SEI/ANATEL - 3714650

Recurso Administrativo interposto por Telefônica Brasil S.A. contra o Despacho Decisório nº 5.119/2015-CPRP/SCP, de lavra do Superintendente de Competição, nos autos de Reclamação Administrativa entre a Recorrente e a Oi S.A., atual denominação da empresa Brasil Telecom S.A., que discute valores de remuneração de redes móveis daquela, por alegação de necessária correlação entre o Valor de Remuneração de Uso de Rede do SMP (VU-M) e o Valor de Comunicação 1 (VC-1).

RECURSO ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE INTERCONEXÃO. NECESSIDADE DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE RELATORIA.

Diante de interposição de petição da Recorrente, entendeu-se necessário requerer esclarecimentos da Procuradoria sobre a existência e eficácia de decisão judicial e os respectivos efeitos jurídicos dela decorrentes;

A Procuradoria certificou o trânsito em julgado e orientou que os efeitos das providências contidas no art. 5º, do Ato nº 7.310/2014, devem passar a ser plenos e definitivos, inclusive pretéritos;

A Superintendência de Competição ainda está promovendo a instrução de processo com finalidade de dar cumprimento ao item 16, do Parecer de Força Executória nº 00056/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU.

Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006 - Aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal – SMP;

Resolução no 576, de 31 de outubro de 2011 - Aprova o Regulamento sobre Critérios de Reajuste das Tarifas das Chamadas do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) envolvendo acessos do Serviço Móvel Pessoal (SMP) ou do Serviço Móvel Especializado (SME).

Parecer de Força Executória nº 1.456/2012/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 20 de dezembro de 2012;

Parecer de Força Executória nº 529/2014/PFS/PFEAnatel/PGF/AGU, de 20 de maio de 2014;

Parecer de Força Executória nº 00056/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 26 de janeiro de 2018;

Em 11/11/2014, Telefônica Brasil S.A. (Telefônica) interpôs reclamação administrativa com pedido de medida cautelar em desfavor da Oi S.A. (Oi), atual denominação da empresa Brasil Telecom S.A., para que a Agência determinasse, entre outras providências, o pagamento imediato dos valores correspondentes à diferença da VU-M fixada no Ato nº 1.055/2012 e a VU-M pactuada entre as partes em 25/10/2011, no período compreendido entre 11/03/2012 e 26/08/2014, alegando que a Reclamada estaria praticando valor de VC-1 superior ao fixado no Ato nº 486/2012 neste período e que, portanto, deveria arcar com o VU-M correspondente ao VC que efetivamente praticou.

Tal reclamação administrativa se originou do fato da Oi ter logrado êxito no deferimento parcial de antecipação de tutela nos autos da ação judicial nº 0000133.53.2012.4.02.5101 com relação ao reajuste tarifário das chamadas fixo-móvel (VCs) disciplinada pela Resolução nº 576/2011, cujo histórico pode ser assim resumido:

em 04/11/2011, entrou em vigor a Resolução nº 576/2011, que aplicou fatores de redução aos reajustes dos VCs para os anos de 2012 e 2013;

em 24/01/2012, foi editado o Ato nº 486, que concedeu o reajuste tarifário negativo em conformidade com a Resolução nº 576/2011 a todas as empresas, inclusive à Oi, e, em 22/02/2012, foi exarado o Ato nº 1.055/2012, que fixou os valores de interconexão VU-M e VU-T para todas as empresas, inclusive da Oi, considerando que não foram apresentados à Anatel todos os instrumentos de pactuação destes valores;

em 11/03/2012, por meio de petição protocolizada sob o nº 53500.029123/2012, a Telefônica ingressa com uma primeira reclamação administrativa contra a Oi solicitando a intervenção da Agência a fim de que a reclamada pagasse VU-M superior por não estar praticando o reajuste negativo estabelecido no Ato nº 486, que foi arquivada considerando que não havia amparo judicial a alegada desobediência ao ato regulamentar;

em 07/12/2012, a Anatel foi intimada do deferimento de antecipação de tutela nos autos da ação judicial nº 0000133.53.2012.4.02.5101 determinando que o processo administrativo nº 53500.024162/2011 fosse decidido sem a aplicação do critério estabelecido no art. 7º, §2º, da Resolução nº 576/2011, que fixava prazo para a promoção do reajuste com fator de redução a viger no ano de 2012;

em seguida, a Procuradoria Federal Especializada exarou o Parecer de Força Executória nº 1.456/2012/PFE-Anatel/PGF/AGU, a fim de determinar a correta forma de a Anatel cumprir a decisão judicial, e dispôs que a sentença ainda não era apta a produzir efeitos imediatos quanto à não aplicação do critério estabelecido no art. 7º, §2º, da Resolução nº 576/2011, em razão do disposto nos artigos 475 e 520 do Código de Processo Civil;

em 04/03/2013, foi editado o Ato nº 1.522 que concedeu o reajuste tarifário negativo em conformidade com a Resolução nº 576/2011 a todas as empresas, relativo ao ano de 2013;

em 09/05/2014, a Anatel foi intimada de decisão que julgou improcedente o seu recurso de apelação em face da primeira sentença, o que ensejou a elaboração de novo Parecer de Força Executória, de nº 529/2014/PSF/PFE-Anatel/PGF/AGU, que, em síntese, orientou pelo (a): (i) suspensão do Ato nº 486/2012 em relação à Oi e que, em seu lugar, fossem aplicados os valores de um reajuste tarifário sem a aplicação da Resolução nº 576/2011; (ii) suspensão do Ato nº 1.522/2013 e que, em seu lugar, fosse adotada solução que garantisse a aplicação acumulada dos efeitos dos reajustes negativos previstos nos §2º e §3º, do art. 7º, da Resolução nº 576/2011, mas de forma ex nunc, ou seja, sem retroatividade; (iii) ajuste correspondente nos valores do respectivo VU-M;

em 26/08/2014, por meio do Ato nº 7.310, a Anatel deu cumprimento ao orientado pela Procuradoria por meio do Parecer nº 529/2014/PSF/PFE-Anatel/PGF/AGU.

Em 29/6/2015, o Superintendente de Competição expediu o Despacho Decisório nº 5.119/2015-CPRP/SCP, que, entre outras providências, indeferiu o pleito da Telefônica.

Em 31/7/2015, a Telefônica apresentou o presente recurso administrativo, com pedido de efeito suspensivo, contra o Despacho Decisório nº 5.119/2015-CPRP/SCP, alegando o seguinte:

que a reclamação administrativa anterior, de nº 53500.029123/2012, foi arquivada sob a motivação de que a primeira sentença judicial só produziria efeitos caso fosse confirmada pela 2ª instância do Judiciário, o que ocorreu;

que a edição do Ato nº 7.310/2014 seria um reconhecimento do direito da Telefônica de cobrar o VU-M maior nos anos de 2012, 2013 e até agosto de 2014;

que a Agência teria destacado, em seus recursos ao Poder Judiciário, a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico na relação entre VCs e VU-M;

a necessidade de sobrestar a presente reclamação administrativa até que se tenha o trânsito em julgado da decisão judicial;

que o art. 10, da Resolução nº 438/2006, define que tarifas de VC somente podem ser homologadas pela Agência após a pactuação do VU-M, e que a Oi somente obteve autorização judicial para praticar VCs superiores aos do Ato nº 486/2012 após comprovar a pactuação do VU-M com a Telefônica, o que significa que os valores de VC praticados pela Oi com base na decisão judicial têm como fundamento os valores de VU-M pactuados em 2011, antes da edição do Ato nº 486/2012;

que a Anatel já teria reconhecido que a Oi teria infringido o disposto no Ato nº 486/2012 e que, por isso, não poderia a Agência deixar de reconhecer a intrínseca relação de dependência entre os valores de VCs e VU-M;

que o fato da Oi ter praticado, desde 2011, os valores superiores de VCs significaria que a Reclamada retroagiu, na prática, os efeitos do Ato nº 7.310/2014 e que, por isso, o argumento da Oi, acolhido equivocadamente pelo Despacho recorrido, de que o Ato nº 7310/2014 deve apenas ter efeito ex nunc, deve ser relativizado;

que a suspensão do Ato nº 486/2012 pela Anatel também teria suspendido a condição resolutiva - regulamentação da ANATEL que determine reaiuste negativo do VC-1 invalidaria o acordo - estabelecida no instrumento particular de pactuação de VU-M.

Em 21/8/2015, por meio do Despacho Decisório nº 7.014/2015-SCP, o Superintendente de Competição conheceu o recurso administrativo interposto por Telefônica, considerando atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Em 02/9/2015, foi expedido Ofício nº 266/2015/CPRP-ANATEL, notificando a Oi a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, suas contrarrazões ao recurso interposto.

Em 24/9/2015, por meio do Despacho Decisório nº 8.506/2015-PR, o Presidente do Conselho Diretor da Anatel resolveu denegar o pedido de efeito suspensivo, por não se vislumbrarem os pressupostos previstos no §2º, do art. 122, do Regimento Interno da Anatel.

Em 21/9/2015, a Oi apresentou suas contrarrazões, defendendo o não provimento do recurso interposto por Telefônica e a manutenção da decisão consignada no Despacho Decisório nº 5.119/CPRP/SCP, alegando, em síntese que (i) a Reclamante estaria reproduzindo os mesmos argumentos da inicial; (ii) que a presente peça seria uma reapresentação de reclamação já decidida e que isto estaria causando tumulto processual; (iii) que a condição resolutiva teria se concretizado uma vez que a ação judicial proposta versava apenas sobre VCs e não sobre VU-M, atacando apenas o Ato nº 486/2012, e não o Ato nº 1.055/2012, que fixou os valores de VU-M e VU-T; (iv) que o Ato nº 7.310/2014 não produz efeitos retroativos.

Em 12/01/2017, por meio do Informe nº 495/2016/SEI/CPRP/SCP, a Área Técnica propôs o conhecimento e não provimento do presente recurso.

Na mesma data, por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 37/2017, o Superintendente de Competição propôs a manutenção do Despacho Decisório nº 5.119/2015-CPRP/SCP.

Em 19/01/2017, fui sorteado como relator da matéria para submissão à deliberação do colegiado.

Em 06/03/2017, a Recorrente protocolizou petição nos autos informando que haveria se dado o trânsito em julgado da Ação Judicial nº 0000133.53.2012.4.02.5101, que discutiu o tema em análise no âmbito do poder judiciário.

Em 12/06/2017, encaminhei memorando à Procuradoria Federal Especializada (Procuradoria) com o intuito de obter esclarecimentos acerca da notificação da decisão e dos possíveis efeitos jurídicos da mesma sobre a deliberação administrativa do presente recurso.

Em 01/12/2017, encaminhei novo memorando à Procuradoria ratificando o pedido feito no memorando anterior.

Em 26/01/2018, por meio do Parecer de Força Executória nº 00056/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, a Procuradoria encaminhou as orientações para o cumprimento da decisão judicial proferida nos autos da Ação Judicial nº 0000133.53.2012.4.02.5101., afirmando o seguinte: (i) teria ocorrido o trânsito em julgado da decisão judicial no dia 10/02/2017, tornando-se definitiva a decisão favorável à Oi; (ii) que as providências contidas no Parecer nº 529/2014/PFS/PFEAnatel/PGF/AGU deveriam passar a produzir plenos efeitos, inclusive quanto à necessidade de a alteração nos valores das tarifas STFC-SMP ser acompanhada do correspondente ajuste nos valores do respectivo VU-M; e (iii) que os efeitos das providências contidas no art. 5º do Ato nº 7.310/2014 passam a ser plenos e definitivos, inclusive pretéritos.

Em 05/04/2018, na Reunião nº 847, o Conselho Diretor aprovou, tendo por fundamento minha Análise nº 63/2018/SEI/AD (SEI nº 2536504), converter a presente deliberação em diligência, por 90 (noventa) dias, para que a Superintendência de Competição (SCP) providenciasse a instauração e instrução de processo com a finalidade de dar cumprimento ao item 16 do Parecer de Força Executória nº 00056/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU e instruísse os presentes autos sob a disciplina do novo Ato que for editado, encaminhando-os, em seguida, para o meu Gabinete.

Em 26/06/2018, por meio do Memorando nº 46/2018/SEI/CPRP/SCP, o Superintendente de Competição encaminhou o Informe nº 140/2018/SEI/CPRP/SCP como resposta à diligência, propondo conhecer o recurso da Telefônica e provê-lo parcialmente, determinando-se à Oi o pagamento dos valores devidos à Telefônica, de 11/3/2012 até agosto de 2014, a título de remuneração de redes; e que os efeitos da Decisão sejam condicionados ao novo Ato a ser editado pelo Conselho Diretor, por força do Parecer de Força Executória nº 00056/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU.

Cuida-se da análise de recurso administrativo, interposto por Telefônica, nos autos da Reclamação Administrativa nº 53500.026900/2014-16, que tem a Oi como Reclamada, e que discute valores devidos à título de remuneração de redes do SMP, por alegada correlação entre VU-M e VC-1.

Considerando a necessidade de dar cumprimento ao Parecer de Força Executória nº 00056/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU e considerando que a orientação da Procuradoria, para o caso concreto, converge para a necessidade de apreciar as discussões administrativas sob a disciplina de um novo Ato que tenha repercussão geral e que estenda os efeitos do Ato nº 7.310/2014, nos termos do item 17 do parecer, e considerando que a Superintendência de Competição está ainda promovendo a instrução de processo com finalidade de dar cumprimento ao item 16, do mesmo parecer, requeiro nova prorrogação de prazo, por 120 (cento e vinte) dias, para submissão da matéria ao Conselho Diretor, com fulcro no § 3º, do art. 127, do Regimento Interno da Agência, in verbis:

Art. 127. Quando outros não estiverem previstos neste Regimento ou em disposições especiais, os seguintes prazos serão observados:

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§ 3º Na hipótese de inclusão automática em pauta de Reunião prevista no § 2º, o Conselheiro Relator deverá apresentar voto ou, em caso de impossibilidade de fazê-lo, requerer, de forma justificada, a prorrogação de prazo para a submissão da matéria ao Conselho Diretor.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho a prorrogação do prazo, por 120 (cento e vinte) dias, para submissão da matéria ao Conselho Diretor, com fundamento no § 3º, do art. 127, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3714650 e o código CRC C31652D1.