Boletim de Serviço Eletrônico em 08/02/2019
Timbre

Análise nº 42/2019/AD

Processo nº 53500.006084/2016-96

Interessado: Claro S.A.

CONSELHEIRO

ANIBAL DINIZ

ASSUNTO

Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por CLARO S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 40.432.544/0001-47, autorizada do Serviço Móvel Pessoal (SMP), em face da decisão da Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), consubstanciada no Despacho Decisório nº 7/2017/SEI/CODI/SCO, de 29/8/2017.

EMENTA

PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES-PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. INFRAÇÃO A DISPOSITIVOS DO REGULAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO E DO DECRETO DO SAC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.MANIFESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DA PFE. RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO PROVIDO.REVISÃO DE OFÍCIO.

Infrações caracterizadas.

Conhecer do Recurso, para, no mérito, negar provimento.

Rever de Ofício. Adequação do parâmetro ROL da fórmula de cálculo.

REFERÊNCIAS

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Informe nº 33/2019/CODI/SCO, de 22/1/2019 ( SEI nº 3728287);

Parecer nº 940/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 19/12/2018; ( SEI nº 3646764);

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 543/2018, de 19/6/2018 (SEI nº 2794684);

Despacho Decisório nº 257/2018/SEI/CODI/SCO, de 19/6/2018 (SEI nº 2794682);

Informe nº 420/2018/SEI/CODI/SCO, de 6/6/2018 (SEI nº 2793034);

Despacho Decisório nº 7/2017/SEI/CODI/SCO, de 29/8/2017 (SEI nº 1150913).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Cuida-se de Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por Claro S.A, autorizada do SMP, em face de decisão da SCO, consubstanciada no Despacho Decisório nº 7/2017/SEI/CODI/SCO, de 29/8/2017, que lhe aplicou sanção de multa no valor total R$ 21.629.521,60 (vinte e um milhões, seiscentos e vinte e nove mil, quinhentos e vinte e um reais e sessenta centavos), em razão de descumprimentos ao disposto no Decreto do Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC), aprovado pelo Decreto nº 6.523, de 31 de julho de 2008 e no Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7/3/2014.

A interessada foi intimada da decisão em 15/9/2017, conforme comprova Aviso de Recebimento postal (AR) acostados aos autos - SEI nº 2093095. De acordo com o histórico de Solicitação de Vistas nº 2581848-2017 (SEI nº 1905117), pediu permissão de acesso aos autos no dia 15/9/2017, cuja admissão foi disponibilizada no dia 20/9/2017.

Em 25/9/2017 foi interposto, tempestivamente, o presente Recurso Administrativo.

Nos termos do art. 123 do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução n.º 612, de 29/04/2013, foi atribuído efeito suspensivo ao Recurso, exclusivamente para à sanção de multa, conforme Certidão SEI nº 2559886.

Em 6/6/2018, por meio do Informe n.º 420/2018/SEI/CODI/SCO, a SCO promoveu a análise do Recurso da Recorrente, propondo ao fim dar-lhe acolhimento parcial, resultando em revisão do valor total da sanção de multa aplicada no presente processo para R$ 13.743.848,90 (treze milhões, setecentos e quarenta e três mil, oitocentos e quarenta e oito reais e noventa centavos).

Em 19/6/2018, a SCO expediu o Despacho Decisório nº 257/2018/SEI/CODI/SCO decidindo pelo conhecimento do Recurso do Administrativo, nos termos do art. 115, §1º, do RI, pela retratação parcial, nos termos do art. 115, §7º do RI e encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor.

Em 19/9/2018, o processo foi encaminhado ao Conselho Diretor pela MACD n.º 543/2018.

Em 28/6/2018, por meio de Certidão da Secretaria do Conselho Diretor, os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

Em 1/12/2018, na Reunião nº 861, propôs ao Conselho Diretor, com fundamento na Análise nº 262/2018/SEI/AD, a conversão da presente deliberação em diligência pelo prazo de 60 (sessenta) dias para que a Procuradoria da Agência (PFE) se manifeste nos autos.

Em 21/12/2018, mediante o Parecer nº 940/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, aprovado pelo Despacho nº 2236/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, a PFE opina pelo improvimento do recurso e pela necessidade de realização de novo cálculo da multa, utilizando a ROL mais próxima da data de aplicação da sanção (ROL de 2016).

Ato contínuo, em 9/1/2019, por meio do Memorando nº 2/2019/AD, encaminhei os autos para a SCO, solicitando que essa Superintendência manifeste-se a respeito dos pontos suscitados pela PFE, bem como informe a pertinência de manter a sanção aplicada.

Em 22/1/2019, por intermédio do Informe nº 33/2019/CODI/SCO, a SCO concluiu pela procedência das recomendações da PFE e procedeu o recálculo da multa utilizando a ROL de 2016, resultando o novo valor em R$ 9.169.029,49 (nove milhões, cento e sessenta e nove mil vinte e nove reais e quarenta e nove centavos).

Em 7/2/2019, por meio do Memorando nº 11/2019/CODI/SCO, a SCO reconheceu que superestimou o parâmetro “usuários totais – UT” em 7 das 9 infrações ao elaborar as planilhas anexas ao Informe nº 33/2019/CODI/SCO e retificou o calculo do valor da multa para R$ 9.183.288,41 (nove milhões, cento e oitenta e três mil duzentos e oitenta e oito reais e quarenta e um centavos).

DA ANÁLISE

Cuida a presente Análise de Recurso Administrativo interposto no curso de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), instaurado em virtude de infração aos seguintes dispositivos do Decreto do SAC e do RGC:

Conduta

Infração

Não há gratuidade nas ligações realizadas pelo Consumidor para acesso ao SAC quando se liga para o *860

Art. 3º do Decreto SAC c/c art. 25 do RGC

Não disponibilização da opção "Reclamação" no acesso ao SAC pelo *860

Art. 4º, caput, do Decreto SAC

A prestadora não garante o acesso das pessoas com deficiência auditiva ou de fala ao centro de atendimento, muito menos em caráter preferencial

Art. 6º do Decreto SAC

Nos documentos "Termo de adesão de pessoa física para planos de serviço Pós-pago do SMP" e  "Termo de Ciência e Anuência”, fornecidos no momento da contratação do serviço, não constam o número de acesso ao SAC

Art. 7º, caput, do Decreto SAC c/ art. 11 do RGC

Não existe canal único que possibilite atendimento de demanda relativa a qualquer serviço oferecido

Art. 7º, parágrafo único, do Decreto SAC c/c art. 12 do RGC

Não há transferência imediata a setor competente para a resolução dos problemas do usuário

Art. 10, caput, do Decreto SAC

Há transferência na solicitação de reclamação e/ou cancelamento, pois  nem todas as ilhas de atendimento possuem perfil para fazer cancelamento de serviços ou de linha

Art. 10,§ 2º, do Decreto SAC c/c art. 27, caput, do RGC

No caso de transferência de chamadas, a demanda nem sempre é passada para o segundo atendente, o que faz com que o consumidor repita o que deseja após ser transferido

Art. 12 do Decreto SAC

Não há fornecimento do protocolo no início do atendimento em duas chamadas

Art. 15, caput, do Decreto SAC c/c art. 7º, §2º, do RGC

O pedido de cancelamento nem sempre é permitido e assegurado ao consumidor

Art. 18 do Decreto SAC c/ art. 14 do RGC

Ao verificar o histórico do processo, observo que, o Superintendente exerceu seu juízo de retratação previsto no RI, bem como, expediu novo Despacho substituindo a decisão anteriormente recorrida.

É necessário salientar que, uma vez retratada a decisão pela autoridade que a proferiu, não cabe a este Conselho Diretor reapreciá-la por meio da apresentação de novo Recurso Voluntário, já que no processo administrativo visa-se a economia processual e eficiência dos atos administrativos. Tal situação guarda estrita observância à instrução contida na Súmula n° 17, de 13/11/2014, emitida por este Conselho Diretor.

Dessa forma, o exame a ser tratado na presente Análise refere-se às considerações acerca de matéria não retratada pelo Despacho Decisório nº 257/2018/SEI/CODI/SCO, de 19/6/2018.

Quanto sua admissibilidade, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme atestado da área técnica, de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente. Diante dessas considerações, proponho que o Recurso seja conhecido por estarem atendidos todos os pressupostos de admissibilidade.

A Recorrente, em sua defesa, alega, em síntese:

da não disponibilização da opção "reclamação" no acesso ao SAC pelo *860, que a não vocalização da opção “ reclamação” ao menu de atendimento não impedia os usuários de registrarem reclamação, que podia ser realizada junto aos atendentes em qualquer opção, bem como, o número *860 tem uso restrito aos assinantes corporativos, uma parcela limitada do universo de clientes da prestadora;

cerceamento de defesa, obrigatoriedade de a Administração apreciar todas as provas constantes dos autos;

erro no cômputo de parâmetros utilizados no cálculo da sanção, impondo a correção da ROL, da quantidade de usuários afetados (Ua/Ut), do dano resultante(D) e do fator de gravidade (FG), além de nova parametrização das atenuantes;

dos documentos "Termo de Adesão de Pessoa Física Para Planos de Serviço Pós-Pago Do SMP" e "Termo de Ciência e Anuência”, fornecidos no momento da contratação do serviço, não constarem o número de acesso ao SAC, que não utiliza o “Termo de Ciência e Anuência” há anos e não houve qualquer prejuízo ao serviço nem a sua fruição pelo usuário;

para a materialização da infração ao art. 3º do DSAC, os fiscais juntaram aos autos apenas uma planilha em Excell , não foram anexados os CDR, nem fotos como prova de cobrança da ligação;

para infração ao art.6º do DSAC, foi derivado de premissas equivocadas da fiscalização, pois desde de 2005 a empresa disponibiliza o Atendimento Nacional a Deficientes Auditivos, 24 horas por dia, 7 dias por semana, por meio de números 0800, SMS interativo, Minha Claro, Chat ou Fale Conosco;

da infração ao art.7º do DSAC c/c o art 12 do RGC, que a obrigação de existência de um canal  para atendimento de serviços ofertados conjuntamente se distingue da exigência fiscalizatória de que todos os canais devem estar preparados para atender todas as demandas. Assim, inexiste irregularidade praticada por esta empresa;

com relação às infrações ao art. 10 do DSAC, que a área técnica aplicou a multa sem considerar as aduções apresentadas em defesa para as duas imputações e apesar do reduzido quantitativo de casos;

da infração ao art. 12 do DSAC, mais uma vez a área técnica intenta responsabilizar esta prestadora por numerário irrisório de casos de um universo de pleno atendimento;

do não fornecimento do protocolo no início do atendimento (art.15, caput, do DSAC c/c art. 7º, §2º, do RGC), que, diferente do descrito pela área técnica, a Claro envia desde 2007 através de SMS o registro de protocolo de todos os contatos recebidos, testes na URA constam que houve recebimento em todos os atendimentos;

quanto ao descumprimento ao art 18 do DSAC c/ art. 14 do RGC, que os casos narrados são contrários à orientação dos scripts disponibilizados, inviabilizando sua responsabilização por parcos fatos;

Concluída a exposição dos argumentos, dirige-se ao Conselho Diretor para requerer a reforma da decisão impugnada com o objetivo de conceder o pedido de efeito suspensivo e descaracterização das infrações, com o consequente arquivamento do processo. Subsidiariamente, caso se decida pela aplicação de sanção, seja cominada a pena de advertência, mais adequada à situação apresentada; ou que se reduza o valor da pena de multa para ajustá-la à situação em comento.

Antes de adentrar ao mérito recursal, cabe ressaltar que a área técnica exerceu juízo de retratação previsto no RI, bem como a multa aplicada supera o valor de R$ 10.000.000,00 e sem a manifestação da Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE), em desatenção as determinações contidas no inciso IV e no item “b”, inciso XI, art. 7º, da Portaria n.º 642, de 26/7/2013, que disciplina os casos de manifestação obrigatória dessa consultoria. Dessa feita, propôs ao Conselho Diretor e foi aceita a conversão da presente deliberação em diligência a fim de que esse órgão se manifeste sobre o feito.

A PFE, por meio do Parecer nº 940/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, opinou pelo improvimento do recurso e necessidade de realização de novo cálculo da multa, utilizando-se a ROL mais próxima da data da aplicação da sanção (ROL de 2016).

Acatando a indicação da Procuradoria, mediante o Informe nº 33/2019/CODI/SCO, de 22/1/2019, a área técnica refez o cálculo aplicado, no sentido de utilizar a ROL referente ao ano de 2016. Como visto nos fatos dessa Análise, posteriormente, a SCO identificou um erro material no valor da sanção, retificou 7 das 9 planilhas de cálculo anexas ao Informe citado e  sugeriu a revisão do valor anterior para R$ 9.183.288,41 (nove milhões, cento e oitenta e três mil duzentos e oitenta e oito reais e quarenta e um centavos).

Não procedem tampouco as alegações de mérito da Recorrente, conforme se depreende do Informe nº 420/2018/SEI/CODI/SCO, de 6/6/2018, que efetuou uma profunda análise de toda a argumentação apresentada, o qual adoto como razão de decidir e reproduzo os excertos a seguir:

V.2.1 - Da não disponibilização da opção "reclamação" no acesso ao SAC pelo *860 (art. 4º, caput, do Decreto SAC). Item III.2 do Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (pág. 04 do Recurso)

(...)

3.16. Sobre este ponto, conforme se depreende do Relatório de Fiscalização nº 0214/2015/GR01, de 23/02/2015 (SEI nº 0440750 - pág. 09/10) e com respeito aos argumentos trazidos pela CLARO em suas razões recursais (SEI nº 1924863), verifica-se que existem 2 (duas) centrais de atendimento ao seus usuários, *1052 e *860.

3.17 Assim, a despeito do direito de produção de provas que a empresa tem, a luz do que dispõe o art. 86 do Regimento Interno da Anatel, entende-se que as provas trazidas são suficientes para acolher sua pretensão.

3.18 Assim, a sanção imposta deve se ater somente à base de assinantes do número *860 e não ao número total de assinantes, razão pela qual a mesma deve, s.m.j., ser adequada para 169.663 (cento e sessenta e nove mil, seiscentos e sessenta e três) casos.

V.2.2 - Do cerceamento do direito de defesa: da obrigatoriedade de a Administração apreciar todas as provas constantes dos autos(pág. 07 do Recurso)

(...)

Análise

3.20 Esta Agência, como ente da Administração Pública federal indireta, tem dever de legalidade, tanto estrita, ou seja, atuar conforme as diretrizes postas em Lei stricto sensu, como ampla, envolvendo a observância do regime de princípios norteadores  da atuação estatal, tais como supremacia e indisponibilidade do interesse público, moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, publicidade, eficiência etc.

3.21 Em virtude dessa submissão à legalidade estrita e ampla, o que hoje se traduz no princípio da juridicidade, não se exigiria de nenhum administrado a prática de atos não previstos em lei, nem desproporcionais ou não razoáveis. O que a Anatel exige e fiscaliza é o cumprimento dos Regulamentos e Normas de Telecomunicações, de conhecimento prévio da Prestadora quando da assinatura do Contrato de Concessão ou do Ato de Autorização.

(...)

3.22 Ainda que todas as irregularidades houvessem sido plenamente sanadas, fato esse não comprovado efetivamente nos autos, não seria possível descaracterizar as infrações, pois a regularidade não reverte a situação de descumprimento da Legislação de Telecomunicações, que já se havia concretizado na localidade e fora detectada quando da atividade de fiscalização.

3.23 Ademais, ao providenciar a regularização da situação, com o cumprimento tardio da Legislação, a Prestadora não faz mais do que atender as determinações legais com as quais se obrigou ao receber a Autorização/Concessão para exploração do respectivo Serviço de Telecomunicações.

3.24 Nesse sentido, as afirmações trazidas pela Prestadora não carecem prosperar, uma vez que todas as evidências e fatos colacionados aos autos foram analisadas pela Agência.

V.2.3 - Da Sanção (pág. 10 do Recurso)

V.2.3.1 - Da ROL/Metodologia adotada (pág. 11 do Recurso)

(...)

Análise

2.26 Com relação ao número *860, entende-se que tais argumentos foram superados pelo presente Informe no item: V.2.1 - Da não disponibilização da opção "reclamação" no acesso ao SAC pelo *860 (art. 4º, caput, do Decreto SAC). Item III.2 do Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (pág. 04 do Recurso).

3.27 Outrossim, a Prestadora prossegue em suas razões recursais, discutindo aspectos relacionados à metodologia adotada pela Anatel para a gradação e o cálculo dos valores das multas.

3.28 Inicia dizendo que se deveria excluir valores (PIS, CONFINS, ICMS e INSS) da Receita Operacional Líquida informado. Entretanto, tal argumento não deve prosperar, pois a Prestadora é responsável pelo encaminhamento à Agência dos seus dados de capacidade econômica/financeira e, nesse sentido, o conteúdo a ser utilizado é a integralidade da ROL extraída do DSAC 2015 – CPAE. Nesse sentido, ressalte-se que no RASA não há previsão de desmembramento ou reavaliação da ROL, uma vez que esta é considerada em sua totalidade como dado de capacidade econômica/financeira de todas as prestadoras de serviços de telecomunicações.

3.29 Ademais, destaca-se que a gradação das sanções a serem aplicadas pela Agência são decorrentes de análise técnica efetuada pela Anatel e devidamente fundamentada. Não deve a prestadora "achar" que determinada conduta é passível de gradação leve ou média, em detrimento à gradação grave e, nesse sentido, atuar como órgão fiscalizador/regulador, papel este que não lhe compete.

3.30 É importante ressaltar que os argumentos que embasam a possibilidade de estabelecimento de uma metodologia para sua gradação e respectivo cálculo de multa em relação às infrações apuradas, são plenamente aplicáveis, uma vez que a Anatel está respaldada em diversos dispositivos legais e contratuais, que respeitam todos os princípios administrativos pertinentes.

3.31 Assim, resultamos na “METODOLOGIA DE CÁLCULO DE MULTA INFRAÇÕES A DIREITO DOS USUÁRIOS”, sobejamente conhecido pela Prestadora, uma vez que está juntada aos autos, embora parece que foi ignorada pela recorrente.

3.32 Verifica-se que a aplicação da sanção de multa está devidamente motivada por dispositivos da LGT, do Contrato de Concessão, bem como pelo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, todos do prévio conhecimento das Prestadoras do STFC e que, por si só, permitem e garantem à Agência o poder de sancionar a prestadora infratora em até R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por cada descumprimento da Legislação de Telecomunicações verificado.

3.33 As metodologias utilizadas pela Agência na quantificação/gradação da infração apurada baseadas nos dispositivos legais acima citados, encontram-se descritas e explicadas nos anexos ao Informe, tendo sido dada a oportunidade à Prestadora de conhecê-las.

3.34 O estabelecimento de um método sistemático e objetivo de gradação e cálculo de multa, apresentado no caso concreto (mas não obrigatório, segundo a legislação pertinente), permite à parte interessada o pleno exercício de seus direitos, caracterizando estrita observância aos princípios constitucionais e administrativos aplicáveis.

3.35 É necessário observar que os critérios para a estipulação não apenas do quantum da sanção, mas também de sua gradação estão estabelecidos na legislação (Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, bem como nas cláusulas do Contrato de Concessão).

3.36 Todos os itens considerados na aplicação da sanção foram motivados pela “Metodologia de Cálculo das Sanções”. O cálculo para o estabelecimento do valor da sanção à infração verificada em fiscalização não apenas está decomposto na “Metodologia”, como também obedece o estabelecido pela LGT, pelo Contrato de Concessão e pelo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, todos previamente conhecidos pela prestadora.

3.37 Portanto, é descabido o debate que a recorrente quer instaurar acerca do assunto, assim como despropositada a formulação de sugestões para substituição dos modos empregados para os cálculos.

3.38 É sabido que a Administração Pública na prática de seus atos deve respeitar a lei e zelar para que o interesse público seja alcançado. Trata-se da supremacia do interesse público, princípio que coloca os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares que com os dela venham eventualmente colidir.

3.39 Por outro lado, a Administração Pública tem o dever de cumprir as finalidades legalmente estabelecidas para sua conduta. Trata-se do princípio da finalidade que impõe ao administrador, que ao manejar as competências de seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada uma. Cumpre-lhe observar além da finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, a finalidade específica fixada na lei a que esteja dando execução. Enfim, o princípio da finalidade é aquele que imprime à autoridade administrativa o dever de praticar o ato administrativo com vistas à realização da finalidade perseguida pela lei.

3.40 Na medida em que o administrador público deve obediência à lei e tem como dever a busca da satisfação dos interesses públicos, pressupõe-se que a prática dos atos administrativos se processe dentro de padrões da razoabilidade, ou seja, com base em parâmetros racionais de atuação.

3.41 Portanto, a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT) ao dispor sobre o agir da Administração Pública, o fez com o objetivo de alcançar a satisfação do interesse público, portanto a aplicação dos dispositivos determinadores de sanções não afronta o princípio da razoabilidade, nem tampouco da proporcionalidade posto que a sanção pecuniária aplicada não ultrapassou o valor máximo legalmente previsto, sendo possível concluir-se que os atos administrativos foram validamente exercidos, uma vez que estão na extensão e intensidade proporcionais ao que realmente está demandado para cumprimento da finalidade de interesse público.

3.42 Vale destacar que o subprincípio da proporcionalidade diz respeito à valoração, uma vez que para a garantia de um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável, especialmente quando se conclui que o direito juridicamente protegido por determinada norma (interesse público/implantação de política pública/universalização) apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido (interesse particular).

3.43 Os argumentos da Prestadora acerca de suposta ilegalidade ou arbítrio da gradação da infração não prosperam, porque basta um estudo superficial dos itens nela considerados para se chegar à conclusão de que os componentes adotados para os cálculos são pertinentes.

3.44 Desta feita, por tudo quanto aqui se expôs, entende-se que o apelo da Prestadora não deve prosperar, porquanto os argumentos por ela apresentados são se mostram suficientemente resistentes. Portanto, vislumbra-se caracterizada a infração, bem como está correta a sua gradação.

3.45 Com relação às atenuantes, não assiste razão à Prestadora, uma vez que a mesma está devidamente equacionada com os fatos narrados nos autos, ou seja, deve ser considerado a atenuante de 5%, prevista no art. 20, III, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA, Resolução n. 589/2012).

V.2.3.1 -  Dos documentos "TERMO DE ADESÃO DE PESSOA FÍSICA PARA PLANOS DE SERVIÇO PÓS-PAGO DO SMP" e "TERMO DE CIÊNCIA E ANUÊNCIA”, fornecidos no momento da contratação do serviço, não constam o número de acesso ao SAC (art. 7º, caput, do Decreto SAC c/c art. 11 do RGC). Item III.5. do Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO​ (pág. 13 do Recurso)

V.2.3.1.1 - Dos necessários esclarecimentos sobre a conduta (pág. 13 do Recurso)

(...)

Análise

3.47 Inicialmente, devemos esclarecer que as afirmações dos agentes públicos de fiscalização da Anatel implicam na presunção de legitimidade e, em consequência, de presunção relativa de veracidade, que, se não é absoluta, é persistente.  

3.48 Segundo Hely Lopes Meirelles, “os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde às exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não podem ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução”. (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro; São Paulo; Ed. Malheiros, 1995)

3.49 Desta feita, nota-se que a presunção de legitimidade se refere aos aspectos jurídicos do ato administrativo, sendo presumido, em decorrência desse atributo, até que se prove o contrário, que foram emitidos com observância da lei. Tal presunção abarca ainda a veracidade dos fatos contidos no ato administrativo, por meio da presunção de veracidade.

3.50 Em decorrência deste princípio, não apenas os atos administrativos são presumidos como legítimos, mas também são verdadeiros os fatos alegados pela Administração até que seja provado em sentido contrário.

3.51 A Concessionária corresponde, aqui, ao sujeito atuante no contexto de serviço prestado no regime público. A Agência, por sua vez, representa a administração pública no exercício de suas funções de fiscalizar o cumprimento das obrigações; processar e apurar infrações e decidir pela sua (in) ocorrência. Neste contexto, a não ser quando expressamente definido em lei o contrário, recai sobre o administrado o ônus da prova, devendo, como interessado no processo, comprovar os fatos que tenha alegado no momento da apresentação de sua defesa ou, eventualmente, alegações finais.

3.52 É neste sentido que dispõe o art. 36 da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, a Lei do Processo Administrativo:

"Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei." (gn)

 

3.53 Assim, se a administração pública identificar o cometimento de uma possível infração a determinada obrigação legal, cabe ao interessado (e não à Administração) alegar e comprovar sua inocorrência, fato esse que não ocorre no presente procedimento administrativo.

 

3.54 A título de ilustração, em relação ao tema, não é excessivo transcrever o que já foi decidido pelo Conselho Diretor da Anatel:

3.2.9. Com respeito à presunção de veracidade dos agentes de fiscalização, não merecem prosperar os argumentos trazidos pela Telemar neste ponto, uma vez que a presunção a que se refere à recorrente é relativa, já que admite provas em contrário, como, inclusive, é referenciado pela recorrente.

 

3.2.10. Na verdade, como está previsto no art. 36 da Lei de Processo Administrativo, Lei n° 9.784/99, c/c art. 74 do Regimento Interno da Anatel, cabe ao interessado a prova dos fatos que alega. Isto posto, o fato da Telemar simplesmente alegar que qualquer prova produzida pela empresa não seria capaz de sobrepor à presunção de veracidade dos Agentes de Fiscalização não pode afastar a infração cometida pela empresa. Esse equivocado juízo de valor feito pela Telemar não cabe à recorrente. A obrigação de apresentação de provas do que alega é da Telemar e avaliação se essas provas podem ou não afastar as infrações verificadas cabe à Anatel. Logo, é inconcebível que a Telemar se utilize de tal subterfúgio para deixar de apresentar provas que possam vir a descaracterizar as condutas infrativas da empresa.

 

3.2.11. Com relação às colocações da concessionária sobre a adjacência das casas nas localidades vistoriadas, cabe aqui os mesmos argumentos já defendidos na presente Análise sobre a presunção de veracidade dos Agentes de Fiscalização. Estes gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras, desde que sejam produzidas provas robustas em contrário, o que a Concessionária não logrou realizar no presente caso. Por esse motivo, entendo que o argumento da empresa, de colocar em dúvida a presunção de veracidade dos Agentes de Fiscalização sem qualquer prova neste sentido, não merece prosperar.(Análise n° 92/2011-GCJV, de 02.02.2011, acolhida pelo Despacho n° 1.593/2011-CD, de 24.02.2011, proferida nos autos do Pado n° 53566.001096/2006)

3.55 No mesmo sentido: Análise nº 330/2011-GCJR, de 25.05.2011, acolhida pelo Despacho nº 4.696/2011-CD, de 15.06.2011, proferida nos autos do Pado nº 53569.001882/2006; Análise nº 247/2011-GCJR, de 25.04.2011, acolhida pelo Despacho nº 4.389/2011-CD, de 06.06.2011, proferida nos autos do Pado nº 53528.005347/2005 e apensos.

3.56 Nesse contexto, as argumentações trazidas não são suficientes para afastar os achados da Fiscalização, uma vez que a documentação probatória ("Anexo III" no Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768) comprova a irregularidade ao não informar, no "Termo de adesão de pessoa física para planos de serviço Pós-pago do SMP" e no "Termo de Ciência e Anuência”, o número do SAC de forma clara e objetiva.

3.57 Ademais, por oportuno, é importante acrescentar, que em pesquisa no site da prestadora, é possível verificar, conforme cópia das telas juntadas ao Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1142242), que o número do SAC, apesar de constar na página, não é apresentado de forma clara e ostensiva, como exige o regramento e como é feito com o número do televendas, por exemplo (Anexo IV - SEI nº 1325735).

3.58 Outrossim, a própria legislação é bem clara quanto a forma em que o número do SAC deve constar, de forma clara e objetiva, em todos os documentos e materiais impressos entregues ao consumidor e bem como na página eletrônica da empresa na Internet.

(...)

3.59 Isto posto, tais fatos somente reforçam que a autuação foi devida.

V.2.3.1.2 - Do cerceamento do direito de defesa: penalidade baseada em fato novo (pág. 17 do Recurso)

(...)

Análise:

3.61 Tal assertiva não deve prosperar, pois não se trata de fato novo. A pesquisa realizada no site da prestadora foi feita para ratificar e reforçar o entendimento, conforme cópia das telas juntadas ao Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1142242), de que o número do SAC, apesar de constar na página na internet, não é apresentado de forma clara e ostensiva, como exige o regramento e como é feito com o número do televendas, por exemplo (Anexo IV). Razão esta que apenas reforçou a autuação que foi imposta.

3.62 Assim, tais argumentos não devem prosperar.

V.2.3.1.2 - Da sanção (pág. 19 do Recurso)

3.63 Em suas razões a Prestadora traz novamente o questionamento quanto à ROL e metodologia aplicadas ao presente caso. Tais assertivas já foram objeto de análise no presente informe conforme termos do item: V.2.3.1 - Da ROL/Metodologia adotada (pág. 11 do Recurso), razão pela qual dispensa-se nova análise ao presente tema.

3.64 Com relação às atenuantes, não assiste razão à Prestadora, uma vez que a mesma está devidamente equacionada com os fatos narrados nos autos, ou seja, deve ser considerado a atenuante de 5%, prevista no art. 20, III, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA, Resolução n. 589/2012).

V.2.3.2 - Demais Infrações (pág. 21 do Recurso)

V.2.3.2.1 - Não há gratuidade nas ligações realizadas pelo Consumidor para acesso ao SAC quando se liga para o *860 (Art. 3º do Decreto SAC c/c art. 25 do RGC). Item III.1. do Informe n. 24/2017/SEI/CODI/SCO (pág. 22 do Recurso)

(...)

Análise:

3.66 Com o intuito de verificar se a Prestadora cumpre o determinado por lei, com relação à gratuidade dos telefones do seu SAC, os fiscais realizaram testes de chamadas para os números 1052 e *860. Constatou-se que todas as ligações para o 1052 são completadas e terminadas de forma gratuita, sem a queima/tarifação de créditos. Já para o *860, contatou-se que foi cobrada a primeira ligação do dia, realizada por telefones pré-pagos. Os resultados dos testes se encontram em planilha, Anexo I do Relatório de Fiscalização nº 0214/2015/GR01, de 23/02/2015 (fls. 2/41 do SEI nº 0440750 - Arquivo "157927_461769" dentro da pasta "Anexo I" no Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768).

3.67 Contudo, a Prestadora ratifica que não há materialidade da conduta descrita, uma vez que os técnicos da Claro não encontraram evidências do acontecido.

3.68 Todavia, é importante trazer à baila que os atos administrativos realizados pelos fiscais gozam de presunção de veracidade, conforme jusrisprudência do TRT/SP aduz abaixo:

ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade e legitimidade que, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro consiste na "conformidade do ato à lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei" (Direito Administrativo, pág. 191, 18ª Edição, 2005, Atlas, São Paulo). Ainda de acordo com a citada autora, a "presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração." (op. cit. pág. 191, grifos do original). Dessarte, a aplicação da presunção de veracidade tem o condão de inverter o ônus da prova, cabendo ao particular comprovar de forma cabal a inocorrência dos fatos descritos pelo agente público, ou circunstância que exima sua responsabilidade administrativa, nos termos dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, inciso I do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu a autora. (TRT/SP - 01046200701802008 - RO - Ac. 12ªT 20090777683 - Rel. Vania Paranhos - DOE 02/10/2009).

3.69 Nesse sentido, não há como afastar a irregularidade, até porque a infração resta bem comprovada pela atividade fiscalizatória, razão pela qual o apelo da Prestadora não procede.

V.2.3.2.2 - A prestadora não garante o acesso das pessoas com deficiência auditiva ou de fala ao centro de atendimento, muito menos em caráter preferencial (Art. 6º do Decreto SAC). Item III.4. do Informe n. 24/2017/SEI/CODI/SCO (pág. 22 do Recurso)

(...)

Análise:

3.71 Na verdade, o que se constatou pela fiscalização não foi a inexistência de um sistema para acesso de pessoas com deficiência, mas sim a precariedade no funcionamento de tal sistema. Desse modo, não há como afastar a irregularidade, restando configurada a infração. Ademais, esta irregularidade afeta todas as pessoas com deficiência que faziam parte da base da Prestadora à época da fiscalização.

 

3.72 Nesse ínterim, também dita o Informe nº 174/2016/SEI/CODI/SCO, de 14/11/2016 (SEI nº 0912053)

(...)

3.73 Nesse sentido não há como afastar a irregularidade, até porque a infração resta bem comprovada pela atividade fiscalizatória, razão pela qual o apelo da Prestadora não procede.

V.2.3.2.3 - Não existe canal único que possibilite atendimento de demanda relativa a qualquer serviço oferecido (Art. 7º, parágrafo único, do Decreto SAC c/c art. 12 do RGC). Item III.6. do Informe n. 24/2017/SEI/CODI/SCO (pág. 24 do Recurso)

(...)

Análise:

3.75 Não houve apresentação de novos argumentos em sede de Alegações Finais, razão pela qual repisamos a análise contida no Informe nº 174/2016/SEI/CODI/SCO (SEI nº 0912053) e no Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1142242), que rechaçaram pontualmente a argumentação da empresa, ou seja, no Relatório de fiscalização a Prestadora informou que para os atendimentos referentes ao Combo Claro, os consumidores são orientados a ligar para outro número: 40048844 ou 08007236626, ou seja, não existe um canal único que possibilite atendimento de demanda relativa a qualquer serviço oferecido.

3.76 Ora, as Centrais de Atendimento fiscalizadas foram as 1052, *360 e 0800 036 2323, as quais são os códigos de acesso referentes aos serviços fiscalizados neste processo: Claro Móvel e Banda Larga. Em fiscalização presencial foi verificado que, caso o consumidor possua um Combo Multi, ou seja, os serviços TV, Internet, Telefone Fixo e Celular, o telefone para atendimento é outro. Desse modo, incorre a empresa em irregularidade, devendo ser sancionada.

3.77 Já agora na fase recursal a empresa relata haver o número *177. Ainda que todas as irregularidades houvessem sido plenamente sanadas, fato esse não comprovado efetivamente nos autos, não seria possível descaracterizar as infrações, pois a regularidade não reverte a situação de descumprimento da Legislação de Telecomunicações, que já se havia concretizado na localidade e fora detectada quando da atividade de fiscalização.

3.78 Ademais, ao providenciar a regularização da situação, com o cumprimento tardio da Legislação, a Prestadora não faz mais do que atender as determinações legais com as quais se obrigou ao receber a Autorização/Concessão para exploração do respectivo Serviço de Telecomunicações.

3.79 Nesse sentido não há como afastar a irregularidade, até porque a infração resta bem comprovada pela atividade fiscalizatória, razão pela qual o apelo da Prestadora não procede.

V.2.3.2.4 - Não há transferência imediata a setor competente para a resolução dos problemas do usuário (Art. 10, caput, do Decreto SAC) tratada em conjunto com a infração de haver transferência na solicitação de reclamação e/ou cancelamento, pois nem todas as ilhas de atendimento possuem perfil para fazer cancelamento de serviços ou de linha (Art. 10, § 2º, do Decreto SAC c/c art. 27, caput, do RGC). Itens III.7. e III.9. do Informe n. 24/2017/SEI/CODI/SCO (pág. 25 do Recurso)

(...)

Análise:

3.81 A empresa volta a afirmar que a fiscalização encontrou apenas um caso em que o usuário não foi transferido imediatamente para o setor competente para a resolução dos seus problemas, razão pela qual entende que a prática da empresa é regular e a infração ao art. 10 do Decreto do SAC deve ser descaracterizada. No entanto, tais argumentos não merecem prosperar, uma vez que a defesa dos direitos dos usuários traduz-se por um princípio basilar do Direito das Telecomunicações, de extrema relevância para o desenvolvimento social, motivo pelo qual, deve ser afastado o princípio da insignificância. As infrações verificadas encontram-se sobejamente fundamentadas e tipificadas nos instrumentos normativos que regem o STFC. Com efeito, sendo as infrações pontuais ou não, constatada a infração, cabe à autoridade administrativa adotar as medidas determinadas em lei e atos normativos infralegais, aos quais está obrigada a prestadora.

3.82 Ao ouvir a ligação tem-se que a própria atendente afirma não possuir competência para cancelar o serviço e, em seguida, transfere a chamada ("Anexo V" no Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768). Em complemento, a fiscalização afirma que:

 Ao acompanhar presencialmente alguns atendimentos, bem como da escuta das gravações de alguns atendimentos feitos neste Call Center, foi notória a percepção de ausência de autonomia (competência) dos funcionários para tratar de solicitações de cancelamento, sendo exigida a transferência para outra área na prestadora para tratar exclusivamente desta abordagem, o chamado setor de retenção. Nas escutas feitas nas gravações selecionadas pela fiscalização existiram 3 (três) atendimentos em que houve a transferência para o setor de retenção concluir a solicitação de cancelamento do usuário.

Em fiscalização presencial foi informado que a EPS Elo (Maranhão) não recebe encaminhamentos de solicitação de cancelamento escolhido no menu pelo cliente. Caso um cliente que não tenha selecionado a opção de cancelamento e venha a solicitá-lo, é feita transferência para o setor de retenção ou registrado o pedido pelo cliente para que seja feito contato ativo com o mesmo. Das ligações auscultadas foi presenciado 1 (um) caso de transferência.

3.83 No acompanhamento do atendimento em São Paulo foi constatado que em dois casos (protocolos 2014339111418 e 2014339251305) houve a transferência das ligações para cancelamento.

3.84 Nas fiscalizações realizadas na Bahia, foram presenciados 8 (casos). Como exemplo podemos citar o protocolo 2014322034239.

3.85 Além disso, há uma tela ("Anexo VI" no Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768) que comprova a transferência da ligação para o setor de "Retenção Controle", no qual uma cliente deseja o cancelamento. A fiscalização compilou as evidências relacionadas a esta conduta na tabela "157927_461778" ("Anexo VII" no Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768).

3.86 Portanto, não houve apresentação de novos argumentos em sede de Recurso, razão pela qual repisamos a análise contida no Informe nº 174/2016/SEI/CODI/SCO (SEI nº 0912053) e no Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1142242), que rechaçaram pontualmente a argumentação da empresa.

3.87 Desse modo, a infração resta configurada para 13 chamadas, conforme a chamada do item III.6 e as descritas no item 3.31, onde houve transferência de ligação na solicitação de reclamação e/ou cancelamento.

V.2.3.2.5 - No caso de transferência de chamadas, a demanda nem sempre é passada para o segundo atendente, o que faz com que o consumidor repita o que deseja após ser transferido (Art. 12 do Decreto SAC). Item III.10. do Informe n. 24/2017/SEI/CODI/SCO​ (pág. 26 do Recurso)

 (...)

Análise:

3.89 A Prestadora não apresenta novos argumentos em sede de Recurso aos já apresentados no processo, razão pela qual repisamos a análise contida no Informe nº 174/2016/SEI/CODI/SCO (SEI nº 0912053) e no Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1142242), que rechaçaram pontualmente a argumentação da empresa.

3.90 Nesse sentido, apesar dos esforços da Prestadora em ter procedimentos para evitar a presente irregularidade, a fiscalização encontrou condutas que descumprem o art. 12 do Decreto SAC, conforme a ligação do "Anexo VIII" (Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768), e os casos presenciais relatados em São Paulo (2 casos), Maranhão (1 caso) e Bahia (1 caso), descritos no "Anexo VII" no Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768).

3.91 Ou seja, a demanda nem sempre é passada para o segundo atendente, o que faz com que o consumidor repita o que deseja após ser transferido. Sendo pontuais ou não, as infrações, de fato, ocorreram.

3.92 Não há, portanto, que se falar em descaracterização da infração verificada.

V.2.3.2.6 - Não há fornecimento do protocolo no início do atendimento em 2 (duas) chamadas (Art. 15, caput, do Decreto SAC c/c art. 7º, §2º, do RGC). Item III.11. do Informe n. 24/2017/SEI/CODI/SCO (pág. 28 do Recurso)

(...)

Análise:

3.94 Não houve apresentação de novos argumentos em sede de Alegações Finais e em sede recursal, razão pela qual repisamos a análise contida no Informe nº 174/2016/SEI/CODI/SCO (SEI nº 0912053) e no Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1142242), que rechaçaram pontualmente a argumentação da empresa.

3.95 Ou seja, a obrigação legal debatida neste item não diz respeito se o protocolo foi fornecido de algum modo ao consumidor, mas sim se ele foi fornecido no início do atendimento. Nesse sentido, o Relatório de Fiscalização destaca que:

Das 43 (quarenta e três) chamadas de testes realizadas pela fiscalização de Sergipe, foi percebido que em 2 (duas) interações com a URA, esta não forneceu o número do protocolo do atendimento, sendo necessário levantar tal informação com o próprio atendente.

Na gravação constante no Anexo IX, referente a uma ligação auscultada pela equipe de Minas Gerais, o consumidor reclama por ter que repetir toda a demanda para um novo atendente após a queda da ligação. Não houve retorno e ele não possuía o número do protocolo, porque o mesmo não foi informado no início do atendimento anterior.

3.96 Portanto, tal fato aconteceu em três chamadas, conforme tabela "157927_461778" e a gravação colhida pelos fiscais (Anexos VII e IX no Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768).

3.97 Não há, assim, que se falar em descaracterização da infração verificada.

V.2.3.2.7 - O pedido de cancelamento nem sempre é permitido e assegurado ao consumidor (Art. 18 do Decreto SAC c/ art. 14 do RGC). Item III.13. do Informe n. 24/2017/SEI/CODI/SCO​ (pág. 28 do Recurso)

(...)

Análise:

3.99 Não houve apresentação de novos argumentos em sede de Alegações Finais e em sede recursal, razão pela qual repisamos a análise contida no Informe nº 174/2016/SEI/CODI/SCO (SEI nº 0912053) e no Informe nº 24/2017/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1142242), que rechaçaram pontualmente a argumentação da empresa.

3.100 Ou seja, de fato, os procedimentos descritos na defesa da Prestadora estão alinhados com o que a legislação prescreve. Contudo, nas chamadas fiscalizadas, presentes nos Anexos XVI, XVII e XVIII (Conteúdo de Mídia 4 SEI nº 0440768), o atendente não os seguiu, sendo que a Prestadora é responsável pelos atos dos seus funcionários quando estes agem em nome da empresa. Há o total de cinco chamadas que não cumpriram com a determinação normativa.

3.101 Não há, assim, que se falar em descaracterização da infração verificada.

Relativo à materialidade das infrações, é importante verificarmos, quanto às questões arguidas, em primeiro, que as irregularidades por ela cometidas foram devidamente comprovadas, uma vez que se encontram descritas de forma individualizada nos documentos da fiscalização contidos no processo e seus anexos.

Nesse ponto, gostaria de salientar que as constatações feitas pela equipe de fiscalização, consubstanciadas no Relatório de Fiscalização e no Auto de Infração, são revestidas de presunção de veracidade juris tantum; gozam, ainda, de fé-pública, uma vez que são feitas no exercício do Poder de Polícia e a desconstituição de tais alegações exige a apresentação de prova em contrário, que não foi suficientemente produzida pela Concessionária. Na verdade, como está previsto no art. 36 da Lei de Processo Administrativo, Lei n° 9.784/99, c/c art. 85 do Regimento Interno da Anatel, cabe ao interessado a prova dos fatos que alega. Isto posto, caso a empresa pretendesse refutar as alegações dos fiscais e com isso se sobrepor à presunção de veracidade dos Agentes de Fiscalização deveria ter apresentado provas suficientes e capazes de afastar a infração cometida pela empresa, o que, de fato não foi feito. Por tudo isso, entendo que os argumentos da prestadora não merecem prosperar.

O vício na metodologia apontado pela Recorrente, qual seja: “a sanção imposta pela infração ao art. 4º, caput, do Decreto SAC  - item V.2.1 deve se ater somente à base de assinantes do número *860 e não ao número total de assinantes”, foi motivo da retratação parcial da SCO citada anteriormente, que implicou na expedição do Despacho Decisório nº 257/2018/SEI/CODI/SCO, de 19/6/2018, que reduziu o valor da mula para R$ 13.743.848,90 e, posteriormente, o recálculo, utilizando a ROL de 2016, firmou o novo valor em R$ 9.183.288,41 (nove milhões, cento e oitenta e três mil duzentos e oitenta e oito reais e quarenta e um centavos).

Demais disso, verifico que a Recorrente despende extensas linhas na tentativa de demonstrar a ausência de razoabilidade e proporcionalidade para a fixação das multas por esta Agência. Contudo, é certo que a fórmula da multa adotada pela Anatel reflete a lesividade da infração. O descumprimento é plenamente punível, devendo ser sancionado em consonância com as disposições legais, regulamentares e contratuais específicas, que determinam parâmetros e limites para o enquadramento da conduta e para a dosimetria da sanção.

Da mesma forma que a aplicação da sanção no processo administrativo é um ato vinculado, a dosimetria da pena é ato discricionário e deve-se cingir à observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Daí, o quantum aplicável a cada infração é uma tarefa indissociavelmente atrelada, por natureza, aos aspectos subjetivos da definição de proporcionalidade e razoabilidade. Não obstante, para cada infração é apontado um raciocínio lógico que busca a relação entre a conduta e a sanção, levando-se em conta as peculiaridades de cada caso, como, por exemplo, a gravidade do fato, o valor limite da multa e a quantidade de infrações, retratando individualmente cada situação.

Portanto, uma vez que restou caracterizado o cometimento da infração, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade respectiva, não há dúvida quanto à regularidade da sanção aplicada, sendo certo que a decisão combatida observou as disposições legais aplicáveis e foi calcada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas constantes da presente peça, proponho:

conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 7/2017/SEI/CODI/SCO, de 29/8/2017, substituído pelo Despacho Decisório nº 257/2018/SEI/CODI/SCO, de 19/6/2018, para, no mérito, negar-lhe provimento;

 rever de ofício o valor da sanção no sentido de reduzir para R$ 9.183.288,41 (nove milhões, cento e oitenta e três mil duzentos e oitenta e oito reais e quarenta e um centavos) em razão da adequação do parâmetro da ROL na fórmula aplicada.


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Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.006084/2016-96 SEI nº 3766785