SEI/ANATEL - 5347088

Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado em desfavor da empresa MEGA NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA. - ME, CNPJ nº 09.363.864/0001-42, CNPJ nº 09.363.864/0001-42, em razão de indícios de infração ao item 4.5 do Anexo II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, cujo respectivo Aviso de Licitação foi publicado no Diário Oficial da União do dia 9 de novembro de 2015.

PADO. SCO. DESCUMPRIMENTO DE REGRA EDITALÍCIA. NÃO ENTRADA EM OPERAÇÃO NO PRAZO PREVISTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. DECISÃO ORIGINÁRIA DO CONSELHO DIRETOR. CADUCIDADE.

Compete ao Conselho Diretor aprovar a extinção de outorga decorrente de procedimento licitatório, nos termos do art.133, inciso VII, do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Aplicar sanção de caducidade, extinguindo a autorização de uso da radiofrequência, por não ter entrado em operação no prazo estipulado pela Anatel, contrariando cláusula editalícia.

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012;

Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências - RUE, aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016;

Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - RTAC, aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013.

Trata-se de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), instaurado por meio do Despacho Ordinatório de Instauração nº 399/2019/COGE/SCO (SEI nº 4539085) contra a empresa MEGA NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA. - ME, em razão de indícios de infração ao item 4.5 do Anexo II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz E 2.500 MHz.

A Recorrente foi notificada para apresentar sua defesa em 6 de setembro de 2019, por meio do Ofício nº 1675/2019/COGE/SCO-ANATEL, de 29 de agosto de 2019 (SEI nº 4539106), conforme comprova Aviso de Recebimento acostado aos autos (SEI nº 4629109).

Em razão de não ter sido apresentada defesa, a empresa foi notificada para a apresentação de suas alegações finais por meio do Ofício nº 1982/2019/COGE/SCO-ANATEL (SEI nº 4677971), atendendo ao disposto no artigo 82, § 3º, do Regimento Interno da Anatel. Conforme aviso de recebimento constante do processo (SEI nº 4785962), a intimação se deu na data de 11 de outubro de 2019.

No dia 15 de outubro subsequente, foi protocolado documento contendo as alegações finais da recorrente (SEI nº 4755219).

Em 4 de março de 2020, a Superintendência de Controle de Obrigações analisou os argumentos da entidade, por meio do Informe nº 109/2020/COGE/SCO (SEI nº 5270248), propondo, ao final, que o Conselho Diretor aplicasse à Recorrente a sanção de CADUCIDADE, implicando na extinção da autorização de uso da radiofrequência outorgada nos termos do Ato nº 2.422, de 21 de julho de 2016 (SEI nº 0675266) e do Termo de Autorização nº 40/2016, de 26 de julho de 2016 (SEI nº 0642364), pelo não atendimento do prazo previsto para entrada em operação.

Em 04 de março de 2020, o processo foi encaminhado ao Conselho Diretor pela MACD nº 171/2020 (SEI nº 5270514).

Finalmente, em 12 de março último, por meio da Certidão de Distribuição da Secretaria do Conselho Diretor (SEI nº 5326931), os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

O presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) foi instaurado em razão de indícios de infração ao item 4.5 do ANEXO II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - RADIOFREQUÊNCIAS NAS FAIXAS DE 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, e foi encaminhado ao Conselho Diretor com proposta de extinção da autorização, respaldada no próprio Edital, conforme verifica-se abaixo:

4.5. Para os Lotes Tipo C, a autorizada tem prazo de até dezoito meses, contado a partir da data de publicação do extrato do ato de autorização de uso das radiofrequências associadas ao serviço no Diário Oficial da União, para a entrada em operação do sistema de telecomunicações, sob pena de extinção da autorização de uso da radiofrequência correspondente.

Disposição semelhante encontra-se prevista no art. 45 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências - RUE, aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016:

Art. 45. A partir da data de publicação do ato de autorização de uso de radiofrequências no Diário Oficial da União, será estabelecido prazo para utilização efetiva da radiofrequência, em caráter definitivo, nos termos do ato de autorização do serviço associado, não superior a 18 (dezoito) meses, prorrogável uma única vez, por não mais que 12 (doze) meses, se o interessado comprovar caso fortuito ou força maior.

Quanto à instauração e instrução do presente processo, cabe observar que obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado na forma do Anexo à Resolução n.º 612, de 29/4/2013, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação, conforme dispõe o artigo 50 da Lei n.º 9.784, de 29/1/1999, Lei de Processo Administrativo.

Nas alegações finais, apresentada tempestivamente, interessada apresenta justificativas para não ter cumprido o prazo de 18 meses para a entrada em operação. Em síntese, alegou que após a assinatura do termo, se deparou com a absoluta escassez de equipamentos no mercado, tendo encontrado óbice para começar a utilizar-se das radiofrequências decorrentes da licitação. Adicionalmente, acrescentou que em função do avanço das conexões via fibra ótica, tornou-se praticamente inviável operações de SCM com radiofrequência, em função da baixa aceitabilidade do mercado e dos altos custos de investimentos necessários para implementar a rede.

Ainda, informou que "abrirá mão da utilização das radiofrequências em função do avanço da fibra óptica, a qual alterou a percepção de mercado e vem tornando o acesso via rádio obsoleto", e argumentou que "não se poderia imputar à empresa penalidades em virtude do ocorrido".

que a Agência autorize à peticionária a abrir mão da utilização das radiofrequências;

Quanto à materialidade da infração, da análise do processo, verifica-se que a irregularidade por ela cometida foi devidamente comprovada nos autos, pois a própria Recorrente já admitiu o cometimento da irregularidade em sua Defesa.

Segundo consta no instrumento editalício, o prazo para a entrada em operação do sistema de telecomunicações da empresa seria de até 18 (dezoito) meses, a contar da data de publicação no DOU do extrato do ato de autorização de uso das radiofrequências associadas ao serviço correspondente, o que ocorreu em 26 de julho de 2016. Portanto, a entrada em operação deveria ter ocorrido até a data de 25 de janeiro de 2018, o que evidenciou-se não ter ocorrido.

Dito isso, não se verifica, nesse caso, a ocorrência de qualquer circunstância capaz de descaracterizar a infração apontada pela área técnica.

Sobre a proposta de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), cumpre esclarecer que, conforme disposto no art. 5º do RTAC, o requerimento deverá ser apresentado em petição específica, dirigida à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, algo que não foi respeitado pela recorrente.

Aditivamente, no art. 6º, inciso VII, o mesmo regulamento dispõe que não serão admitidos requerimentos para celebração de TAC quando não se vislumbre interesse público. Para o caso aqui discutido, trata-se de autorização de uso de radiofrequência que nem sequer teve sua exploração iniciada, não havendo clientes impactados por qualquer medida que possa ser tomada. Ainda, a extinção da autorização possibilitará que a União disponha novamente desse recurso, podendo dar-lhe melhor uso em um futuro próximo. Assim, não existem elementos que justifiquem a celebração de TAC, por ausência de interesse público.

A inobservância do prazo de entrada em operação sujeita a Recorrente às sanções previstas no Edital de Licitação e na regulamentação, que assim dispõem:

4.5. Para os Lotes Tipo C, a autorizada tem prazo de até dezoito meses, contado a partir da data de publicação do extrato do ato de autorização de uso das radiofrequências associadas ao serviço no Diário Oficial da União, para a entrada em operação do sistema de telecomunicações, sob pena de extinção da autorização de uso da radiofrequência correspondente.

Art. 169. A autorização de uso de radiofreqüências extinguir-se-á pelo advento de seu termo final ou no caso de sua transferência irregular, bem como por caducidade, decaimento, renúncia ou anulação da autorização para prestação do serviço de telecomunicações que dela se utiliza.

Art. 181. A caducidade importará na extinção de concessão, permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, nos casos previstos nesta Lei. ( grifos nossos)

Vale registrar que se configurou acertado o encaminhamento ao Conselho Diretor para aferir a sanção a ser aplicada no caso em tela, conforme previsto no RI, visto que cabe ao órgão colegiado aplicar a sanção de caducidade quando o procedimento de outorga for em decorrência de licitação:

Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:

VII - aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, outorgar concessão, autorização e permissão de serviços de telecomunicações e direito de uso de radiofrequências, decorrentes de procedimentos licitatórios, bem como decidir pela adaptação, prorrogação, transferência e extinção;

Art. 158. A Superintendência de Controle de Obrigações tem como competência:

VI - aplicar sanções, inclusive de extinção por caducidade, quando o procedimento de outorga não houver sido licitatório; (grifos nossos)

Conforme já delineado na presente Análise, os argumentos apresentados pela prestadora se mostraram insuficientes para afastar a aplicação de sanção. Assim, conforme exposto, resta à Agência proceder com a extinção da autorização de uso de radiofrequência correspondente.

Quanto às formas de extinção, a LGT define a circunstância de aplicação de cada uma delas, conforme abaixo demonstrado:

Art. 140. Em caso de prática de infrações graves, de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a Agência poderá extinguir a autorização decretando-lhe a caducidade.

Art. 141. O decaimento será decretado pela Agência, por ato administrativo, se, em face de razões de excepcional relevância pública, as normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorização ou a suprimir a exploração no regime privado.

§ 1° A edição das normas de que trata o caput não justificará o decaimento senão quando a preservação das autorizações já expedidas for efetivamente incompatível com o interesse público.

§ 2° Decretado o decaimento, a prestadora terá o direito de manter suas próprias atividades regulares por prazo mínimo de cinco anos, salvo desapropriação.

Art. 142. Renúncia é o ato formal unilateral, irrevogável e irretratável, pelo qual a prestadora manifesta seu desinteresse pela autorização.

Parágrafo único. A renúncia não será causa para punição do autorizado, nem o desonerará de suas obrigações com terceiros.

Art. 143. A anulação da autorização será decretada, judicial ou administrativamente, em caso de irregularidade insanável do ato que a expediu.

Dessa forma, passemos a analisar as possibilidades trazidas pela LGT, considerando o caso concreto, e que não foram abordadas no encaminhamento do processo:

Decaimento: não pode ser aplicado, pois não houveram alterações normativas que vedassem a prestação do SCM, estando o serviço ainda sendo explorado em regime privado.

Renúncia: no caso aqui tratado, a renúncia poderia ser viável caso houvesse sido solicitada antes de findado o prazo para entrada em operação, portanto antes de ter sido constituída infração.

Anulação: não houveram irregularidades insanáveis no ato que expediu a autorização de uso de radiofrequências, não cabendo, portanto, a anulação.

Portanto, a possibilidade de extinção sugerida pela área técnica é a única cabível no presente processo. Vale ainda transcrever o que diz o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012:

III - caducidade: sanção que extingue a concessão, a autorização ou a permissão de serviço, a autorização de uso de radiofrequência e o direito de exploração de satélite;

Art. 3º Os infratores estão sujeitos às seguintes sanções, sem prejuízo das medidas previstas na legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art. 183 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997:

Dessa forma, caracterizada a infração passível de sancionamento, e diante da previsão de extinção da autorização de uso da radiofrequência, deve-se aplicar a caducidade para o caso aqui relatado.

Diante do exposto, proponho aplicar à Recorrente a sanção de CADUCIDADE, extinguindo, por consequência, a autorização de uso da radiofrequência outorgada nos termos do Ato nº 2.422, de 21 de julho de 2016 (SEI nº 0675266) e do Termo de Autorização nº 40/2016, de 26 de julho de 2016 (SEI nº 0642364), pelo não atendimento do prazo previsto no item 4.5 do Anexo II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - RADIOFREQUÊNCIAS NAS FAIXAS DE 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz.

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas da presente Análise, proponho aplicar a MEGA NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA. - ME, a sanção de CADUCIDADE, extinguindo, portanto, a autorização de uso da radiofrequência outorgada nos termos do Ato nº 2.422 (SEI nº 0675266) e do Termo de Autorização nº 40/2016 (SEI nº 0642364), por não ter entrado em operação no prazo estipulado pela Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 25/03/2020, às 18:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 5347088 e o código CRC 622FBE52.