SEI/ANATEL - 3614483

Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A, contra decisão do Conselho Diretor, consubstanciada no Despacho n.º 6.803/2011-CD, de 24 de agosto de 2011 (pág. 256 do Anexo Cópia Processo 53578.0000642006-36 - SEI 1490890), proferido nos autos do Pado 53578.000064/2006-36, referente às infrações relacionadas à qualidade abrangidas pela alínea "g" do Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016.

pado. pedido de reconsideração. superintendência de controle de obrigações - sco. infrações relativas à qualidade do stfc excluídas do julgamento no acórdão nº 5 de 10 de janeiro de 2017. SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL em face das negociações do tac. revogação Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. NEGAR PROVIMENTO. manifestação recebida como direito de petição. indeferimento. não houve demonstração da imprevisibilidade dos fatos ocorridos. não incidência de atenuantes. indeferimento.

Por meio do Acórdão nº 5/2017 (SEI nº 1103722), proferido nos autos do processo nº 53578.000064/2006-36, este Conselho Diretor determinou a instauração de autos apartados para o julgamento de todas as infrações relacionadas à qualidade abrangidas pela alínea "g" do Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016, tendo em vista a admissão da proposta de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), para as infrações de Qualidade, Universalização e Ampliação do Acesso, pelo Conselho Diretor da Anatel.

Em face do disposto no Acórdão nº 507 (SEI nº 2021986), em que o Conselho Diretor decidiu pela não realização de TAC com as empresas do Grupo OI e revogado, portanto, o Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016.

Verificada a presença de requisitos de admissibilidade recursal quando da aprovação da Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI n.º 0996793). Conhecimento.

Ausência de fatos novos ou circunstâncias relevantes capazes de alterar a decisão. Não provimento.

Recebimento da CT/Oi/GCCA/1624/2017 - SEI 1636193, como exercício de direito de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal.

Indeferimento dos pedidos contidos na manifestação da OI, tendo em vista que a prestadora não logrou êxito em demonstrar a imprevisibilidade dos fatos ocorridos, que pudessem levar à descaracterização das infrações ora praticadas. As alegações relativas a ocorrência de intempéries, vandalismos e interferências não são passíveis de descaracterizar a infração e tampouco excluir a responsabilidade da empresa.

Não aplicabilidade das atenuantes previstas no art. 20 do Regulamento de Aplicação de Sanções - RASA.

O pedido de suspensão do trâmite processual com base na Recuperação Judicial em curso perante o MM. Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Processo n° 0203711-65.2016.8.19.0001) restou prejudicado, por perda de seu objeto, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme revela consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (realizada em 10/01/2018).

Despacho n.º 6.803/2011-CD, de 24 de agosto de 2011 (pág. 256 do Anexo Cópia Processo 53578.0000642006-36 - SEI 1490890).

Trata-se de Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A, contra decisão do Conselho Diretor, consubstanciada no Despacho n.º 6.803/2011-CD, de 24 de agosto de 2011 (pág. 256 do Anexo Cópia Processo 53578.0000642006-36 - SEI 1490890), proferido nos autos do Pado 53578.000064/2006-36.

O presente processo foi instaurado em face da decisão contida no Acórdão nº 5/2017 (SEI nº 1103722), nos autos do processo nº 53578.000064/2006-36, em que este Conselho Diretor determinou a instauração de autos apartados para o julgamento de todas as infrações relacionadas à qualidade abrangidas pela alínea "g" do Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016, tendo em vista a admissão da proposta de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), para as infrações de Qualidade, Universalização e Ampliação do Acesso, pelo Conselho Diretor da Anatel.

Desta feita, por meio da Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI n.º 0996793), foi apreciado o Pedido de Reconsideração apresentado pela empresa, no tocante às infrações que não tratavam do tema Qualidade.

Foram identificadas as seguintes infrações de qualidade que estão abrangidas pelo Acórdão nº 202, conforme tabela abaixo:

PADO	CONDUTA	MULTA APLICADA
535000072212006	Res. nº 030/98 - art. 10, parágrafo único	R$ 2.418,39
535000072212006	Res. nº 030/98 - art. 11, parágrafo único	R$ 2.194,59
535000072212006	Res. nº 030/98 - art. 18, § 2º	R$ 63.571,58
535080082222006	Res. nº 341/2003 - art. 19, parágrafo único	R$ 2.105,42
535690006932006	Res. nº 030/98 - art. 18, alínea "b"	R$ 1.000,00
535690006932006	Res. nº 341/2003 - art. 18, § 2º	R$ 2.338,53
535690006932006	Res. nº 341/2003 - art. 19, parágrafo único	R$ 7.265,32
535690006932006	Res. nº 341/2003 - art. 22	R$ 2.594,76
535690006932006	Res. nº 417/2005 - art. 49, § 2º	R$ 149.874,28
TOTAL	R$ 233.362,87

Por força do disposto no Acórdão nº 507 (SEI nº 2021986), em que o Conselho Diretor decidiu pela não realização de TAC com as empresas do Grupo OI, foi restabelecido o trâmite processual, e revogado, portanto, o Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016.

A Oi apresentou nova manifestação (SEI 1636193), após ser notificada pela Agência da instauração do presente processo em cumprimento ao disposto na alínea "b" do Acórdão nº 5/2017 (SEI nº 1103722).

Foi elaborado pela área técnica o Informe nº 121/2018/SEI/COQL/SCO (SEI 2495670).

Por meio da MACD nº 595/2018 (SEI 2838180) o processo foi encaminhado para deliberação deste Conselho.

O processo foi sorteado para minha relatoria em 16/07/2018, conforme certidão SEI 2955263.

Em 11/10/2018, encaminhei o Memorando nº 89/2018/SEI/EC (SEI 3334593) para que a Superintendência de Controle de Obrigações - SCO se manifestasse sobre a aplicabilidade ou não da atenuante prevista no art. 20, II do RASA, tendo em vista que a Recorrente teria adotado medidas voltadas ao cumprimento da regulamentação antes da instauração dos procedimentos, trazendo documentos anexos à sua petição.

Por meio do Memorando nº 225/2018/SEI/COQL/SCO (SEI 3464685) e Memorando nº 232/2018/SEI/COQL/SCO (SEI 3519346), a SCO solicitou dilação de prazo para o cumprimento da diligência.

Em resposta à solicitação feita por este gabinete, a Superintendência elaborou o Informe nº 535/2018/SEI/COQL/SCO (SEI 3403719).

Vê-se que o Pedido de Reconsideração (pág. 257/357 do Anexo Cópia Processo 53578.0000642006-36 - SEI 1490890) já foi objeto de deliberação por este colegiado, por meio da Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI 0996793), aprovada nos termos do Acórdão nº 5, de 10/01/2017 (SEI 1103722), excluídas do julgamento, entretanto, aquelas infrações relativas à qualidade, que se encontravam abrangidas pela alínea "g" do Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016.

Por meio do Acórdão nº 507, de 23 de outubro de 2017 (SEI nº 2021986), no entanto, o Conselho Diretor da Agência decidiu revogar, de ofício, em caráter incidental e transitivo, o Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016, que aprovou a proposta do TAC relativo aos temas Qualidade, Universalização e Ampliação de Acesso.

Desta feita, em razão da retomada do trâmite processual, faz-se necessário analisar a parte do Pedido de Reconsideração ora interposto, no que tange às infrações mencionadas no item 4.4 acima, e que não foram objeto de deliberação por este colegiado.

Neste sentido, por se tratar do mesmo Pedido de Reconsideração tratado na Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI 0996793), entendo que o juízo de admissibilidade da peça recursal é aquele já feito anteriormente, restando, portanto, reconhecer que à época de sua apresentação estavam presentes todos os requisitos necessários para o seu conhecimento.

Entendo que a matéria relativa aos argumentos de mérito apresentados pela prestadora já foi pormenorizadamente analisada por este colegiado, quando da apreciação e aprovação da Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI 0996793).

Em sua peça, a prestadora apresenta argumentos genéricos, insurgindo-se basicamente sobre a reunião dos 71 (setenta e um) processos nos mesmos autos, o que, segundo a prestadora, teria prejudicado a sua defesa.

No que se refere às interrupções do serviço afirma terem sido as mesmas causadas por intempéries, vandalismo e interferências, ou seja, situações extraordinárias que não poderiam ser consideradas para sancioná-la.

Tendo em vista que a Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI 0996793) já rechaçou de forma pontual todos os argumentos trazidos pela Oi, adoto, em nome do princípio da motivação, o teor desse documento como parte integrante da presente Análise, nos termos do artigo 50, §1º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo - LPA.

Quanto à manifestação apresentada pela Oi, por meio da CT/Oi/GCCA/1624/2017 - SEI 1636193, entendo que a mesma deva ser recebida como exercício de direito de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal.

Em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório, passo a analisar os argumentos trazidos pela Recorrente na petição acima mencionada.

A Oi repisa o argumento trazido em seu Pedido de Reconsideração quanto a necessidade de descaracterização das infrações relativas às interrupções do serviço, que teriam sido causadas por intempéries, vandalismo e interferências, ou seja, situações extraordinárias que não poderiam ser consideradas para sancioná-la. Alternativamente, requer o reconhecimento de circunstância atenuante, tendo em vista que teriam sido tomadas providências para a correção de sua conduta infrativa anteriormente à sua autuação pela Anatel, nos termos do art. 20, II do RASA. Além disso, requer a suspensão do trâmite deste procedimento com base na Recuperação Judicial em curso perante o MM. Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Processo n° 0203711-65.2016.8.19.0001).

Com relação ao pedido de descaracterização das infrações, por terem sido causadas por situações extraordinárias alheias à sua vontade, tais como intempéries, vandalismo e interferências, replico aqui trecho do Parecer nº 97/2010/RLV/PGF/PFE-Anatel, nos autos do Pado nº 53500.018123/2006, e reproduzido na Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI 0996793):

"29. No pertinente às espécies de interrupções, esclareça-se que o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, anexo à Resolução ns 73, de 25 de novembro de 1998, em seu art. 45, caput, cuidou de excluir a responsabilidade da prestadora nos casos de interrupção circunstancial do serviço decorrente de situações de emergência, motivada por situações de ordem técnica ou de segurança das instalações. Compete, entretanto, à empresa fazer prova de que a interrupção objeto da fiscalização se enquadra nessa hipótese.

30. A tese debatida no Parecer nº 240/2009/PGF-Anatel, de 13/02/2009, desta Procuradoria Especializada, de que fatos intrínsecos ao cumprimento do contrato de concessão não são capazes de excluir a responsabilidade da prestadora é reforçada pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica firmada entre o usuário-consumidor do sérvio público prestado indiretamente pelo Estado e o concessionário-fornecedor.

31. Cogita-se da aplicação da teoria do risco do negócio nesse caso, pois o dever de cuidado com os equipamentos, ampliando-se a segurança das áreas onde estão instalados, além da busca por estruturas mais resistentes às intempéries, fazem parte do dever de continuidade na prestação do serviço. De tal modo, atos de vandalismo ou adversidades climáticas não são aptas necessariamente a excluir a responsabilidade do prestador com fundamento na força maior ou no caso fortuito.

32. Sem embargo, as situações devem ser analisadas casuisticamente a fim de possibilitar a estrita aplicação da hipótese normativa à situação fática em exame."

Ademais, vê-se que este Conselho Diretor já se manifestou no sentido de que as alegações relativas a ocorrência de intempéries, vandalismos e interferências não são passíveis de descaracterizar a infração e tampouco excluir a responsabilidade da empresa, conforme o disposto na Análise nº 87/2016/SEI/IF, de 29 de setembro de 2016, aprovada pelo Acórdão nº 348, de 4 de outubro de 2016 - Processo nº 53520.003572/2004-70, cujo trecho abaixo transcrevo:

"4.22. No mais, as alegações relativas a ocorrência de intempéries, vandalismos e interferências não são passíveis de descaracterizar a infração e tampouco excluir a responsabilidade da empresa. O artigo 29, incisos I a III do RSTFC define expressamente os casos de interrupções excepcionais do serviço:

Art. 29. São interrupções excepcionais do serviço as decorrentes de situação de emergência, as motivadas por razões de ordem técnica ou por razões de segurança das instalações, conforme a seguir:

I - situação de emergência: situação imprevisível decorrente de força maior ou caso fortuito, que acarrete a interrupção da prestação do serviço, sem que se possa prevenir sua ocorrência;

II - razões de ordem técnica: aquelas que, embora previsíveis, acarretem obrigatoriamente a interrupção do serviço como condição para a reparação, modificação, modernização ou manutenção dos equipamentos, meios e redes de telecomunicações; e

III - razões de segurança das instalações: as que, previsíveis ou não, exijam a interrupção dos serviços, entre outras providências, visando impedir danos ou prejuízos aos meios, equipamentos e redes de telecomunicações do prestadora ou de terceiros.

Outrossim, este entendimento já foi endossado por este colegiado quando da promulgação do Acórdão nº 5, de 10/01/2017 (SEI 1103722), o qual aprovou os termos da Análise nº 146/2016/SEI/OR (SEI 0996793), onde consta o entendimento de que vandalismo, intempéries e interferências são fatos intrínsecos ao cumprimento do contrato de concessão, sendo essas hipóteses somente passíveis de se enquadrarem como caso fortuito ou força maior, caso não tivessem qualquer relação com a prestação do serviço, ou seja, fossem fatos totalmente desconexos à sua prestação.

Em conformidade com a definição contida no inciso I do art. 29 do RSTFC, as hipóteses de caso fortuito e de força maior somente poderiam ser consideradas excludentes de responsabilidade caso decorram de situação imprevisível. Constata-se que não há nos autos qualquer documento que tenha sido juntado pela prestadora para comprovar a imprevisibilidade dos eventos que ela considerou como excludente de sua responsabilidade.

Observa-se, outrossim, que vandalismo, intempéries e interferências são fatos intrínsecos ao cumprimento do contrato de concessão. Entende-se que essas hipóteses somente seriam passíveis de se enquadrarem como caso fortuito ou força maior caso não tivesse qualquer relação com a prestação do serviço, ou seja, fossem fatos totalmente desconexos à sua prestação. Nesse contexto, é oportuno trazer à baila entendimento da PFE, no sentido de considerar que tais fatos não excluem a responsabilidade da Concessionária:

53. No intuito de se eximir da responsabilidade assumida junto à Anatel, muitas prestadoras alegam, em sede de PADOs, a ocorrência de caso fortuito ou força maior, em gerai nas situações que envolvem vandalismo contra telefones de uso público (TUPs) e furto de equipamentos integrantes de suas redes, como cabos de cobre, por exemplo.

54. Tais argumentos, como será demonstrado, não merecem prosperar. De início, faz-se mister registrar que as prestadoras assinam um contrato administrativo para a prestação dos serviços respectivos. Comprometem-se, pois, a cumprir todas as metas de qualidade exigidas igualmente de todas as empresas. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, "ao executar o serviço, o concessionário assume todos os riscos do empreendimento. Por esse motivo, cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros". Da mesma forma, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a concessão é "o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco".

55. A responsabilidade é, dessa forma, contratual, e não extracontratual ou aquiliana. A empresa assume, por livre manifestação, a obrigação de atingir determinadas metas de qualidade e de universalização, estabelecidas por meio de um processo democrático de consulta pública. Nesse caso, havendo descumprimento das metas estabelecidas, há culpa presumida. Sérgio Cavalieri Fiiho, ao tratar da responsabilidade contratual, ensina que "se o contratante assumiu a obrigação de alcançar um determinado resultado e não conseguiu, haverá culpa presumida".

56. No caso em tela, as empresas assumem contratualmente a obrigação de atingir determinadas metas de qualidade (obrigação de resultado). Quando não atingem, há culpa presumida, mormente quando os supostos fatos alegados (vandalismo e furto) são conexos com a prestação dos serviços, que deve ser feita de maneira contínua e adequada. Sobre a importância da prestação do serviço de maneira contínua e adequada, vale a pena trazer à colação os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho:

"O alvo mais importante da concessão é, de fato, a prestação de serviço adequado. A matéria não é apenas legal, mas, ao contrário, está prevista na Constituição. Com efeito, ao prever lei disciplinadora do regime de concessões e permissões, a Lei Maior impôs expressamente que deveria ela dispor sobre a obrigação de manter o serviço adequado. [ art. 175, parágrafo único, IV]

De fato, o serviço delegado é prestado em favor da coletividade. Assim sendo, maior deve ser o cuidado do Poder Público e do prestador na qualidade do serviço. Daí ter o Estatuto de Concessões definido serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Veja-se que o legislador atrelou à noção de serviço adequado a observância dos princípios que devem nortear a prestação de serviços públicos, demonstrando claramente suas intenções de beneficiar e garantir os destinatários dos serviços - os usuários.

A continuidade do serviço é dos mais importantes princípios regedores das concessões. Todos sabemos que podem alcançar cifras vultosas os prejuízos causados pela interrupção de serviços, bastando que nos lembremos de atividades essenciais à coletividade, como os serviços médicos, o de defesa civil, o de segurança pública e até mesmo os empreendimentos de natureza econômica, todos dependentes da regular prestação do serviço."

57. Ora, a empresa assume a obrigação de prestar o serviço de forma contínua e adequada e de atingir as metas de qualidade e de universalização exigidas. No caso das prestadoras de serviços de telecomunicações, está incluída nessa obrigação a imperiosa necessidade de manutenção das instalações físicas, o que abrange sua proteção contra falhas técnicas, furtos ou vandalismo.

58. Furtos de cabos, por exemplo, são, portanto, acontecimentos plenamente previsíveis por parte das empresas, que têm a obrigação contratual de manter o serviço em integral funcionamento. São acontecimentos com estreita ligação à própria obrigação assumida pela empresa. Faz parte do seu contrato e de sua obrigação.

59. É a mesma situação do vandalismo contra os TUPs. Segundo o Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), as empresas têm que manter determinado número de TUPs acessíveis às pessoas, número este que depende do Município, da área, da quantidade de habitantes, etc. A obrigação contratualmente assumida é justamente a de manter uma quantidade de TUPs acessíveis às pessoas. Por óbvio cabe à empresa tomar todas as medidas necessárias para evitar a previsível prática dos vândalos, o que se insere totalmente na sua obrigação assumida perante a Anatel.

60. Nessa linha, a jurisprudência tem entendido que se o roubo é desconexo com a prestação do serviço, pode ser entendido como caso fortuito ou força maior, como se observa abaixo:

"Processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Transporte de mercadoria. Roubo. Responsabilidade da transportadora. O roubo de mercadoria praticado mediante ameaça exercida com arma de fogo é fato desconexo do contrato de transporte e, sendo inevitável, diante das cautelas exigíveis da transportadora, constitui-se em caso fortuito ou força maior, excluindo a responsabilidade dessa pelos danos causados. Agravo não provido." (STJ - AgRg no REsp 470.520/SP, Rei. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26.06,2003, DJ 25.08.2003 p. 301)

61. Ocorre que, no presente caso, os furtos de cabos ou outros equipamentos das instalações físicas das empresas e o vandalismo contra os TUPs são acontecimentos diretamente relacionados, respectivamente, com as obrigações de manutenção adequada e contínua das redes e de manutenção de determinada quantidade de TUPs acessíveis às pessoas. São acontecimentos previsíveis e ínsitos ou conexos às obrigações livremente assumidas. A contrario sensu, então, não podem ser considerados como caso fortuito ou força maior.

62. Ao não atingir as metas, as prestadoras descumprem seu dever de continuidade, tão importante para o serviço público das telecomunicações, considerado essencial pelo art. 10, inciso VII, da Lei ns 7.783/89, in verbis:

63. Ademais, Celso Ribeiro Bastos, ao dispor sobre o postulado em comento, afirma que o serviço público essencial deve ser prestado de forma contínua, não sendo, pois, passível de Interrupção:

"O serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade."

64. A Lei nº 9.472/97, a chamada Lei Geral de Telecomunicações - LGT, por sua vez, define o postulado da seguinte forma:

"Art. 79. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.

§ 2º Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso."

68. Ainda assim, é de se ressaltar novamente que faz parte da obrigação da empresa o cuidado para se evitar os furtos. O compromisso assumido junto à Anatel é o atingimento das metas de qualidade e universalização. E a empresa tem todas as condições para atingi-las. Inaceitável, pois, a tentativa de repassar sua culpa, presumida, para terceiros.

69. As empresas, então, ao assumirem as obrigações, estão cientes de que para atingir as metas exigidas devem se preocupar com o todo, inclusive com eventuais e previsíveis casos de furtos e vandalismo. Afinal de contas, estando inserida no contexto da sociedade, cabe à empresa simplesmente cumprir suas metas, sob pena de a Anatel, zelando pela adequada prestação dos serviços, impor sanção administrativa.

70. Vale lembrar, nesse ponto, que o objetivo primordial das empresas é o lucro. Assim, enquanto as empresas considerarem que a reposição tardia de equipamentos é mais barata do que a adoção de medidas preventivas eficazes no combate aos furtos e aos atos de vandalismo, a situação continuará a mesma: a ausência de esforço das empresas no sentido de prestar o serviço de forma adequada.

71. Daí a necessidade de sanção administrativa por parte da Anatel, sanção esta que, além de punitiva, possui também uma função educativa. Sobre isso, mais uma vez se recorre às lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao aduzir que "quando uma sanção é aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade"." (Grifou-se)

Neste sentido, entendo que a prestadora não logrou êxito em demonstrar a imprevisibilidade dos fatos ocorridos, que pudessem levar à descaracterização das infrações ora praticadas.

No tocante ao reconhecimento de circunstância atenuante para o cálculo da sanção de multa aplicável às infrações de qualidade, transcrevo trecho do Informe nº 535/2018/SEI/COQL/SCO (SEI 3403719) que tratou de forma pormenorizada de cada uma das infrações ora apenadas:

3.14. Adicionalmente, transcrevem-se abaixo os trechos do Relatório de Fiscalização nº 0011/ER01FS e do Auto de Infração nº 0003PA20060002, mencionados pela recorrente em sua manifestação de SEI nº 1636193, nos quais esta Agência se manifestou inicialmente sobre as supostas medidas corretivas adotadas pela operadora:

item 5.2.3 e subitem 2 e 8 do Relatório de Fiscalização nº 0011/ER01FS, nos autos do Pado 53500.007221/2006.

2 - Na ocasião da vistoria no local pela Anatel, descrito acima, constatamos que realmente o problema foi ocasionado pela quebra do referido cabo mencionado pela Operadora. Entretanto, apesar dos usuários dos acessos afetados terem reclamado da interrupção do serviço desde o dia 01/03/2003, a Operadora apenas tomou providência após ser interpelada pela ANATEL no dia 08/03/2003, contrariando sua afirmação de que desconhecia o fato. Além disso, o Instalador e Reparador de Linhas e Aparelhos C01765 estava naquela época efetuando reparos na área onde ocorreu o acidente, conforme consta dos dados extraídos dos BDs (Bilhetes de Defeito) (Anexo VI).

8 - Nas ocorrências dos dias 01/03/2003 e 16/03/2003 de danos no mesmo cabo telefônico, constatamos o descumprimento de prazos de atendimento de solicitações de reparos por parte da Operadora, posto que na primeira ocorrência a Operadora recuperou o cabo no dia 10/03/2003 (10 dias de interrupção), e na segunda no dia 21/03/2003 (6 dias de interrupção).

Auto de Infração nº 0003PA20060002, no item 13, nos autos do Pado 53569.000693/2006.

Conforme fiscalização para averiguação do PGMQ realizada no período de 06/Fev a 10/Fev de 2006 no Município de Porto de Moz, constatou-se as seguintes infrações:

13) Art. 5º do Plano Geral de Metas de Qualidade, aprovado pela Resolução n° 341 - em relação as ligações LDN verificou-se nos TUPs testados no dia 06/02/2006(Anexo IV) que os CSPs 21 e 41 não estavam completando as chamadas, o que foi avisado ao Waldemir Pacheco e ao Paulo Jorge(os técnicos da Telemar que foram acompanhando à fiscalização) que corrigiram o problema, tanto que os TUPs testados de 07/02/2006 a 09/02/2006(Anexo IV) e os dados do arquivo CDR PMZ ANATEL PMM1 e PMM3.xls de 12/01/2006 completaram todas as ligações por todos os CSPs testados, comprovando que estava sendo infringido o artigo 5° do PGM.

3.15. Da análise dos trechos acima, percebe-se que, no caso do Processo 53500.007221/2006, instaurado em 23/06/2006, foi relatado pelos fiscais que os reparos teriam sido feitos no dia 08/03/2003 (item 5.2.3-2) e no dia 10/03/2003 e 21/03/2003 (item 5.2.3-8). Assim, verifica-se que, de fato, o reparo ocorreu antes da instauração do procedimento. Todavia, ressalta-se que a referida reparação mencionada pelos fiscais guarda relação com irregularidades relacionadas à interrupção do serviço, que seguiu o tratamento nos autos do Pado 53578.000064/2006-36, e não à qualidade, tratada no presente processo. Tanto é verdade que estas infrações não estão sequer relacionadas na tabela que elenca cada uma das infrações tratadas no presente processo. Incabível, portanto, a aplicação de qualquer atenuante no presente caso.

3.16. Ainda no âmbito do trecho extraído do Relatório de Fiscalização constante no processo 53500.007221/2006, tem-se que a situação relatada no item 5.2.3-8, transcrito na alínea a), acima, trata de irregularidades relacionadas ao prazo de atendimento a solicitações de reparo, espécie de infração que se enquadra no conceito de qualidade. Contudo, a correção de uma determinada conduta após o vencimento do prazo regulamentar, mesmo que realizada imediatamente após a ação da Agência, não tem, no entender desta área técnica, qualquer efeito sobre o atraso apurado no atendimento, uma vez que não há como se corrigir a perda de prazo já consumada. Além de ser uma conduta (atraso) que não é passível de correção após ter ocorrido, o tempo entre o prazo máximo estabelecido no PGMQ e o atendimento é um dos parâmetros utilizados no cálculo da multa, conforme metodologia utilizada no presente caso (pgs. 287/321 do SEI nº 0358245). Portanto, pequenos atrasos ensejam sancionamentos em menores vultos, o que torna incabível, no caso concreto, considerando a metodologia utilizada à época, a aplicação de qualquer atenuante no presente caso.

3.17. No que concerne ao Processo nº 53569.000693/2006, instaurado em 6/3/2006, a correção foi feita nos dias 07/02/2006 e 09/02/2006, conforme descrito pelos fiscais no Auto de Infração. Portanto, também para esse caso, a correção foi feita antes da instauração do Pado.

3.18. Entretanto, da tabela que elenca todas as infrações tratadas no presente processo, verifica-se que a prestadora não foi sancionada pelo art. 5º do PGMQ, indicado no item 13 do Auto Infração supratranscrito, o que impossibilita, novamente, a aplicação de qualquer atenuante para esta conduta.

3.19. Nesse sentido e, considerando-se todo o exposto, entende-se incabível a incidência dos atenuantes requisitados, devendo-se manter o valor da multa recorrida.

Sendo assim, entendo que, no que tange à metodologia aplicada e a gradação das sanções, a área técnica adotou todos os critérios previstos na regulamentação vigente, não merecendo prosperar os argumentos trazidos pela Recorrente.

Quanto ao pedido de suspensão do trâmite processual com base na Recuperação Judicial em curso perante o MM. Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Processo n° 0203711-65.2016.8.19.0001, entendo, que o mesmo resta prejudicado, por perda de seu objeto, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme revela consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (realizada em 10/01/2018).

Por fim, vê-se que a Interessada não trouxe aos autos qualquer fato novo ou circunstância relevante capaz de alterar a decisão recorrida.

Pelas razões acima, proponho o conhecimento e não provimento do Pedido de Reconsideração; bem como, receber, como exercício de direito de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, a CT/Oi/GCCA/1624/2017 - SEI 1636193 e indeferir os pedidos lá contidos.

conhecer do Pedido de Reconsideração interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A, contra decisão do Conselho Diretor, consubstanciada no Despacho n.º 6.803/2011-CD, de 24 de agosto de 2011, e negar-lhe provimento, no que tange às infrações mencionadas no item 8 do Acórdão nº 5, de 10/01/2017 (SEI 1103722);

receber a CT/Oi/GCCA/1624/2017 - SEI 1636193, em observância ao direito de petição, previsto no art.5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar prejudicada sua análise, por perda de objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 08/02/2019, às 17:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

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