuação), motivo pelo qual o próprio conceito de "análise padronizada" sequer se aplica aos presentes autos. Em linha com esse entendimento, faz-se referência à deliberação deste Colegiado nos autos nº 53578.000064/2006-36, consubstanciada no Acórdão nº 5, de 10/1/2017 (SEI 1103722), com fundamento na Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI 0996793), aprovada na 816ª Reunião, realizada em 15/12/2016.

Da desconsideração do Informe nº 121/2008-PBCPA/PBCP - da obrigatoriedade de avaliação de impacto econômico da sanção

Sob tais rubricas, a Oi entende que o desentranhamento do Informe nº 121/2008-PBCPA/PBCP dos autos deveria ter sido precedido de notificação para que se manifestasse; e que a observância das conclusões do aludido Informe são necessárias para balizar a aplicação da razoabilidade e proporcionalidade no sancionamento a ela imposto. Nesse passo, torna a ventilar pontos de inconformismo que já foram suficientemente assentados por este Colegiado em sua 597ª Reunião, realizada em 24/2/2011, ao aprovar a Análise nº 115/2011-GCER, de 18/2/2011 (fls. 335-340 - SEI 0406081):

Conforme decisão do Conselho Diretor, exarada por meio do Despacho n.º 6.028/2009—CD, de 02/09/2009, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 09/09/2009, os estudos contidos nos Informes n.ºs 121/2008-PBCPA/PBCP, de 14/05/2008; 148/2008-PBCPA/PBCP, de 26/05/2008; 149/2008—PBCPA-PBCP, de 26/05/2008; 150/2008-PBCPA/PBCP, de 26/05/2008; 151/2008-PBCPA/PBCP, de 26/05/2008; e 152/2008-PBCPA/PBCP, de 26/05/2008, são gerais e não se aplicam a casos concretos, uma das razões adotadas pelo Conselho para determinar o desentranhamento desses Informes juntados aos processos pela SPB.

Ademais, na mesma decisão, o Conselho Diretor rejeitou todos os estudos contidos nos Informes citados acima. O primeiro fundamento para isso foi o uso de premissa equivocada — a necessidade imposta pela Lei nº 9.472, de 16/07/ 1997, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) de aferição da razoabilidade do valor total das sanções aplicadas pela Anatel às concessionárias de STFC, frente à capacidade econômica dessas empresas — que contraria a interpretação dada pelo Conselho Diretor e o entendimento sobre o conceito de razoabilidade por ele adotado, pela doutrina jurídica e pela jurisprudência dos tribunais pátrios.

O segundo fundamento para a não aprovação dos estudos foi a utilização de metodologia inadequada, já que os autores fizeram a comparação do valor total das multas aplicadas/sugeridas até hoje pela SPB com os resultados de apenas um exercício das concessionárias, sem levar em consideração o provisionamento contábil das multas e o balanço real das empresas. Isso, combinado com o erro de premissa, levou a uma conclusão não acolhida pelo Conselho Diretor da Anatel. Portanto, o Informe citado pela Recorrente não é capaz de afastar a multa aplicada pela decisão recorrida.

Quanto à suposta necessidade de notificação prévia ao desentranhamento do Informe, há que se comentar não se tratar aqui da hipótese prevista no Parágrafo único do art. 64 da LPA. Isto porque a retirada do documento, por si só, não resultou automaticamente num aumento da sanção originalmente aplicada à concessionária. Percebe-se que a decisão posterior a tal desentranhamento, que vem ser aquela atualmente discutida, manteve as sanções aplicadas em primeira instância, sem qualquer gravame à situação da Recorrente.

A consideração inicial de mérito feita pela Recorrente encarece a necessidade de interpretação conjunta entre PGMQ e RIQ. Nesse contexto, cabe apenas pontuar que a relação entre os dois diplomas normativos encontra-se enunciada no art. 1º desse último, que apresenta a seguinte redação:

Art. 1º Este regulamento [Regulamento de Indicadores de Qualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado] estabelece as definições, métodos e freqüência de coleta de informações, consolidação e envio, à Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, dos indicadores de qualidade apresentados no Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo Comutado - PGMQ, aprovado pela Resolução nº 30, de 29 de junho de 1998.

Assim, a despeito de qualquer construção doutrinária, a aplicação das regras a ser feita pela Agência deve respeitar a premissa contida nesse dispositivo.

Na sequência serão analisados os argumentos de mérito diretamente relacionados ao pleito de reforma do Despacho nº 3.479/2011-CD.

Alega a Recorrente que as autuações que justificaram a instauração dos Pados nº 53508.012683/2005 e nº 53508.019129/2005 (apensados) resultaram exclusivamente de atividades realizadas por terceiros (BOUCINHAS & CAMPOS + SETECONTI AUDITORES INDEPENDENTES S/C), sem ter ocorrido qualquer análise ou vistoria por parte dos fiscais da Anatel. Aduz que por isso não poderia ser autuada, muito menos sancionada; e que tal entendimento seria compartilhado pela própria Agência.

A questão foi exaustivamente examinada pela PFE no bojo do Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/6/2012 (fls. 417-429 - SEI 0406085)¹. Nos termos ali expostos, a premissa ser aplicada como crivo de validade dos atos praticados pelos terceiros vem a ser o do exercício de poder de polícia, prerrogativa do Estado e cabível apenas a seus integrantes. Isto é dizer que eventual nulidade só deverá ser declarada se as atividades terceirizadas forem caracterizadas como exercício desse poder. Nesse contexto, invocando-se a definição constante do art. 78 do Código Tributário Nacional (CTN) - Lei nº 5.172/1966, constata-se a existência de dois elementos chaves para a caracterização do ato como sendo de polícia, quais sejam: a limitação ou disciplina, e a regulação da prática de ato ou abstenção de fato.

A apreciação do caso concreto deixa evidente que os atos praticados pelos terceiros carecem desses elementos. Suas atividades se caracterizam como apoio de fiscalização, abrigadas sob o permissivo constante do art. 59 da LGT:

Art. 59. A Agência poderá utilizar, mediante contrato, técnicos ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar atividades de sua competência, vedada a contratação para as atividades de fiscalização, salvo para as correspondentes atividades de apoio. (destaque nosso)

Os contornos das atividades de apoio foram delineados no Decreto nº 2.338/1997 (Regulamento da Anatel) e no Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Res. nº 441/2006 (vigente à época da realização dos trabalhos):

Art.14. A Agência poderá utilizar, mediante contrato, técnicos ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar indiretamente suas atividades.

§ 1º A fiscalização de competência da Agência será sempre objeto de execução direta, por meio de seus agentes, ressalvadas as atividades de apoio.

§ 2º Constitui atividades de apoio à fiscalização dos serviços de telecomunicações a execução de serviços que visem obter, analisar, consolidar ou verificar processos, procedimentos, informações e dados, inclusive por intermédio de sistemas de medição e monitoragem. (destaque nosso)

Art. 7º A Anatel pode utilizar, mediante contrato, técnicos ou empresa especializada, inclusive consultores independentes e auditores externos para executar atividades de apoio à fiscalização.

Parágrafo único. Consideram-se atividades de apoio à fiscalização dos serviços de telecomunicações, incluindo os de radiodifusão, a realização de serviços que visem a obter, analisar, consolidar ou verificar processos, procedimentos, informações, dados e sistemas de medição e monitoragem. (destaque nosso)

Vale observar que a atividade de verificar se os resultados colhidos pelos terceiros poderiam ou não ser considerados infrações à regulamentação foi realizada pela equipe de fiscalização da Anatel, conforme se depreende dos Relatórios de Fiscalização.

A título de exemplo, em se tratando do Pado nº 53508.012683/2005 percebe-se que a autuação (Auto de Infração nº 0003RJ20050089 - fls. 2-6 - SEI 0416629), lavrada pelos fiscais da Anatel, tem como motivação as constatações e imputações feitas no Relatório nº 0099/2005/ER02FS (fls. 7-15), elaborado pela equipe de Fiscalização da Agência. O "Relatório da empresa Boucinhas &Campos", a ele anexo, cuida de constatação instrumental, efetuada por meio de metodologia previamente definida, que corresponde a uma averiguação meramente objetiva.

Quanto ao sancionamento por falhas relacionadas ao indicador epigrafado, sancionadas em decorrência das autuações dos Pados nº 53560.002550/2005; nº 53566.001027/2005; nº 53524.004597/2005 e nº 53563.000979/2005, a Recorrente requer seu afastamento sob o argumento de não ser mais realizado seu cômputo, em virtude de alterações regulamentares. Em seu favor advoga a aplicação do princípio da retroatividade de lei mais benéfica. Além disso, alega a ocorrência de bis in idem ("sanção repetida pelos mesmos fatos") entre os sancionamentos aplicados pelos descumprimentos verificados nos Pados nº 53560.002550/2005; nº 53524.004597/2005 e nº 53566.001027/2005.

O indicador em questão era definido no RIQ (Res. nº 217/2000) como a taxa de tentativas de obtenção do sinal de discar, em um tempo máximo de espera de até 3 segundos, após o acionamento do terminal para a condição de dar início a discagem ou marcação (art. 11) ; a meta, por seu turno, era fixada no PGMQ (Res. 30/1998) para observância desse limite temporal em 98% (noventa e oito por cento) dos casos. A regulamentação que revogou o aludido RIQ, Res. nº 417/2005 e o PGMQ imediatamente posterior àquele acima citado, Res. nº 341/2003 efetivamente não contemplaram o referido indicador e tampouco o fez a regulamentação atualmente vigente.

A despeito da posterior supressão do indicador não merece acolhida o argumento de que, por tal razão, deveriam ser afastadas as sanções por seu descumprimento. Não há espaço, na seara administrativa, para aplicação do princípio invocado. Nesse sentido, reproduz-se a seguinte lição doutrinária²:

A regra é irretroatividade das normas jurídicas, sendo certo que as leis são editadas para regular situações futuras. O dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direito penal, inexistente no direito administrativo sancionador.

Com efeito, a retroatividade da lei penal mais benéfica tem por fundamento razões humanitárias, relacionadas diretamente a liberdade do criminoso, bem jurídico diretamente atingido pela pena criminal. Como ensinam Carlos Enrico Paliero e Aldo Travi, é o princípio do favor libertis que justifica a retroatividade da lei penal mais benigna, considerando-se a gravidade da pena de prisão e os efeitos que tal medida produz sobre o condenado, só superados pelos efeitos da pena de morte. No direito administrativo sancionador não há espaço para o argumento, sendo certo que a sanção administrativa não pode consistir em pena de prisão.

Tal entendimento encontra precedentes em decisões deste Colegiado, dentre as quais faz-se referência à deliberação do processo nº 53516.001045/2006 e apensos, ocorrida na Reunião nº 643, realizada em 29/3/2012, com fundamento na Análise nº 209/2012-GCER, que resultou no Despacho nº 2.473/2012-CD, de 30/3/2012. Ali igualmente se discutiu, e se afastou, a incidência do princípio na aplicação das sanções administrativas. Também o precedente tratava da sucessão de PGMQ com diferentes indicadores:

De igual forma não merecem prosperar os argumentos da Recorrente sobre a retroatividade da lei mais benéfica. Mister ressaltar que o PGMQ é um instrumento editado com vistas a estabelecer parâmetros de qualidade que devem ser observados pelas Prestadoras durante todo o período da outorga. Tendo em vista a possível necessidade de mudanças destes parâmetros, dado o dinamismo do setor e as exigências por parte dos usuários do serviço, o regulador, sabiamente, previu que tais metas seriam revistas a cada cinco anos. Contudo, não há como sustentar a ideia de que ao retirar um indicador em um momento de revisão, os descumprimentos anteriormente apurados estariam descaracterizados. (destaque nosso)

Quanto à suposta ocorrência de bis in idem esclarece-se que tanto o RIQ quanto o PGMQ tidos como violados apontavam 3 (três) diferentes Períodos de Maior Movimento (PMM) para utilização no cálculo dos indicadores. De acordo com o RIQ tanto a coleta quanto a consolidação do indicador deveriam ser realizadas em cada PMM. Com isso ganham relevo os esclarecimentos contidos no Informe nº 237/2017/SEI/COQL/SCO (SEI 1995049):

Quanto ao assunto, a área técnica se manifestou no mesmo informe recursal [Informe nº 370/2009-PBQID/PBQI], no item 5.37 abaixo colacionado:

5.37. Ademais, ao aplicar-se sanções para cada indicador, considerando—se ainda que alguns são obtidos a partir de medições em Períodos de Maior de Movimento (PMM), verifica-se que a atividade sancionatória busca alcançar maior a proporcionalidade em relação a gravidade da falta, visto que para os indicadores e para cada PMM, o infrator estará sujeito às consequências atreladas ao seu comportamento em cada situação particular. Vale lembrar que a aferição da qualidade em PMMs pressupõe a existência de um indicador específico para cada período, de forma que as irregularidades relacionadas a um PMM em particular (ou indicador) não se confundem com as dos demais.

Em complemento, informamos que o regulamento estabeleceu medições de desempenho de rede para momentos distintos do dia, em razão do comportamento dos usuários determinar horários de maior exigência das redes. Assim, conforme entendimentos da Procuradoria Federal Especializada, a conduta verificada em períodos distintos não pode ser configurada como a mesma. Se assim fosse, caso a prestadora "perdesse" a meta no primeiro, poderia já eliminar os esforços para as demais medições. Ainda nessa questão, a operadora pode ter desempenhos muito diferentes nos diversos horários de medição, o que reitera a distinção entre os fatos apurados.

Tampouco há se cogitar em bis in idem entre sanções por qualquer outra razão vez que as autuações decorrem de irregularidades percebidas em Setores distintos da concessionária: parte do Estado de Minas Gerais (Pado nº 53524.004597/2005), Piauí (Pado nº 53566.001027/2005) e Ceará (Pado nº 53560.002550/2005).

Dos indicadores "Chamadas Locais originadas completadas"; "Chamadas LDN originadas completadas"; " Chamadas Locais não completadas por congestionamento"; e "chamadas LDN não completadas por congestionamento"

O primeiro ponto levantado pela Recorrente é o de que sua conduta deve ser considerada escusável e que não deve ser sancionada por utilizar centrais trânsito como pontos de coleta quanto a central de comutação com função local atrelada àquela central trânsito não dispõe de aparato tecnológico que permita a medição de desempenho discutida. Ou seja, parte da premissa de que a verificação de cumprimento desses indicadores deve passar necessariamente pela viabilidade técnica das centrais para atendê-los. Na sequência, sustenta ocorrência de bis in idem, vez que as multas foram aplicadas por PMM, quando deveriam ter sido considerados os descumprimentos "por indicador". A argumentação contempla o sancionamento decorrente dos Pados nº 53560.002550/2005; nº 53524.004597/2005; nº 53532.002970/2005; nº 53566.001027/2005; nº 53569.000030/2006; nº 53563.000979/2005 e nº 53508.012683/2005.

Quanto ao sancionamento desses indicadores nesse último Pado, a concessionária aduz ainda ter sido apenada por terem sido indevidamente consideradas chamadas DSC, isto é, em que houve desistência do assinante A (desconexão na origem). Em sua visão, não deveriam ser incluídos no indicador índices que não aferem qualidade, despidos de qualquer sentido jurídico, ou mesmo econômico.

O argumento inicial já foi exaustivamente tratado nestes autos em termos que não merecem reparos. Da Nota Técnica nº 69/2008-PBQID, de 4/6/2008 (fls. 39-57 - SEI 0406075) destaca-se a seguinte passagem:

26. É comum que as prestadoras aleguem impossibilidade de cumprir o RIQ devido às limitações técnicas ou diversidade tecnológica das suas centrais que se encontram em operação na rede do STFC. No entanto, deve-se advertir, conforme determina o próprio Contrato de Concessão, que é obrigação das prestadoras do STFC implantarem todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade, modernização, ampliação e universalização do serviço objeto da concessão, garantindo a modernidade dos equipamentos, das instalações e das técnicas de prestação do serviço. Tendo em vista que os métodos de coleta de dados e cálculo dos indicadores determinados na regulamentação devem ser integralmente observados pelas prestadoras, considera-se improcedente a alegação de que limitações tecnológicas nas centrais do STFC impediriam o estrito cumprimento das regras postas no RIQ, pois, como se demonstrou, é obrigação das prestadoras garantirem que os equipamentos empregados na prestação do serviço sejam tecnicamente viáveis a suportar os requisitos regulamentares previstos.

Posteriormente, no Informe nº 370/2009-PBQID/PBQI (fls. 216-222 - SEI 0406081), no qual as razões recursais foram analisadas, a área técnica reitera tais razões, acrescentando igualmente suficiente motivação para o afastamento do argumento relativo à consideração, no âmbito do indicador, das chamadas DSC. Transcreve-se:

5.17. A Prestadora alega impossibilidade de cumprimento do RIQ devido às limitações técnicas ou diversidade tecnológica das suas centrais que se encontram em operação na rede do STFC. No entanto deve-se advertir, conforme determina o próprio Contrato de Concessão, que é obrigação das prestadoras do STFC implantarem todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade, modernização, ampliação e universalização do serviço objeto da concessão, garantindo a modernidade dos equipamentos, das instalações e das técnicas de prestação serviço. Tendo em vista que os métodos de coletada de dados e cálculo dos indicadores determinados na regulamentação devem ser integralmente observados pela prestadores, considera-se improcedente a alegação de que limitações tecnológicas nas centrais do STFC impediram o estrito cumprimento das regras postas no RIQ.

5.18. Ainda, a prestadora alega que determinados tipos de chamadas não precisam ser computados no cálculo do indicador ou que em determinadas condições chamadas não completadas podem ser desconsideradas. Cumpre ressaltar que o RIQ e o PGMQ não definem qualquer tipo de exceção para o cumprimento das suas metas, devendo-se utilizar todas as chamadas ocorridas dentro do PMM para fins de cálculo do indicador. As prestadoras do STFC devem estar preparadas para seguir os parâmetros de qualidade não só em uma ideal hipótese de mais absoluta regularidade de condições mas também para qualquer excepcionalidade, eventualidade ou dificuldade extraordinária. Nesse sentido, o PGMQ já oferece metas bem diferenciadas para tais indicadores ( na casa dos 60%, conquanto para os demais indicadores se exige patamar de cumprimento acima dos 90%)...

Em linha com o exposto verifica-se que no Contrato de Concessão (1998) vigente à época da fiscalização, o dever expresso de implantação de equipamentos e instalações necessários à prestação dentro das especificações contratuais (Cláusula 15.1, II), dentre as quais se incluía o Plano Geral de Metas de Qualidade (Cláusula 6.2). Nesse sentido, não há que se escusar conduta de descumprimento de indicadores cuja causa foi apontada - parcialmente - na ausência de equipamentos essenciais para o atingimento das metas fixadas.

No que se refere à suposta ocorrência de bis in idem pela consideração de descumprimentos em diversos PMM, cabe aqui reiterar a argumentação acima apresentada no item 4.52.

Por fim, não há que se falar em bis in idem entre sanções por qualquer outra razão vez que as autuações decorrem de irregularidades percebidas em Setores distintos da concessionária: Ceará (Pado nº 53560.002550/2005); parte do Estado de Minas Gerais (Pado nº 53524.004597/2005); Pernambuco (Pado nº 53532.002970/2005); Piauí (Pado nº 53566.001027/2005); Pará (Pado nº 53569.000030/2006); Rio Grande do Norte (Pado nº 53563.000979/2005) e Rio de Janeiro (Pado nº 53508.012683/2005).

Dos indicadores "Número de Solicitações de Reparo de TUP" e "Atendimento às Solicitações de Reparo de TUP"

Em relação ao indicador "Número de Solicitações de Reparo de TUP", entende a Recorrente não caber em seu cômputo a inclusão de solicitações canceladas pelo próprio usuário. Já em relação ao indicador "Atendimento às Solicitações de Reparo de TUP", a concessionária defende a exclusão de solicitações de reparo "subsequentes feitas quanto o prazo regulamentar para atendimento da primeira solicitação ainda não se esgotou". Nos dois casos questiona a consideração nos indicadores de índices que não aferem qualidade, despidos de qualquer sentido jurídico, ou mesmo econômico.

Tais vertentes de inconformismo já foram endereçadas nos autos concluindo-se por seu não acatamento. Nesse sentido, cabe transcrever o seguinte trecho da Nota Técnica nº 69/2008-PBQID (fls. 39-57 - SEI 0406075):

XIII.1 SOLICITAÇÕES DE REPARO REPETIDAS, CANCELADAS PELO USUÁRIO, PENDENTES E AINDA NO PRAZO AO FINAL DO PERÍODO DE COLETA E REFERENTES A CAMPÂNULAS E PEDESTAIS SUJOS, QUEBRADOS OU DEFEITUOSOS QUE NÃO IMPEDEM O PLENO FUNCIONAMENTO DO TUP

66. Da mesma forma que ocorre nos casos que tratam de acessos fixos individuais, tem-se constatado, em diversos procedimentos, que as prestadoras não estão incluindo no cálculo do indicador as solicitações de reparo subsequentes para um mesmo TUP, quando feitas por usuários do serviço e ainda dentro do prazo de atendimento da solicitação anterior, ou solicitações de reparo canceladas a pedido do usuário. No entanto, o art. 42, §2º, do RIQ estabelece que “devem ser computadas todas as solicitações de reparo recebidas de empregados, do público em geral, iniciais e repetidas mesmo que causadas por interrupção programada ou, ainda, por ocorrência de defeito de mesma causa”. Logo, por força do mesmo argumento, não é possível afastar a responsabilidade das prestadoras quando essas não consideram no cálculo do indicador as solicitações de reparo subsequentes (repetidas) ou canceladas pelo usuário. O dispositivo regulamentar não prevê qualquer exceção, devendo-se computar, inclusive, as solicitações de reparo que tratam de campânulas e pedestais sujos, quebrados ou defeituosos, pois nenhuma solicitação de reparo pode ser deixada de lado no momento em que é realizado o cálculo do indicador.

67. Outro ponto que merece destaque diz respeito aos atendimentos pendentes e ainda no prazo ao final do período de coleta. As prestadoras, em alguns casos, não incluem essas solicitações, originadas em um mês e concluídas no subsequente, no cálculo do indicador. Todavia, o RIQ claramente determina que as solicitações de reparo recebidas anteriormente ao período de coleta e ainda pendentes deverão fazer parte do cálculo.

68. Em outras situações, percebe-se que as prestadoras efetivamente incluem no cálculo as solicitações pendentes, mas as consideram como se fossem atendidas no prazo, sem que tenha ocorrido o atendimento à solicitação. Como já asseverado, a regulamentação não deixa dúvida de que as solicitações originadas em um mês e atendidas no mês posterior devem fazer parte do cálculo do indicador. Entretanto, não é permitido à Prestadora computá-las como atendidas no prazo sem que houvesse, sequer, o atendimento à solicitação, pois ao proceder assim haverá alteração no numerador do cálculo e, consequentemente, uma melhoria artificialmente gerada em seu desempenho, sem que tal cálculo traduza, com fidedignidade, a realidade dos fatos. (destaques nossos)

Dos indicadores "Número de Solicitações de Reparo, Atendimento às Solicitações de Reparo de Usuários Residenciais e Atendimento às Solicitações de Reparo de Usuários Não Residenciais"

Sob tal rubrica a Recorrente apresenta argumentação referente ao sancionamento aplicado em diversos Pados.

Quanto aos autos de nº 53560.002550/2005 e nº 53524.004597/2005 questiona seu sancionamento por haver computado como atendidas no prazo, solicitações de reparo em que o próprio usuário teria demandado dilação do período previsto em regulamento. Em sua defesa alega que o atendimento fora do prazo não se deu por sua culpa e que a solução foi benéfica ao usuário; invoca ainda, a seu favor, considerações da PFE contidas no Parecer nº 40/2009/IGP/PGF/PFE-Anatel.

Cumpre observar que o instrumento opinativo apontado pela Oi efetivamente foi expedido em Pado que cuidava de questão semelhante àquela que aqui se discute (autos nº 53500.002355/2004 e apensos). Contudo, em deliberação na 583ª Reunião, realizada em 14/10/2010, este Colegiado rechaçou a tese da concessionária com fundamento na Análise nº 508/2010-GCAB, pela qual adotou-se inteiramente o Informe nº 29/2010-PBQID/PBQI. De tal Informe cabe transcrever a seguinte passagem esclarecedora:

5.28. (...) o fato do assinante concordar com o atendimento em uma outra data não significa que ele, por iniciativa própria, tenha solicitado a solução de seu problema em prazo superior ao do Plano Geral - que a grande maioria, aliás, desconhece. Ademais, deve-se lembrar que o PGMQ não permite que qualquer atendimento seja realizado em prazo superior ao máximo estabelecido, seja definido por escolha do usuário ou da prestadora. Assim, o chamado "aprazamento", caso respaldado pela interpretação da regulamentação então vigente, pode constituir-se em uma poderosa ferramenta para o atraso do atendimento às solicitações, gerando benefício direto (inclusive financeiro) à prestadora. Necessário também destacar que a prestadora não traz aos autos qualquer prova que corrobore a sua tese de que todos os agendamentos foram, de fato, solicitados pelo próprio usuário.

5.29. Observa-se, ainda, que a concessionária, ao computar no indicador um atendimento "agendado" como se fosse realizado dentro do prazo, o faz de maneira arbitrária, visto que o RIQ não admite essa prática.

5.30. Por fim, insta frisar que o Parecer nº 40/2009/IGP/PGF/PFE-Anatel, citado no recurso administrativo da prestadora, tem caráter meramente opinativo, ou seja, não vincula a autoridade prolatora da decisão. O desejo da prestadora em computar atendimentos agendados como se fossem atendidos no prazo já foi objeto de apreciação pelo Conselho Diretor da Anatel que, em procedimentos semelhantes, entendeu pelo não cabimento dessa prática.

Tal entendimento se faz integralmente aplicável ao presente feito. Além de não merecer reparo a observação a respeito da não admissão da prática pelo RIQ, também neste caso a Oi não apresentou qualquer prova que corroborasse sua tese.

No que se refere aos Pados nº 53539.000994/2005; nº 53566.001027/2005; nº 53532.002970/2005; nº 53500.016953/2005; nº 53569.000030/2006; nº 53563.000979/2005, nº 53508.012683/2005 e nº 53524.004597/2005, a Recorrente julga-se indevidamente sancionada por não haver incluído nos indicadores (i) as solicitações canceladas pelos usuários; e (ii) solicitações de reparo subsequentes, quanto o prazo regulamentar para atendimento da primeira solicitação ainda não havia expirado. Em seu entendimento tais insumos não aferem a qualidade.

A despeito de seu inconformismo, insta observar que o art. 28, inciso I, do RIQ, dispunha que todas as solicitações de reparo originadas por usuários e por terceiros devem ser computadas no cálculo dos indicadores. Apenas com a finalidade de exemplificar alguns tipos de solicitações que devem ser contabilizadas, o dispositivo regulamentar estabelecia que solicitações iniciais e repetidas, procedentes e improcedentes causadas por interrupção programada ou não, decorrentes de defeito de mesma causa ou não, mesmo que os usuários tenham sido informados das respectivas ocorrências, deveriam fazer parte do cálculo dos indicadores. Portanto, a regra geral era que todas as solicitações de reparo registradas na base de dados da prestadora deveriam ser computadas.

A única ressalva feita encontrava-se no art. 28, inciso II, do RIQ. A disposição permitia às prestadoras excluírem tão-somente solicitações de reparo que tivessem como causa defeitos nas instalações internas dos usuários. Isto é dizer que a hipótese de exclusão está taxativamente prevista no regulamento: fora do que consta do aludido dispositivo, nenhuma outra solicitação que conste nos registros da prestadora poderia deixar de ser computada³.

Dos indicadores "Atendimento às Solicitações de Mudança de Endereço de Usuários Residenciais" e "Atendimento às Solicitações de Mudança de Endereço de Usuários Não Residenciais"

Discorda a Oi de sanções aplicadas nos Pados nº 53560.002550/2005 e nº 53539.000994/2005 por não ter considerado, no cálculo dos indicadores em epígrafe, de solicitações canceladas ou não atendidas por culpa do usuário. Aduz que causa impeditiva originada por terceiro não pode prejudicá-la. Em se tratando do Pado nº 53508.012683/2005, insiste a Recorrente na desconsideração das solicitações aprazadas e das solicitações atendidas com atraso em decorrência de impedimentos causados pelos próprios usuários como registros a serem considerados no cálculo dos indicadores.

Em linha com o posicionamento da área técnica constante da Nota Técnica nº 69/2008-PBQID (fls. 39-57 - SEI 0406075), a argumentação da Recorrente deve ser afastada. Da leitura do RIQ percebe-se que nas disposições sobre método e frequência de coleta (arts. 33 e 34) não foi criada qualquer exceção, como a hipótese prevista no art. 28, inciso II, para os indicadores de atendimento às solicitações de reparo, acima já comentada. Com isso fica evidente que as exceções a serem consideradas constam expressamente do RIQ, o que não é o caso daquelas levantadas pela concessionária para os indicadores em questão.

Sobre as solicitações em tese afetadas pelos próprios usuários, a lógica a ser aplicável não é distinta daquela comentada acima nos itens 4.65 e 4.66; valendo ainda notar que igualmente neste caso a concessionária não apresentou qualquer prova que corroborasse os fatos que alega.

Transcreve-se o art. 21 do PGMQ vigente à época de autuação da concessionária:

Art. 21. A prestadora do serviço deverá disponibilizar, em cada TUP, informações claras e precisas sobre a sua utilização.

Sancionada no Pado nº 53524.007582/2005 pelo descumprimento dessa obrigação, a Recorrente argumenta que (i) o Regulamento não especifica quais seriam as informações exigíveis; e (ii) a materialização da infração nos autos teria se dado de forma insuficiente.

Já de plano afasta-se o primeiro argumento levantado, com a observação de que a regra deixa evidente o intuito de que o usuário seja comunicado a respeito da utilização do aparelho. Tal utilização corresponde ao uso, ao aproveitamento que se possa fazer do equipamento. Ou seja, as informações necessárias à integral compreensão do atingimento da finalidade do aparelho (realização e recebimento de chamadas telefônicas) deveriam estar disponíveis.

Conforme restou esclarecido na Nota Técnica nº 69/2008-PBQID (fls. 39-57 - SEI 0406075), uma vez que uma maior especificação dessas informações só veio a lume com a edição da Resolução nº 459/2007 (Regulamento de Características de Funcionamento de TUP), só foram sancionados no Pado em questão os casos de TUP sem a plaqueta de informações, ou seja, sem qualquer informação (...) acerca de sua utilização. Isto demonstra a razoabilidade da interpretação feita nos autos no momento de aplicação da norma - em nenhum momento foi tido como exigível um detalhamento que ainda não constasse de regulamentação.

Quanto à materialidade da infração, a consulta aos autos revela que consta do Relatório de Fiscalização nº 0228/2005/ER04FS (fls. 6-15) aponta para a amostra de TUP fiscalizados no Município de Resplendor/MG. Além disso, consta de seu Anexo 4 (Fotos de TUPs em Resplendor) as fotografias dos terminais demonstram a irregularidade (fls. 25-28).

Frisa-se ainda a indevida renitência da concessionária que, como visto, questiona a própria exigibilidade da regra em discussão.

Em relação ao sancionamento pelos indicadores epigrafados, a Oi novamente ventila a tese de impossibilidade de coleta de dados em função de limitação tecnológica de certas centrais, afirmando que a planta herdada é composta de centrais certificadas que não possuem ou não estão capacitadas com funcionalidade de medição de desempenho. Assim, entende ser escusável sua conduta, requerendo relativização da exigência do cumprimento da regra.

No mais, reitera a ocorrência de bis in idem no sancionamento, uma vez que foram consideradas incidências distintas para PMM de um mesmo dia.

Para o afastamento do primeiro argumento, devem ser repisadas as considerações constantes dos itens 4.56 e 4.58 acima.

Já no que se refere à suposta ocorrência de bis in idem, cabe aqui reiterar a argumentação acima apresentada no item 4.52.

A Recorrente ataca a razoabilidade da sanção aplicada com argumentação genérica, como ausência de análise global de multas aplicadas, comprometimento de sua capacidade econômico-financeira e ausência de paralelo em todo o sistema sancionador do Brasil.

Alegações nesse sentido e a demonstração da razoabilidade das multas e sua aderência ao RASA já foram exaustivamente levadas a cabo, sem sucesso para a Oi, em diversas análises constantes dos autos, dentre os quais destaca-se a Nota Técnica nº 69/2008-PBQID (fls. 39-57 - SEI 0406075) e o Informe nº 16/2010-PBQID/PBQI (fls. 276-279 SEI 0406081). No âmbito deste Colegiado, a motivação da decisão recursal também contemplou o tema, nos termos da Análise nº 115/2011-GCER (fls. 335-340 - SEI 0406081).

Cumpre observar que o ponto relativo à motivação de valores de multa mínima, levantado pela PFE no Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, foi atendido pela área técnica no Informe nº 65/2013-COQL, conforme atestou o próprio Órgão Consultivo em manifestação posterior no Parecer nº 1404/2013/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU.

Descabe, no presente momento, analisar a argumentação constante da peça recursal voltada à concessão de efeito suspensivo, já apreciada quando de sua concessão, conforme referenciado no histórico do feito.

Dado o conhecimento ao Pedido de Reconsideração, diante da verificação dos requisitos de admissibilidade, cabe indeferi-lo no mérito, uma vez que afastadas em sua totalidade as razões de inconformismo.

Da petição “Memorial para Decisão”, de 11/7/2011 (fls. 397-410 - SEI 0406085)

As petições extemporâneas, quando não caracterizado abuso do exercício do direito de petição, devem ser conhecidas e analisadas pelo Conselho Diretor desde que protocolizadas até a data de divulgação da pauta de Reunião na Biblioteca e na página da Agência na internet.

É facultado o exame dessas petições, no caso concreto, pelo Conselheiro ou pelo Conselho Diretor após o prazo estipulado e até o julgamento da matéria, sobretudo se a manifestação do interessado trouxer a lume a notícia de fato novo ou relevante que possa alterar o desfecho do processo.

Não há necessidade de desentranhamento de petições extemporâneas, ainda que não conhecidas por esse órgão colegiado.

Tendo em vista o teor da aludida Súmula e o fato de ter sido a petição acima epigrafada interposta após o esgotamento de prazo e a apresentação de peça recursal, cabe lhe conhecer. Todavia, seu conteúdo dispensa qualquer análise adicional àquela acima realizada sobre os termos do Pedido de Reconsideração, uma vez que seu conteúdo não traz qualquer elemento inovador para apreciação no presente momento processual. Pelo contrário, restam apenas repetidos os argumentos relativos à impossibilidade de execução da fiscalização por terceiros; ilegalidade dos atos perpetrados após o término da fase instrução; ilegalidade da análise padronizada de infrações; questionamento acerca do desentranhamento do Informe nº 121/2008-PBCPA/PBCP; e considerações sobre os indicadores e a metodologia de multa já enfrentados.

Os únicos comentários adicionais decorrentes dos aludidos "Memoriais" dizem respeito à alegação da Recorrente de ilegalidade no apensamento dos Pados. Nesse sentido, observa-se que o tema foi enfrentado pela PFE no Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, onde se concluiu em síntese que: (i) a decisão de apensamento foi motivada, já que se verificou a conexão decorrente da identidade de objetos e parte e, especialmente, em atenção à eficiência e conveniência da instrução dos procedimentos, objetivando a melhor apuração dos fatos; (ii) a juntada dos Pados não ocasionou qualquer prejuízo de ordem processual à parte; (iii) durante o trâmite processual, a concessionária teve inúmeras oportunidades de se manifestar nos autos (...) teve tempo suficiente para apresentar toda a matéria de defesa; e (iv) todos os atos e decisões são válidas e legítimas.

Dessa forma, inexistindo qualquer prejuízo para a parte decorrente do apensamento, vez que lhe foram facultadas todas as oportunidades de defesa e tratadas todas as manifestações apresentadas, não se vislumbra qualquer razão seja para o afastamento do sancionamento imposto, seja para realização de nova fase de intimação para que se manifeste sobre tal apensamento de autos - tema sobre o qual vem discorrendo ao longo de todo o feito.

No âmbito do Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, a PFE alertou sobre a necessidade de que a área técnica verificasse se descumprimento relativo à devolução de valor pago em duplicidade por usuário, mas sem os encargos cobrados pela prestadora (referentes a valores pagos em atraso), autuada no Pado em epígrafe, tinha sido apurada neste ou em outro Pado, prestando os esclarecimentos necessários.

O tema foi tratado no Informe nº 209/2012-PBOAC/PBOA, de 30/08/2012 (fls. 438-441 – SEI 0406085). Ali consignou a área técnica que em que pese a infração [art. 65, Parágrafo único – Res. nº 85/1998] restar configurada, tanto em virtude de estar materialmente comprovada no Relatório de Fiscalização, como pela ausência de manifestação da prestadora em defesa – a conduta da prestadora não foi sancionada, quando da análise de primeira instância.

Naquele mesmo instrumento, contudo, restou demonstrada a prescrição do direito de punir a referida irregularidade pela infração, considerado o entendimento da PFE no Parecer nº 991/2009/PGF/PFE-Anatel:

Desse modo, há de se reconhecer que, no Pado n. 53532.002969/2005, quanto ao indício de infração ao art. 65, parágrafo único, da Resolução n.º 85/98, descrito no item 5.2.10 do Relatório de Fiscalização n.º 0037/2005/ER06FS, não subsiste mais o direito de punir da Administração, tendo em vista que, após a apresentação da defesa (25/04/2005), não houve qualquer ato ou fato capaz de interromper o lapso prescricional. Neste sentido, importante citar entendimento da Procuradoria da Anatel, no sentido de que "[...] a prescrição desenrola-se em função do fato e dos atos do processo. Assim, se pendente a prescrição intercorrente para um fato, pretender a administração incluir nova infração no Pado este ato de inclusão não será apto a interromper a prescrição quinquenal e trienal do primeiro ato. Conclui-se, portanto, que os atos praticados no processo para cada infração são independentes” (grifo nosso). Sendo assim, em virtude da independência dos atos processuais praticados para cada infração, o fato de as demais infrações apontadas no Pado n.º 53532.002969/2005 terem sido apuradas e sancionadas pelo órgão regulador não tem o condão de afastar a perda do direito de punir da Administração quanto ao descumprimento ao art. 65, parágrafo único, da Resolução nº 85/98.

Em linha com tal entendimento, cabe, no presente momento a este Colegiado a expedição de determinação à SCO para que cientifique a Corregedoria da Agência a respeito do fato, para que esta adote as providências que porventura julgar cabíveis.

conhecer e negar provimento ao Pedido de Reconsideração apresentado pela Telemar Norte Leste S/A contra decisão do Conselho Diretor consubstanciada no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011;

determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que cientifique a Corregedoria da Agência (CRG) para que esta adote as providências que porventura julgar cabíveis, em razão da prescrição da pretensão punitiva verificada nos autos do Pado nº 53532.002969/2005.

¹ Frisa-se que a área técnica corrobora tal entendimento, nos termos do Informe nº 237/2017/SEI/COQL/SCO, de 23/10/2017 (SEI 1995049).

²DE MELLO, Rafael Munhoz, In Temas de Direito Administrativo, vol. 17, “Princípios Constitucionais do Direito Sancionador”. Editora Malheiros, 2007. p. 153/156.

³ Tal entendimento encontra eco em precedente deste Colegiado (autos nº 53500.002355/2004 e apensos - 583ª RCD, realizada em 14/10/2010).

Documento assinado eletronicamente por Leonardo Euler de Morais, Conselheiro Relator, em 23/02/2018, às 16:38, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 2274899 e o código CRC 26407BAC.