SEI/ANATEL - 3787769

SUPERINTENDÊNCIA DE OUTORGA E RECURSOS À PRESTAÇÃO (sor). SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO (scp). Pedidos DE RECONSIDERAÇÃO. preço público devido pelas prorrogações e AUTORIZAÇÕES DE DIREITO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS associadas ao Serviço de Acesso Condicionado - SeAC e ao Serviço de Comunicação Multimídia - SCM. cálculo do preço público. correção de erro material. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA prorrogação do direito de uso das radiofrequências associadas ao SeAC. PELO CONHECIMENTO. total provimento do pedido de reconsideração. pela revisão de ofício DO VALOR A SER COBRADO PELO DIREITO DE PRORROGAÇÃO. CONDIÇÕES DE PAGAMENTO. DETERMINAÇÃO À SOR.

Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. (SEI n.º 2676220), em face da alínea "a" do Acórdão n.º 180/2018-CD, de 12 de abril de 2018, por meio do qual o Conselho Diretor decidiu não conhecer do Pedido de Reconsideração apresentado diante da alínea "b" do Acórdão nº 92/2017-CD.

Admite-se o Pedido de Reconsideração quando interposto em face de decisão exarada no exercício de competência originária deste Conselho Diretor.

No presente caso, é cabível a interposição de Pedido de Reconsideração face à decisão originária deste Colegiado acerca do cálculo do preço público da prorrogação das autorizações de uso de radiofrequência na subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz.

Pelo conhecimento do Pedido de Reconsideração, nos termos do disposto no art. 126 do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013.

Manifestação de desistência à prorrogação do uso de radiofrequência para prestar o Serviço de Acesso Condicionado - SeAC feito pela ACOM Comunicações Ltda. apresentada em 12 de setembro de 2017.

Pelo total provimento do Pedido de Reconsideração SEI n.º 2676220 interposto por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA.

Necessidade de alteração da alínea "a" do Acórdão nº 180, de 12 de abril de 2018, para conhecer do Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto conjuntamente por SKY Serviços de Banda Larga Ltda. e TV Filme Sistemas Ltda. (SEI n.º 1439361), para, no mérito, negar-lhe provimento.

Revisão, de ofício, do valor a ser cobrado pelo direito de prorrogação, com base no disposto no art. 10, §6º c/c art. 14 da Resolução n.º 544/2010, nos termos do Informe n.º 116/2018/SEI/CPAE/SCP (SEI n.º 3539978) e da Análise n.º 302/2018/SEI/AD (SEI n.º 3475065), nos autos do processo n.º 53500.009391/2011-14.

Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz, aprovado pela Resolução n.º 544, de 11 de agosto de 2010;

Cuida a presente Análise de Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. (SEI n.º 2676220), em face da alínea "a" do Acórdão n.º 180/2018-CD, de 12 de abril de 2018, por meio do qual o Conselho Diretor decidiu não conhecer do Pedido de Reconsideração apresentado diante da alínea "b" do Acórdão nº 92/2017-CD.

Recorrente/Interessado: SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., TV FILME SISTEMAS LTDA.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. PREÇO PÚBLICO DEVIDO PELAS PRORROGAÇÕES E AUTORIZAÇÕES DE DIREITO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS ASSOCIADAS AO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO - SEAC E AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA - SCM. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO RECORRIDA PROFERIDA EM SEDE DE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. CÁLCULO DO PREÇO PÚBLICO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. DATA EFETIVA DE VIGÊNCIA DAS OUTORGAS. PEDIDO DE RENÚNCIA RELATIVO AO SEAC. OUTORGAS DECORRENTES DE PROCESSO LICITATÓRIO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. EXTINÇÃO DAS OUTORGAS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO PREÇO PÚBLICO ATÉ A DATA DA RENÚNCIA.

1. Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto conjuntamente por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. e TV FILME SISTEMAS LTDA. em face da alínea "b" do Acórdão nº 92/2017-CD, por meio do qual o Conselho Diretor negou provimento a Pedido de Reconsideração relativo ao pagamento do preço público devido pelas prorrogações e pela autorização do direito de uso das radiofrequências associadas ao Serviço de Acesso Condicionado - SeAC e ao Serviço de Comunicação Multimídia - SCM.

2. Admite-se o Pedido de Reconsideração quando interposto em face de decisão exarada no exercício de competência originária deste Conselho Diretor. Não conhecimento do Pedido de Reconsideração, nos termos do disposto no art. 126 do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

3. Necessidade de se adequar o valor dos preços públicos devidos pelas prorrogações do direito de uso das radiofrequências associadas ao SeAC e aos demais serviços considerando a data efetiva de vigência das outorgas em cada uma das APS.

4. Manifestação de renúncia (SEI nº 1119493) à autorização para prestar o Serviço de Acesso Condicionado - SeAC feito pela TV FILME SISTEMAS LTDA. apresentada em 16 de janeiro de 2017.

5. A competência para decidir sobre a renúncia é deste Conselho Diretor, nos termos do inciso VII do art. 133 do RIA, considerando-se que as outorgas de SeAC decorrem da adaptação das outorgas do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), as quais foram obtidas por meio de procedimento licitatório.

6. Extinção, por renúncia, desde 16 de janeiro de 2017, das autorizações para a exploração do SeAC conferidas à TV FILME SISTEMAS LTDA. e das autorizações para uso de radiofrequências associadas àquele serviço, sem prejuízo da apuração de eventuais infrações cometidas pela Outorgada ou a cobrança de valores devidos.

7. Continuidade de suas obrigações com a Anatel e com terceiros, sendo responsável pelo pagamento do preço público devido pela prorrogação do direito de uso das radiofrequências associadas ao SeAC até a data da renúncia.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 43/2018/SEI/ORX (SEI nº 2440609), integrante deste acórdão:

b) adequar os valores dos preços públicos devidos a serem cobrados pelas prorrogações do direito de uso das radiofrequências associadas ao SeAC e demais serviços, considerando a data efetiva de vigência das outorgas em cada uma das Áreas de Prestação do Serviço - APS, nos termos do Informe nº 5/2018/SEI/CPAE/SCP (SEI nº 2332284); e,

c) declarar extintas, por renúncia, desde 16 de janeiro de 2017, as autorizações para explorar o Serviço de Acesso Condicionado - SeAC, conferidas à TV FILME SISTEMAS LTDA., CNPJ/MF nº 02.194.067/0001-30, e as autorizações para uso de radiofrequências associadas àquele serviço, sem prejuízo da apuração de eventuais infrações cometidas pela Outorgada ou a cobrança de valores devidos.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

Na Reunião n.º 847 deste Conselho Diretor, realizada em 12 de abril de 2018, por meio da Análise n.º 43/2018/SEI/OR (SEI n.º 2440609), o Conselheiro Relator Otavio Luiz Rodrigues Junior expôs um histórico dos atos processuais, para onde remeto a leitura.

Na data de 8 de novembro de 2018, o processo referenciado foi encaminhado ao meu Gabinete por possuir o mesmo objeto do processo nº 53500.009391/2011-14, de relatoria do citado Conselheiro, para análise e deliberação conjunta.

Preliminarmente, cumpre frisar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei de Processo Administrativo (LPA).

Para que os Pedidos de Reconsideração em mote venham produzir seus efeitos, é necessário que estejam presentes, e sejam antes analisados, todos os pressupostos de admissibilidade.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em exame, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente, razão pela qual ratifico o conhecimento expressado pela área técnica.

Admite-se o Pedido de Reconsideração quando interposto em face de decisões originárias do Conselho Diretor, como se depreende da literalidade do art.126 do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013:

Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013:

Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado.

Historicamente, as empresas do grupo SKY obtiveram autorização para prestar o Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal - MMDS, nas diversas Áreas de Prestação de Serviço, todos em decorrência de processo licitatório.

As empresas, em conformidade com o disposto no art. 167, §1º, da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997 - LGT, que estabelece que a prorrogação poderá ser requerida até três anos antes do vencimento do prazo original, apresentaram tempestivamente à Anatel manifestação de interesse na prorrogação do uso das radiofrequências associadas para as Áreas de Prestação de Serviço em comento.

Conforme consta do referido dispositivo legal, a prorrogação das radiofrequências será sempre onerosa, de modo que, corroborando tal determinação legal, o §2º da Cláusula 15ª do Termo de Autorização prevê que o valor será fixado de acordo com o arcabouço normativo em vigor.

§ 2º A prorrogação se dará a título oneroso, fixando-se o valor devido de acordo com a regulamentação vigente, referente à cobrança de preço público pelo direito de uso de radiofrequências.

O ato normativo vigente que dispõe sobre o valor a ser cobrado pelo direito de uso das radiofrequências é a Resolução n.º 544, de 11 de agosto de 2010, que modificou a destinação de radiofrequências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz e republicou, com alterações, o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz. Senão vejamos.

A citada resolução estabeleceu que, quanto às faixas destinadas ao MMDS, só serão prorrogadas as autorizações de uso de radiofrequências somente da subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz, tendo sido vedada a prorrogação de autorização de uso de faixa em relação ao canal de retorno, faixa de 2.170 MHz a 2.182 MHz, a partir de 30 de junho de 2013, e destinada, adicionalmente, em caráter primário, ao MMDS, sem exclusividade, as faixas de 25 GHz ou 37 e 38 GHz.

Além dessas modificações, a faixa foi destinada a outros serviços. Dentre eles, podemos citar os seguintes:

SCM: nas subfaixas de radiofrequências de 2.500 MHz a 2.510 MHz e de 2.570 MHz a 2.630 MHz, em caráter primário, sem exclusividade, e

SMP: na faixa de radiofrequências de 2.500 MHz a 2.690 MHz, em caráter primário, sem exclusividade.

Deve-se ressaltar que a Resolução n.º 544/2010 alterou significativamente a destinação das faixas de radiofrequências associadas ao Serviço MMDS, tendo como fundamentos o aumento da oferta de faixas e atendimento a demanda crescente e acelerada por serviços de banda larga móvel e de acesso fixo sem fio, considerando-se, adicionalmente, o fato de não se vislumbrar crescimento na prestação do serviço MMDS, e preparo da faixa de 2.170 MHz a 2.182 MHz para atender o Serviço Móvel por Satélite.

Adicionalmente, visando ampliar as possibilidades oferecidas aos atuais detentores de autorização do Serviço MMDS, que além da manutenção da subfaixa de 2.570 a 2.620 MHz (U+T) em caráter primário e da prestação do serviço em caráter secundário no restante da faixa, a Resolução ora em questão possibilitou aos outorgados de MMDS a oportunidade de prestação de outros serviços - SCM e STFC.

Essa é a previsão do art. 14 da Resolução n.º 544/2010, segundo o qual poderá ser outorgado o uso de radiofrequências aos prestadores do Serviço MMDS a prestação dos demais serviços a que a subfaixa esteja destinada, mediante solicitação do interessado:

Art. 14. Observado o § 3º do art. 3º e os §§ 4º a 10 do art. 10, poderá ser outorgado, o uso de radiofreqüências aos prestadores de MMDS autorizados até a data de publicação desta Resolução nas subfaixas de radiofreqüências a seguir indicadas, para a prestação dos demais serviços a que a subfaixa esteja destinada, mediante solicitação do interessado e observado o que segue.

§ 1º Nas subfaixas de 2.500 MHz a 2.510 MHz e de 2.620 MHz a 2.630 MHz, a solicitação do interessado deve ocorrer em até 12 (doze) meses após a data de publicação desta Resolução, sendo que a entrada em operação comercial deve ocorrer em até 18 (dezoito) meses após a outorga da correspondente autorização.

§ 2º Na subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz a entrada em operação comercial deve ocorrer em até 18 (dezoito) meses após a outorga da correspondente autorização.

§ 3º Nas subfaixas de 25,350 GHz a 25,475 GHz e de 25,475 GHz a 25,600 GHz e nas subfaixas de 37,646 GHz a 37,814 GHz e de 38,906 GHz a 39,074 GHz, a solicitação do interessado deve ocorrer em até 12 (doze) meses após a data de publicação desta Resolução, sendo que a entrada em operação comercial deve ocorrer em até 18 (dezoito) meses após a outorga da correspondente autorização.

§ 4º Os prazos estabelecidos nos §§ 1º a 3º deste artigo. são improrrogáveis e o não cumprimento dos mesmos implicará o decaimento do direito e a extinção da correspondente autorização de uso da radiofreqüência.

§ 5º O prazo de vigência das autorizações de uso das radiofreqüências para a prestação dos demais serviços será o prazo remanescente das autorizações de uso de radiofreqüências para prestação do MMDS na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz existentes na data de publicação desta Resolução, preservando-se o respectivo direito à prorrogação da autorização de uso das radiofreqüências, quando aplicável, observada a regulamentação.

§ 6º As outorgas de uso das radiofreqüências para a prestação dos demais serviços para os quais a faixa esteja destinada, devem observar as seguintes diretrizes:

I - Sem prejuízo das demais disposições legais e regulamentares, a solicitação somente será aprovada pela Agência se atender ao interesse público, não prejudicar a competição no setor e maximizar o uso eficiente do espectro.

II - A Agência poderá determinar a devolução de parte da subfaixa de radiofrequência, caso se configure potencial prejuízo à competição, em especial quando decorrente da concentração de meios como infraestruturas de suporte à prestação de serviços.

III - A outorga de uso de radiofreqüências para prestação dos demais serviços para os quais a faixa esteja destinada em caráter primário se dará de forma onerosa, mediante o pagamento de preço público e condições de pagamento estabelecidos pela Anatel, sendo o preço público correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou ao valor calculado de acordo com o disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüências (PPDUR), aprovado pela Resolução nº 387, de 3 de novembro de 2004, e alterações posteriores, o que for maior.

A resolução possibilitou a opção de prestação de outros serviços aos prestadores do Serviço de MMDS já ocupantes da faixa, nas subfaixas de 2.500 MHz a 2.510 MHz e de 2.620 MHz a 2.630 MHz (10 + 10 na subfaixa P), bem como na subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz (50 MHz na subfaixa U+T), observados os requisitos legais.

Assim, as subfaixas P e U+T foram destinadas para o SMP, SCM, STFC e SeAC (serviço sucedâneo ao antigo MMDS), com a ressalva de que para a subfaixa U+T o antigo MMDS apenas poderia ser prorrogado até o dia 30/ de junho de 2013.

Compulsando-se os autos, verifica-se que as interessadas solicitaram a prorrogação do prazo do direito de uso das radiofrequências associada à autorização do MMDS; a autorização para a prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP e a autorização de uso de radiofrequências associadas ao serviço, nas subfaixas de 2.500 MHz a 2.510 MHz, de 2.570 MHz a 2.620 MHz e de 2.620 MHz a 2.630 MHz; e a autorização de uso de radiofrequências de 2.500 MHz a 2.510 MHz, de 2.570 MHz a 2.620 MHz e de 2.620 MHz a 2.630 MHz, associadas ao Serviço de Comunicação Multimídia - SCM.

Destaca-se que as Requerentes obtiveram o direito de utilizar a subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz para a exploração do SCM em todas as localidades abrangidas pelas outorgas originais, respeitados os vencimentos de cada outorga.

Ocorre que, antes mesmo da prolação do referido Ato, as empresas do grupo SKY requereram a prorrogação do prazo de vigência da autorização de uso de radiofrequências associadas ao serviço, nas subfaixas de 2.500 MHz a 2.510 MHz e 2.620 MHz a 2.630 MHz e na subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz.

Desta forma, conforme previsão do §5º do art. 14 da referida Resolução, é assegurada a prorrogação do prazo para uso das radiofrequências para os demais serviços. Desse modo, além de ser prorrogado o uso das radiofrequências para o SeAC, deve ser prorrogado o prazo da utilização das radiofrequências para o SCM.

Superadas as questões legais iniciais acerca da possibilidade da prorrogação do direito de uso das radiofrequências associadas, passa-se a analisar a onerosidade e a precificação do valor a ser cobrado.

No que toca a onerosidade da prorrogação da autorização de uso de radiofrequência, o §1º do art. 167 da LGT, estabelece:

"Art. 167. No caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período.

§ 1° A prorrogação, sempre onerosa, poderá ser requerida até três anos antes do vencimento do prazo original, devendo o requerimento ser decidido em, no máximo, doze meses."

Resta claro que a LGT estabelece a premissa de que prorrogação da autorização será sempre onerosa, importando, neste momento, analisar o valor devido pela prorrogação, nos termos da regulamentação vigente.

Forçoso reconhecer que a Resolução n.º 544/2010 trata especificamente do assunto, senão vejamos:

Art. 10. Estabelecer que as autorizações de uso de radiofreqüências na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz, para prestação do MMDS, observado o previsto no art.39, passam a observar os seguintes critérios e condições:

§ 6º A prorrogação do uso das radiofreqüências associadas ao Serviço MMDS, inclusive as que foram objeto dos Atos n. 800 a 810, de 13 de fevereiro de 2009, publicados no Diário Oficial da União (DOU) de 16 de fevereiro de 2009, se dará de forma onerosa, mediante o pagamento de preço público e condições de pagamento estabelecidos pela Anatel no Termo de Autorização, sendo que no caso de omissão deste, o preço público a ser cobrado será o correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou o correspondente ao valor calculado de acordo com o disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüências (PPDUR), aprovado pela Resolução nº 387, de 3 de novembro de 2004, e alterações posteriores, o que for maior.

Observa-se que o normativo é transparente ao estabelecer que a prorrogação do uso das radiofrequências associadas ao Serviço MMDS se dará de forma onerosa, por meio de pagamento de preço público, a ser cobrado no valor correspondente ao Valor Premente Líquido (VPL), ou o correspondente ao valor calculado de acordo com o disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), o que for maior, no caso de omissão do Termo de Autorização.

Como já explicado anteriormente, o Termo de Autorização estabelece que a prorrogação se dará a título oneroso, fixando-se o valor devido de acordo com a regulamentação vigente, referente à cobrança de preço público pelo direito de uso de radiofrequências.

Assim, tendo em vista que a empresa interessada solicitou a prorrogação da autorização do direito de uso de radiofrequências associado ao MMDS, não há dúvida que se aplica ao caso o critério estabelecido no §6º, art. 10 da Resolução n.º 544/2010.

Cumpre ainda esclarecer que no caso de prorrogação da faixa para a prestação dos demais serviços, aplica-se a regra prevista no art. 14, §6º, inciso III, da referida Resolução, que determina:

§ 6º As outorgas de uso das radiofreqüências para a prestação dos demais serviços para os quais a faixa esteja destinada, devem observar as seguintes diretrizes:

III - A outorga de uso de radiofreqüências para prestação dos demais serviços para os quais a faixa esteja destinada em caráter primário se dará de forma onerosa, mediante o pagamento de preço público e condições de pagamento estabelecidos pela Anatel, sendo o preço público correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou ao valor calculado de acordo com o disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüências (PPDUR), aprovado pela Resolução nº 387. de 3 de novembro de 2004. e alterações posteriores, o que for maior.

O caput do art. 14, ao tratar da outorga para a prestação dos demais serviços, ressalvou a observância à regra do §6º do art. 10, que trata da prorrogação de uso da radiofrequência para o MMDS.

Portanto, a prorrogação do direito de uso da radiofrequência para a prestação dos demais serviços se submete ao mesmo regramento do MMDS.

Sendo assim, nos casos de prorrogação do uso das radiofrequências para a prestação dos demais serviços a que a subfaixa esteja destinada, a empresa interessada deverá pagar o preço público correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL) ou o Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), o que for maior, quando o termo de autorização for omisso.

O Conselho Diretor da Anatel já decidiu quanto ao valor a ser cobrado pelo direito de prorrogação, devendo utilizar o critério disposto no art. 10, §6º c/c art. 14 da Resolução n.º 544/2010, qual seja o preço público devido pela autorização de uso de radiofrequências associadas à exploração do SCM é o correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou ao valor calculado a partir do disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), aprovado pela Resolução n.º 387, de 03 de novembro de 2004, o que for maior, nos termos do art. 10, §6º da norma.

Na Reunião n.º 774, realizada em 23 de abril de 2015, foi aprovada a Análise n.º 71/2015-GCRZ, na qual ficou decidido, dentre outros assuntos, o critério de precificação devido pelas prorrogações do direito de uso de radiofrequência na faixa de 2,5 GHz.

Naquele momento, foi adotado o critério previsto na Resolução n.º 544/2010 para as prorrogações de direito de uso das radiofrequências associadas à exploração do SeAC, serviço adaptado do MMDS, e o critério previsto no Edital n.º 004/2012/PVCP/SPV-Anatel para as prorrogações de direito de uso das radiofrequências associadas à exploração do SCM.

No entanto, o Conselho Diretor da Anatel, em sua Reunião n.º 786, realizada em 8 de outubro de 2015, tendo por fundamento a Análise n.º 130/2015-GCRZ, de 22 de julho de 2015, decidiu rever o posicionamento que adotara nos pedidos de prorrogação das outorgas, entendendo que o preço pela prorrogação do direito de uso de radiofrequências na faixa de 50MHz associadas ao SCM fosse calculado de acordo com o quanto estabelecido no artigo 10, § 6º da Resolução n.º 544/2010, determinando à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) que seja instaurado procedimento específico de anulação, de ofício, da alínea "e" da decisão proferida nos autos do Processo n.º 53500.009393/2011-11.

Nesta seara, o Colegiado, mediante Acórdão n.º 678, de 30 de novembro de 2018 (SEI n.º 3554777), decidiu anular a alínea “e” do Acórdão nº 155/2015-CD, de 30 de abril de 2015, de modo que o critério aplicável ao cálculo do preço das prorrogações de vigência do direito de uso de radiofrequências associadas ao SCM corresponda ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou ao valor calculado a partir do disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), aprovado pela Resolução nº 387, de 3 de novembro de 2004, o que for maior, nos termos do art. 10, § 6º, da Resolução nº 544/2010.

Portanto, o entendimento do Conselho Diretor hodiernamente é de que a precificação tanto das prorrogações, quanto das outorgas de direito de uso de radiofrequências associadas na faixa em questão, baliza-se pela Resolução n.º 544/2010.

Verificou-se que a intenção do regulador foi manter o critério de precificação dentro dos ditames da Resolução n.º 544/2010, com alicerce em uma interpretação lógica que se deve fazer para zelar pela regularidade de sua atuação. Portanto, restou consignado que o cálculo para pagamento da prorrogação do direito de uso de radiofrequência associada tanto ao MMDS quanto aos demais serviços deve ser entendido dentro do que prescreve a regulamentação vigente.

Após breve contextualização, analiso as questões de mérito trazidas pelas recorrentes.

Seja revista a decisão que não conheceu do Pedido de Reconsideração apresentado diante da alínea "b" do Acórdão n.º 92/2017-CD;

Sejam imediatamente prestados os esclarecimentos necessários à compreensão do cálculo do preço público calculado pelas prorrogações das autorizações de uso de radiofrequências, identificando-se quais os valores exatamente devidos em relação a cada um dos serviços objeto do presente processo, na forma dos pedidos de esclarecimento e pedidos de certidão já apresentados e reiterados pela SKY.

Quanto ao pedido relativo à necessidade de uma revisão minuciosa nos critérios e premissas adotados pela ANATEL na modelagem econômico-financeira utilizada para o cálculo do valor da renovação das licenças para a utilização da faixa de 2.5 GHz na prestação do SCM, cumpre destacar que o Informe n.º 40/2018/SEI/CPAE/SCP (SEI n.º 2699191), assim fundamentou:

A Recorrente argumenta que o IST não deveria ser usado no deflacionamento do WACC Nominal e consequente obtenção do WACC real a ser utilizado para obter o VPL do projeto, mas sim o índice de inflação oficial (IPCA, por exemplo). Quanto a este ponto, esclarecemos que a utilização do IST, índice de inflação específico do setor de telecomunicações brasileiro e que leva em consideração, dentre outros aspectos, a evolução dos custos operacionais e administrativos do setor, é premissa adotada em todos os cálculos de preço público de radiofrequências realizado pela Anatel, desde 2014. Tal premissa metodológica, inclusive, foi escrutinada e aprovada pelo Tribunal de Contas da União - TCU em duas oportunidades, quais sejam, os Editais nº 002/2014, referente à outorga da faixa de 700 MHz, e nº 002/2015, referente à outorga de sobras de faixas de radiofrequências destinadas ao Serviço Móvel Pessoal e ao Serviço de Comunicação Multimídia.

Em resumo, o IST não é aplicado somente na correção da telefonia fixa, mas também é o índice de referência para o SMP, o SCM e o SeAC.

Dessa forma, dado que o índice representa com mais acurácia a inflação experimentada pelas empresas de telecomunicações do país, e com vista à manutenção de coerência metodológica, consideramos adequada a utilização do referido índice de inflação setorial para a obtenção do WACC Real a ser aplicado.

No tocante a adoção dos valores de WACC e IST de 2015, há que se esclarecer que originalmente os cálculos para obtenção dos valores de renovação foram realizados tendo em vista o ano base de 2015, o que implica a adoção de valores relativos àquele ano.

Em análise detalhada das planilhas utilizadas no cálculo, em resposta ao Memorando 794/2017/SEI/GPR (SEI nº 1562109), foi constatado erro material no sentido de que o cálculo constante do presente processo teria considerado como início e final da vigência das outorgas o período de 2016 a 2030, tal como descrito na metodologia de cálculo do preço público de autorizações relativo à Licitação nº 002/2015/SOR/SPR, ao invés da data efetiva de vigência das outorgas em cada uma das áreas de prestação do serviço. Assim sendo, o pleito da Recorrente já foi contemplado na referida revisão sendo o que consta no Informe nº 41/2017/SEI/CPAE/SCP (1653810).

A Recorrente argumenta que se deveria utilizar o período de 9 anos como prazo de depreciação dos ativos de rede, ao invés de 5 anos, dado que este seria o tempo médio de depreciação de seus equipamentos. Quanto a este ponto, esclarecemos que o período de depreciação média de 5 anos foi utilizado em conformidade com o prazo de depreciação constante da Instrução Normativa RFB 162/1998 para equipamentos de radiotelefonia. Considerando a necessidade de coerência metodológica com o cálculo do Preço Público do Edital de Sobras de RF, conforme determinação do Conselho Diretor, não foram considerados períodos de depreciação específicos para cada equipamento, sendo aplicado como prazo médio de depreciação de todos os ativos envolvidos no projeto o prazo estabelecido pelo citado normativo da Receita Federal Brasileira. Cumpre ressaltar, por último, que tal norma da RFB se encontra atualmente revogada, tendo sido substituída pela Instrução Normativa RFB 1700/2017, que não trouxe alterações nos prazos aqui citados.

VI.d) Necessidade de relativização da metodologia adotada na licitação nº 002/2015/SOR/SPR

Neste item, a Recorrente argumenta que seria necessário relativizar as premissas advindas do Edital de Sobras, alegando que i) o edital adotava uma premissa de operação por 30 anos, enquanto as prorrogações em comento seriam por prazo muito menor, e ii) que seria descabido o cálculo do preço público conjunto para todos os serviços para os quais a faixa está atribuída pela regulamentação, devendo haver a separação dos critérios e preço envolvido, sendo necessário realizar os cálculos de forma separada, mediante utilização de premissas e critérios separados para cada serviço, o que não parece ter ocorrido no presente caso.

Quanto ao primeiro ponto, esclarecemos que o prazo da outorga considerado como premissa no Edital de Sobras foi de 15 anos, e não de 30 anos como argumenta a prestadora. Entretanto, como as planilhas de cálculo foram parametrizadas a fim de considerar distintos prazos de vigência da outorga em cada uma das áreas de prestação, pode-se considerar que a metodologia já se encontra flexível o suficiente para se adequar ao cálculo da prorrogação de outorgas aqui em comento, uma vez que os prazos considerados no cálculo, após a correção já relatada neste Informe, já estão adequados ao caso concreto em análise.

De forma semelhante, quanto ao segundo ponto, também esclarecemos que os cálculos de VPL foram realizados de maneira separada para cada serviço, a fim de considerar as especificidades de receita, despesas e investimentos envolvidos na prestação de cada um deles. Tendo sido obtido o VPL para cada serviço, tais valores foram então comparados de forma a se estabelecer como Preço Público o maior valor entre eles, considerando a necessidade de precificação das faixas a partir de sua exploração pelo serviço com maior retorno econômico excedente esperado.

A Recorrente contesta a desconsideração do VPL negativo em municípios considerados no cálculo, alegando que tal premissa gera uma superavaliação do VPL das áreas de prestação. Segundo a empresa, tal premissa não pode valer para o cálculo do preço público aqui em comento, uma vez que já atua no mercado de banda larga, inclusive em cidades em que, segundo o estudo da própria Anatel, os VPLs seriam negativos.

Quanto a isto, esclarecemos que, como premissa utilizada pela Agência desde 2014 e também confirmada pelo TCU, não são considerados no cálculo do Preço Público os valores de VPL negativo gerados pela hipotética exploração das subfaixas em municípios ou áreas de prestação onde a outorgada não possui obrigação regulatória de atendimento. Se o retorno econômico esperado em uma área de prestação no prazo de vigência da outorga é negativo, não é dever do Estado internalizar os prejuízos gerados por uma operação deficitária em tais áreas, dado que o seu atendimento pelo outorgado é facultativo, de forma que tal premissa não debita qualquer valor sob o debate quanto aos problemas na precificação do espectro.

Por fim, no Item IV.f), a Recorrente alega que foi incluído, no último ano do fluxo de caixa elaborado, um valor adicional para cada município, aumentando o resultado do VPL. Quanto a isto, esclarecemos que, conforme implementado na planilha de cálculo constante do processo, tal valor trata-se do resíduo de investimentos realizados durante o prazo de outorga e ainda não depreciados totalmente até o último ano da prestação. Prática bastante comum na elaboração de planos de negócios para a precificação do valor presente de projetos de infraestrutura, tal premissa é adotada pela Anatel há mais de 10 anos em todos os cálculos de VPL realizados em Editais de Radiofrequências, tendo sido submetidos ao TCU e confirmados pela corte de contas em diversas oportunidades.

Adicionalmente, encaminhei, por meio de diligências, os autos à Superintendência de Competição, mediante Memorando n.º 25/2018/SEI/AD (SEI n.º 2667380), para que apresentasse os devidos esclarecimentos quanto ao cálculo do preço público e a resposta aos questionamentos anexos ao Pedido de Reconsideração.

Neste ínterim, a área técnica elaborou o Informe n.º 46/2018/SEI/CPAE/SCP (SEI n.º 2828516), com o qual manifesto minha concordância com as razões nele expostas, adotando-o, portanto, como parte integrante da presente Análise, para fins de fundamentação.

A demanda utilizada no modelo foi obtida do Modelo de Custos Bottom-Up da Anatel, que utiliza dados históricos de acessos do SCM. No tocante ao custo de aquisição de clientes, este está contemplado no cálculo das despesas de comercialização do serviço e é considerado no OPEX que compõe o VPL. Tanto o modelo de demanda quanto o modelo de cálculo do OPEX faziam parte da modelagem de cálculo de VPL utilizada em diversos estudos de precificação realizados pela Agência à época, e, como iremos ressaltar em diversas oportunidades neste Informe, tais modelos foram objeto de avaliação pelo Tribunal de Contas da União, resultando em sua aprovação e consequente adoção como o padrão para cálculos desta natureza.

As questões 2, 3, 4 e 5 do referido Anexo I apontam para a possibilidade de utilização de variáveis atinentes ao caso concreto da operadora em particular, como nível de inadimplência, alugueis e despesas comuns e com operação e manutenção (O&M). Entretanto, em primeiro lugar ressaltamos que tais informações da operação da SKY não eram à época e hoje ainda não são de conhecimento da Agência. Além disso, há de se ressaltar que a boa prática de precificação de espectro requer uma abordagem não focada no caso concreto de uma específica prestadora, uma vez que tal escolha teria o condão de macular a estimativa de valor real do espectro com as ineficiências da prestadora que o está utilizando no caso concreto. Assim sendo, a metodologia foi desenvolvida com base em operações típicas de mercado, e considerou a disponibilidade de dados nos sistemas de informação da Agência e a construção de um modelo com foco na robustez de suas premissas. O resultado dessa abordagem foi a elaboração de uma modelagem média de operação comercial para um entrante de SCM, submetida ao Tribunal de Contas da União e por ele aprovada.

A metodologia não foi formulada com foco ao atingimento de resultados, mas considera uma prestadora média entrante eficiente, de forma que não foram capturadas questões referentes às ineficiências observadas nas prestadoras atuais. Tal premissa é considerada em todos os modelos de precificação da Agência elaborados nos últimos 10 anos.

Na definição de uma prestação eficiente e de longo prazo são consideradas tecnologias de última geração compatíveis com o mercado e suas evoluções previstas, além do arcabouço regulatório brasileiros quanto à canalização e condições de uso das radiofrequências associadas ao serviço. Dessa forma, a evolução da eficiência espectral, como explica o Estudo para Determinação do Preço Público (SEI nº 1766338), baseia-se em estudo realizado à época e que subsidiou o envio à UIT de informações sobre demanda futura por espectro radioelétrico. Ademais, como já comentado, o modelo não captura eventuais ineficiências de ordem comercial relacionadas à adoção de novas tecnologias no futuro.

Conforme contido no referido Estudo, a regulamentação do uso da faixa de 2.500 MHz é aquela disposta na Resolução nº 544, de 11 de agosto de 2010, que republica o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz. Note-se que a multiplicidade de serviços de telecomunicações que compartilham a faixa de 2.500 MHz demandou o estabelecimento de uma série de regramentos para assegurar a convivência, como critérios de potência, características de emissões, condições de coordenação e etc., condidos na referida norma. Diante disso, o referido Regulamento estabelece para as Subfaixas T + U o limite de uso 50 MHz, sendo esta a premissa, portanto, utilizada no referido estudo.

Como já comentado, a boa prática de precificação de espectro requer uma abordagem não focada no caso concreto de uma prestadora específica, a fim de evitar a captura de suas ineficiências. Assim, como explicado no referido Estudo, a escolha do Fator de Compartilhamento ou Contention Ratio baseou-se em literatura internacional, que traz o valor de 1:20 como típico de projetos de redes de banda larga (fixa ou móvel).

Como já mencionado, o modelo de cálculo não visa capturar eventuais ineficiências de ordem comercial relacionadas à adoção de novas tecnologias no futuro. Além disso, ressalta-se que no atual estágio do LTE não há ruptura tecnológica na atualização das taxas de transmissão e capacidade, sendo por vezes necessária somente uma atualização de software nos rádios. Assim, levando-se em conta que o OPEX é calculado por um valor médio de um conjunto de contas de operação, já se considerou tal situação no seu cálculo, bem como, a partir das quantidades de ERBs a serem instaladas para cada ano da outorga em cada um dos municípios e o preço dessas, foram determinados os valores de investimento (CAPEX) necessários para o atendimento da capacidade de tráfego demandada pelos assinantes de banda larga fixa, de forma que as unidades futuras já estariam configuradas nas novas especificações. Esse é um dos motivos para a modelagem considerar o custo unitário das ERBs constante no tempo, ao invés de prever reduções de custo a medida que o TD-LTE for ganhando escala de mercado.

Como já comentado, a boa prática de precificação de espectro requer uma abordagem não focada no caso concreto de uma prestadora específica, a fim de evitar a captura de suas ineficiências. Assim, a metodologia considera uma estimativa de CAPEX centrada nas redes de transporte e acesso, elementos diretamente relacionados à exploração das radiofrequências objeto da precificação. Neste ponto, ressalta-se a aprovação dessa premissa pelo Tribunal de Contas da União em todos os processos de precificação de espectro submetidos à avaliação da corte de contas desde 2014.

O custo da CPE não foi incluído no cálculo do CAPEX devido a inexistência de qualquer obrigação que impeça a prestadora de cobrar uma taxa de instalação de seus usuários, com vistas a cobrir tais custos. Ressaltamos, também neste ponto, que esta é uma premissa adotada a vários anos pela Anatel e já escrutinada e aprovada pelo TCU.

O valores de equipamentos considerados no cálculo foram obtidos do Modelo de Custos Botton-Up da Anatel, que à época de sua elaboração realizou pesquisas de preços junto a fabricantes e prestadores de serviços de telecomunicações.

Utilizou-se o valor de CMPC aprovado pela Anatel à época da elaboração do referido Estudo, devidamente convertido para valores reais. Ainda, a premissa de utilização de valores reais de CMPC se dá pela dificuldade de obtenção de estimativas de longo prazo para a inflação no mercado brasileiro. Além disso, ressalta-se que na individualização do Estudo para a ACOM, constante de Anexo ao Informe nº 41 (SEI 1653810), não foi solicitada a atualização do plano de negócios, motivo pelo qual foi utilizado o CMPC de 2015.

À época da elaboração do Estudo, entendeu-se ser mais apropriado o uso do IST por representar mais adequadamente a variação de preços do setor de telecomunicações. Conforme consta no portal da Agência, o Índice de Serviços de Telecomunicações (IST) é um índice composto por uma combinação de outros índices existentes na economia com o objetivo de atualizar valores associados à prestação dos serviços de telecomunicações, especialmente tarifas da telefonia pública, refletindo as reais variações de despesas das prestadoras da melhor forma possível. O IST, que foi normatizado inicialmente pela Resolução nº 420, de 25 de novembro de 2005, revisada pela Resolução n° 532 de 03/08/2009, é composto por 9 índices de preços existentes, cada um alocado com a natureza da despesa da prestadora. Sua utilização em modelos de precificação de espectro tem sido a premissa adotada pela Anatel desde o Edital nº 004/2014 (Edital de 700MHz), tendo sido submetida ao TCU por diversas vezes desde então.

De fato, ao verificar as informações trazidas por essa prestadora, verificou-se que o Informe nº 41/2017/SEI/CPAE/SCPO (SEI 1653810), assim como as planilhas de cálculo (SEI 1766360) anexas a este Informe apresentam valores de 14,80% e 11,13% referentes ao CMPC e IST respectivamente do exercício de 2015, uma vez que o cálculo do preço público ora em comento foi realizado através do Informe nº 61/2016/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 0512867), de 31 de maio de 2016, e devidamente atualizado pelo Informe nº 114/2016/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 0777001), de 12 de setembro de 2016. Assim, o Informe nº 41/2017/SEI/CPAE/SCPO (SEI 1653810), que trata apenas de individualização do referido cálculo, traz em anexo cópia do Estudo para Determinação do Preço Público das Autorizações de Uso de RF objeto do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL (SEI nº 1766338), uma vez que este contém todas as premissas de cálculo utilizadas, e com vistas a garantir enetendimento mais aprofundado sobre a adoção de tais premissas.

De fato, conforme consta no Informe 41/2017/SEI/CPAE/SCP (SEI 1653810) e documentos anexos, foram considerados municípios considerados atrativos, ou seja, com VPL positivo. Entretanto, na referência apontada não há discriminação de obrigatoriedade para cobertura de todos os municípios do Brasil em 2017, mas trata-se apenas de premissa de projeto utilizada na modelagem, conforme segue:

" Baseado nas observações acima expostas, os municípios foram segregados em quatro categorias: (i) municípios que possuem população superior a quinhentos mil habitantes, ou são capital de Estado ou são o município mais populoso de sua respectiva APS, para os quais a entrada em operação se dará no primeiro ano (em sua maioria já atendidos com oferta 4G), (ii) municípios com população entre cem e quinhentos mil habitantes (que serão atendidos com oferta 4G até dezembro de 2016), (iii) municípios com população entre trinta e cem mil habitantes (que serão atendidos com oferta 4G por no mínimo uma prestadora até dezembro de 2017), e (iv) municípios com menos de trinta mil habitantes (em que não há obrigação de atendimento com oferta 4G)." Grifo nosso.

Importante ressaltar, ainda nesse ponto, que a consideração dos municípios com VPL negativo no cálculo do Preço Público em comento apenas seria razoável, considerando as premissas já defendidas pela Anatel junto ao TCU, caso houvesse obrigação de cobertura destes municípios prevista no Termo de Autorização das subfaixas a serem prorrogadas.

A incorporação, no fluxo de caixa, do saldo de investimentos não depreciados ao final do projeto foi aplicada no cálculo visto ser regra largamente utilizada na elaboração de planos de negócios de projetos de infraestrutura. Tal premissa é utilizada há muitos anos pela Anatel nas metodologias de cálculo de preços de serviços e de radiofrequência, sendo um requisito observado pelo Tribunal de Contas da União quando da avaliação dos estudos econômicos dos processos licitatórios da Agência.

A depreciação adotada na metodologia é aquela definida pela Instrução Normativa SRF 162/1998, revogada pela Instrução Normativa RFB 1700/2017, sem que tenha havido alterações no valor referente às Taxas Anuais de Depreciação da norma referente a equipamentos de telecomunicações. Como as referidas normas definem com 5 anos o prazo de depreciação de ativos que utilizem radiofrequência, esta é a premissa utilizada pela Anatel na modelagem de precificação de radiofrequências, sendo essa premissa já escrutinada pelo Tribunal de Contas da União por diversas vezes nos últimos 10 anos na avaliação dos processos licitatórios da Agência.

Para modelar o marketshare considerado no cálculo, foram definidas curvas tipo "S" para descrever a evolução de usuários da prestadora padrão em cada nível de competição. Entendeu-se ser a modelagem que melhor descreve tal comportamento.

Conforme consta no Estudo, no primeiro ano é considerada apenas a ARPU de meio ano, no caso o corrente. Para os anos subsequentes, trata-se da média da ARPU do ano anterior e do ano corrente.

Tal premissa foi utilizada com base no comportamento do mercado de telecomunicações em anos anteriores. Além disso, conforme consta no Estudo, este fator de decréscimo é o mesmo utilizado à época do Edital de Sobras de RF, em 2015), que foi devidamente escrutinado e aprovado pelo Tribunal de Contas da União.

As fontes de informação, bem como a metodologia de estimação dos preços de venda dos serviços, que considerou inclusive os preços praticados à época pela SKY, constam detalhadas no subitem 3.3.5 do referido Estudo.

Conforme consta do Estudo, as referências de acessos e evolução da demanda foram obtidas pela projeção de demanda desenvolvida no âmbito do Projeto Modelo de Custos da Anatel, tomando por base a projeção do número de domicílios, advinda do IBGE, e a penetração de banda larga fixa residencial, advinda da base histórica de acessos SCM da Anatel e de pesquisa Delphi realizada com especialistas do setor de telecomunicações. Essa metologia é a mesma empregada com sucesso em diversos países e contemplava dados macroeconômicos do Brasil e suas projeções – i.e., população, PIB, número de domicílios, número de empresas, empresas por funcionários – e resultados dos questionários realizados com especialistas do setor de telecomunicações.

Vale esclarecer que a metodologia Delphi consiste em um método de estimação que envolve a consulta a um grupo de especialistas a respeito de um evento futuro por meio de um questionário que é repassado continuadas vezes até que se obtenha o consenso. A metodologia tem um histórico de mais de 50 anos, sendo reconhecida como uma das melhores ferramentas de previsão de longo prazo e extensivamente utilizada para a elaboração de políticas públicas em diversos países (vide item 3.3.1 do Estudo).

Trata-se da simples conversão dos valores calculados para o marketshare, de termos absolutos para termos percentuais.

Conforme consta no Estudo, a fonte de informação para a análise concorrencial foram os dados de acessos SCM publicados pela Anatel no seu sítio web (http://www.anatel.gov.br/dados/).

Conforme consta no Estudo, com o objetivo de traduzir a demanda de assinantes em demanda de tráfego (Mbps), necessária para o planejamento da rede, foi elaborada uma matriz de velocidades para cada um dos perfis de usuários considerados (baixa/média/alta velocidade), com base nas velocidades ofertadas à época por empresas de SCM de médio e pequeno porte e na evolução da velocidade média da banda larga fixa estimada no Projeto Modelo de Custos por meio da Metodologia Delphi.

O coeficiente ótimo de capital próprio e capital de terceiros para o cálculo do custo médio ponderado do capital (CMPC) encontra-se definido na Resolução nº 630 de 10 de fevereiro de 2014. Conforme consta no Processo nº 53500.012540/2013, o quociente ótimo foi definido por meio de benchmark entre agências reguladoras do setor de telecomunicações de diversos países, bancos de investimentos que analisaram empresas de telecomunicações brasileiras e empresas de telecomunicações de diversos países. Nota-se que o processo de definição da supracitada norma, passou pela Consulta Pública nº 31/2013, em que a Agência teve a possibilidade de ouvir os agentes envolvidos e interessados na elaboração da norma. Participaram, à época, prestadoras, órgãos governamentais, sindicatos de empresas e pessoas físicas.

Relativamente ao pedido de redefinição do critério de atualização com afastamento da taxa Selic, ao considerar que a adoção do Índice Geral de Preços - IGP-DI e do Índice de Serviços de Telecomunicações - IST como referência para atualização das parcelas seria prática tipicamente adotada pela Agência, informo que este Colegiado já deliberou no sentido da aplicabilidade da taxa Selic.

Recorrente/Interessado: TV FILME SISTEMAS LTDA., SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SOR. SPR. AUTORIZAÇÕES DE DIREITO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS. PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO. PRECIFICAÇÃO. PREÇO PÚBLICO. CONDIÇÕES DE PAGAMENTO. DIFERIMENTO. NECESSIDADE DE ESTÍMULO À COMPETIÇÃO. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE.

1. O preço público devido tanto pelas prorrogações quanto pela autorização do direito de uso das radiofrequências associadas ao SeAC e aos demais serviços é correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL) ou o Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), o que for maior.

2. Necessidade de conferir possibilidade de pagamento mais aprazível para que haja estímulo à competição e incentivo a investidores.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel:

a) conhecer do Pedido de Reconsideração interposto por TV FILME SISTEMAS LTDA. e SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. (atual denominação da GALAXY BRASIL LTDA.), em face de parte da decisão proferida pelo Conselho Diretor consubstanciada no Acórdão nº 466/2015-CD, de 14 de outubro de 2015, para, no mérito, negar-lhe provimento;

b) determinar o pagamento dos valores devidos, com a possibilidade da empresa parcelar pelo período equivalente ao da vigência da outorga, aplicando-se a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) como índice de atualização do valor das parcelas;

c) condicionar a expedição dos Atos de Prorrogação do Direito de Uso de Radiofrequências à apresentação, pela TV FILME SISTEMAS LTDA., de todas as certidões comprobatórias de sua regularidade fiscal, devidamente válidas; e,

d) reconhecer a desistência do pleito apresentado em 20 de outubro de 2010 e 8 de novembro de 2010 e reiterado em 29 de setembro de 2011, quanto à autorização de uso das faixas de 2.500 MHz a 2.510 MHz e de 2.620 MHz a 2.630 MHz, associadas ao SCM e ao SMP.

A decisão do Conselho foi por unanimidade, nos termos da Análise nº 38/2017/SEI/IF (SEI nº 1235958), exceto com relação ao índice de atualização Selic constante da alínea "b" acima, cuja aprovação se deu por maioria de três votos. Nesse ponto, votaram vencidos o Conselheiro Relator Igor Vilas Boas de Freitas e o Conselheiro Anibal Diniz, com o entendimento de que o índice de atualização a ser utilizado deveria ser o IGP-DI.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais.

Assim, por maioria, o Conselho Diretor definiu o entendimento de que ao parcelamento dos valores devidos pela período equivalente ao da vigência da outorga deveria se aplicar a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) como índice de atualização do valor das parcelas.

A aplicação da taxa Selic decorre da previsão do caput do art.37-A da Lei n.º 10.522, de 19 de julho de 2002 (incluído pela MP n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009), que dispõe:

"Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais."

Deve-se utilizar a taxa SELIC para se atualizar o preço público devido, a exemplo do disposto na Portaria nº 1.197, de 13 de agosto de 2010, que regulamentou o parcelamento extraordinário de que trata o art.65 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010:

"Art. 2º Os critérios de atualização dos créditos das autarquias e fundações públicas federais, tributários ou não tributários, serão, a partir da publicação da Medida Provisória nº 449, de 03 de dezembro de 2008, os aplicáveis aos tributos federais, nos termos dos arts. 37-A e 37-B da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002.

§ 2° O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subseqüente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado".

Quanto ao não conhecimento do Pedido de Reconsideração apresentado diante da alínea "b" do Acórdão n.º 92/2017-CD:

Inicialmente, cumpre informar que o Pedido de Reconsideração deve ser conhecido quando interposto em face de decisões originárias do Conselho Diretor, como se depreende da literalidade do art.126 do Regimento Interno da Anatel - RIA, aplicando-se ao instrumento as regras sobre recurso administrativo, exceto aquelas descritas na alínea “b” do § 1º e nos §§ 7º e 8º, do art. 115.

Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado.

§ 1º O pedido de reconsideração será distribuído a Conselheiro distinto daquele que proferiu o voto condutor da decisão recorrida.

§ 2º Aplicam-se ao pedido de reconsideração as regras sobre recurso administrativo expressas no Capítulo V, exceto a alínea “b” do § 1º e os §§ 7º e 8º, do art. 115.

Desta maneira, cabe Pedido de Reconsideração contra decisão que não conhece do Pedido anterior, devendo o presente ser conhecido para que se analise seu mérito.

No presente caso, a recorrente alega que o não conhecimento do Pedido de Reconsideração apresentado por SKY Banda Larga e TV Filme Sistemas deve ser revisto por ter sido decisão originária do Conselho Diretor.

Destaco de antemão que o item "b" do Acórdão n.º 92/2017-CD determinou o pagamento dos valores devidos em razão da prorrogação do direito de uso de radiofrequências na faixa de 2,5 GHz, nos seguintes termos:

Recorrente/Interessado: TV FILME SISTEMAS LTDA., SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA.

2. Necessidade de conferir possibilidade de pagamento mais aprazível para que haja estímulo à competição e incentivo a investidores.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel:

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais.

Nos presentes autos, por ocasião da análise dos pedidos de prorrogação das autorizações de uso de radiofrequências associadas ao SCM e SeAC detidas pela SKY Banda Larga e TV Filme Sistemas, a Anatel decidiu que o preço pela prorrogação do direito de uso de radiofrequências na subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz associados ao SCM deveria corresponder ao VPL ou ser calculado de acordo com o Regulamento do PPDUR, o que fosse maior.

Cabe ressaltar que a decisão recorrida foi, de fato, originária deste Colegiado, uma vez que foi a primeira decisão do Conselho Diretor exarada nos autos acerca da determinação dos valores a serem cobrados e a forma de cálculo foram decididos, não tendo havido qualquer deliberação anterior sobre o tema. Destaca-se que todas a decisões anteriores exaradas nos autos tratavam apenas sobre as prorrogações.

Nesta questão, merece guarida a alegação da recorrente, uma vez que Pedido de Reconsideração anterior deveria, de fato, ter sido conhecido pelo Colegiado.

Adicionalmente, quanto aos esclarecimentos e pedido de recálculo do Preço Público, os mesmos já foram devidamente analisados na presente Análise.

Desta feita, proponho conhecer do Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. (SEI n.º 2676220), em face da alínea "a" do Acórdão n.º 180/2018-CD, de 12 de abril de 2018, para, no mérito, dar-lhe total provimento.

Em consequência, deve-se conhecer do Pedido de Reconsideração anterior, interposto em face de Acórdão por meio do qual o Conselho Diretor negou provimento a Pedido de Reconsideração relativo à definição do preço público devido pelas prorrogações e autorizações do direito de uso das faixas de radiofrequências associadas ao Serviço de Acesso Condicionado - SeAC e ao Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, para que se analise seu mérito, alterando-se a alínea "a" do Acórdão nº 180, de 12 de abril de 2018.

No entanto, o mérito já foi devidamente analisado por meio do Análise n.º 43/2018/SEI/OR (SEI n.º 2440609), não havendo qualquer motivo para o seu reparo, de modo que, no mérito, se deve negar provimento ao Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto conjuntamente por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. e TV FILME SISTEMAS LTDA. (SEI n.º 1439361).

Atualmente, a SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., em decorrência dos Atos n.º 6.407/2013 e n.º 6.788/2018, é a única empresa autorizada à prestação do SCM e ao uso da subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz em associação a este serviço, em todos os municípios associados às autorizações, como a seguir:

Art. 1º. Transferir as autorizações para prestação do SCM e das correlatas autorizações de uso da subfaixa de 2.570 a 2.620 MHz, detidas pelas interessadas TV Filme Sistemas Ltda.; TV Filme Goiânia Serviços de Telecomunicações Ltda.; TV Filme Belém Serviços de Telecomunicações Ltda.; TV Filme Brasília Serviços de Telecomunicações Ltda.; TV Show Brasil S.A; Teleserv S.A.; e ACOM Comunicações S.A, para a GALAXY BRASIL LTDA., transferindo, pelo prazo remanescente, as radiofrequências associadas, nos termos do art. 32 do Regulamento do SCM, aprovado pela Resolução 614/2013;

Art. 2º. Autorizar a Consolidação das Outorgas transferidas para a GALAXY BRASIL LTDA. em uma única autorização para prestação do SCM em âmbito nacional e por tempo indeterminado, bem como das correspondentes radiofrequências, nos termos do art. 11 do Regulamento do SCM, aprovado pela Resolução 614/2013;

Art 1º Transferir a autorização do Serviço de Comunicação Multimídia, expedida a ACOM TV LTDA., CNPJ/MF nº. 03.736.351/0001-53, por meio do Ato n.º 4723, de 17 de abril de 2014, publicado no Diário Oficial da União de 24 de abril de 2014, para a SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., CNPJ/MF n.º 00.497.373/0001-10.

Art. 2º Transferir a autorização do Serviço de Comunicação Multimídia, expedida a MMDS BAHIA LTDA., CNPJ/MF n.º 04.039.729/0001-22, por meio do Ato n.º 6363, de 22 de outubro de 2013, publicado no DOU de 25 de outubro de 2013, para a SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., CNPJ/MF n.º 00.497.373/0001-10.

Art 4º Consolidar, em um único instrumento, os instrumentos de outorga para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia, expedidos a SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., CNPJ/MF n.º 00.497.373/0001-10, por meio dos Atos n.º 6407, de 23 de outubro de 2013, n.º 4723, de 17 de abril de 2014, e n.º 6363, de 22 de outubro de 2013.

O Conselho Diretor aprovou, por unanimidade, em sua Reunião nº 858, de 20 de setembro de 2018, que os Processos n. 53500.009393/2011-11, 53500.015745/2011-60 e 53500.009400/2011-77, referentes aos pedidos de prorrogação do direito de uso de radiofrequências associadas à prestação do SeAC e do SCM, decorrentes das outorgas de MMDS, das empresas MMDS BAHIA LTDA., ACOM TV S.A. e TV FILME SISTEMAS LTDA., sejam remetidos ao meu Gabinete, para análise e deliberação conjunta, conforme Certidão SEI n.º 3307152.

A área técnica da Anatel procedeu ao cálculo de Preço Público relativo à prorrogação da autorização de direito de uso de radiofrequências associadas à exploração do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), na faixa de 2,5 GHz, nas localidades pertencentes às APS relativas às autorizações inicialmente detidas pelas empresas do Grupo SKY, no bojo do processo n.º 53500.009400/2011-77.

Nota-se que a sistemática adotada foi a de cálculo individual (VPL e PPDUR) para cada instrumento de outorga de radiofrequência considerando um cenário em que o grupo ainda era formado por diversas empresas, antes da reestruturação societária para concentração da prestação do serviço em banda larga nas mãos de uma única empresa, no caso, a SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., nos termos do Ato n.º 6.788/2018.

Assim sendo, a precificação desconsiderou o fato de que, diante do movimento societário e das consolidações de outorgas de SCM, tem-se, hoje, uma única empresa detentora do direito de uso de uma única subfaixa - 2.570 a 2.620 MHz - em diferentes municípios.

A consolidação implica em uma única outorga e, ao meu ver, ao analisar o presente caso, em direito de uso da subfaixa em questão detido por uma única empresa, em uma dada área de prestação de serviço formada por diferentes municípios, devendo, no entanto, outorgar à SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. o direito de uso da subfaixa de 2.570 a 2.620 MHz em um único instrumento de autorização de uso de radiofrequência.

Entendi, portanto, necessária a adequação da precificação pela área técnica da Anatel, para considerar a consolidação, em um único instrumento, dos instrumentos de outorga para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia, expedidos a SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., nos termos do Ato n.º 6.788, de 4 de setembro de 2018, devendo, para tanto, proceder ao cálculo do VPL, em sua forma global, de todos os municípios pertencentes às APS, objetos das outorgas iniciais às empresas ACOM COMUNICAÇÕES S.A., TELESERV S.A.., MMDS BAHIA LTDA., ACOM TV S.A. e TV Filme Sistemas Ltda., e, por conseguinte, calcular o PPDUR, também em sua forma global e único, referente ao direito de uso de radiofrequências, de modo a confirmar qual o maior valor, em conformidade com o art. 10, §6º, da resolução n.º 544/2010.

Como consequência, converti a deliberação em diligência às Superintendências de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) e de Competição (SCP) da Anatel, no âmbito do processo 53500.009391/2011-14, nos termos do art. 19 do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013, para que procedessem ao cálculo, de forma global, dos valores de preço público do direito de uso de radiofrequência na subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz, associadas à exploração do SCM.

Ressalto que toda a fundamentação e precificação constam do referido processo, nos termos da Análise n.º 302/2018/SEI/AD (SEI n.º 3475065), o qual adoto como parte integrante da presente Análise, em conformidade com o art. 50 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, para fins de motivação.

Desta forma, proponho definir o valor a ser cobrado pelo direito de prorrogação, com base no disposto no art. 10, §6º c/c art. 14 da Resolução n.º 544/2010, nos termos do Informe n.º 116/2018/SEI/CPAE/SCP (SEI n.º 3539978), nos autos do processo n.º 53500.009391/2011-14.

A SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. apresentou Pedido de conexão de todos os processos relacionados à prorrogação das autorizações de uso de radiofrequências na faixa de 2,5 GHz, com a consequente distribuição dos processos nº 53500.009400/2011-77, 53500.015745/2011-60, 53500.009393/2011-11 e 53500.018711/2015-51 para mesma relatoria, ao se considerar que em todos eles se discute a forma de cálculo do valor devido pelas prorrogações do direito de uso de radiofrequências, bem como o preço público tido por devido e calculado de acordo com a metodologia utilizada na Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-Anatel.

Entendo pelo recebimento deste pleito, com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal.

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;"

A análise do pedido, no entanto, resta prejudicada, uma vez que, conforme anteriormente explicado, o Conselho Diretor aprovou, por unanimidade, em sua Reunião n.º 858, de 20 de setembro de 2016, que os Processos n. 53500.009393/2011-11, 53500.015745/2011-60 e 53500.009400/2011-77, referentes aos pedidos de prorrogação do direito de uso de radiofrequências associadas à prestação do SeAC e do SCM, decorrentes das outorgas de MMDS, das empresas MMDS BAHIA LTDA., ACOM TV S.A. e TV FILME SISTEMAS LTDA., fossem remetidos ao meu Gabinete, para análise e deliberação conjunta.

conhecer do Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. (SEI n.º 2676220), para, no mérito, dar-lhe total provimento;

alterar a alínea "a" do Acórdão nº 180, de 12 de abril de 2018, para conhecer do Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto conjuntamente por SKY Serviços de Banda Larga Ltda. e TV Filme Sistemas Ltda. (SEI n.º 1439361), para, no mérito, negar-lhe provimento;

rever, de ofício, do valor a ser cobrado pelo direito de prorrogação, com base no disposto no art. 10, §6º c/c art. 14 da Resolução n.º 544/2010, nos termos do Informe n.º 116/2018/SEI/CPAE/SCP (SEI n.º 3539978) e da Análise n.º 302/2018/SEI/AD (SEI n.º 3475065), nos autos do processo n.º 53500.009391/2011-14.; e

receber o Pedido de conexão protocolizado, em observância ao direito de petição, previsto no art.5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar prejudicada sua análise.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 10:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3787769 e o código CRC 357CFE89.