Análise nº 50/2019/AD

Processo nº 53500.002418/2016-52

Interessado: Claro S.A.

CONSELHEIRO

Aníbal Diniz

ASSUNTO

Prorrogação de direitos de uso de radiofrequências associadas à prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC solicitada pela CLARO S.A., CNPJ n.º 40.432.544/0001-47.

EMENTA

PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. DIREITOS DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO - STFC. RADIOFREQUÊNCIAS PROVENIENTES DE PROCESSO LICITATÓRIO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. REQUERIMENTO TEMPESTIVO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES SUBJETIVAS. ART.133 DA LGT. COMPROVAÇÃO. REGULARIDADE FISCAL.  PEDIDO DEFERIDO.

Prorrogação da autorização do direito de uso de radiofrequências, na faixa de 1,9 GHz, em caráter primário, associadas à exploração do STFC.

Tempestividade do requerimento de prorrogação.

O indeferimento da prorrogação somente ocorrerá se o interessado não estiver fazendo uso racional e adequado das radiofrequências, se houver cometido infrações reiteradas em suas atividades ou se for necessária a modificação de destinação do uso da radiofrequência.

As hipóteses ensejadoras de indeferimento da prorrogação foram afastadas pela área técnica.

 Convalidação dos Atos de remanejamento expedidos no âmbito da Superintendência de Serviços Públicos.

 A competência de outorga de radiofrequências decorrente de procedimento licitatório é do Conselho Diretor da Agência.

Deferimento do pedido de prorrogação da autorização em caráter primário, mas destaca-se que a Anatel tem plena competência legal de, a qualquer momento, alterar destinação da faixa de radiofrequência, bem como remanejar sistemas de radiocomunicação por motivo de interesse público.

REFERÊNCIAS

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Informe n.º 3120/2016/SEI/ORLE/SOR (SEI n.º 0998325)

DESPACHO DECISÓRIO Nº 54/2016/SEI/ORLE/SOR

Informe nº 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI 2104644)

Parecer nº 00004/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 02/03/2018 (SEI nº 2475207)

Informe nº 3882/2018/SEI/ORLE/SOR, de 10/12/018 (SEI nº 3099014)

MATÉRIA PARA APRECIAÇÃO DO CONSELHO DIRETOR Nº 1293/2018

RELATÓRIO

Trata-se de pedido de prorrogação de direito de uso de radiofrequências associadas à exploração do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, pelo prazo de 20 (vinte) anos, formulado pela CLARO S/A (SEI nº 0368692). 

Em 03/02/2016 foi protocolado pela Claro S.A (SEI nº 0368692) solicitação de prorrogação do prazo de autorização sobre o direito de uso dos Blocos de Radiofrequências, na faixa de 1,9 GHz, vinculada à prestação do STFC, nas modalidades Local e Longa Distância, respectivamente nas Regiões I, II e III do Plano Geral de Outorgas.

Em 29/07/2016 a Claro protocolou carta (SEI nº 0696701) em que apresenta diversos argumentos para prosseguimento ao presente processo de prorrogação do direito de uso de radiofrequência em questão e concessão de tratamento CONFIDENCIAL tendo em vista as questões estratégicas abordadas.

O DESPACHO DECISÓRIO Nº 54/2016/SEI/ORLE/SOR, baseado no  Informe n.º 3120/2016/SEI/ORLE/SOR (SEI n.º 0998325), deferiu o pedido de restrição de acesso por conter informações operacionais de caráter estratégico da CLARO S.A.

Em 26/12/16 a Claro protocolou carta que informa possuir atualmente mais de 2,3 milhões de usuários na faixa de 1.900MHz, sendo responsável por 5% do Market Share de acessos fixos das regiões de atuação. Informou também outras questões relacionadas à utilização desta faixa em tecnologia móvel terrestre.

A Claro protocolou, em 22/02/2017, carta em que reafirma o pedido de prorrogação de uso de radiofrequência e solicita a consolidação dos Atos anteriores em um único Ato de autorização de radiofrequência.

Os pedidos foram analisados pela área técnica, que exarou o Informe nº 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI 2104644), com a seguinte conclusão:

O envio dos autos para oitiva da Procuradoria, nos termos da Portaria nº 642/2013;

Ao Conselho Diretor:

convalidar os Atos n.º 60.937, de 19 de setembro de 2006 (SEI 1145461), 63.781, de 28 de fevereiro de 2007 (SEI 1145473) , 66.995, de 5 de setembro de 2007 (SEI 1145478), 5.572, de 19 de setembro de 2008 (SEI 1145488) e 855, de 18 de fevereiro de 2009 (SEI 1145506);

retificar os Atos mencionados no presente Informe, que sejam de sua competência, para que passe a constar nos documentos as faixas de recepção e o caráter das radiofrequências outorgadas;

prorrogar as autorizações de uso das radiofrequências discriminadas nos itens 3.38. e 3.41., outorgadas por meio dos Atos relacionados nos itens 3.24., 3.33. e 3.37., em caráter secundário e primário, conforme o caso;

À Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação - SOR:

retificar os Atos mencionados no presente Informe, que sejam de sua competência, para que passem a constar nos documentos as faixas de recepção e o caráter das radiofrequências outorgadas.

A Procuradoria Federal Especializada elaborou o Parecer nº 00004/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 02/03/2018 (SEI nº 2475207), em que consta parecer favorável à prorrogação, no entanto, sugeriu alguns ajustes e esclarecimentos.

A área técnica, por meio do Informe nº 3882/2018/SEI/ORLE/SOR, de 10/12/018 (SEI nº 3099014), analisou o Parecer da Procuradoria Federal Especializada e apresentou fato novo, com seguinte conclusão:

convalidar os Atos n.º 60.937, de 19 de setembro de 2006 (SEI 1145461), 63.781, de 28 de fevereiro de 2007 (SEI 1145473) , 66.995, de 5 de setembro de 2007 (SEI 1145478), 5.572, de 19 de setembro de 2008 (SEI 1145488) e 855, de 18 de fevereiro de 2009 (SEI 1145506);

prorrogar as autorizações de uso das radiofrequências discriminadas no item 3.28. do Informe n.º 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI n.º 2104644), outorgadas por meio dos Atos relacionados no item 3.24., em caráter secundário, nos termos da Minuta de Ato anexada ao presente Informe (SEI nº 3111451);

determinar à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação - SOR que: 

retifique os Atos mencionados no Informe nº 5876/2017/SEI/ORLE/SOR, para que sejam especificadas as faixas de recepção e o caráter das radiofrequências outorgadas;

prorrogue as autorizações de uso das radiofrequências discriminadas nos itens 3.34. e 3.38. do Informe n.º 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI n.º 2104644), outorgadas por meio dos Atos relacionados nos itens 3.33. e 3.37., em caráter secundário. 

Em 11/12/2018 a MATÉRIA PARA APRECIAÇÃO DO CONSELHO DIRETOR Nº 1293/2018 encaminhou os autos para este Conselho deliberativo.

Em 27/12/2018 fui sorteado relator da matéria.

Este é o breve relato dos fatos.

DA ANÁLISE

Trata-se de pedido de prorrogação de direito de uso de radiofrequências associadas à exploração do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, pelo prazo de 20 (vinte) anos, formulado pela CLARO S/A, das faixas indicadas a seguir:

Vale destacar o histórico apresentado pela área técnica no Informe nº 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI 2104644):

3.2. Para situar historicamente a questão, deve ser destacado que a Vésper S.A. (denominação posterior da Canbrá Telefônica S.A.) e a Vésper São Paulo S.A. (denominação posterior da Megatel do Brasil S.A.), em decorrência do Processo Licitatório nº 001/98-SPB/ANATEL, foram autorizadas a prestar o Serviço Telefônico Fixo Comutado, firmando os respectivos Termos de Autorização n.º 003/99/SPB-Anatel (local - Vésper S.A.), 004/99/SPB-Anatel (longa distância nacional intrarregional - Vésper S.A.), 005/99/SPB-Anatel  (local - Vésper São Paulo S.A.) e 006/99/SPB-Anatel (longa distância nacional intrarregional - Vésper São Paulo), vide SEI nº 2104305.

3.3. Cabe destacar que, posteriormente, por meio do Ato n.º 51.119, de 22 de junho de 2005, as outorgas pertencentes a Vésper S.A. e a Vésper São Paulo S.A. foram consolidadas na outorga de STFC da Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. - Embratel.

3.4. Por intermédio do Ato n.º 10.444, de 30 de dezembro de 2014, foram transferidas as outorgas do STFC da Embratel para a Claro S.A., CNPJ/MF n.º 40.432.544/0001-47.

3.5. Os Termos de Autorização citados no item 3.2. estabeleciam o seguinte com relação às radiofrequências:

Capítulo IV - Da utilização de Radiofrequências e das Condições de Prestação do Serviço

Cláusula 4.1 - A AUTORIZADA poderá utilizar, nos termos da regulamentação, radiofrequências para implantação de sistemas fixos terrestres de radiocomunicação inerentes à exploração do STFC que sejam, estritamente, necessários ao cumprimento do Compromisso de Abrangência.

§ 1º - A presente Autorização inclui o direito de uso de radiofrequências das estações licenciadas e em operação até 31 de dezembro de 2001.

§ 2º - A AUTORIZADA deve submeter à aprovação da Anatel, até 12 (doze) meses após a assinatura deste Termo, projeto técnico contendo toda a demanda de radiofrequências para implantação dos sistemas de radiocomunicação necessários ao cumprimento do Compromisso de Abrangência, até 31 de dezembro de 2001 e das obrigações previstas neste Termo.

Cláusula 4.2 - O direito de uso das radiofrequências mencionada na cláusula 4.1 terá prazo de 20 (vinte) anos, a contar da data de outorga da autorização de uso de radiofrequência, prorrogável, uma única vez, por igual período, sendo esta prorrogação a título oneroso.

3.6. O licenciamento das estações de telecomunicações do STFC da Vésper S.A. e da Vésper São Paulo S.A. foram formalizadas nos Processos nº 53500.003699/1999-17 e 53500.003709/1999-14, respectivamente.

3.7. Em decorrência do disposto no §1º da Cláusula 4.1 dos Termos de Autorização, não foram expedidos Atos de Outorga de Uso das radiofrequências consignadas nos sistemas da Agência à época, o que pode ser verificado nos processos nº 53500.003699/1999-17 e 53500.003709/1999-14. No contexto do remanejamento realizado com base no art. 21 do Regulamento aprovado pela Resolução nº 453, de 11 de dezembro de 2006, foram emitidos os Atos 60.937/2006 (SEI 1145461), 63.781/2007 (SEI 1145473), 66.995/2007 (SEI 1145478), 5.572/2008 (SEI 1145488) e 855/2009 (SEI 1145506), que outorgaram o uso das subfaixas de radiofrequências de 1.900 MHz a 1.910 MHz e 1.980 MHz a 1.990 MHz. 

3.8. Conforme §§1º e 3º acima, as subfaixas de radiofrequências de 1.900 MHz a 1.910 MHz e 1.980 MHz a 1.990 MHz, não remanejadas até 31 de dezembro de 2008, ou seja, desocupadas, poderiam ser autorizadas às concessionárias do STFC, para uso nas aplicações de acesso fixo sem fio.

3.9. Para tanto, foi realizado Chamamento Público nos autos do processo SEI nº 53500.007581/2008-00, por meio do Ato nº 4.842, de 21 de agosto de 2008, cujo extrato foi publicado no DOU de 25 de agosto de 2008, tendo sido a inexigibilidade de licitação reconhecida no Ato nº 7.413, de 28 de novembro de 2008, cujo extrato foi publicado no DOU de 1º de dezembro de 2008, procedimento no qual ficaram estabelecidas as subfaixas de radiofrequências de 1.900 MHz a 1.905 MHz e 1.980 MHz a 1.985 MHz como destinadas ao uso por parte da Claro S.A. nos municípios ali descritos.

3.10. Em sequência, foram expedidos diversos outros Atos de Outorga de Uso de Radiofrequências (SEI nº 2104305).

A análise da matéria está dividida em tópicos que abrangerão aspectos atinentes à prorrogação do prazo de validade (i) do direito de uso das subfaixas de radiofrequências objeto de remanejamento (oriundas de licitação), (ii) daquelas subfaixas outorgadas com base no Chamamento Público e (iii) de outras autorizadas em caráter secundário.

Das faixas de radiofrequências oriundas de procedimento licitatório, objeto de remanejamento.

O art. 21 do Regulamento sobre condições de uso de subfaixas de radiofrequências de 1.880 MHz a 1.885 MHz a 1.920 MHz e de 1.975 MHz a 1.990 MHz, aprovado pela Resolução n.º 453, de 11 de dezembro de 2006, dispõe o seguinte:

Art. 21. Para remanejamento dos sistemas das aplicações de acesso fixo sem fio para prestação do STFC, licenciados até 31 de dezembro de 2003, existentes nas subfaixas de 1.850 MHz a 1.870 MHz e de 1.930 MHz a 1.950 MHz, devem ser utilizadas as subfaixas de radiofreqüências de 1.895 MHz a 1.910 MHz e de 1.975 MHz a 1.990 MHz, conforme a seguir:

I – 1.895 MHz a 1.900 MHz e 1.975 MHz a 1.980 MHz, para os sistemas de autorizadas e concessionárias de STFC operando em caráter primário nas subfaixas de 1.850 MHz a 1.860 MHz e de 1.930 MHz a 1.940 MHz;

II – 1.900 MHz a 1.910 MHz e 1.980 MHz a 1.990 MHz, para os sistemas de autorizadas de STFC operando em caráter primário nas subfaixas de 1.860 MHz a 1.870 MHz e de 1.940 MHz a 1.950 MHz;

§ 1º Os remanejamentos previstos nos incisos I e II deste artigo, deverão ocorrer até 31 de dezembro de 2008;

§ 2º Os sistemas do STFC, nas aplicações de acesso fixo sem fio, operando nas subfaixas de radiofrequências de 1.895 MHz a 1.900 MHz e de 1.975 MHz a 1.980 MHz, e os sistemas remanejados até 31 de dezembro de 2008 nos termos do inciso I, poderão continuar em operação em caráter primário nessa subfaixa de radiofrequências até 31 de dezembro de 2011, após o que deverão cessar sua operação.

§ 3º A partir de 31 de Dezembro de 2008 as subfaixas de radiofreqüências de 1.900 MHz a 1.910 MHz e 1.980 MHz a 1.990 MHz, que eventualmente estejam desocupadas na localidade de interesse, poderão ser autorizadas às concessionárias do STFC, para uso nas aplicações de acesso fixo sem fio. (grifo nosso)

§ 4º Os sistemas de autorizadas de STFC operando em caráter primário nas subfaixas de 1.860 MHz a 1.870 MHz e de 1.940 MHz a 1.950 MHz, quando fizerem uso de tecnologia TDD, deverão ser remanejados para as subfaixas de 1.880 MHz a 1.885 MHz e de 1.910 MHz a 1.920 MHz.

Atendendo o dispositivo regulamentar, foi realizado remanejamento das radiofrequências, descritas na tabela a seguir, conforme publicação dos extratos dos Atos n.º 60.937, de 19 de setembro de 2006 (SEI 1145461), 63.781, de 28 de fevereiro de 2007 (SEI 1145473), 66.995, de 5 de setembro de 2007 (SEI 1145478), 5.572, de 19 de setembro de 2008 (SEI 1145488),  e 855, de 18 de fevereiro de 2009 (SEI 1145506), nos autos do Processo SEI nº 53500.032498/2006-07, por meio dos quais foram outorgadas autorizações para uso de radiofrequências discriminadas em tabelas anexas aos Atos citados anteriormente, com validade até 8 de Fevereiro de 2019.

A Procuradoria apontou os seguintes pontos relacionados à prorrogação das radiofrequências oriundas de procedimento licitatório, objeto de remanejamento:

a) A Cláusula 4.1 dos Termos de Autorização das outorgas de STFC fazia referência a Compromissos de Abrangência que deveriam ser cumpridos. Dessa forma, é importante que, antes da prorrogação das faixas de radiofrequência em questão, seja solicitado à Superintendência de Controle de Obrigações que informe acerca da existência e cumprimento dos Compromissos de Abrangência oriundos do certame licitatório a que se referem;

A área técnica esclareceu que os Atos expedidos visando o remanejamento (SEI nº 1145461, 1145473, 1145478, 1145488 e 1145506) não trouxeram quaisquer regras atinentes a compromissos de abrangência das novas faixas, motivo pelo qual entende-se que não há possibilidade de apuração de descumprimento de obrigações, por falta de objeto, sendo desnecessário, portanto, requisitar informações da Superintendência de Controle de Obrigações - SCO nesse sentido. 

Importante destacar que o Termo de Autorização da outorga de STFC fazia referência à compromissos de abrangência que poderiam ser cumpridos por qualquer tecnologia, ou seja, com ou sem fio, e não especificamente à radiofrequência utilizada para prestar o serviço. Já os Atos de outorga de uso de radiofrequências expedidos não estipularam qualquer compromisso de abrangência. Nesse sentido, acompanho o entendimento da área técnica da inexistência de compromisso referente à radiofrequência.

Sobre a convalidação dos Atos de remanejamento expedidos no âmbito da Superintendência de Serviços Públicos, tendo em vista que se trata de outorga de radiofrequências decorrente de procedimento licitatório, a Procuradoria entende que a competência seria do Conselho Diretor da Agência. No entanto, solicitou que fosse esclarecido se não havia, à época, ato de delegação dos poderes do Conselho Diretor ao Superintendente de Serviços Públicos para a prática do ato em questão.

A área técnica esclareceu que não foi encontrado ato de delegação dos poderes ao Superintendente de Serviços Públicos. Assim, existe necessidade de convalidação dos Atos que eram de competência do Conselho Diretor.

Das faixas de radiofrequências autorizadas em caráter secundário (Chamamento Público)

A área técnica esclareceu o contexto relacionado às radiofrequências outorgadas em caráter secundário das seguinte forma:

3.30. Nos autos do processo nº 53500.007581/2008-00, por meio do Ato nº 4.842, de 21 de agosto de 2008, cujo extrato foi publicado no DOU de 25 de agosto de 2008, foi tornada pública a intenção da Agência de outorgar autorizações de uso de radiofrequências nas subfaixas de 1.900 MHz a 1.910 MHz e de 1.980 MHz a 1.990 MHz para os municípios listados em tabelas anexadas ao Ato, em decorrência do disposto no art. 21, §3º, do Regulamento aprovado pela Resolução 453/2006, conforme abaixo:   

Art. 21. Para remanejamento dos sistemas das aplicações de acesso fixo sem fio para prestação do STFC, licenciados até 31 de dezembro de 2003, existentes nas subfaixas de 1.850 MHz a 1.870 MHz e de 1.930 MHz a 1.950 MHz, devem ser utilizadas as subfaixas de radiofreqüências de 1.895 MHz a 1.910 MHz e de 1.975 MHz a 1.990 MHz, conforme a seguir:

(...)

§ 3º A partir de 31 de Dezembro de 2008 as subfaixas de radiofrequências de 1.900 MHz a 1.910 MHz e 1.980 MHz a 1.990 MHz, que eventualmente estejam desocupadas na localidade de interesse, poderão ser autorizadas às concessionárias do STFC, para uso nas aplicações de acesso fixo sem fio.

3.31. Em sequência, foi expedido o Ato nº 7.413, de 28 de novembro de 2008, cujo extrato foi publicado no DOU de 1º de dezembro de 2008, por intermédio do qual foi, em suma, reconhecida a inexigibilidade de licitação, determinando-se que as duas entidades que se manifestaram, entre elas a Embratel, atendessem condições previamente estabelecidas para recebimento das autorizações requeridas.

3.32. Vencida essa etapa, a Embratel foi notificada por intermédio do Ofício nº 1034/2008-PBOAO/PBOA-Anatel, expedido em 1º de dezembro de 2008, que houve a possibilidade de sua acomodação no espectro de radiofrequências compreendido entre 1.900 MHz a 1.905 MHz, nos Municípios solicitados e descritos no Chamamento Público.

3.33. A seguir estão relacionados os Atos de Outorga de Uso de Radiofrequências expedidos após a realização do Chamamento, com radiofrequências associadas ao STFC: 1.511, de 24 de março de 2009; 1.994, de 16 de abril de 2009; 4339, de 29 de julho de 2009;  4.881, de 25 de agosto de 2009; 5.541, de 29 de setembro de 2009; 6.225, de 28 de outubro de 2009; 6.279, de 30 de outubro de 2009; 7.171, de 7 de dezembro de 2009; 7.491, de 18 de dezembro de 2009; 1.246, de 23 de fevereiro de 2010; 4.493, de 13 de julho de 2010; 4.913, de 2 de agosto de 2010; 5.116, de 10 de agosto de 2010; 5.309, de 17 de agosto de 2010; 5.487, de 26 de agosto de 2010; 5.582, de 1º de setembro de 2010; 5.932, de 14 de setembro de 2010; 6.252, de 28 de setembro de 2010; 6.613, de 8 de outubro de 2010; 6.976, de 26 de outubro de 2010; 7.303, de 8 de novembro de 2010; 7.838, de 1º de dezembro de 2010; 8.267, de 15 de dezembro de 2010; 8.338, de 20 de dezembro de 2010; 8.434, de 23 de dezembro de 2010; 2.044, de 6 de abril de 2011; 2.797, de 4 de maio de 2011; 3.655, de 31 de maio de 2011; 4.114, de 13 de junho de 2011; 4.493, de 27 de junho de 2011; 4.655, de 4 de julho de 2011; 5.568, de 10 de agosto de 2011; 203, de 12 de janeiro de 2012; 1.183, de 20 de fevereiro de 2013; 7.042, de 21 de novembro de 2013; 375, de 27 de janeiro de 2014; 4.994, de 5 de maio de 2014; 50962, de 1º de abril de 2016; 7042, de 21 de novembro de 2013; 4339, de 29 de julho de 2009; 8267, de 15 de dezembro de 2010; 7491, de 18 de dezembro de 2009; 7303, de 8 de novembro de 2010; 7838, de 1º de dezembro de 2010; 203, de 12 de janeiro de 2012; 4655, de 4 de julho de 2011; 4994, de 5 de maio de 2014; 5568, de 10 de agosto de 2011; 6252, de 28 de setembro de 2010; 6613, de 8 de outubro de 2010; 6976, de 26 de outubro de 2010; 1183, de 20 de fevereiro de 2013; 4913, de 2 de agosto de 2010; 5309, de 17 de agosto de 2010; 6279, de 30 de outubro de 2009; 2797, de 4 de maio de 2011; 2044, de 6 de abril de 2011; 1009, de 25 de fevereiro de 2008; 2797, de 4 de maio de 2011; 832, de 13 de fevereiro de 2008; 1544, de 19 de março de 2008; 1634, de 24 de março de 2008; 3066, de 28 de maio de 2008 (SEI nº 2104305). Vale ressaltar que, nos atos citados, existem autorizações de uso de radiofrequências referentes a radioenlaces e, ainda, frequências outorgadas em caráter secundário, as quais não possuem relação com o Chamamento Público em apreço.

Tendo em vista que as outorgas desses Atos não foram adquiridas por meio de processo licitatório, a competência da prorrogação dos Atos é da Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação - SOR, nos termos do art. 156, II, do Regimento Interno da Agência.

Das faixas de radiofrequências autorizadas em caráter secundário.

Em relação as outorgas das faixas de radiofrequência autorizadas em caráter secundário, a área técnica esclareceu o seguinte:

3.36. Constatou-se que, além das faixas de radiofrequências oriundas de procedimento licitatório, objeto de remanejamento, e aquelas provenientes do Chamamento Público, a serem prorrogadas em caráter primário, outras foram outorgadas nas faixas de 1900 a 1910 MHz e 1980 a 1990 MHz, em caráter secundário. 

3.37. São os casos, por exemplo, das radiofrequências outorgadas por meio dos Atos nº 63110, de 17 de janeiro de 2007; nº 68620, de 20 de novembro de 2007 e nº 68846, de 30 de novembro de 2007, inseridos no arquivo SEI nº 2104305.

De forma semelhante, a competência de prorrogação da outorga de uso de radiofrequência neste caso é da SOR, tendo em vista que não ocorreu processo licitatório.

Do pedido de formalização das prorrogações dos direitos de uso de radiofrequências em um único ato administrativo.

A Procuradoria sugeriu que, "para a formalização de um único ato administrativo a ser exarado pelo Conselho Diretor, a este Órgão Máximo competirá decidir também a respeito das outorgas não provenientes de procedimento licitatório. Considerando que, no caso, pretende-se a prorrogação de outorgas de competências de órgãos distintos da Agência, esta Procuradoria recomenda que sejam respeitadas as respectivas competências na prorrogação, nos termos previstos no Regimento Interno da Agência."

A área técnica acolheu a proposta da Procuradoria e na conclusão do Informe nº 3882/2018/SEI/ORLE/SOR sugeriu que o Conselho Diretor determinasse à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação - SOR que prorrogasse as autorizações de uso das radiofrequências discriminadas nos itens 3.34. e 3.38. do Informe n.º 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI n.º 2104644), outorgadas por meio dos Atos relacionados nos itens 3.33. e 3.37., em caráter secundário. Os itens 3.34. e 3.38. do referido Informe fazem referência a faixas de radiofrequência em que não houveram processo de licitação.

Dessa forma, proponho que este Conselho Diretor emita Ato prorrogando as outorgas de radiofrequências obtidas por processo licitatório e o Superintendente de Outorga e Recursos à Prestação - SOR prorrogue as demais.

Do prazo de prorrogação do uso de radiofrequências

A área técnica abordou o seguinte no Informe n.º 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI n.º 2104644):

3.44. O termo final do prazo de validade das outorgas de uso das radiofrequências tratadas acima corresponde ao dia 08 de fevereiro de 2019.

3.45. A fundamentação jurídica utilizada para o estabelecimento do prazo para prorrogação das faixas oriundas do remanejamento, das referentes ao chamamento público e também daquelas autorizadas em caráter secundário é distinta, embora complementar, e indica o período de 20 (vinte) anos.

3.46. Com relação às faixas de frequências oriundas do remanejamento, cita-se a Cláusula 4.2 dos Termos de Autorização supracitados:

Capítulo IV - Da utilização de Radiofrequências e das Condições de Prestação do Serviço

(...)

Cláusula 4.2 - O direito de uso das radiofrequências mencionada na cláusula 4.1 terá prazo de 20 (vinte) anos, a contar da data de outorga da autorização de uso de radiofrequência, prorrogável, uma única vez, por igual período, sendo esta prorrogação a título oneroso.

3.47. Já no que concerne às demais faixas de frequências, destaca-se o art. 167 da LGT, descrito abaixo:

Art. 167. No caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período.

Ademais, o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 671, de 03/11/2016, estabelece o seguinte:

Art. 46. A autorização de uso de radiofrequências tem como vigência o prazo solicitado pelo interessado, observados os seguintes limites:

I - no caso dos serviços objeto de concessão ou permissão, o prazo remanescente do contrato ou instrumento de outorga; e,

II - no caso dos serviços objeto de autorização, o estabelecido no regulamento específico para o serviço de telecomunicações  ou, na ausência deste, o prazo máximo de 20 (vinte) anos.

Dessa forma, os Termos de Autorização indicam que as faixas oriundas de remanejamento podem ser prorrogadas, uma única vez, pelo prazo de 20 (vinte) anos. Já para as demais faixas de radiofrequências aplica-se o caput do art. 167 da LGT, que por sua vez, estabelece que, nos casos de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, podendo ser prorrogadas por igual período.

Da retificação de erros formais

A área técnica sugere a retificação dos Atos que sejam da competência do Conselho Diretor para que passe a constar aqueles documentos as faixas de recepção e o caráter das radiofrequências outorgadas.

A Procuradoria não vislumbrou óbice à retificação dos Atos, nos seguintes termos:

j) O corpo técnico sugere a retificação dos atos que sejam da competência do Conselho Diretor para que passe a constar aqueles documentos as faixas de recepção e o caráter das radiofrequências outorgadas (item 4.1.2.2 do Informe);

k) De fato, é importante que seja expresso no ato administrativo o caráter no qual as radiofrequências foram outorgadas, não apenas para fins de publicidade, mas também para que seja expressa a possibilidade ou não de proteção contra interferências prejudiciais, nos termos do Regulamento de Uso de Espectro de Radiofrequências;

l) Quanto aos Atos nºs 375, de 27 de janeiro de 2014, 4.994, de 5 de maio de 2014 e 50.962, de 1º de abril de 2016, expedidos com o termo "em caráter precário e secundário ", é importante que se esclareça qual o objeto da retificação, já que se encontra consignado o caráter secundário da outorga. Caso seja a hipótese de retificação dos atos para que conste a outorga em caráter primário, e não secundário, esta circunstância deve ser expressamente consignada nos autos, esclarecendo-se se tratar de mero erro formal e não de alteração do caráter da outorga nesta oportunidade. Caso se trate de retificação do caráter do caráter da outorga para que conste caráter primário, deve ser certificada, ainda, a efetiva observância do procedimento adequado para a outorga das radiofrequências em caráter primário;

m) Não se vislumbram óbices à retificação dos atos administrativos em que não constem as faixas de recepção, visto que o PPDUR foi adimplido também em relação a estas;

Além disso, área técnica propôs no Informe nº 3882/2018/SEI/ORLE/SOR que o Conselho Diretor determine, em todas as situações, que a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação expeça os atos de retificação, já que, originariamente, os Atos foram assinados no âmbito das respectivas Superintendências.

Assim, os Atos que são de competência da SOR devem ser retificados, para que sejam especificadas as faixas de recepção e o caráter das radiofrequências outorgadas.

Da análise da tempestividade do pedido (Artigo 167, § 1º da LGT)

O pedido de prorrogação foi apresentado pela operadora em 03 de fevereiro de 2016 ou seja, anteriormente ao triênio que antecede o vencimentos dos prazos de cada uma das autorizações de uso de radiofrequências. Desse modo, foi atendido o prazo previsto no art. 167, §1º da LGT, razão pela qual o pedido é tempestivo.

Dos requisitos da prorrogação

Sobre os requisitos para prorrogação do uso das radiofrequências, o § 2º, art. 167, da LGT dispõe três casos em que ocorrerá o indeferimento da prorrogação da autorização de direito de uso de radiofrequência:

Se o interessado não estiver fazendo uso racional e adequado do espectro;

Infrações reiteradas em suas atividades; ou

Se for necessária a modificação da destinação do uso da radiofrequência.

A Procuradoria, por sua vez, recomendou que:

Dos requisitos para prorrogação. Análise dos documentos.

o) Para a prorrogação da Autorização de Uso de radiofrequências, é necessário que a interessada atenda ao disposto no §2º do art. 167 da LGT e ao art. 29 do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências das Subfaixas de Radiofrequências de 1.880 MHz a 1.885 MHz, de 1.895 MHz a 1.920 MHz e de 1.975 MHz a 1.990 MHz., aprovado pela Resolução nº 453, de 11 de dezembro de 2006;

p) Na verdade, a Agência deve atestar que as hipóteses mencionadas no § 2º do art. 167 da LGT, que obstam o deferimento da prorrogação, não foram verificadas nos autos. Se o dispositivo estabelece que o indeferimento ocorrerá se o interessado não estiver fazendo uso racional e adequado da radiofrequência, cabe à área técnica da Agência atestar a ausência do enquadramento nas hipóteses legais de indeferimento;

q) A Agência tem o dever de acompanhar o uso do espectro ao longo de toda a outorga, adotando as providências cabíveis quando constatados indícios de que esteja ocorrendo alguma irregularidade. No tocante à avaliação do uso racional e adequado da radiofrequência, o art. 3º, inc. II, do Regulamento aprovado pela Resolução nº 548/2010, prevê que a avaliação da eficiência de uso do espectro pode ser aplicada, especialmente nos processos de prorrogação das autorizações de uso de radiofrequências. Dessa forma, esta Procuradoria recomenda que a Agência se valha da referida avaliação, a fim de comprovar a ausência de enquadramento em hipótese legal de indeferimento da prorrogação;

q.1) O art. 39 Regulamento aprovado pela Resolução nº 548/2010 estabelece que a inobservância do atendimento ao estabelecido naquele regulamento, a qualquer título, sujeita os infratores, nos termos do art. 173 da Lei 9.472, de 16 julho de 1997, às condições previstas no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. Desse modo, é recomendável que o corpo técnico junte aos autos a relação atualizada de PADOs que tratem do tema, apontando a fase processual em que cada um se encontra.

q.2) Ademais, é necessário que o corpo técnico verifique se existem PADOs, com decisão condenatória transitada em julgado, em desfavor da prestadora, relativos ao uso irregular de radiofrequência. É importante que essa análise considere dados atualizados, inclusive quanto ao ano corrente, no sentido de verificar se as condições necessárias para a prorrogação estão ou não atendidas;

q.3) A área técnica deve esclarecer em que medida essas informações afastam o enquadramento da requerente na primeira hipótese constantes do §2º do art. 167. É importante que os fundamentos da conclusão da área técnica restem consignados nos autos, de modo a instruí-los de forma completa;

q.4) Realizada a avaliação, caso a área técnica constate o uso irracional e não adequado da radiofrequência, deve indeferir o presente pedido de prorrogação;

q.5) No caso de existência de PADOs ainda em andamento, muito embora esta Procuradoria entenda que a existência de um PADO contra um administrado não pode repercutir negativamente em sua esfera de interesses, não há como negar a presença de indícios de descumprimento de obrigação, especialmente se o PADO é aberto a partir da verificação de que a prestadora não atingiu os índices estipulados pela ANATEL, após avaliação previamente estabelecida. Assim, esta Procuradoria recomenda que, nessa hipótese, a Agência avalie todos os indícios. Havendo pedido de prorrogação, a Agência não pode desconsiderá-los, devendo proceder a necessária análise da condição legal, para verificar se ela restou ou não cumprida;

q.6) Como o resultado deste processo pode resultar no indeferimento do pedido de prorrogação, esta Procuradoria entende que eventuais PADOs relacionados com a matéria devem ser concluídos em prazo razoável, a fim de que a Agência possa atuar de forma rápida e eficiente;

r) Em relação ao cometimento de infrações reiteradas, verifica-se que a norma contida no § 2 º do art. 167 da LGT é, desde já, aplicável e revestida de eficácia jurídica, não sendo necessária regulamentação complementar. A expressão "infrações reiteradas" significa infrações que foram alvo de repetição (prática repetida de infrações). Assim, cabe ao corpo técnico da Agência avaliar se a prestadora cometeu ou não infrações reiteradas em suas atividades, através de ponderação, valendo-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

r.1) Não obstante o corpo técnico ter atestado a inocorrência de infrações reiteradas, esta Procuradoria recomenda que o corpo técnico junte aos autos a lista detalhada dos PADOs, contendo o objeto e a fase atual em que se encontram, a fim de subsidiar a futura decisão do Conselho Diretor;

s) Com relação à hipótese de indeferimento com base na necessidade de modificação da destinação do uso da radiofrequência, o corpo especializado não vislumbrou tal possibilidade;

t) Ainda como requisito para a concessão de prorrogação, este Órgão Jurídico entende que devem estar mantidas todas as condições dispostas no artigo 133 da LGT, o que deve ser objeto de atesto;

u) Quanto à regularidade fiscal, o corpo técnico sugeriu que a documentação comprobatória somente fosse exigida no momento anterior à expedição da prorrogação do ato de prorrogação respectivo, com o intuito de evitar o vencimento de certidões.

w) Nesse ponto, convém registrar que o termo regularidade fiscal abrange os créditos tributários e não tributários (inclusive os decorrentes de multas aplicadas no curso de Pados), constituídos de forma definitiva (após a coisa julgada), mesmo que ainda não tenha havido a inscrição em dívida ativa ou no Cadin. Essa conclusão é aplicável a toda documentação necessária à comprovação da regularidade fiscal, que envolva créditos tributários e não tributários, nos termos do Parecer nº134/2010/BSA/PGF/PFE-Anatel;

A área técnica, por meio do Informe nº 3882/2018/SEI/ORLE/SOR, rebateu os argumentos da Procuradoria da seguinte forma:

3.35. Com relação à regularidade fiscal, a área técnica demandará a totalidade das certidões exigíveis em fase anterior à expedição dos Atos de prorrogação, em conformidade com o Parecer.

3.36. No que concerne ao cometimento de infrações reiteradas, foi realizada consulta ao sistema SPADO (SEI nº 3577461), no qual foram encontrados 44 registros de PADO's relacionados às faixas de radiofrequências objeto de prorrogação (registros no número de FISTEL 11021017965). São apurações anteriores a 2013, a maior parte com a aplicação de sanção de multa no importe de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), advertência ou até mesmo infrações desconsideradas ou penas absorvidas, sendo certo que o maior valor correspondeu a R$95.781,00 (noventa e cinco mil, setecentos e oitenta e um reais), ou seja, apenas infrações leves. Das anotações existentes, percebe-se que se tratam de infrações a regras distintas da Regulamentação aplicável.

3.37. De qualquer forma, entende-se que as infrações aplicadas não teriam o condão de causar o indeferimento da solicitação de prorrogação.

3.38. Quanto ao uso eficiente do espectro, deve ser ressaltado que a Anatel, tendo em vista o disposto no Parecer em questão, realizou procedimento fiscalizatório com o objetivo abaixo transcrito:

"Verificar em abrangência nacional a quantidade de clientes da operadora CLARO que utilizou, no último mês, o serviço STFC em aplicações de acesso fixo sem fio prestado por meio da faixa de 1900 a 1910 MHz / 1980 a 1990 MHz utilizando a tecnologia CDMA. Adicionalmente, aferir a quantidade de clientes do STFC em aplicações de acesso fixo sem fio prestado por meio de outras faixas de radiofrequências, informando qual a tecnologia utilizada em cada uma das faixas. Os dados devem ser coletados preferencialmente a partir de inspeção presencial no Centro de Gerenciamento de Redes da Operadora buscando confrontar os diversos dados que permitem isolar o uso da tecnologia CDMA em relação às demais, como por exemplo, listagem de estações, análise de tráfego, análise de contadores, análise dos terminais utilizados, dentre outras informações. Especificar caso haja a utilização de outra tecnologia, além do CDMA, na faixa de 1900 a 1910 MHz / 1980 a 1990 MHz."

3.39. O Relatório de Fiscalização pode ser encontrado no processo nº 53508.001931/2018-18, do qual extraiu-se a informação de que existem 1.334.880 (um milhão, trezentos e trinta e quatro mil, oitocentos e oitenta) acessos em tecnologia CDMA e 298.183 (duzentos e noventa e oito mil, cento e oitenta e três) acessos em tecnologia GSM, totalizando 1.633.063 (um milhão, seiscentos e trinta e três mil e sessenta e três) acessos vinculados às faixas de radiofrequências objeto de prorrogação, tendo como referência o mês de março de 2018. Foi constatado, inclusive, a existência de tráfego de voz na referida rede, comprovando-se, assim, que a empresa interessada utiliza as faixas em comento para dar suporte a aplicações inerentes ao objeto da autorização.  

3.40. Dessa forma, entende-se que os requisitos para prorrogação estão presentes.

Vale destacar ainda que o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 671, de 03/11/2016, prevê que os critérios para identificação da ocorrência dessa situação demandam a edição de regulamentação específica da Agência:

Art. 48. O indeferimento da solicitação de prorrogação da autorização de uso de radiofrequências somente ocorrerá:

I - se o interessado não estiver fazendo uso racional e adequado das radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências que lhe foi autorizada e consignada, nos termos da regulamentação específica;

II - se o interessado tiver cometido infrações reiteradas previstas neste Regulamento, no Termo de Autorização do Direito de Uso de Radiofrequência, ou no Regulamento que disciplina as condições de uso da radiofrequência, em suas atividades; ou,

III - se tiver sido modificada a atribuição, destinação ou distribuição de faixas de radiofrequências, bem como as respectivas condições de uso das radiofrequências.

Parágrafo único. Para a verificação da hipótese contida no inciso I, deve ser observado o disposto no Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências.

 A regulamentação mencionada no parágrafo único do art. 48 supramencionado consta do Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências , aprovado pela Resolução n.º 548, de 8 de novembro de 2010:

Art. 3º A avaliação da eficiência de uso do espectro de radiofrequências pode ser aplicada, a critério da Anatel, especialmente:

(...)

II - nos processos de prorrogação das autorizações de uso de radiofrequências;

De acordo com o dispositivo mencionado, quando da instrução dos processos de prorrogação do prazo do direito de uso das radiofrequências associadas aos serviços, a Anatel tem a faculdade de utilizar a avaliação da eficiência do uso do espectro.

Tal prerrogativa não exime a Agência do dever de acompanhar o uso do espectro ao longo de toda a outorga, adotando as providências cabíveis quando constatados indícios de que esteja ocorrendo alguma irregularidade.

De acordo com o Regulamento para Avaliação da Eficiência de Uso do Espectro de Radiofrequências, em caso de descumprimento de seus preceitos deverá ser instaurado o correspondente PADO, que, especificamente em relação ao uso ineficiente, poderá acarretar na extinção da autorização por meio de decretação de caducidade:

Art. 39. A inobservância do atendimento ao estabelecido neste regulamento, a qualquer título, sujeita os infratores, nos termos do art. 173 da Lei 9.472, de 16 julho de 1997, às condições previstas no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

Art. 40. Consideram-se práticas passíveis de sanção quaisquer condutas que caracterizem violação a dispositivos deste Regulamento, especialmente:

(...)

II - O uso ineficiente do espectro.

Sanção: Multa ou Caducidade, parcial ou total, da Autorização de Uso de Radiofrequências, ou ambos.

Desse modo, ainda que se verificassem indícios de uso irracional e inadequado, seria necessário apurar tais fatos por meio de procedimento em que fossem garantidos o contraditório e a ampla defesa do interessado, pois não se pode impor um gravame a um administrado com base apenas em indícios.

O indeferimento da prorrogação com base no uso ineficiente ou inadequado do espectro só poderia ocorrer respeitado o devido processo legal com as garantias do contraditório e da ampla defesa a ele inerentes.

Nesse sentido, não se verificam, no presente caso, elementos que comprovem que esteja ocorrendo o uso irracional ou inadequado do espectro, fato que não afasta a possibilidade de extinção da autorização, a qualquer tempo, constatado, por meio de procedimento específico, o uso ineficiente do espectro.

Em relação ao cometimento de infrações, verifica-se pelo SPADO que há diversos PADOs em desfavor da interessada, porém não há elementos que comprovem a ocorrência do cometimento de infrações reiteradas.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n.º 589, de 7 de maio de 2012, traz os seguintes conceitos:

Art. 2º Para fins deste Regulamento aplicam-se as seguintes definições:

(...)

II - antecedente: registro de sanção administrativa imposta pela Agência, precedente no tempo em prazo não superior a 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado administrativo do Pado (Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações) até a data do cometimento da nova infração, excluído o caso de reincidência específica;

(...)

VI - infrator: pessoa natural ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações normativas, contratuais e/ou decorrentes dos atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência;

VIII - reincidência específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 5 (cinco) anos contado do trânsito em julgado administrativo do Pado, até a data do cometimento da nova infração;

Do observado, estão previstos os conceitos de infrator, antecedente e reincidência específica, mas não existe a definição do que seriam as infrações reiteradas em suas atividades, nem os critérios para o enquadramento da interessada nessa hipótese de indeferimento da prorrogação.

A simples abertura dos PADOs não configura, por si só, a hipótese de indeferimento do pleito ora tratado.

Dessa maneira, do que se verifica nos sistemas interativos da Anatel, como há mencionado, não há elementos que comprovem a ocorrência do cometimento de infrações reiteradas.

Em relação à hipótese de indeferimento com base na necessidade de modificação da destinação do uso da radiofrequência, também se constata que não é o caso do pleito em análise.

Tais observações, entretanto, não prejudicam o regular acompanhamento e apuração, por parte das áreas competentes da Agência, de eventuais irregularidades cometidas ao longo de todo o prazo da outorga e a consequente instauração de PADO para aplicação das sanções cabíveis, que podem resultar, inclusive, na extinção do direito de uso das radiofrequências.

Cabe destacar o resultado da pesquisa realizada pela área técnica sobre as infrações reiteradas.

3.36. No que concerne ao cometimento de infrações reiteradas, foi realizada consulta ao sistema SPADO (SEI nº 3577461), no qual foram encontrados 44 registros de PADO's relacionados às faixas de radiofrequências objeto de prorrogação (registros no número de FISTEL 11021017965). São apurações anteriores a 2013, a maior parte com a aplicação de sanção de multa no importe de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), advertência ou até mesmo infrações desconsideradas ou penas absorvidas, sendo certo que o maior valor correspondeu a R$95.781,00 (noventa e cinco mil, setecentos e oitenta e um reais), ou seja, apenas infrações leves. Das anotações existentes, percebe-se que se tratam de infrações a regras distintas da Regulamentação aplicável.

3.37. De qualquer forma, entende-se que as infrações aplicadas não teriam o condão de causar o indeferimento da solicitação de prorrogação.

Nesse sentido, pelo levantamento dos Pados realizado pela área técnica, verifica-se que não há indícios de infrações reiteradas por uso inadequado do espectro.

Quanto ao preço cobrado pela prorrogação do uso do espectro, a Procuradoria sugeriu que:

Do preço público a ser cobrado pela prorrogação da vigência do direito de uso de radiofrequências

x) No que toca à onerosidade da prorrogação da autorização de uso de radiofrequência, o §1º do art. 167 da LGT estabelece que a prorrogação será sempre onerosa. Considerando que os Termos de Autorização são omissos quanto ao preço a ser pago pela prorrogação, aplica-se o disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 387, de 03 de Novembro de 2004;

y) De toda forma, este Órgão de Consultoria recomenda, ainda, que conste na minuta do ato de prorrogação como será calculado e a forma de pagamento do preço público respectivo;

A área técnica esclareceu que o Termo de Autorização previu apenas que a prorrogação se daria a título oneroso, sendo assim, aplica-se a regra de cálculo do preço público.

Destaca-se que foi publicado no DOU em 23/07/2018 o novo Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018, com entrada em vigor para 180 (cento e oitenta) dias após sua publicação, ou seja, em 19/01/2019. Entretanto, a Resolução nº 707, de 09 de janeiro de 2019, alterou a data da entrada em vigor do novo Regulamento do PPDURR para 300 (trezentos) dias após a publicação da Resolução nº 695/2018, não sendo possível aplicar o critério do novo regulamento nestas prorrogações, considerando que o vencimento do direito de uso das radiofrequências ocorrerá em 08/02/2019.

Nesse sentido, o preço das prorrogações do direito de uso das radiofrequências conferidas por meio do procedimento licitatório se darão conforme Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 387, de 3 de novembro de 2004, uma vez que não houve previsão editalícia das regras de cobrança quando da prorrogação, bem como aquelas provenientes do Chamamento Público e outorgadas em caráter secundário.

Ademais, vale destacar que o cálculo da autorização para uso das radiofrequências, objeto do Termo de Autorização n.º 219/2002/SPB-ANATEL, de 15 de Agosto de 2002, foi baseado no Regulamento do PPDUR vigente à época.

Ressalto ainda o acolhimento pela área técnica quanto à proposta da Procuradoria de inserir artigo no Ato fazendo referência à regra do cálculo do valor da outorga ser baseada no Regulamento do PPDUR.

Quanto à sugestão da Procuradoria de inclusão de texto esclarecendo forma de pagamento no Ato, entendo desnecessária. O esclarecimento das  formas de pagamento pode constar no boleto de pagamento, comunicando e esclarecendo sobre a maneira de quitar o débito no momento mais adequado.

Por fim, ressalto que a área técnica apresentou fato novo no Informe nº 3882/2018/SEI/ORLE/SOR a respeito de existência de nova proposta de destinação da Banda S, constante do item 47 da Agenda Regulatória para o biênio 2017-2018, com o intuito de se rever a regulamentação associada às faixas de 1980-2025 MHz e de 2160-2200 MHz, considerando, entre outros aspectos, a previsão de uso da componente terrestre do IMT pelo Serviço Móvel Global por Satélite - SMGS, de forma a se promover a larga utilização do serviço, conforme consta do Processo n.º 53500.015486/2016-81, nos seguintes termos:

3.3. Nos autos do referido processo, verifica-se que, inicialmente, foi formulada uma proposta relativa à Banda S com a destinação das faixas de 1.990-2.010 MHz (uplink) / 2.180-2.200 MHz (downlink) apenas ao SMGS, excluindo-se a faixa atualmente utilizada pela CLARO S.A., e objeto do presente processo, para downlink do STFC (1.980-1.990 MHz). A destinação apenas ao SMGS se deu em virtude do fato de que, à época, havia uma outorga vigente que conferia o direito de uso da faixa a uma exploradora de satélite. Nesse sentido, foi formulada a Consulta Pública n.º 19, de 31 de julho de 2017. 

3.4. Em atenção a essa consulta foram recebidas diversas contribuições criticando a destinação da faixa apenas ao SMGS, especialmente pela falta de previsão de destinação também ao Serviço Móvel Pessoal - SMP, de forma a se ter previsão regulatória para uso de componente terrestre da faixa. Além disso, sugeriu-se a destinação da faixa também ao Serviço de Comunicação Multimídia - SCM e ao Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC. Soma-se a isto o fato de que a Echostar, proponente que até então tinha recebido autorização para uso da Banda S por meio do Edital de Licitação de Direito de Exploração de Satélite  n.º 002/2011/PVSS/SPV-Anatel, teve seu pedido de prorrogação do prazo para entrada em operação negado, inexistindo, atualmente, empresa “já autorizada” nessa faixa.

3.5. Com a mudança do cenário evidenciada, em setembro de 2018 foi elaborada nova Análise de Impacto Regulatório - AIR no âmbito do processo de destinação da Banda S, propondo agora a destinação da faixa de 1.980 MHz a 2.010 MHz e de 2.170 MHz a 2.200 MHz ao SMP, ao STFC, ao SCM, ao SLP e ao SMGS. Nota-se que esta nova proposta, além da destinação adicional a outros serviços, expandiu as faixas em 10MHz, englobando agora a faixa de 1980-1990 MHz utilizada pela CLARO. Tal proposta encontra-se atualmente em fase de análise pelo Conselho Diretor. (grifo nosso)

3.6. Vale frisar que a alteração proposta na destinação de faixas de frequência para a Banda S busca, além das questões acima mencionadas, seguir uma recomendação da UIT (Rev. WRC - 07), que fornece orientações sobre a seleção de arranjos de frequências de transmissão e recepção para o componente terrestre dos sistemas IMT, com vistas a auxiliar as administrações em questões técnicas relacionadas ao espectro relevante para a implementação e uso do componente terrestre de IMT nas faixas identificadas no RR - Radio Regulations. Os arranjos de frequências são recomendados do ponto de vista de permitir o uso mais eficaz e eficiente do espectro para provimento de serviços IMT, minimizando o impacto em outros sistemas nessas faixas e facilitando o crescimento de sistemas IMT. Especificamente as faixas de 1.980-2.010 MHz e 2.170‑2.200 MHz foram identificadas para a componente satelital do IMT-2000. A disponibilidade de componente satelital do IMT nessas bandas, simultaneamente com a componente terrestre, melhoraria a implementação global e a atratividade do IMT. Tal arranjo corresponderia ao arranjo B6, conforme Recomendação ITU-R  M.1036-5. (grifo nosso)

3.7. Assim, a nova proposta de destinação de faixas de frequência para a Banda S está alinhada com esta recomendação da UIT.

3.8. Vale lembrar que o arranjo de frequências utilizado pela CLARO, conforme disposto na Resolução nº 453/2006, prevê que a subfaixa de radiofrequências de 1.900 MHz a 1.910 MHz deverá ser utilizada para a transmissão das estações terminais para a estação nodal (uplink) e a subfaixa de radiofrequências de 1.980 MHz a 1.990 MHz para a transmissão da estação nodal para as estações terminais (downlink). Tal arranjo corresponde ao arranjo B3, que, conforme Recomendação ITU-R M.1036-5, não é compatível para utilização com o arranjo B6. 

3.9. Com isso, vislumbram-se os possíveis cenários para o pedido de prorrogação da CLARO em tela:

3.9.1. Denegar o pedido de prorrogação à operadora, e dar nova autorização por prazo suficiente para que a operadora promova a migração de seus clientes para outras faixas de frequência ou serviços; ou

3.9.2. Prorrogar a autorização de uso de radiofrequência à CLARO, por igual período, ou seja, 20 (vinte) anos, e só promover eventual refarming da faixa após edição de regras estabelecidas em futura regulamentação da Banda S; ou

3.9.3. Prorrogar a autorização de uso de radiofrequência à CLARO, por igual período, porém em caráter secundário, tendo em vista o processo em curso de nova destinação da faixa.

3.10. Para análise das situações possíveis supracitadas, mostra-se oportuna a transcrição do art. 167 da Lei Geral de Telecomunicações - LGT:

Art. 167. No caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período.

§ 1° A prorrogação, sempre onerosa, poderá ser requerida até três anos antes do vencimento do prazo original, devendo o requerimento ser decidido em, no máximo, doze meses.

§ 2° O indeferimento somente ocorrerá se o interessado não estiver fazendo uso racional e adequado da radiofrequência, se houver cometido infrações reiteradas em suas atividades ou se for necessária a modificação de destinação do uso da radiofrequência. (grifo nosso)

3.11. Pelo que já foi exposto, verifica-se que é necessária a modificação de destinação do uso da referida faixa, o que poderia ensejar o indeferimento do pleito de prorrogação do direito de uso de radiofrequência em tela. Entretanto, não se poder ignorar o efetivo uso da faixa pela CLARO e que, não obstante seu uso estar em declínio, existirem, ainda, 1.334.880 acessos em tecnologia CDMA e 298.183 acessos em tecnologia GSM, conforme item 3.38 deste Informe.

3.12. Diante disso, observa-se que denegar o pedido de prorrogação do direito de uso de radiofrequência e estabelecer, desde já, prazo, por meio de uma nova autorização de uso de radiofrequência por tempo inferior ao que seria o da prorrogação, no intuito de que a empresa promova a migração dos usuários para outros serviços, traria maior previsibilidade não só à operadora, mas também acerca da possibilidade de uso futuro da faixa por outros sistemas. No entanto, a determinação de prazo razoável para a migração dos usuários pode ser de difícil determinação. Além disso, como a nova proposta de destinação da faixa ainda não está aprovada e, consequentemente, não há previsão de início de uso da faixa por novos sistemas, corre-se o risco, nesta alternativa, da faixa ficar desocupada.     

3.13. A alternativa de prorrogar o direito de uso de radiofrequência em tela por igual período (20 anos a partir de fevereiro de 2019), nas condições atuais, traria uma sinalização de expectativa de uso da faixa por um prazo que não se cumprirá, em função da discussão de nova destinação e condições de uso da faixa em curso. 

3.14. A opção de se conceder a prorrogação, por 20 anos, garantiria o uso da faixa de forma eficiente até que se tenha previsão de utilização da faixa por novos serviços. Ao mesmo tempo que a proposta desta prorrogação se dar em caráter secundário traz a sinalização necessária à prestadora para buscar novas formas de atendimento dos atuais usuários deste serviço na faixa em discussão.

Diante dos cenários apresentados, a área técnica sugeriu a prorrogação do uso de radiofrequência por igual período em caráter secundário (item 3.9.3. do Informe nº 3882/2018/SEI/ORLE/SOR).

A despeito da sugestão da área técnica, vale destacar que o art. 161 da LGT permite à Anatel modificar, a qualquer tempo, a destinação de radiofrequências ou faixas, bem como ordenada a alteração de potências ou de outras características técnicas, desde que o interesse público ou o cumprimento de convenções ou tratados internacionais assim o determine, fixando prazo adequado e razoável para efetivação da mudança. 

O Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências, em seu art. 4º, determina o seguinte:

Art. 4º A Anatel, no exercício da função de administração do uso de radiofrequências, pode modificar motivadamente a atribuição, destinação e distribuição de radiofrequências ou faixas de radiofrequências, bem como suas autorizações e consignações e as respectivas condições de uso de radiofrequências. (grifo nosso)

(...)

Art. 12. Caso o regulamento ou norma de canalização e condições específicas de uso de radiofrequências venha a alterar as condições de uso de radiofrequências utilizadas por estações regularmente autorizadas e licenciadas, a Anatel deve estabelecer prazo não inferior a 6 (seis) meses e não superior a 8 (oito) anos para a adequação do funcionamento dessas estações.

§ 1º Antes do término do prazo de que trata o caput, os interessados na utilização das radiofrequências, faixas ou canais de radiofrequências que já estejam sendo utilizadas por terceiros sem atender às novas condições estabelecidas, poderão negociar a substituição ou remanejamento do sistema de radiocomunicação.

§ 2º A Anatel pode, por meio de regulamento de canalização e condições específicas de uso de radiofrequências, ou por meio de regulamento específico de serviço de radiocomunicação, estabelecer que a substituição ou o remanejamento dos sistemas de radiocomunicação mencionados no § 1º sejam compulsórios.

§ 3º Decorrido o prazo estabelecido na forma do caput e em função das características dos novos sistemas ou serviços a que a faixa de radiofrequências está destinada, a Anatel pode autorizar ou manter a operação, em caráter secundário, pelo prazo remanescente da autorização, desde que comprovada a possibilidade de convivência sem prejuízo aos autorizados nas novas condições.

§ 4º Caso a Anatel decida por não autorizar a operação das estações em caráter secundário, nos termos do § 3º, a continuidade da operação configurará uso não autorizado de radiofrequências.

§ 5º O prazo de que trata o caput pode ser reduzido nos casos em que o uso da radiofrequência, faixa ou canal de radiofrequências não esteja em conformidade com os critérios de eficiência estabelecidos pela Anatel, observado o devido processo para a verificação da ineficiência.

Parágrafo único. A Anatel deve fixar prazo adequado e razoável para a efetivação da mudança prevista no caput, observado o disposto no art. 12 deste Regulamento.

Além disso, deve-se considerar o interesse público na existência de 1.334.880 (um milhão, trezentos e trinta e quatro mil, oitocentos e oitenta) acessos em tecnologia CDMA e 298.183 (duzentos e noventa e oito mil, cento e oitenta e três) acessos em tecnologia GSM, totalizando 1.633.063 (um milhão, seiscentos e trinta e três mil e sessenta e três) acessos vinculados às faixas de radiofrequências objeto de prorrogação, conforme apontado no Relatório de Fiscalização nº 0146/2018/GR02, constante do processo nº 53508.001931/2018-18.

No caso de uso da radiofrequência em caráter secundário, outros sistemas de radiocomunicação autorizados podem causar interferências e gerar prejuízos aos usuários da solicitante.

Além disso, prorrogar a faixa de radiofrequência em caráter secundário, considerando que a alteração da destinação da faixa ainda está em fase de discussão, pode gerar insegurança jurídica e regulatória sobre uma outorga que foi adquirida por meio de processo licitatório e atualmente possui caráter primário. 

Corroborando com este cenário de incerteza, o Conselheiro Relator do processo nº 53500.015486/2016-81, que trata da "Destinação de RF - Regulamentação da Banda S", realizou diligência á área técnica para esclarecimentos da nova proposta após a Consulta Pública nº 19/2017. 

A área técnica, no Informe nº 37/2018/SEI/PRRE/SPR, constante do processo supracitado, afirmou que algumas das contribuições recebidas referiam-se à destinação das subfaixas de 1.990MHz a 2.010MHz e 2.180MHz a 2.200MHz ao SMP, ao SCM e ao STFC. Acrescentaram-se as seguintes observações:

a inclusão do tema referente à destinação da Banda S ao SMGS deveu-se à solicitação da Echostar, em razão de a empresa possuir Direito de Exploração de Satélite nas subfaixas de radiofrequências de 1.980MHz a 2.025MHz e 2.160MHz a 2.200MHz;

o prazo para a Echostar entrar em operação na Banda S encerrou-se em 8 de maio de 2017;

o Conselho Diretor decidiu por negar provimento ao pedido de prorrogação do prazo para entrada em operação formulado pela Echostar;

a Banda S tem potencial uso por sistemas terrestres de International Mobile Telecommunications (IMT), estando planejada pela União Internacional de Telecomunicações (UIT) o uso das subfaixas de radiofrequências de  1.885MHz a 2.025MHz e de 2.110MHz a 2.200MHz, conforme nota 5.388 do Regulamento de Radiocomunicações (RR).

No entendimento da área técnica, as mudanças ocorridas justificaram o ajuste da proposta de destinação da banda S. Dessa forma, elaborou-se nova Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 3169833), na qual se optou por destinar o intervalo da banda S de 1.980 a 2.010 MHz e 2.170 a 2.200 MHz (30 + 30 MHz) ao SMGS, SMP, SCM e STFC, todos em caráter primário.

A área técnica argumenta que a alteração proposta possibilitará a operação de sistemas híbridos utilizando redes satélites e terrestres, conhecidos como ATC (do inglês, Ancillary Terrestrial Component) ou CGC (do inglês, Complementary Ground Component), nos quais a rede híbrida é gerenciada pela estação satelital.

Entretanto, o Conselheiro Relator da matéria, por meio do Memorando nº 136/2018/SEI/OR (SEI nº 3622608),  identificou necessidade de se complementar o estudo, avaliando a possibilidade de convivência de redes do tipo ATC com sistemas IMT operando em áreas geográficas adjacentes, bem como esclarecimentos sobre como os sistemas ATC são autorizados em outros países, em especial quanto às condições de coordenação com sistemas IMT, de maneira a se avaliar a possibilidade de uso global do serviço.

Experiências recentes em outras faixas de frequências indicam a dificuldade de harmonização entre sistemas terrestres e satélites, sobretudo pela diferença de potência de emissão dos equipamentos. O assunto é extremamente complexo e que por isso as mais diversas partes interessadas estão apresentando ressalvas nas últimas Conferências Mundiais de Radiocomunicações.

Por esse motivo entende-se da necessidade de maiores estudos conclusivos sobre as condições de convivência com os sistemas terrestres, considerando que podem gerar problemas de desempenho de sistemas ou até a inviabilidade de seu funcionamento.

A questão deverá ser novamente analisada no âmbito da UIT e levada a Conferência Mundial a ser realizada em 2019, conforme recomendações da última Conferência Mundial de Radiocomunicações (WRC 2015).

Nesse sentido não se vê motivação para uma possível antecipação de decisão pela Anatel, sem prévio conhecimento dos estudos técnicos que deverão ser desenvolvidos no âmbito da UIT, com possíveis ajustes na regulamentação brasileira.

Vale ressaltar ainda que a proposta de alteração da destinação - Regulamentação da banda S, constante da Agenda Regulatória 19/20, mantém a faixa de 1.980 a 2.010 MHz destinada ao STFC em caráter primário, conforme Informe nº 37/2018/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2625008). Assim, não faz sentido na prorrogação de subfaixas de outorga de radiofrequência incluídas nesta faixa alterar o caráter de primário para secundário, sendo que na proposta da Agenda Regulatória será mantido o STFC em caráter primário.

Diante disso, por considerar que a proposta de alteração da regulamentação de destinação da faixa de 1980 MHz - 1990 MHz ainda necessita de mais estudos diante de incertezas da convivência entre IMT e rede de satélites na banda S, bem como a competência legal da Agência em alterar a qualquer tempo destinações, autorizações e consignações, observado prazo adequado e razoável para a efetivação da mudança, sugiro que a prorrogação da faixa seja por igual período em caráter primário.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, proponho:

convalidar os Atos n.º 60.937, de 19 de setembro de 2006 (SEI 1145461), 63.781, de 28 de fevereiro de 2007 (SEI 1145473) , 66.995, de 5 de setembro de 2007 (SEI 1145478), 5.572, de 19 de setembro de 2008 (SEI 1145488) e 855, de 18 de fevereiro de 2009 (SEI 1145506);

prorrogar as autorizações de uso das radiofrequências discriminadas no item 3.28. do Informe n.º 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI n.º 2104644), outorgadas por meio dos Atos relacionados no item 3.24., em caráter primário, nos termos da Minuta de Ato anexada à presente Análise(SEI nº 3754466);

determinar à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação - SOR que: 

retifique os Atos mencionados no Informe nº 5876/2017/SEI/ORLE/SOR, para que sejam especificadas as faixas de recepção e o caráter das radiofrequências outorgadas;

prorrogue as autorizações de uso das radiofrequências discriminadas nos itens 3.34. e 3.38. do Informe n.º 5876/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI n.º 2104644), outorgadas por meio dos Atos relacionados nos itens 3.33. e 3.37., em caráter secundário. 

Anexos

Minuta do Ato (SEI nº 3754466)

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Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 07/02/2019, às 14:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

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A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3789882 e o código CRC 05829F78.

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