SEI/ANATEL - 3674759

Recurso Administrativo, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A., inscrita no MF sob o CNPJ n.º 33.000.118/0001-79, Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face do Despacho Decisório n.º 96/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 1º de setembro de 2017, que aplicou à prestadora a sanção de multa, em razão do descumprimento da meta prevista no art. 11 do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), aprovado pelo Decreto n.º 7.512, de 30 de junho de 2011.

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). RECURSO ADMINISTRATIVO. ART. 11 DO PLANO GERAL DE METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO. FISCALIZAÇÃO. MÉTODO CENSITÁRIO. ESTIMATIVA POPULACIONAL. OBJETIVIDADE E TRANSPARÊNCIA DO MÉTODO APLICADO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES DE UNIVERSALIZAÇÃO. INFRAÇÃO GRAVE. RASA/2012. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÃO DE ADVRETÊNCIA. PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

Aplicação de sanção, pelo Superintendente de Universalização da Anatel (SUN), por infração ao art. 11 do Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto n.º 7.512, de 30 de junho de 2011 (PGMU III).

Posterior atendimento das irregularidades apontadas pela fiscalização não tem o condão de desconstituí-las, razão pela qual restou devidamente caracterizada a infração.

Fiscalização para obtenção do número de habitantes realizou tanto os procedimentos de contagem de moradores (censo) de cada residência integrante do aglomerado de habitações, levando-se em consideração os conceitos estabelecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), quanto os de estimativa populacional.

A Anatel sempre adotou metodologia para fins de monitoramento de estimativa de crescimento populacional. Na metodologia, a estimativa de contingente populacional para cada localidade é calculada multiplicando-se o número de domicílios adjacentes e permanentes pelo índice de moradores por domicílio do município ao qual pertence a localidade, fornecido e divulgado pelo IBGE no Sistema IBGE de Recuperação Automática (SIDRA), o que resulta em objetividade e transparência do método aplicado.

Nos termos do disposto no art. 9º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução n.º 589, de 7 de maio de 2012, as infrações que estejam relacionadas a descumprimento de obrigações de universalização são de natureza grave.

Pela literalidade do art. 12 do RASA/2012, a sanção de advertência somente pode ser aplicada nas infrações classificadas como leves, e quando não houver reincidência específica. Pela impossibilidade de aplicar a sanção de advertência ao presente caso.

Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU, aprovado pelo Decreto n.º 7.512, de 30 de junho de 2011;

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução n.º 589, de 7 de maio de 2012;

Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução n.º 629, de 16 de dezembro de 2013;

Despacho n.º 96/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 1º de setembro de 2017 (SEI n.º 1831458);

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 929/2018 (SEI n.º 3169805).

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A., Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, em face do Despacho Decisório n.º 96/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 1º de setembro de 2017 (SEI n.º 1831458), que aplicou à prestadora a sanção de multa no valor total nominal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em razão do descumprimento da meta prevista no art. 11 do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), aprovado pelo Decreto n.º 7.512, de 30 de junho de 2011.

O presente processo foi instaurado mediante lavratura do Auto de Infração n.º 0001RJ20120068, de 10 de maio de 2012, pelas razões e fundamentos expostos no Relatório de Fiscalização n.º 0055/2012/ER02FS, de 30 de abril de 2012, que concluiu que a prestadora não cumpre o disposto na regulamentação específica, por não assegurar a disponibilidade de acesso a TUP, na distância geodésica máxima de 300 (trezentos) metros, em pontos nos bairros de Boca do Mato, Porto Carro e Monte Alegre no município de Cabo Frio e Alecrim no município de São Pedro da Aldeia.

Assim, a concessionária foi autuada por infração ao art. 11 do PGMU III, aprovado pelo Decreto n.º 7.512, de 30 de junho de 2011.

"Art. 11. Nas localidades atendidas com acesso individual do STFC, as concessionárias da STFC na modalidade Local devem assegurar a disponibilidade de acesso a TUP, na distância geodésica máxima de trezentos metros, de qualquer ponto dentro dos limites da localidade."

Em face da lavratura do Auto de Infração, a empresa apresentou defesa alegando que procedeu à regularização de todos os pontos sinalizados como irregulares pela equipe de fiscalização.

Na data de 30 de janeiro de 2014, a prestadora Telemar Norte Leste S.A. e empresas do grupo protocolizaram o Requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TAC n.º 53500.002273/2014, tendo manifestado intenção de incluir o presente processo no referido pedido, razão pela qual, a partir de tal data, encontrou-se interrompido o prazo da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 5º do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução n.º 629, de 16 de dezembro de 2013.

Considerando o Despacho n.º 1.132, de 5 de março de 2014, proferido pelo Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel - SCO, nos autos do Processo n.º 53500.003462/2014, a tramitação do presente processo foi suspensa até a data de 5 de novembro de 2015, data em que foi reestabelecida.

Diante do estabelecido no art. 13, inciso VI e no art. 14 do RTAC, pelo fato de o presente processo não possuir multa aplicada, o Informe n.º 145/2014-COUN3/COUN, de 25 de abril de 2014, procedeu à estimativa da multa, a qual totalizou o montante de R$ 23.184,00 (vinte e três mil cento e oitenta e quatro reais).

Por meio do Ofício n.º 41/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO-ANATEL (SEI n.º 1685078), a empresa foi notificada para apresentar Alegações Finais no prazo de 10 (dez) dias.

A Oi S.A. apresentou Carta (SEI n.º 1685913), solicitando a impositiva suspensão do presente processo administrativo.

Por meio da CT/Oi/GCCA/2136/2017 (SEI n.º 1785830), a TELEMAR NORTE LESTE S.A. apresentou suas Alegações Finais, reiterando a suspensão do processo, em virtude da mediação instaurada pelo Juízo da Recuperação Judicial, e alegando que, tão logo teve ciência das irregularidades apontadas, corrigiu todos os pontos indicados.

O Informe n.º 106/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO (SEI n.º 1822758), ao analisar o presente processo administrativo, constatou, em consulta ao Sistema de Informações Geográficas (SIGAnatel), que a Concessionária, de fato, corrigiu a cobertura em todos os Pontos., porém caracterizando a infração e sugerindo pela aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Assim sendo, com base na fundamentação do referido Informe, o Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel (SCO), mediante Despacho n.º 96/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 1º de setembro de 2017 (SEI n.º 1831458), decidiu pela aplicação da sanção de multa proposta, notificando a empresa mediante Ofício n.º 131/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO-ANATEL (SEI n.º 1831491).

Inconformada, a TELEMAR NORTE LESTE S.A. apresentou Recurso Administrativo com pedido de efeito suspensivo, colacionando os mesmos argumentos trazidos anteriormente em sede de defesa e alegações finais.

A Certidão SEI n.º 2928554 cientificou acerca da atribuição do efeito suspensivo quanto à sanção de multa aplicada nos autos deste processo.

O Informe n.º 427/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 3163596), ao analisar as alegações trazidas pela recorrente, concluiu pelo regular encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor da Anatel.

O Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel exarou o Despacho Decisório n.º 213/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 3169786), decidindo conhecer do Recurso Administrativo interposto, encaminhando os autos a este Colegiado mediante Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 929/2018 (SEI n.º 3169805).

O presente processo foi objeto de sorteio na data de 13 de setembro de 2018, do qual designado seu relator.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei de Processo Administrativo (LPA).

Para que o Recurso Administrativo em mote venha produzir seus efeitos, é necessário que estejam presentes, e sejam antes analisados, todos os pressupostos de admissibilidade.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em exame, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme exposto no relatório desta Análise; de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente, razão pela qual ratifico o conhecimento expressado pela área técnica.

No mérito, a TELEMAR NORTE LESTE alega: (i) impositiva suspensão deste processo administrativo, em razão da admissão do presente Pado no âmbito das negociações para celebração do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) já deliberado pelo Conselho Diretor; (ii) ofensa ao princípio do devido processo legal devido à ausência de intimação para a apresentação de alegações finais; (iii) que, tão logo a Oi tomou conhecimento dos fatos apontados no Auto de Infração, adotou todas as medidas necessárias de forma imediata; (iv) da impossibilidade de se imputar à Oi a obrigação de fazer o monitoramento inequívoco do crescimento populacional e à falta de proporcionalidade e razoabilidade da obrigação que a Agência almeja imputar à empresa. Ao seu fim, requer:

seja mantida a suspensão da tramitação deste procedimento, cujas supostas infrações aos dispositivos do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), estão abarcadas na proposta de TAC já deliberada, consoante o Acórdão n.º 202/2016, de 2 de junho de 2016;

a concessão do efeito suspensivo requerido, nos termos do artigo 122, §1º do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Res. n.º 632/2013;

seja reconhecida a nulidade do Despacho Decisório n.º 96/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 1º de setembro de 2017, e consequentemente, do Ofício n.º 131/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO-ANATEL, de 5 de setembro de 2017, com a devolução do prazo para apresentação de Alegações Finais pela Prestadora, após análise dos argumentos apresentados em sede de Defesa, por meio do Informe n.º 106/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 31 de agosto de 2017, tendo em vista o cerceamento de defesa suscitado nos autos que é prejudicial e limitante ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa;

no mérito, pela descaracterização das desconformidades imputadas pela Anatel, culminando com o arquivamento do presente Pado, sem a aplicação de qualquer sanção a esta Prestadora;

alternativamente, caso a Anatel entenda por eventual caracterização da infração, que seja aplicada, em atenção ao principio da eventualidade, sanção de advertência, por ser esta aplicada por inobservância de obrigação que não justifique imposição de pena mais grave, mesmo porque a classificação de gravidade prevista no RASA (grave) não se aplica mais frente o próprio entendimento da Agência no âmbito do PGMU IV, conforme disposto nos artigos 2.º, I e 12 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela resolução n.º 589/2012.

Inicialmente, cabe esclarecer que os argumentos da recorrente foram pormenorizadamente rechaçados pela área técnica em seus Informes n.º 106/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO (SEI n.º 1822758) e n.º 427/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 3163596), que examinaram e rebateram, com detalhes, cada alegação citada no item 4.22 da presente análise. Em consonância com o princípio da motivação, insculpido pelo art. 50 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto o teor desses documentos na íntegra para torná-los parte integrante da presente Análise. Dito isso, em complemento ao que já foi defendido nos mencionados Informes, teço os seguintes comentários.

Relativamente ao pedido de suspensão da tramitação deste procedimento, não merece guarida os argumentos trazidos pela empresa, uma vez que o Acórdão n.º 507, de 23 de novembro de 2017 (SEI n.º 2021986), revogou a aprovação da proposta apresentada pela Concessionária para o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, seguindo o presente processo seu trâmite normal, nos termos do art. 8º do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - RTAC, aprovado pela Resolução n.º 629/2013.

Quanto à alegação de ilegalidade em virtude da ausência de notificação para apresentação de Alegações Finais, este Conselho Diretor já se manifestou no sentido de que as alegações finais representam uma das garantias da parte interessada, fazendo valer a ampla defesa de seus interesses. A Lei n.º 9.784/99 a descreve como direito do administrado perante a Administração (art. 3º, III, e art. 44) e como garantia (art. 2°, parágrafo único, inc. X). Embora a oportunidade para a apresentação de alegações finais seja obrigatória, a ausência de disponibilização de prazo para esse ato só gera vício processual nas hipóteses em que houver prejuízo para o interessado.

No presente caso, não houve qualquer prejuízo à recorrente, uma vez que a mesma apresentou defesa e interpôs recurso administrativo, trazendo argumentos com o fito de afastar as irregularidade que lhe foram imputadas. Desse modo, conclui-se que o presente Pado permaneceu hígido em sua integralidade, não havendo nenhuma nulidade a inquiná-lo no que concerne à ausência de notificação para apresentação de alegações finais.

Assim, carece de razão a prestadora ao insurgir-se contra a alegada ilegalidade dos atos perpetrados após o término da fase de instrução, pois, como explicitado em diversas oportunidades por este Colegiado, a mera ausência de abertura para Alegações Finais nos autos, desde que não ocorra prejuízo à interessada, não enseja em ilegalidade. A ausência de notificação para alegações finais não dá ensejo à nulidade, salvo quando restar comprovado dano à defesa da Recorrente, conforme Enunciado n.º 19 da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, aprovado pela Portaria n.º 1.024, de 24 de dezembro de 2009, que afirma que "a ausência de abertura de prazo para a apresentação de alegações finais só implica em vício processual nas hipóteses que houver prejuízo para o interessado". Assim, considerando que a recorrente acostou aos autos sua defesa administrativa antes da decisão de primeira instância, não houve qualquer ofensa aos princípios de contraditório e ampla defesa, de sorte que não houve qualquer ilegalidade formal no presente processo, em razão do princípio pas de nullité sans grief.

No que tange especificamente à alegação de impossibilidade de se imputar à Oi a obrigação de fazer o monitoramento inequívoco do crescimento populacional e à falta de proporcionalidade e razoabilidade da obrigação que a Agência almeja imputar à Telemar Norte Lesta S.A., cumpre destacar que ao assinar o Contrato de Concessão, a empresa já sabia das obrigações inerentes e relativas à universalização do STFC em sua Área de Concessão. Ganhando a outorga para prestação no Regime Público do Serviço Telefônico Fixo Comutado, a Concessionária passa a ter direito a sua exploração, mas também tem que cumprir as obrigações de universalização e continuidade, submetendo-se a todo o arcabouço normativo incidente sobre o serviço explorado. A LGT traz os comandos gerais para a promoção da universalização dos serviços de telecomunicações, revestindo-se em uma obrigação para a Concessionária (arts. 63; 64; 79; 80; 89; 93, IV; 96,VI). Adicionalmente, não são exigidos, a nenhum administrado, atos não previstos em lei, nem desproporcionais ou não razoáveis. O que esta Agência exige e fiscaliza é o cumprimento das metas de Universalização estabelecidas pelo PGMU, de conhecimento prévio da Concessionária.

Como pontuado pela requerente, não há qualquer obrigação regulamentar especificamente neste sentido. No entanto, por expressa disposição regulamentar, a empresa deve atender as metas de universalização e não pode apenas adotar as medidas devidas para cumprimento das disposições regulamentares quando instada a isso por meio de instauração de Procedimentos para Apuração de Descumprimento de Obrigações - Pado. A obrigação regulamentar está prevista e deve ser observada pela Telemar não somente quando fiscalizada pelo Órgão Regulador, mas como requisito de uma boa prestação do serviço, de obediência às obrigações de continuidade e universalização previstas para as Concessionárias.

Por maior dificuldade que se tenha em obter valores exatos referente à população de uma localidade, resta claro que o monitoramento do crescimento populacional é devido à prestadora para fins de cumprimento das obrigações de universalização. Importante destacar que a Anatel sempre adotou metodologia para fins de monitoramento do crescimento populacional. Na metodologia, a estimativa de contingente populacional para cada localidade é calculada multiplicando-se o número de domicílios adjacentes e permanentes pelo índice de moradores por domicílio do Município ao qual pertence a localidade. Este índice é um dado fornecido e divulgado pelo IBGE no Sistema IBGE de Recuperação Automática - SIDRA.

A aplicação da média de habitantes por residência é o meio que reflete a realidade populacional de determinado município, visto que contempla, além dos moradores efetivamente presentes por ocasião do levantamento, aqueles que por alguma razão não se encontravam presentes. Sendo assim, a aplicação desse procedimento faz com que o quantitativo populacional de uma localidade ocorra em base objetiva e mediante índice oficial, de inquestionável sustentação e conhecida procedência, trazendo a necessária transparência ao método adotado pela Agência para indicar o número de habitantes de uma determinada localidade. Desta feita, é notória a metodologia utilizada pela Anatel, de pleno conhecimento por parte dessa Concessionária, a qual poderia fazer uso para fins de monitoramento do crescimento populacional.

Logo, não assiste razão à concessionária quando tenta se esquivar do cumprimento das metas de universalização alegando que a Anatel estaria lhe imputando uma obrigação de monitorar o crescimento populacional das localidades pertencentes aos seus setores de concessão.

Afirma, ainda, que tão logo a Oi tomou conhecimento dos fatos apontados no Auto de Infração, adotou todas as medidas necessárias de forma imediata.

Ressalta-se que o posterior atendimento das irregularidades apontadas pela fiscalização não tem o condão de desconstituí-las, pois a regularidade não reverte a situação de descumprimento da meta de universalização, que já se havia concretizado na localidade e fora detectada quando da atividade de fiscalização, razão pela qual restaram devidamente caracterizadas as infrações. Diante disso, não há razões para prosperar as alegações da recorrente.

Relativamente à aplicação de sanção referente à infração ao art. 11, do PGMU III, entendo que está revestida de legalidade, uma vez que, nos termos do disposto no art. 9º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução n.º 589, de 7 de maio de 2012, as infrações que estejam relacionadas a descumprimento de obrigações de universalização são de natureza grave.

Art. 9º As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando verificada uma das seguintes hipóteses:

I - ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros previstos no art. 7º deste Regulamento;

II - ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração cometida;

V - impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar;

VI - opor resistência injustificada ao andamento de fiscalização ou à execução de decisão da Agência; e

X - uso irregular de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências que tenha reconhecidamente causado interferência em sistemas de radiocomunicação regularmente autorizados pela Anatel; (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XI - uso não autorizado ou irregular de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências reservados preferencialmente para órgãos de segurança pública ou serviços de emergência e salvamento; (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XIII - uso não autorizado ou irregular de radiofrequências em faixas atribuídas aos seguintes serviços de radiocomunicação: radionavegação, radiolocalização, radioastronomia e pesquisa espacial. (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XIV - comercializar produtos nos Mercados Relevantes de Atacado sem que a operação de oferta e demanda esteja registrada na Base de Dados de Atacado e sem que seja feita por meio do Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado, quando exigido pela regulamentação, incluindo aquelas solicitações efetuadas por Prestadora pertencente ao Grupo com PMS, conforme previsto no § 6º do art. 15 do Anexo IV ao Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012. (Incluído pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018)

Assim, pela literalidade do art. 12 do referido Regulamento, a sanção de advertência somente pode ser aplicada nas infrações classificadas como leves, e quando não houver reincidência específica.

Afasta-se, portanto, no presente caso, qualquer possibilidade de aplicação da sanção de advertência, por tratar-se de infração de natureza grave.

Desta forma, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Diante do exposto, proponho conhecer do Recurso Administrativo cumulado com pedido de Efeito Suspensivo interposto por TELEMAR NORTE LESTE S.A., Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face do Despacho n.º 96/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 1º de setembro de 2017, que aplicou à Prestadora a sanção de multa em virtude de descumprimento de meta prevista no Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU, aprovado pelo Decreto n.º 7.512, de 30 de junho de 2011, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 10:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3674759 e o código CRC 86FA2CC7.