SEI/ANATEL - 3750309

Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A. - Filial Espirito Santo, CNPJ/MF nº 33.000.118/0002-50, Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face de decisão da Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), consubstanciada no Despacho Decisório nº 47/2018/SEI/COUN/SCO, de 08/02/2018.

PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES -PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DAS METAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 4º INCISO II, 5º, 6º INCISO II, 9º E 10º DO PGMU/2003.RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Reparação total do dano imediatamente após ação da Agência. Incidência de atenuante de 50%. Art. 20, inciso II do RASA/2012.

Reparação total do dano previamente ação da Agência. Incidência de atenuante de 90%. Art. 20, inciso I do RASA/2012.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 1011/2018, de 27/9/2018 (SEI nº 3267015);

Cuida-se de Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A. - Filial ES, Concessionária do STFC, em face de decisão da SUN, consubstanciada no Despacho nº 47/2018/SEI/COUN/SCO, de 08/02/2018, que lhe aplicou sanção de multa no valor total de R$ 122.858,57 (cento e vinte e dois mil oitocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e sete centavos) pelo descumprimento aos art. 4º, II; art. 5º, paragrafo único; art. 6º, II; art. 9º, paragrafo único e art. 10 paragrafo único do Plano Geral de Metas para Universalização do STFC (PGMU), aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27/6/2003.

A interessada foi intimada da decisão em 23/2/2018 (sexta-feira), conforme Certidão de Intimação Cumprida acostada aos autos.

Nos termos do Ato nº 1.878, de 30/3/2011, do Presidente do Conselho Diretor da Anatel, foi atribuído ao Recurso efeito suspensivo apenas para suspender a exigibilidade da sanção de multa aplicada, por meio de decisão constante de Certidão SEI nº 2665363.

Em 27/9/2018, por intermédio do Informe n.º 460/2018/SEI/COUN/SCO, a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) promoveu a análise do Recurso da Recorrente, propondo ao fim o conhecimento e, no mérito, seu improvimento.

Em 27/9/2018, a SCO expediu o Despacho Decisório nº 223/2018/SEI/COUN/SCO decidindo pelo conhecimento do Recurso do Administrativo, nos termos do art. 115, §1º, do RI e pelo encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor da Agência para prosseguimento do feito.

Em 27/9/2018, o processo foi encaminhado ao Conselho Diretor pela MACD n.º 1011/2018.

Em 4/10/2018, por meio da Certidão da Secretaria do Conselho Diretor, os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

Cuida a presente Análise de Recurso Administrativo interposto no curso de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), instaurado em virtude de infração aos seguintes dispositivos do PGMU:

Art. 4º A partir de 1º de janeiro de 2006, as Concessionárias do STFC deverão:

II-atender às solicitações de acesso individual, das classes residencial, não residencial e tronco, nas localidades com STFC, no prazo máximo de sete dias.

Art.5º A partir de 1^o de janeiro de 2006, em localidades com STFC com acessos individuais, as Concessionárias devem:

Parágrafo único. As obrigações previstas nos incisos I e III deste artigo devem ser atendidas no prazo máximo de sete dias, após sua solicitação pela entidade.

Art. 6^o A partir de 1^o de janeiro de 2006, em localidades com STFC com acessos individuais, as concessionárias devem assegurar condições de acesso ao serviço para portadores de necessidades especiais sejam de locomoção, visuais, auditivas e da fala, que disponham da aparelhagem adequada à sua utilização, observando as seguintes disposições:

II - atender às solicitações de acesso individual, no prazo máximo de sete dias.

Art. 9º A partir de 1^o de janeiro de 2006, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem, nas localidades onde o serviço estiver disponível, ativar TUPs nos estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos do Poder Judiciário, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor, observados os critérios estabelecidos na regulamentação.

Parágrafo único. As solicitações de que trata o caput do artigo devem ser atendidas no prazo máximo de sete dias.

Art. 10. A partir de 1^o de janeiro de 2006, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem assegurar que, nas localidades onde o serviço estiver disponível, pelo menos dois por cento dos TUPs sejam adaptados para cada tipo de portador de necessidades especiais, seja visual, auditiva, da fala e de locomoção, mediante solicitação dos interessados, observados os critérios estabelecidos na regulamentação, inclusive quanto à sua localização e destinação.

Parágrafo único. Os portadores de necessidades especiais poderão, diretamente, ou por meio de quem os represente, solicitar adaptação dos TUPs, referida no caput, de acordo com as suas necessidades, cujo atendimento deve ser efetivado, a contar do registro da solicitação, no prazo máximo de sete dias.

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Quanto à admissibilidade do presente Recurso Administrativo, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme atestado da área técnica, de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente. Diante dessas considerações, o Recurso deve ser conhecido por estarem atendidos todos os pressupostos de admissibilidade.

Preliminarmente, a Recorrente pugna pela prescrição das infrações aos arts. 5º, parágrafo único e 6º, inciso II do PGMU por não constarem no Auto de Infração.

descaracterização das infrações visto que a área técnica sequer analisou os argumentos da Oi;

em relação a contagem de prazo de atendimento, que a Anatel considerou apenas os dias entre a data de solicitação e da efetiva instalação, sem uma análise crítica caso a caso, sem atentar que a pendência do cliente interrompe o prazo;

que todas as OS atendidas, supostamente fora do prazo, o foram antes do Auto de Infração, razão que merecem ser descaracterizadas;

que as métricas adotadas para avaliação da conduta não coadunam com o cenário delineado pelo órgão regulador;

Por derradeiro, volta-se contra a metodologia aplicada para a determinação da sanção aplicada. Nesse particular, segundo afirma, as supostas irregularidades não poderiam ensejar gradação no patamar fixado pois as OS foram atendidas antes da instauração do Pado e não causou prejuízo a um numero significativo de usuários, à Administração Pública ou ao Setor de Telecomunicações. Demais disso, defende que a inclusão de agravantes no cálculo da multa deve ser afastada; há falta de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da sanção.

Concluída a exposição dos argumentos, dirige-se ao Conselho Diretor para requerer a reforma da decisão impugnada com o objetivo de: s) conceder o pedido de efeito suspensivo, b) acolher a preliminar de prescrição às infrações aos arts. 5º, parágrafo único e 6º, II do PGMU/2003, c) reconhecer a inexistência da infração aos arts. 4,II, 5º, parágrafo único, 6º, II, 9º, parágrafo único e 10º, parágrafo único do PGMUe d) alternativamente, desconsiderar a agravante de antecedentes e rever a gradação das infrações.

Quanto a preliminar relativa ao correto enquadramento dos descumprimentos referentes aos 5º, parágrafo único e 6º, II do PGMU, percebesse que ao redigir o Auto de Infração, a área técnica se equivocou ao computar os descumprimentos apontados no Relatório de Fiscalização a esses artigos como sendo ao art. 4º, II da mesma norma. Claramente, trata-se de um erro material perfeitamente sanável, sem qualquer prejuízo para Recorrente, visto que a empresa se defende sempre do fato apresentado pela fiscalização, e não do enquadramento da irregularidade.

O caso trazido pela Recorrente (Pado nº 53557.000963/2008-49) trata de situação totalmente diversa da relatada no presente caso, uma vez que naquele processo o descumprimento a ser incluído não havia sido sequer citado no Auto de Infração, nem no Relatório de Fiscalização, caracterizando-se em uma nova infração suscitada em sede de recursal, mais de 3 anos da instauração do processo, o que fere o princípio do contraditório e ampla defesa. Fato que não se observa em hipótese nenhuma nos presentes autos.

Compulsando os autos, nota-se, ainda, que foram assegurados à Recorrente o acesso ao processo, a faculdade de defesa e de Alegações Finais, assim como o direito a recorrer, não tendo, em nenhuma dessas oportunidades, apresentado qualquer fato ou documento novo que ensejasse revisão da sanção aplicada. Por conseguinte, não há que se falar em nulidade no presente processo, já que resta ausente a ocorrência de qualquer prejuízo para a Recorrente.

Não procedem tampouco as alegações de mérito da Recorrente, conforme se depreende do Informe nº 460/2018/SEI/COUN/SCO, de 27/9/2018, que efetuou uma profunda análise de toda a argumentação apresentada, o qual adoto como razão de decidir, o qual extraio os seguintes excertos:

3.37 Inicialmente temos a dizer que as razões apresentadas pela Prestadora sobre o não atendimento da legislação atingida, ora registrada no presente processo administrativo, são genéricas.

3.38 Ademais, os Agentes Fiscalizadores desta ou de qualquer outra autarquia especial não estão obrigados à juntada de documentos específicos para atestarem o que afirmam ter verificado nas inspeções realizadas, especialmente quando há visita in loco, porque como servidores públicos que são, gozam de fé pública. Sobre este aspecto refere-se também que não há previsão em nenhuma norma de que a prova trazida pelos fiscais deve ser taxativa.

3.39 Como assinalado, a presunção de veracidade juris tantum e a fé pública das declarações dos fiscais não trazem qualquer impedimento ou prejuízo ao direito de defesa, apenas obrigam à parte interessada, no caso a prestadora, a produzir provas seguras, caso queira desconstituir as declarações.

3.40 Convém destacar que as declarações emanadas, no caso, dos servidores estatais que atuam no âmbito da fiscalização da Agência, consubstanciadas em relatórios, autos de infração e certidões exarados em razão de seu ofício, revestem-se, essencialmente em função da fé pública de que gozam esses agentes públicos, de presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade, prevalecendo, sempre, aquilo que nelas se achar atestado, até que se produza prova idônea e inequívoca em sentido contrário o que não ocorre nos presentes autos.

3.41 Assim, se a administração pública identificar o cometimento de uma possível infração a determinada obrigação legal, cabe ao interessado (e não à Administração) alegar e comprovar sua inocorrência.

3.42 Conforme já antes mencionado, a Prestadora se esquece que ao não atender as determinações previstas na Legislação de Telecomunicações, a operadora causa dano efetivo às populações das localidades e aos usuários não atendidos, pois são privados da correta prestação do serviço de telecomunicações ao qual teriam direito, causando danos efetivos ao bem juridicamente tutelado pelo Estado, e não potenciais, como quer fazer crer a Prestadora.

3.43 Portanto, ainda que todas as irregularidades houvessem sido plenamente sanadas, fato esse não comprovado efetivamente nos autos, não seria possível descaracterizar as infrações, pois a regularidade não reverte a situação de descumprimento da Legislação de Telecomunicações, que já se havia concretizado na localidade e fora detectada quando da atividade de fiscalização.

3.44 Ademais, com o cumprimento tardio da Legislação, a Prestadora não faz mais do que atender as determinações legais com as quais se obrigou ao assinar o Contrato de Concessão do STFC.

3.45 Com relação às Ordens de Serviços suscitadas, devemos esclarecer que O Relatório de Fiscalização nº 0002/2010/00021, de 21/01/2010 (fls. 23 a 27 - Volume de Processo 1 - SEI nº 1083341), verificou, para cada solicitação amostrada, a consistência das informações prestadas no sistema de tratamento a clientes — STC da Telemar, tendo sido referendada pelo Informe nº 67/2018/SEI/COUN/SCO, de 07/02/2018 - SEI nº 2388893), conforme Planilha Análise das Ordens de Serviços (SEI nº 2394143).

3.46 Devemos destacar que como regra geral, em todas as consultas para as amostras atendidas no prazo, atendidas fora do prazo e canceladas, do Anexo 7, a fiscalização adicionou 3 campos para uso próprio, sendo:

O campo “Conforme” se marcado situação regular e se desmarcado situação irregular apurados pela fiscalização;

O campo “Dias” contém a diferença entre a data de instalação e a data de solicitação, ou seja, a quantidade de dias transcorridos entre a solicitação do acesso na Telemar e sua efetiva instalação.

3.47 Ademais, as solicitações atendidas fora do prazo foram devidamente filtradas e analisadas, conforme termos dos itens 5.2.3.1; 5.2.3.2; 5.2.3.4:

3.48 Assim, as assertivas trazidas pela Prestadora não devem prosperar, pois a esta tenta transferir para os usuários suas obrigações pelo não cumprimento da legislação de universalização, razão pela qual o ape. (sic) ( grifos no original)

Em relação às infrações apresentadas, no caso concreto, a Recorrente já foi beneficiada com atenuantes de 50% (cinquenta por cento) nos casos em que reparou o dano ao serviço imediatamente após ação da Agência e, de 90% (noventa por cento) nas situações em que a cessação da infração ocorreu previamente ação dos fiscais, conforme pode ser verificado nas planilhas de multa anexadas ao Informe nº 67/2018/SEI/COUN/SCO.

É entendimento pacificado que a correção das irregularidades mesmo durante a ação fiscalizatória não é conduta escusável que gere a não caracterização da infração. O cumprimento das metas de universalização nada mais é do que uma obrigação contratual inafastável prevista no PGMU.

Registre-se ainda que o cumprimento intempestivo da obrigação não tem o condão de afastar a infração, já que a regulamentação determina o prazo de implementação da meta imposta, quatro anos antes da instauração do presente processo.

Demais disso, verifico que a Recorrente despende extensas linhas na tentativa de demonstrar a ausência de legalidade para a fixação das multas por esta Agência. Contudo, é certo que a fórmula da multa adotada pela Anatel, nos casos de PGMU, reflete a lesividade da infração. O descumprimento da meta é plenamente punível, devendo ser sancionado em consonância com as disposições legais, regulamentares e contratuais específicas, que determinam parâmetros e limites para o enquadramento da conduta e para a dosimetria da sanção.

O Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução n.º 589, de 7/5/2012, estabeleceu, como regra de transição, em seu art. 41, que as disposições nele constantes seriam aplicados aos casos, a partir da data de sua publicação, pendentes de decisão de primeira instância. De acordo com o estabelecido no art. 9º, §3°, inciso VII, do referido Regulamento, a conduta da Concessionária deve ser considerada de natureza grave, por ser relativa a descumprimento de obrigações de universalização.

Quanto à metodologia para aplicação da sanção, a Recorrente não aponta de forma precisa quais os pontos de questionamento, exceto quanto à utilização de 20% de agravamento da sanção. Sobre este ponto, entendo que a fixação de tal percentual está definida no RASA, o qual estabelece 1% (um por cento) para cada caso de antecedente, até o limite de 20%, e 10% (dez por cento) pela incidência de cada uma das hipóteses previstas no § 3º do art. 9º deste Regulamento, a partir da segunda ocorrência, até o limite de 40% (quarenta por cento).

Para o caso em análise foi constatada a existência de mais de 20 registros de sanção em desfavor da Concessionária, razão pela qual foi utilizado o limite máximo permitido pela Regulamentação de 20 antecedentes.

Portanto, uma vez que restou caracterizado o cometimento da infração, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade respectiva, não há dúvida quanto à regularidade da sanção aplicada, sendo certo que a decisão combatida observou as disposições legais aplicáveis e foi calcada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Diante de todo o exposto, considerando que foi respeitado o devido processo legal, considerando ainda as manifestações da área técnica por meio do Informe nº 460/2018/SEI/COUN/SCO, de 27/9/2018, o qual adoto como parte integrante desta Análise, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto pela Recorrente para, no mérito, negar-lhe provimento.

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas constantes da presente peça, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A. - Filial Espirito Santo, em face do Despacho Decisório nº 47/2018/SEI/COUN/SCO, de 08/02/2018, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 10:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3750309 e o código CRC F656ED20.