SEI/ANATEL - 3145422

Recurso Administrativo interposto por Telefônica Brasil S/A, inscrita no CNPJ nº 02.558.157/0001-62, executante do Serviço Móvel Pessoal, contra o Despacho Decisório nº 8.017, de 15 de setembro de 2015, que aplicou sanção de multa no valor de R$315.131,25 (trezentos e quinze mil cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos), proferido nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) nº 53542.000161/2008-06, instaurado a fim de apurar obstrução das atividades de fiscalização da Anatel.

PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (SFI). ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. ADESÃO AO REFIS. reformatio in pejus. ADEQUAÇÃO À NOVA METODOLOGIA DE CÁLCULO DA SANÇÃO DE ÓBICE. PRESENÇA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE RAZÕES QUE RESULTEM NA ALTERAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO PROVIMENTO. exercício do juízo de retratação pelo Superintendente de Fiscalização - SFI para corrigir o valor da multa aplicada. aplicabilidade da Súmula 17, de 13/11/2014.

A adesão ao programa de parcelamento não induz ao automático encerramento do processo administrativo

Reformatio in pejus. Possibilidade. Necessidade de adequação da nova metodologia de óbice à fiscalização.

O Superintendente de Fiscalização - SFI retratou-se, parcialmente, da decisão reduzindo a sanção de multa para o valor de R$ 220.591,87 (duzentos e vinte mil, quinhentos e noventa e um reais e oitenta e sete centavos), acatando a alegação recursal de erro no cálculo do parâmetro "Abrangência" da metodologia.

Análise da matéria que não foi objeto da retratação. Ausência de fatos novos ou circunstâncias relevantes capazes de alterar a decisão. Não provimento.

Despacho Decisório nº 8.017, de 15 de setembro de 2015 (pág. 311 do Volume de Processo 2 - SEI 0822864).

Trata-se de Recurso Administrativo interposto por Telefônica Brasil S/A, inscrita no CNPJ nº 02.558.157/0001-62, executante do Serviço Móvel Pessoal, contra o Despacho Decisório nº 8.017, de 15 de setembro de 2015, que aplicou sanção de multa no valor de R$ 315.131,25 (trezentos e quinze mil cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos), proferido nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) nº 53542.000161/2008-06, instaurado a fim de apurar obstrução das atividades de fiscalização da Anatel.

O Informe nº 175/2016/SEI/GR07CO/GR07/SFI (SEI 0814519) analisou as razões do recurso.

Por meio do Despacho Decisório nº 135/2017/SEI/FIGF/SFI (SEI 1618773) o Superintendente de Fiscalização conheceu do Recurso interposto e retratou-se, parcialmente, da decisão recorrida, reduzindo a sanção de multa para R$220.591,87 (duzentos e vinte mil, quinhentos e noventa e um reais e oitenta e sete centavos), tendo em vista a correção do cálculo da variável "Abrangência".

A PFE manifestou-se por meio dos Pareceres nº 41/2014/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI 0825706) e 736/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI 082576)

Os autos foram encaminhados para deliberação deste colegiado por meio da MACD nº 574/2017 (SEI 1619331).

Em 11/08/2018 encaminhei o Memorando nº 67/2018/SEI/EC (SEI 3069514) à PFE, que elaborou a Nota nº 116 /2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI 3126628).

Primeiramente, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições contidas em ambos os Regimentos Internos da Anatel (RIA) aplicáveis ao longo de sua tramitação, quais sejam os aprovados pelas Resoluções nº 270, de 19/7/2001 (revogado), e nº 612, de 29/4/2013 (vigente), atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação, conforme dispõe o artigo 50 da Lei nº 9.784, de 29/1/1999, Lei de Processo Administrativo.

O presente processo foi admitido no TAC, por meio do Despacho nº 2344/2014, no entanto, devido à solicitação de desistência por parte da prestadora, o processo foi excluído das negociações. Não apenas isso, mas o Conselho Diretor da Anatel decidiu, por meio do Acórdão nº 236, de 04/05/2018, no âmbito do processo nº 53500.019039/2015-11, pela não realização de TAC com as empresas do Grupo Telefônica/Vivo.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, pressupõe-se que atende aos requisitos de tempestividade, visto que interposto no prazo recursal de 10 (dez) dias; legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado; e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a entidade é a destinatária direta da decisão contra a qual se insurge, razão pela qual considero acertada a decisão proferida pelo Superintendente de Fiscalização contida no Despacho Decisório nº 135/2017/SEI/FIGF/SFI (SEI 1618773).

A infração apurada no presente PADO consubstancia-se no óbice à atividade fiscalizatória da Agência.

a decisão recorrida é nula, pois a adesão ao REFIS, com a quitação da multa, constitui fato superveniente que põe fim ao processo, por falta de interesse processual (condição da ação);

caso fosse do interesse público o prosseguimento do PADO, o princípio da coerência dos atos da Administração Pública demandaria a rejeição do pedido de adesão ao REFIS, para esse caso particular, o que não ocorreu;

é necessário que sejam salvaguardados os princípios da segurança jurídica, do contraditório e da coerência dos atos da Administração, com a anulação da decisão recorrida;

é inadmissível a reformatio in pejus no processo administrativo sancionador, tendo em vista o disposto no art. 65, parágrafo único, da Lei de Processo Administrativo (LPA), Lei nº 9.784, de 1999; e

houve erro no cálculo da abrangência, quando da fixação do quantum da multa, afirmando ser o valor base de R$ 210.087,50 e não R$ 300.125,00 aplicado.

Por meio do Despacho nº 135/2017/SEI/FIGF/SFI (SEI 1618773) o Superintendente de Fiscalização - SFI retratou-se, parcialmente, reduzindo a sanção de multa para o valor de R$ 220.591,87 (duzentos e vinte mil, quinhentos e noventa e um reais e oitenta e sete centavos), acatando a alegação recursal de erro no cálculo do parâmetro "Abrangência" da metodologia.

Desta forma, a alegação objeto da retratação não será objeto de nova análise por parte deste Conselho Diretor, nos termos da Súmula 17, de 13/11/2014:

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO que o art. 115 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, assegurava o direito de recurso em face de todas as decisões da Agência proferidas pelo Conselho Diretor;

CONSIDERANDO que, em que caso de retratação parcial, a autoridade que proferiu a decisão deverá expedir novo Despacho Decisório, o qual opera efeito substitutivo em relação ao Despacho Decisório recorrido, nos termos do art. 115, § 7º, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

CONSIDERANDO a hipótese de a retratação se dar de forma parcial, subsiste interesse do recorrente quanto aos pedidos que não foram acolhidos no juízo de retratação, o que enseja a necessidade de que o processo seja remetido ao superior hierárquico para julgamento dos argumentos não acolhidos;

CONSIDERANDO que a intimação prevista no art. 115, § 7º, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, se dará para ciência da nova decisão, em observância ao princípio da publicidade, e não para abertura de novo prazo recursal;

“No exercício do juízo de retratação, não será cabível novo recurso administrativo caso a autoridade recorrida profira decisão acolhendo parcialmente o pedido recursal, devendo o recurso administrativo já interposto ser encaminhado à autoridade hierarquicamente superior, notificando-se o interessado da decisão meramente para fins de ciência.”

No tocante à alegação da empresa de que a adesão ao REFIS deveria por fim ao processo, a PFE se manifestou por meio do Parecer nº 41/2014/PFE-PF/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 28 de janeiro de 2015 (SEI nº 0825706), no sentido de que a adesão ao programa de parcelamento não induz ao automático encerramento do processo administrativo, tendo em vista o disposto no art. 51, §2º da Lei nº 9.784/1999:

17. Cumpre agora analisar os efeitos da desistência do recurso, com fundamento no art. 65, da Lei 12.249/2010, em face do entendimento consolidado nesta PFE/Anatel no Parecer Normativo nº 420/2008/PGF/PFE-Anatel, segundo o qual é possível o agravamento imposto da pena em primeira instância, mesmo após a desistência do recurso, considerando que "a desistência do recurso é direito potestativo do recorrente, e não se cogita sobre aceitar a desistência ou não, pois ela deve ser sempre acolhida. No caso de o Poder Público decidir pela continuidade do feito em função da existência de interesse público, o efeito técnico da desistência é a desconsideração das razões recursais apresentadas e o fim do procedimento recursal sob a denominação 'recurso', havendo a sua continuidade sob a forma de seguimento de ofício, chancelado pelo poder-dever de autotutela da Administração".

18. Aqui tem-se hipótese de desistência de um recurso, para fins de adesão a um programa de pagamento de dívidas com Autarquias Federais, acompanhado da quitação integral do débito. Sobre o tema, a Lei 12.249/2010 apenas determinou, em seu art. 65, § 14, II, c/c § 13, que o julgamento na esfera administrativa é suspenso. Contudo, quedou-se silente, quanto às hipóteses de pagamento à vista, bem como quanto aos efeitos no processo administrativo do pagamento integral de todas as parcelas.

19. Diante dessa lacuna na lei de instituição do programa de pagamento débitos com autarquias e fundações públicas, deve-se buscar nas regras gerais ordinárias do processo administrativo, previstas na Lei 9.784/1999, a solução da controvérsia. E, os efeitos da desistência do processo administrativo estão assim disciplinados no seu art. 51:

Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.
§ 1º Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.
§ 2º A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.

20. Além disso, a leitura dos arts. 64 e 65 da Lei 9.784/1999 permite se concluir pela possibilidade de, acaso se prossiga no exame do recurso, proceder-se à reformatio in pejus no julgamento dos recursos administrativos. Transcreve-se:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.
(...)
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

21. Como se vê, a desistência do recurso não impede o prosseguimento do processo administrativo se a Administração entender existirem razões de interesse público para tanto, como no caso de necessidade de reformatio in pejus, tal como amplamente já delineado no referido Parecer Normativo nº 420/2008/PGF/PFE-Anatel. Nesse sentido, não havendo qualquer distinção na lei, a desistência de recurso para efeitos de adesão ao REFIS deve ser entendida como uma desistência ordinária no sentido de que não afasta a possibilidade de o processo, segundo juízo da Administração Pública, ter prosseguimento por razões de interesse público.

22. De fato, por se tratar o REFIS de uma regra de moratória e de concessão de remissão parcial de débitos, com prazo temporário, suas disposições legais devem ser interpretadas restritivamente. Dessa forma, somente se admite a suspensão do julgamento na esfera administrativa, na hipótese de parcelamento, não se podendo, a partir da leitura do art. 65 da Lei 12.249/2010, concluir-se que a adesão ao programa de parcelamento de débito, na modalidade pagamento à vista, põe fim ao processo administrativo, o que dependeria de norma expressa nesse sentido. O que se tem, na verdade, é norma em sentido contrário, qual seja, o já citado art. 51 da Lei nº 9.784/1999.

23. Não há ainda como afirmar que a adesão ao REFIS atrai à hipótese a incidência da norma do art. 52 da Lei 9.784/1999:

Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

24. A leitura deste dispositivo revela que compete à autoridade julgadora declarar extinto o processo quando entender "exaurida sua finalidade" ou "prejudicado por fato superveniente" e, como se demonstrou, compete também a ela, atestado o interesse público determinar o prosseguimento do processo, mesmo diante do pedido de desistência do recurso. Portanto, ao se interpretar art. 52, em conjunto com os já citados artigos 51, 64 e 65 da Lei 9.784/1999, não se pode concluir que a desistência do recurso, acompanhado do pagamento do valor da multa imposta no primeiro grau implica a prejudicialidade do seu julgamento e, consequentemente, a extinção do processo administrativo.

25. É oportuno mencionar que o débito ainda não estava definitivamente constituído e, a partir da leitura do parágrafo 2º do art. 51 da Lei 9.784/1999, fica claro que, mesmo diante da desistência de um recurso, a Administração ainda pode continuar a examinar o processo, se assim o exigir o interesse público.

26. Quer dizer, quando a empresa opta por se beneficiar dos descontos concedidos pela Lei n.º12.249/2010 em relação a créditos ainda não definitivamente constituídos, ela assume o risco de eventual alteração da pena futuramente, eis que a Lei nº 9.784/1999 autoriza o prosseguimento do feito, pela Administração, em caso de interesse público no assunto debatido nos autos.

27. Portanto, a desistência do recurso nada mais é que a perda do direito pela empresa de continuar discutindo o valor e a procedência da dívida objeto do REFIS, mas nada impede que este órgão regular dê seguimento ao feito no caso de existir interesse público a ser solucionado. De qualquer forma, no caso de eventual reformatio in pejus, deve a Administração normalmente proceder à intimação do administrado para que formule suas alegações antes da decisão, nos termos do art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784/1999.

28. Assim, o pedido de adesão aos benefícios fiscais da Lei n. 12.249/2010, para obter descontos e pagar uma multa imposta provisoriamente por descumprimento de obrigação legal e/ou regimental, corre por conta e risco da empresa, sem atingir o poder-dever da Anatel de decidir matérias de interesse público.

29. Diante deste arcabouço legal, a minuta padrão do Termo de Parcelamento de Créditos Inscritos ou não em Dívida Ativa das Autarquias e Fundações Públicas Federais, aprovada pelo Advogado-Geral da União por meio da Portaria AGU nº 247/2014, previu, em sua cláusula primeira, a seguinte regra:

Cláusula Primeira. O Devedor, renunciando expressamente a qualquer contestação quanto ao valor e à procedência da dívida, assume integral responsabilidade pela sua exatidão, ficando, entretanto, ressalvado à(s) autarquia e/ou fundação pública federal, representadas pela Procuradoria-Geral Federal ou ao Banco Central do Brasil, o direito de apurar, a qualquer tempo, a existência de outras importâncias devidas e não incluídas neste termo, ainda que relativas ao mesmo período.

30. De fato, corroborando o já exposto, a adesão ao REFIS, mesmo na modalidade de pagamento à vista, não afasta o direito de a Administração Pública eventualmente apurar outros valores devidos e não incluídos na dívida objeto daquela específica adesão ao Programa. A adesão ao REFIS implica aderência ao regime jurídico definido na legislação aplicável e na Portaria AGU nº 247/2014, o que inclui sujeição à possibilidade de apuração de outros valores não incluídos na adesão, sobretudo no caso em que a a adesão ao REFIS se refere a créditos ainda não definitivamente constituídos. Ora, nesses casos com mais razão a adesão corre por conta e risco do administrado, que permanece sujeito, quando do julgamento definitivo do PADO, ao pagamento de eventual diferença apurada, incluindo aquela decorrente de reformatio in pejus.

31. Nesse sentido, cabe à Anatel, decidindo pela reformatio in pejus, constituir definitivamente o valor correspondente ao agravamento e cobrá-lo de forma independente em relação ao montante objeto da adesão ao REFIS, cujo pagamento segue as regras atinentes a esse Programa.

Desta forma, entendo que há interesse jurídico na continuidade do processo quanto ao valor que não foi objeto da adesão ao REFIS.

Ademais, por meio do Memorando nº 67/2018/SEI/EC (SEI 3069514) questionei à PFE acerca da existência de decisão judicial em vigor obtida pela Telefônica/Vivo, que impossibilite a continuidade do presente processo. Em resposta a PFE encaminhou a Nota nº 116 /2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI 3126628), por meio do qual concluiu que não há decisão judicial que interfira no trâmite do presente PADO.

Com respeito ao agravamento da sanção no caso em tela, é importante esclarecer que o mesmo se deu em face da necessidade de adequação da metodologia, em razão das sugestões encaminhadas pela Procuradoria Federal Especializada da Anatel, por intermédio dos Pareceres n.º 1465/2011/ICL/PGF/PFE—Anatel, de 10 de novembro de 2011, e 1474/2011/ICL/PGF/PFE—Anatel, de 18 de novembro de 2011, bem como em cumprimento às determinações do Conselho Diretor exaradas nas Reuniões nº 632, de 8 de dezembro de 2011, nº 633, de 15 de dezembro de 2011, e nº 686, de 22 de fevereiro de 2013. Tal metodologia já foi chancelada por este Conselho, não havendo qualquer retificação a ser feita quanto aos parâmetros ora utilizados pela área técnica para o cálculo da multa.

A Recorrente sustenta a impossibilidade de agravamento da sanção aplicada. Aduz que a Constituição Federal veda a adoção de tal prática, em decorrência do princípio da segurança jurídica e das garantias constitucionais do devido processo legal, além de expressa proibição do agravamento de sanção previsto no art. 65 da LPA, e a ilegalidade do critério de dosimetria.

Não merecem prosperar as alegações da Recorrente. Com relação à impossibilidade de reformatio in pejus posta, vale mencionar que a Procuradoria Federal Especializada da Anatel, órgão que tem dentre as suas competências a de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados (art. 10, § 1º, da Lei nº 10.480, de 02/07/2002 c/c o art. 11, inciso V, da Lei Complementar nº 73, de 10/02/1993), já se manifestou, por meio do Parecer Normativo nº 420/2008/PGF/PFE – Anatel, quanto à possibilidade de haver reforma ampla da decisão em sede de recurso, inclusiva para piorar a situação do administrado.

Além disto, quanto à matéria concreta que está provocando a reformatio in pejus no presente processo, a Procuradoria Federal Especializada da Agência apresentou posicionamento específico, nos termos do Parecer nº 040/2014/JAA/PFE-ANATEL/PGF/AGU (pág. 54/64 do Volume de Processo 2 - SEI 0822864), estando afastada, portanto, a hipótese de o ato estar em descompasso com as normas legais vigentes.

Conforme se extrai, a tentativa da Recorrente de afastar a possibilidade de reforma para pior se mostra infundada, vez que o arcabouço regulatório prevê explicitamente o dever da Administração de rever os seus atos quando observar questão superveniente não considerada em momento anterior, e desta revisão não há qualquer impedimento ao agravamento da situação da Recorrente desde que preservado o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, o que ocorreu no caso concreto.

Vê-se, portanto, que a Interessada não trouxe aos autos fato novo ou circunstância relevante capaz de alterar a decisão recorrida.

Por todo, proponho o conhecimento e não provimento do Recurso Administrativo, devendo ser apurada a diferença entre o valor objeto da adesão ao parcelamento e aquele correspondente ao agravamento para cobrança devida á prestadora.

Ante o exposto, pelas razões constantes na presente Análise, proponho o conhecimento e não provimento do recurso.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro, em 21/09/2018, às 14:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3145422 e o código CRC 48473BB3.