SEI/ANATEL - 3720480

Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A. - Filial Amapá, CNPJ/MF nº 33.000.118/0001-79, Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face de decisão da Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), consubstanciada no Despacho Decisório nº 53/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 11/08/2017.

PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES -PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DA META PREVISTA NO ARTIGO 8º DO PGMU/2003.RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO PROVIDO.

Uma vez que restou caracterizado o cometimento das infrações, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade respectiva, não há dúvida quanto à regularidade da sanção aplicada.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 785/2018, de 29/8/2018 (SEI nº 2997240);

Despacho Decisório nº 53/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 11/08/2017 (SEI nº 1759688).

Cuida-se de Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A, Concessionária do STFC, em face de decisão da SCO, consubstanciada no Despacho Decisório nº 53/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 11/08/2017, que lhe aplicou sanção de multa no valor total de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), por descumprimento ao previsto no art.8º do Plano Geral de Metas para Universalização do STFC (PGMU), aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27/6/2003.

A interessada recebeu a intimação eletrônica expedida pela Anatel em 15/8/2017.

Em 11/9/2017 foi interposto, tempestivamente, o presente Recurso Administrativo.

Nos termos da art. 123 do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução nº 612, de 29/04/2013, foi atribuído efeito suspensivo ao Recurso Administrativo exclusivamente quanto à sanção de multa aplicada, conforme Certidão contida nos autos (SEI nº 2957011).

Em 29/8/2018, por meio do Informe n.º 372/2018/SEI/COUN/SCO, a SCO promoveu a análise do Recurso da Recorrente, propondo ao fim o seu conhecimento e não provimento.

Em 29/8/2018, a SCO expediu o Despacho Decisório nº 188/2018/SEI/COUN/SCO decidindo pelo conhecimento do Recurso do Administrativo, nos termos do art. 115, §1º, do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução n.º 612, de 29/04/2013 e pelo encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor da Agência para prosseguimento do feito.

Em 29/8/2018, o processo foi encaminhado ao Conselho Diretor pela MACD n.º 785/2018.

Em 3/9/2018, por meio da Certidão da Secretaria do Conselho Diretor, os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

Cuida a presente Análise de Recurso Administrativo interposto no curso de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), instaurado em virtude de infração aos seguintes dispositivos do PGMU:

Art.8 A partir de 1^o de janeiro de 2006, nas localidades com STFC com acessos individuais, as Concessionárias devem assegurar a disponibilidade de acesso a TUPs, na distância máxima de trezentos metros, de qualquer ponto dentro dos limites da localidade, observado o disposto na regulamentação.

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Quanto à admissibilidade do presente Recurso Administrativo, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme atestado da área técnica, de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente. Diante dessas considerações, proponho que o Recurso seja conhecido por estarem atendidos todos os pressupostos de admissibilidade.

Preliminarmente, a Recorrente pugna pela suspensão do processo em virtude de mediação instaurada pelo juízo de recuperação judicial e em razão de sua admissão nas negociações para celebração de TAC. Aduz ainda a nulidade do Despacho decisório por cerceamento de defesa uma vez que não foi notificada para se manifestar após da conclusão do Informe nº 64/2017/SEI/COUN/SCO, de 11/8/2017, que analisou a tese de sua defesa.

No tocante ao mérito, em sua defesa, alega, em síntese, necessidade de descaracterização das infrações em razão de sua natureza escusável e por ter providenciado a pronta regularização de sua conduta.

Por derradeiro, volta-se contra a metodologia aplicada para a determinação da sanção aplicada. Nesse particular, segundo afirma, a varável ROL deve ser modificada para o valor disponível no momento da decisão de primeira instância.

Concluída a exposição dos argumentos, dirige-se ao Conselho Diretor para requerer a reforma da decisão impugnada com o objetivo de (a) conceder o pedido de efeito suspensivo; (b) anular todos os atos praticados no processo após a elaboração de Informe conclusivo pela Agência, para que haja a devida notificação da Prestadora para apresentação de Defesa; (c) descaracterização das infrações, com o consequente arquivamento do processo. Subsidiariamente, requer o recalculo da sanção para considerar a ROL existente quando da aplicação da penalidade.

A suspensão do processo administrativo até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo juízo da Recuperação Judicial já foi razão de avaliação da PFE que se manifestou pela improcedência desse pedido, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar, conforme exposto na conclusão do Parecer nº 00108/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU aprovado pelo Despacho nº 00321/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 1214124).

Além disso, a análise do pedido resta prejudicada, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicada em 5/2/2018.

Da mesma forma, o argumento para nulidade do despacho decisório por cerceamento de defesa não se sustenta.

Importante ressaltar que a PFE já se manifestou por meio da Portaria nº 1.024/2009, de 24/12/2009, reforçando que o momento oportuno para a apresentação das alegações finais é o fim da instrução processual, que deve ser definido pela autoridade competente, bem como que as alegações finais representam uma das garantias da parte interessada, porém a ausência de notificação para a apresentação dessas só geraria vício se, cumulativamente, não for ofertada a oportunidade e ocorrer prejuízo à parte interessada, nos seguintes termos:

XIX – Enunciado nº 19: A ausência de abertura de prazo para a apresentação de alegações finais só implica em vício processual nas hipóteses em que houver prejuízo para o interessado. (Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel)

XX – Enunciado nº 20: O momento oportuno para a apresentação das alegações finais é o fim da instrução processual, que deve ser definido pela autoridade competente, de acordo com sua convicção a respeito da qualidade e suficiência das provas até então carreadas aos autos. (Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel)

Cumpre asseverar que, no caso em tela, a Recorrente limitou-se a argumentar cerceamento de defesa, sem contudo demonstrar a ocorrência de qualquer prejuízo. Compulsando os autos, nota-se, ainda, que foram assegurados à Recorrente o acesso ao processo, a faculdade de defesa e de alegações, assim como o direito a recorrer, não tendo, em nenhuma dessas oportunidades, apresentado qualquer fato ou documento novo que ensejasse revisão da sanção aplicada. Por conseguinte, não há que se falar em nulidade no presente processo, já que resta ausente a ocorrência de qualquer prejuízo para a Recorrente.

Não procedem tampouco as alegações de mérito da Recorrente, conforme se depreende do Informe nº 372/2018/SEI/COUN/SCO, de 29/8/2018, que efetuou uma profunda análise de toda a argumentação de mérito, o qual adoto como razão de decidir:

3.30 A Concessionária alega, em síntese, que a conduta tipificada no Auto de Infração em comento é de natureza escusável e, portanto, não ensejaria a aplicação de sanção. Que tão logo tomou conhecimento dos fatos relatados pela fiscalização, deu início ao processo de apuração interna do ocorrido, de modo que teria comprovado nos autos que todas as medidas corretivas exigidas de sua parte teriam suado satisfatoriamente adotadas. Que a conduta, ora em análise, deve ser avaliada à luz do Princípio da Razoabilidade.

3.31 É importante destacar que ao providenciar a regularização da situação com o cumprimento tardio da meta de universalização, a Concessionária atende às determinações legais com as quais se obrigou ao assinar o Contrato de Concessão do STFC, mas a correção das desconformidades apuradas não afasta a incidência da infração e, consequentemente, não exclui a aplicação da devida sanção. Neste sentido está o entendimento pacificado pelo Conselho Diretor, a exemplo dos seguintes precedentes, entre outros: Análise nº 105/2013-GCMP, de 21/06/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 131/2013-CD, de 03/07/2013, no Pado nº 53569.002505/2007; Análise nº 54/2013-GCMP, de 31/05/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 32/2013-CD, de 10/06/2013, no Pado nº 53569.001990/2007; Análise nº 204/2013-GCRM, de 12/07/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 185/2013-CD, de 19/07/2013, no Pado nº 53569.002174/2007; Análise nº 134/2013-GCMP, de 08/11/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 603/2013-CD, de 20/11/2013, no Pado nº 53512.001725/2007; Análise nº 121/2013-GCMP, de 01/11/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 568/2013-CD, de 11/11/2013, no Pado nº 53572.000016/2007.

3.32 Assim, ao providenciar a regularização da situação com o cumprimento tardio da meta de universalização - atendendo às determinações legais com as quais se obrigou ao assinar o Contrato de Concessão do STFC - deve ser caracterizada a infração ao art. 8º do PGMU II, Decreto 4769/2003.

VIII.2 - DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO ANO BASE DA RECEITA OPERACIONAL LÍQUIDA (“ROL”) UTILIZADA PELA ÁREA TÉCNICA PARA CÁLCULO DA SANÇÃO DE MULTA DETERMINADA NOS AUTOS

3.33 A prestadora requer a revisão da sanção de multa determinada para que seja revista a metodologia de cálculo utilizada, de modo que a variável ROL originalmente utilizada pela Área Técnica seja modificada, passando-se a considerar da ROL do ano vigente – 2017.

3.34 Cumpre informar que a Receita Operacional Líquida (ROL) utilizada para o cálculo da multa foi a do ano de 2015, mais próxima disponível à época da decisão, por setor do PGO, conforme estabelecido no item 6 do Manual para Aplicação de Multas para o Plano Geral de Metas de Universalização pela Superintendência de Controle de Obrigações.

3.35 Assim, não cabe prosperar o pedido da prestadora de revisão a metodologia de cálculo utilizada.

Demais disso, verifico que a Recorrente despende extensas linhas na tentativa de demonstrar a ausência de razoabilidade para a fixação das multas por esta Agência. Contudo, é certo que a fórmula da multa adotada pela Anatel, nos casos de PGMU, reflete a lesividade da infração. O descumprimento da meta é plenamente punível, devendo ser sancionado em consonância com as disposições legais, regulamentares e contratuais específicas, que determinam parâmetros e limites para o enquadramento da conduta e para a dosimetria da sanção.

Da mesma forma que a aplicação da sanção no processo administrativo é um ato vinculado, a dosimetria da pena é ato discricionário e deve-se cingir à observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Daí, o quantum aplicável a cada infração é uma tarefa indissociavelmente atrelada, por natureza, aos aspectos subjetivos da definição de proporcionalidade e razoabilidade. Não obstante, para cada infração é apontado um raciocínio lógico que busca a relação entre a conduta e a sanção, levando-se em conta as peculiaridades de cada caso, como, por exemplo, a gravidade do fato, o valor limite da multa e a quantidade de infrações, retratando individualmente cada situação.

Portanto, uma vez que restou caracterizado o cometimento das infrações, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade respectiva, não há dúvida quanto à regularidade da sanção aplicada, sendo certo que a decisão combatida observou as disposições legais aplicáveis e foi calcada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Diante de todo o exposto, considerando que foi respeitado o devido processo legal, considerando ainda as manifestações da área técnica por meio dos Informes nº 64/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 14/8/2017, e nº 372/2018/SEI/COUN/SCO, de 29/8/2018, os quais adoto como parte integrante desta Análise, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto pela Recorrente para, no mérito, negar-lhe provimento.

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas constantes da presente peça, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 53/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 11/08/2017, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3720480 e o código CRC 594EEA31.