SEI/ANATEL - 3709719

Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por WIRELESS INTERNET S/A, CNPJ nº 03.088.530/0001-21, executante do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) no município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, contra decisão proferida pela Superintendência de Fiscalização (SFI), consubstanciada no Despacho Decisório nº 7.734 de 9/9/2015.

PADO.SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO CLAnDESTINA DE SCM. ARGUMENTOS DA RECORRENTE IMPROCEDENTES. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

A prestadora foi sancionada por executar o Serviço de Comunicação Multimídia sem autorização desta Agência.

Instada a se defender, a prestadora alegou que possuía contrato de “parceria” com entidade outorgada e que prestava apenas serviço de valor adicionado.

Quanto à materialidade das infrações, as irregularidades cometidas pela Recorrente foram devidamente comprovadas, uma vez que a fiscalização presencial constatou a prestação do serviço.

A suposta ausência de dano efetivo a terceiros tampouco é capaz de elidir a aplicação da sanção tratada nos autos.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) n.º 839/2018- SFI, de 14/8/2018 (SEI nº 3056208);

Informe n.º 657/2015/SEI/GR02CO/GR02/SFI, de 3/12/2015 (SEI nº 0163418 - fls. 355/357);

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por WIRELESS INTERNET S/A, doravante denominada Recorrente, em face de decisão da SFI, consubstanciada no Despacho Decisório nº 7.734 de 9/9/2015, que manteve a sanção de multa aplicada pelo Gerente do Escritório Regional da Anatel nos Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo no valor total de R$ 5.345,49 (cinco mil e trezentos e quarenta e cinco reais e quarenta e nove centavos), em razão desta entidade estar explorando o SCM sem a devida autorização.

Em 7/10/2015, Recorrente foi notificada da decisão por meio do Ofício n.º 823/2015-GR02CO, de 30/9/2015, conforme atesta Aviso de Recebimento postal (AR), acostado à fl. 352 dos autos.

Nos termos do art. 123 do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução nº 612, de 29/4/2013, foi atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, no sentido de suspender a exigibilidade da sanção de multa aplicada nos autos do Processo, por meio da Certidão acostada à fl. 354.

Em 3/12/2015, mediante o Informe nº 657/2015- GR02CO/GR02, a Superintendência de Fiscalização (SFI), sugeriu o não provimento do recurso.

Em 18/8/2017, por meio do Ofício nº 241/2017/SEI/GR02CO/GR02/SFI-ANATEL, de 10/8/2017, foi recebida notitia criminis pelo Ministério Público Federal para as providências cabíveis, com fundamento nos arts. 183 e 185 da Lei nº 9472/1997 – LGT, conforme AR (SEI nº 1891599).

Em 7/8/2018, a SFI expediu o Despacho Decisório n.º 773/2018/SEI/FIGF/SFI, decidindo pelo conhecimento do Recurso Administrativo, nos termos do art. 115, §1º, do RI e encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor.

Em 14/8/2018, os autos foram remetidos à apreciação do Conselho Diretor, acompanhados da MACD n.º 839/2018- SFI.

Em 20/8/2018, por meio da Certidão da Secretaria do Conselho Diretor (SEI nº 3108889), os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

Cuida a presente Análise de processo administrativo sancionatório instaurado em virtude de a Recorrente estar prestando o SCM sem autorização expedida pela Anatel, em ofensa ao disposto no art. 10 do Regulamento do SCM (RSCM, aprovado pela Resolução nº 272, de 09/08/2001) e no art. 131 da Lei Geral das Telecomunicações (LGT – Lei nº 9.472, de 16/07/1997):

Art. 10. A exploração do SCM depende de autorização da Anatel, devendo basear-se nos princípios constitucionais da atividade econômica.

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Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofrequências necessárias.

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Quanto à admissibilidade, observo que ele atende ao requisito de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, de tempestividade, já que apresentado dentro do prazo regimental, e de interesse em recorrer, haja vista que a decisão combatida contraria pretensão da parte, razões pelas quais proponho que seja conhecido.

Em suas razões recursais, sustenta a Recorrente não ter havido qualquer infração às normas e regulamentos, pois ela, Wireless Internet S.A., caracteriza-se apenas como uma empresa provedora de acesso à internet. E sendo o acesso à internet considerado, pacificamente, como espécie de Serviços de Valor Adicionado (SVA), não há que se falar em prestação clandestina de serviços de telecomunicações, no caso, o SCM.

Alega que prestava serviços de valor adicionado (acesso à internet) sob a contratação de empresa prestadora de serviços de telecomunicações, a saber, a empresa Rede a Rede Telecomunicações Ltda (RaR), que está devidamente autorizada a prestar o SCM. Assim sendo, entende, não poderia prevalecer a sanção aplicadora de multa pela suposta clandestinidade apurada pelos fiscais, uma vez que é legalmente prevista a contratação de empresa qualificada para administrar a infraestrutura e fornecer os insumos de telecomunicações, in casu, a RaR.

Afirma que, para manter a infração lavrada em face da Recorrente, a Agência pautou-se na premissa equivocada de que o boleto de cobrança deve ser obrigatoriamente emitido pela empresa prestadora do SCM, ou seja, que a Recorrente não poderia ter formalizado o contrato de prestação de serviços de telecomunicações como o usuário.

Prossegue argumentando que a Agência ignorou qualquer possibilidade de notificar a Recorrente, tendo procedido à referida notificação por meio de Edital, sem qualquer justificativa, havendo, assim, inobservância aos princípios da ampla defesa e devido processo legal.

Adicionalmente, sustenta a Recorrente que não houve qualquer prejuízo para terceiros, devendo ser aplicado sanção de advertência.

Concluída a exposição dos argumentos, dirige-se ao Conselho Diretor para requerer a reforma da decisão impugnada com o objetivo de: a) que seja recebida com efeito suspensivo; b) afastar, no mérito, a aplicação de qualquer penalidade; e c) subsidiariamente, converter a sanção aplicada para advertência.

As alegações suscitadas pela Recorrente não merecem prosperar, pelas razões a seguir expostas.

Quanto à materialidade das infrações, é importante verificarmos, quanto às questões arguidas, em primeiro, que as irregularidades por ela cometidas foram devidamente comprovadas, uma vez que se encontram descritas de forma individualizada no Relatório de Fiscalização contido no processo, e seus anexos.

Saliento que as razões trazidas pela Recorrente não são novas e já foram convenientemente analisadas pela área técnica em vários documentos, não tendo em nenhuma dessas oportunidades levado a revisão da sanção. A esse respeito, destaco abaixo trechos do Informe nº 657/2015/SEI/GR02CO/GR02/SFI, de 3/12/2015:

5.21 Preliminarmente, o interessado suscita a nulidade dó despacho que lhe aplicou a supracitada multa, alegando que a Anatel .''simplesmente ignorou qualquer possibilidade de notificar a Recorrente, tendo procedido à referida notificação por meio de edital (fls.199), sem qualquer justificativa plausível.”, ofendendo assim aos princípios do contraditório e ampla defesa.

5.22. A afirmação da autuada não merece prosperar, por não guardar qualquer relação com a realidade dos fatos e do exposto nos autos do processo em epigrafe. Ao compulsar os autos (fls. 192 e ss), observa-se que foram feitas 5 (cinco) tentativas de notificar a autuada, todas infrutíferas pela mudança de endereço desta, a qual jamais foi comunicada à Anatel.

5.23. Não há, portanto, que se falar em nulidade e cerceamento ao contraditório e ampla defesa.

5.24. No tocante ao mérito, alega a entidade não ter descumprido quaisquer dispositivos regulamentares, uma vez que não seria prestadora clandestina do SCM (Serviço de Comunicação Multimidia), sendo a mesma prestadora do SCI (Serviço de Conexão à Internet), o qual não é serviço de telecomunicações, prestando apenas suporte ao verdadeiro serviço de telecomunicações em' tela, o SCM, que seria prestado por uma segunda empresa, a REDE A REDE TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

5.25. Para tal, utiliza a já citada vasta pesquisa jurisprudencial, além de trechos de documentos da própria Anatel, os quais definem e esmiúçam o conceito do já citado SCI.

5.26. Faz-se necessário frisar que todas as citações elencadas pelo interessado se encontram em •perfeita consonância com o entendimento da Anatel em relação ao SCI.

5.27. Infelizmente, a exaustiva enumeração destes conceitos e definições não é o bastante para mascarar a conduta factual realizada pela entidade: a prestação, na prática, dó SCM, sem a necessária outorga desta Agência.

5.28. A prova inconteste desta conduta é a ausência de contrato de prestação de serviço de telecomunicações entre o interessado e a REDE A REDE TELECOMUNICAÇÕES LTDA, o qual caracterizaria a veracidade de suas alegações, como expõe com rara clareza o Relatório de Fiscalização em fls.05, verso, e ss..

5.29. Ao invés disto, o que temos, ao consultar o sítio eletrônico e publicidade veiculada pelo interessado, é a afirmação de que se trata a WIRELESS INTERNET S/A de empresa outorgada pela Anatel para a prestação de serviços de telecomunicações (fls. 135 e ss.) e oferta de capacidade de taxa de transmissão (fls. 32), a qual consta dos boletos de pagamento pela prestação de serviço de internet firmados entre o interessado e seus clientes, os quais poderiam escolher entre vários planos de diferentes taxas de transmissão, característica típica da oferta do SCM (Serviço de Comunicação Multimídia), como aponta novamente o supracitado Relatório de Fiscalização.

5.30. No mesmo diapasão, conforme explicitado no já exaustivamente citado Relatório de Fiscalização à fl. 10, verso, as características dos contratos mantidos entre a autuada e os usuários finais deixa clara a responsabilidade da mesma pela integralidade do serviço de acesso à internet prestado ao usuário, inclusive pelo serviço de telecomunicações.

5.31. Faz-se necessário destacar que instado por diversas vezes a prestar informações à Anatel, no sentido de provar que era apenas prestador do SCI, o interessado sempre o fez de forma incompleta, jamais provando sua condição de serviço de mero suporte ao SCM, que seria prestado por uma segunda empresa, a REDE A REDE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. O que se viu foi justamente o contrário, pois apenas depois de notificado para manifestar-se em sede recursal, portanto, após a ação de fiscalização que deu origem a este PADO, o interessado apresentou cópia Xerox de suposto contrato comercial entre as duas empresas, o qual não possui qualquer forma oficial de autenticação e poderia facilmente ter sido forjado. Além disso, cola o interessado em sua segunda peça recursal, de maneira grosseira e sem qualquer validade oficial, pedaços de notas fiscais e boletos de cobrança, não se dando sequer ao trabalho de apresenta-las em sua forma original, em anexos à sua defesa. Há que se perguntar o porquê deste tipo de expediente, visto que o interessado não poupa papel para colar dezenas de citações jurisprudenciais, doutrinárias e regulamentares, mas não mostra a mesma dedicação ao produzir simples provas que poderiam sustentar suas alegações.

5.32. Após o acima explanado, resta claro que o interessado não foi capaz de produzir sequer um único argumento que corroborasse suas afirmações, mostrando-se incapaz de contrariar o aferido no supracitado Auto de Infração, o qual se reveste da presunção de veracidade inerente aos agentes públicos que realizaram a ação de fiscalização que deu origem a este PADO.(g.n)

O que se constata aqui é a existência de uma espécie de “parceria” entre a Recorrente e a empresa RaR, autorizada do SCM, com terceirização das atividades associadas à prestação desse serviço de telecomunicações. Essa parceria, na realidade, se configura como uma forma de permitir à Recorrente a prestação do SCM sem que seja autorizada pela Anatel.

Cabe aqui um esclarecimento sobre os contratos de parceria para que não se confundam os institutos. É garantido para a prestadora, no art. 48 do RSCM, o direito de empregar equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam no desenvolvimento de suas atividades. Contudo, ela continua responsável perante o Órgão Regulador e os seus assinantes pela adequada prestação e execução do serviço, conforme o § 1º desse mesmo artigo e o art. 43:

Art. 48. Constituem direitos da prestadora, além dos previstos na Lei n.º 9.472, de 1997, na regulamentação pertinente e os discriminados no termo de autorização para prestação do serviço:

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço.

§ 1º A prestadora, em qualquer caso, continuará responsável perante a Anatel e os assinantes pela prestação e execução do serviço.

§ 2º As relações entre a prestadora e os terceiros serão regidas pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e a Anatel.

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Art. 43. A prestadora é responsável, perante o assinante e a Anatel, pela exploração e execução do serviço.

§ 1º A prestadora será integralmente responsável pela exploração e execução do serviço perante o assinante, inclusive quanto ao correto funcionamento da rede de suporte ao serviço, mesmo que esta seja de propriedade de terceiros, sendo-lhe garantido, neste caso, direito de regresso.

§ 2º A responsabilidade da prestadora perante a Agência compreenderá igualmente o correto funcionamento da rede de suporte à prestação do serviço, inclusive nos casos em que esta seja de propriedade de terceiros.

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A autorização para a prestação do SCM não é “compartilhável” entre empresas, cabendo a uma o serviço de telecomunicações e a outra o de “acesso à internet”. Deve sim o SCM ser prestado por uma empresa autorizada para tal, que pode empregar recursos de parceiros caso deseje, desde que os contratos de prestação do serviço sejam celebrados diretamente entre os usuários finais e a prestadora outorgada, que será a única responsável perante a Anatel e os usuários pela adequada exploração e execução do serviço.

Além disso, de acordo com os contratos firmados com os clientes finais contidos nos autos, a Recorrente não disponibilizava aos usuários nenhum tipo de serviço SVA, pois não há referência nos Termos de Contratação à quantidade de armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações contratados. Fica patente que inexiste qualquer prestação de SVA, mas unicamente a prestação do próprio serviço de telecomunicações, sem qualquer participação da empresa autorizada.

Paralelamente, é mister também esclarecer que o fundamento para a imputação de responsabilidade e, consequentemente, de sanção à Recorrente é o fato de ser ela a única proprietária da infraestrutura de prestação do serviço ( equipamentos, módulos, conectores etc), ter contratos firmados com assinantes anteriores à autorização da Anatel para a RaR, conforme consta no Relatório de Fiscalização contido nos autos, instalava e desinstalava os equipamentos de conexão dos usuários, sem envolvimento da empresa autorizada.

A suposta ausência de dano efetivo a terceiros tampouco é capaz de elidir a aplicação da sanção tratada nos autos. Nesse sentido, deve-se ressaltar que o objeto do presente procedimento administrativo cinge-se à verificação da observância de cláusulas regulamentares e legais específicas que dispensam, para a caracterização de descumprimento, da comprovação de dano efetivo ao usuário. Ao iniciar operação sem outorga do poder concedente, a Recorrente coloca em ameaça os serviços de telecomunicações regularmente constituídos, assumindo o risco de provocar interferências nas comunicações.

Conclui-se, portanto, que os argumentos manejados, nas diversas etapas do processo, pela Recorrente mostram-se insuficientes para infirmar a decisão recorrida. Nessa esteira, uma vez que restou caracterizado o cometimento das infrações, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade respectiva, não resta dúvida quanto à regularidade procedimental.

À vista do exposto, pelas razões e justificativas da presente Análise, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 7.734 de 9/9/2015, expedido pela Superintendência de Fiscalização, para no mérito, negar-lhe provimento.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3709719 e o código CRC 80F679FA.