SEI/ANATEL - 8965643

Pedido de Reconsideração interposto em face de do Conselho Diretor da Anatel que indeferiu o Pedido de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço TVA) detida pela empresa Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. ADAPTAÇÃO DE OUTORGA PARA O SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (SEAC). existência de autorização de direito de uso de radiofrequência válida não é requisito para adaptação. Lei nº 14.453/2022. REQUISITOS PARA ADAPTAÇÃO. DEFINIÇÃO PELO REGULAMENTO DO SEAC. REVOGAÇÃO DO ANEXO II DO REGULAMENTO DO SEAC. INCIDÊNCIA DO ANEXO DO Regulamento Geral de Outorgas (RGO). ATENDIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO PROVIDO.

1. Pedido de Reconsideração interposto em face de decisão do Conselho Diretor que indeferiu o Pedido de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço TVA) originalmente conferida à Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. por meio do Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990, publicado no Diário Oficial da União de 12 de março de 1990, para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

2. A possibilidade de adaptação de outorga de Serviço TVA para SeAC encontra-se prevista nos §§ 2º e 11 do art. 37 da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei do SeAC), e é condicionada à vigência da outorga de direito de uso de radiofrequência quando da promulgação da própria Lei do SeAC, ao preenchimento das condições objetivas e subjetivas necessárias e ao atendimento dos critérios dispostos no Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (Regulamento do SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012.

3. A existência de autorização de direito de uso de radiofrequência válida não é uma condição a ser preenchida para que uma prestadora do Serviço de TVA migre sua outorga para o regime regulatório do SeAC, que é um serviço tecnologicamente neutro - ou seja, pode ser prestado por meio de quaisquer tecnologias de transmissão, tais como fibra óptica, cabo coaxial, satélite, par de cobre, redes elétricas e, até mesmo, por meio do uso de radiofrequências. Adicionalmente, conforme o art. 2º da Lei nº 14.453, de 21 de setembro de 2022, as prestadoras do Serviço TVA que estavam com seus atos de autorização de uso de radiofrequência vigentes na data de publicação da Lei do SeAC (13 de setembro de 2011) poderão solicitar à Anatel a renovação de autorização do direito de uso de radiofrequência no prazo de até 1 (um) ano, contado da data de promulgação da Lei nº 14.453, de 2022. Essa Lei também alterou o § 11 do art. 37 da Lei do SeAC, excluindo a vedação de renovação adicional das autorizações de direito de uso de radiofrequência.

4. A perda das condições indispensáveis para a manutenção de autorização para prestação de serviço faculta a extinção desta por meio de ato de cassação, nos termos do art. 139 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT). A decisão pela cassação ou não da outorga de serviço deve tomada à luz do interesse público e por meio de análise consequencialista, conforme preceitua o art. 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

5. Com a revogação do Anexo II do Regulamento do SeAC, a documentação necessária para a adaptação da outorga de Serviço TVA para SeAC passou a ser aquela elencada no Anexo do Regulamento Geral de Outorgas (RGO), aprovado pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020.

6. A autorização de serviço de telecomunicações é ato administrativo vinculado, nos termos do § 1º do art. 131 da LGT. Assim, uma vez atendidas as condições objetivas e subjetivas definidas nos arts. 132 e 133 da LGT, e apresentada a documentação definida no Anexo do RGO, não há outra opção ao administrador que o deferimento do pedido de adaptação da outorga do Serviço TVA para o regime regulatório do SeAC.

7. A anulação da decisão recorrida prejudica a análise do Recurso Administrativo interposto. Considerando-se a competência sobre a matéria, o Conselho Diretor deve se manifestar acerca do Pedido originalmente apresentado.

8. O atendimento dos requisitos legais e regulamentares para adaptação de outorga impõe o provimento do presente Pedido de Reconsideração.

Lei do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011.

Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (Regulamento do SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Regulamento Geral de Outorgas (RGO), aprovado pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto em face de do Conselho Diretor da Anatel que indeferiu o Pedido de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço TVA) originalmente conferida à Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. por meio do Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990^[1], publicado no Diário Oficial da União de 12 de março de 1990^[2], para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

A avaliação do pedido de adaptação da outorga do Serviço TVA originalmente apresentado a esse Colegiado foi efetuada pelo ilustre Conselheiro Moisés Moreira, que relatou a matéria nos termos da Análise nº 132/2021/MM, de 16 de dezembro de 2021 (SEI nº 7618879), à qual remeto a leitura.

Na Reunião do Conselho Diretor nº 908, ocorrida em 16 de dezembro de 2021, o então Relator propôs a este Colegiado:

convalidar o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720); e

determinar à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) que instaure o pertinente Processo de cassação da outorga de Central TVA Televisão por Assinatura e Radiofusão Ltda.

Em 5 de maio de 2022, a Recorrente protocolou o documento SEI nº 8417765, encaminhando a documentação que julgou pertinente. Assim, requereu o prosseguimento do pedido de adaptação de sua outorga de Serviço TVA para o SeAC.

Por meio do Memorando nº 29/2021/VA, de 5 de maio de 2022 (SEI nº 8419118), solicitei à SOR que avaliasse a nova documentação juntada aos autos.

A Área Técnica encaminhou suas considerações por meio do Memorando nº 333/2022/SOR, de 10 de maio de 2022 (SEI nº 8434623).

Efetuei criterioso exame dos autos e verifiquei que a Central TVA atendeu a todos os requisitos previstos na regulamentação, excedendo àqueles prevista no Regulamento Geral de Outorgas (RGO), aprovado pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020. Dessa forma, nos termos do Voto nº 11/2022/VA (SEI nº 8443555), propus a este Conselho Diretor o deferimento do Pedido de adaptação da outorga do Serviço TVA originalmente conferida à Central TVA para o regime regulatório do SeAC e a consequente anulação do Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720), proferido pelo Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações.

Durante sua Reunião Extraordinária nº 22, ocorrida em 21 de junho de 2022, este Conselho Diretor decidiu, de forma não unânime, aprovar a proposta apresentada pelo então Relator da matéria, a qual se consubstanciou no Acórdão nº 226, de 28 de junho de 2022 (SEI nº 8721575), cujo inteiro teor reproduzo a seguir:

Recorrente/Interessado: CENTRAL TVA - TELEVISÃO POR ASSINATURA E RADIODIFUSÃO LTDA.

ADAPTAÇÃO DO SERVIÇO ESPECIAL DE TELEVISÃO POR ASSINATURA (TVA) PARA O SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (SeAC). COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. INDEFERIMENTO. EXTINÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DE RADIOFREQUÊNCIA, POR DECURSO DE PRAZO. CASSAÇÃO DA OUTORGA DE TVA. NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADMINISTRATIVO.

2. Competência deste Conselho Diretor para a análise de pedido de adaptação em se tratando de outorgas oriundas de procedimentos licitatórios.

3. Convalidação de Despacho Decisório exarado pelo Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações.

5. Não há como promover renovação adicional à autorização de RF por impedimento legal, o que, por sua vez, implica na extinção da outorga, por decurso de prazo.

6. Determinação para instaurar o pertinente Processo de cassação da outorga de Serviço de TVA.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por maioria de três votos, nos termos da Análise nº 132/2021/MM (SEI nº 7618879), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento; e,

b) convalidar o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720).

Votaram vencidos os Conselheiros Vicente Bandeira de Aquino Neto, nos termos do Voto nº 11/2022/VA (SEI nº 8443555), e Artur Coimbra de Oliveira, que o acompanhou.

O Presidente Carlos Manuel Baigorri não proferiu voto manifestando seu entendimento, nos termos do § 2º do art. 5º do Regimento Interno da Anatel, por suceder o ex-Presidente Substituto Raphael Garcia de Souza, que havia registrado seu posicionamento na Reunião nº 908, de 16 de dezembro de 2021, em que acompanhou integralmente a proposta do Relator, nos termos da Análise nº 132/2021/MM (SEI nº 7618879).

Participaram da deliberação o ex-Presidente Substituto Raphael Garcia de Souza e os Conselheiros Artur Coimbra de Oliveira, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Presentes na Reunião Extraordinária nº 22, de 21 de junho de 2022, o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Artur Coimbra de Oliveira, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto."

Por meio do Despacho Ordinatório SEI nº 8721619, de 29 de junho de 2022, este Conselho determinou à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) que instaurasse processo de cassação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA).

A Central TVA interpôs Pedido de Reconsideração (SEI nº 8781778) em face do Acórdão nº 226/2022 (SEI nº 8721575) no dia 8 de julho de 2022, sustentando, em suma, que:

o Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações não teria competência para avaliar o pedido de adaptação de outorga do Serviço TVA para o SeAC. Não seria possível a convalidação da decisão proferida por tal autoridade, pois isso acarretaria lesão ao interesse público;

teria sido apresentada toda a documentação exigida pela regulamentação, não havendo impedimento à adaptação da outorga do Serviço TVA detida pela Central TVA para o regime regulatório do SeAC.

a declaração de nulidade do Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720);

o provimento da espécie, para autorizar a Recorrente a adaptar seu serviço de TVA para o SeAC.

Por meio do Memorando nº 591/2022/ORLE/SOR, de 28 de julho de 2022 (SEI nº 8855113), a SOR encaminhou a matéria ao Gabinete da Presidência (GPR), para análise do pedido de efeito suspensivo, o qual foi deferido pelo Presidente da Anatel, nos termos do Despacho Decisório nº 20/2022/PR, de 11 de agosto de 2022 (SEI nº 8939731).

Em 11 de agosto de 2022, o GPR remeteu os autos à Secretaria do Conselho Diretor (SCD), por meio do Memorando nº 707/2022/GPR (SEI nº 8951184), para realização de sorteio e adoção das demais providências cabíveis.

Distribuíram-se os autos para minha relatoria em 15 de agosto de 2022 (SEI nº 8962164).

A tramitação do processo ocorreu de acordo com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados os princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Constituição Federal, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo (LPA), e o Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração, o art. 126 do RIA assim dispõe:

"Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado.

§ 1º O pedido de reconsideração será distribuído a Conselheiro distinto daquele que proferiu o voto condutor da decisão recorrida.

§ 2º Aplicam-se ao pedido de reconsideração as regras sobre recurso administrativo expressas no Capítulo V, exceto a alínea “b” do § 1º e os §§ 7º e 8º, do art. 115."

A competência sobre a avaliação de pedido de adaptação de outorga de Serviço TVA para o regime regulatório do SeAC recai sobre o Conselho Diretor da Agência. No presente caso, o indeferimento do pleito foi levado a efeito pelo Acórdão nº 226/2022 (SEI nº 8721575).

Com relação às hipóteses de conhecimento do recurso, o art. 116 do RIA estabelece o seguinte:

"Art. 116. O recurso, dentre outras hipóteses, não será conhecido quando interposto:

Parágrafo único. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa."

O Pedido de Reconsideração é tempestivo. Publicou-se o Acórdão nº 226/2022 (SEI nº 8721575) no Diário Oficial da União no dia 30 de junho de 2022, quinta-feira, de modo que o termo final do prazo recursal se deu em 10 de julho de 2022, domingo. Assim, o dies ad quem passou a ser 11 de julho de 2022, segunda-feira, sendo que a interposição da espécie em apreço se deu em 8 daquele mês, ou seja, tempestivamente.

Além disso, a Recorrente possui interesse na reforma da decisão proferida por este Colegiado, está regularmente representada e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

Como estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal previstos no art. 116 do RIA, sugiro conhecer do presente Pedido de Reconsideração.

II - DA POSSIBILIDADE DE ADAPTAÇÃO PARA O REGIMENTE Serviço de Acesso Condicionado (SeAC)

A possibilidade de adaptação do Serviço TVA para o regime regulatório do SeAC já foi reconhecida por este Conselho Diretor em casos pretéritos, tendo sido deferidas as solicitações apresentadas por diversas Prestadoras. Além disso, discorri sobre o tema nestes mesmos autos ao apresentar divergência à proposta do eminente Conselheiro Relator Moisés Moreira em sede de primeira instância. Julgo importante, entretanto, retomar os principais pontos da discussão, a fim de aclarar eventuais dúvidas e afastar quaisquer incertezas sobre a avaliação do presente recurso.

Em processo que trata de matéria semelhante ao presente caso, nº 53500.050193/2018-11, propus adaptar, para o regime do SeAC, a outorga do Serviço TVA detida pela TV O DIA S.A., nos termos do Voto nº 2/2021/VA (SEI nº 6900712). Tal proposta foi acolhida por este Órgão Colegiado, ainda que de maneira não unânime. Naquele caso, o ilustre Conselheiro Moisés Moreira posicionou-se contra a adaptação, sob a justificativa de que a Recorrente não teria atendido ao § 11 do art. 37 da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei do SeAC), uma vez que solicitou a adaptação do serviço após o vencimento da autorização de uso de radiofrequência (Análise nº 124/2021/MM - SEI nº 7570990, complementar à Análise nº 34/2021/MM - SEI nº 6606571).

Assim, segundo o eminente Conselheiro Moisés Moreira, não seria possível adaptar uma outorga de serviço cuja autorização de radiofrequência associada não mais existe. Tal argumentação foi retomada quando da deliberação em primeira instância do presente caso, conforme se vê no excerto da Análise nº 132/2021/MM (SEI nº 7618879):

"4.32. Entretanto, antes de adentrar a qualquer discussão quanto ao atendimento aos aspectos formais, é oportuno avaliar o cabimento da adaptação frente a situação fática da prestação do serviço, existência de autorização de uso de radiofrequência vigente, entre outros. Nesse sentido, ressalto que recentemente fui relator em pedido semelhante, constante do Processo 53500.050193/2018-11.

4.33. No citado processo, inicialmente propus indeferir o pedido de adaptação em virtude do não preenchimento dos requisitos legais estabelecidos pela Lei 12.485/2011, conforme descrito na Análise nº 34/2021/MM (SEI nº 6606571). Após pedido de vistas por parte de outros conselheiros, a entidade interessada no âmbito daqueles autos apresentou complementação à documentação, tendo a área técnica atestado o atendimento aos requisitos formais e o Conselho Diretor aprovado a adaptação.

4.34. Contudo, naquela ocasião, considerando os aspectos particulares do caso, apresentei discordância em relação a parte das premissas adotadas, conforme argumentos adicionais que apresentei na Análise nº 124/2021/MM (SEI nº 7570990), complementar à Análise inicial, os quais replico a seguir: (...)

4.35. Observa-se, do acima exposto, que entendi, na ocasião do julgamento do Processo nº 53500.050193/2018-11, pela impossibilidade de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC). Isso porque, interpretando a Lei do SeAC (Lei nº 12.485), especificamente o parágrafo 11 do art. 37, tem-se que a adaptação pode ser requerida enquanto esteja vigente a autorização de uso de radiofrequência associada. No caso, a autorização de uso de radiofrequência já havia sido prorrogada e estava vencida, não sendo objeto de renovação adicional, conforme descrito no citado instrumento legal.

4.36. Mesmo tendo ficado vencido na deliberação, entendo que cada pedido deve ser avaliado individualmente. No presente caso, a CENTRAL TVA TELEVISÃO POR ASSINATURA E RADIOFUSÃO LTDA é autorizada do Serviço Especial de Televisão Por Assinatura (TVA) na região metropolitana de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, por meio do Ato nº 2.762, de 28/04/2010. Originariamente, foi outorgada a prestar o Serviço de TVA por meio de concessão, nos termos do Decreto nº 99.121, publicado no Diário Oficial da União de 12/03/1990, posteriormente adaptada para autorização, em consonância com o disposto no art. 214, inciso V, da Lei nº 9.472, de 16/7/1997, o que culminou na expedição do Ato em comento."

Com as devidas vênias, discordo de tal entendimento. Ainda que já tenha exposto minhas razões quando da deliberação em primeira instância, julgo importante repisar alguns pontos, uma vez que eventual posicionamento equivocado sobre o tema poderá repercutir em casos semelhantes.

A outorga para prestação de um dado serviço não se confunde com a outorga de direito de uso de radiofrequência. Ainda que a primeira seja necessária para a obtenção da segunda, o contrário nem sempre é verdadeiro. Nem todo serviço de telecomunicações requer o uso de radiofrequência. Assim, os prazos de vigências de tais outorgas não são, necessariamente, coincidentes.

O art. 83 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), estabelece que a outorga de concessão implica o direito de uso das radiofrequências necessárias. O § 1º do art. 163, por sua vez, define a autorização de uso de radiofrequência como o ato administrativo associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações que atribui ao interessado o direito de uso de radiofrequência:

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT)

"Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação.

Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.

§ 1° Autorização de uso de radiofreqüência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofreqüência, nas condições legais e regulamentares. (...)" (Destacou-se)

A leitura detida dos mencionados dispositivos permite compreender se tratar de instrumentos distintos, sendo que a obtenção de outorga de concessão que necessite de radiofrequências para prestação tem como uma das consequências a obtenção do pertinente direito de uso de radiofrequência. Nota-se que tanto a concessão quanto a autorização de direito de uso possuem prazo de vigência determinado.

É certo que, tratando-se de concessão de serviço que necessite de radiofrequências para sua prestação, poderá haver coincidência nos prazos de vigências e, eventualmente, gerar interpretação equivocada acerca da independência das outorgas. Esse é o caso da outorga originalmente conferida à Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. por meio do Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990, cujo prazo inicial de 15 (quinze) anos se aplicava tanto à Concessão do Serviço TVA quanto à Outorga de Direito de Uso de Radiofrequências, embora fossem institutos diferentes.

A independência entre a outorga de serviço e o direito de uso de radiofrequência fica ainda mais clara ao se analisar a autorização de serviço. À semelhança da concessão, a autorização para prestação de serviço acarreta o direito de uso das radiofrequências, caso necessárias, conforme se depreende do art. 131 da LGT. O art. 138 da mesma Lei, entretanto, estabelece que a autorização não está sujeita a termo final, podendo extinguir-se apenas por cassação, caducidade, decaimento, renúncia ou anulação:

"Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.
§ 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.
§ 2° A Agência definirá os casos que independerão de autorização.
§ 3° A prestadora de serviço que independa de autorização comunicará previamente à Agência o início de suas atividades, salvo nos casos previstos nas normas correspondentes.
§ 4° A eficácia da autorização dependerá da publicação de extrato no Diário Oficial da União.

Art. 138. A autorização de serviço de telecomunicações não terá sua vigência sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassação, caducidade, decaimento, renúncia ou anulação." (Destacou-se)

Verifiquei que, por meio do Ato nº 2.762, de 28 de abril de 2010^[3], a Central TVA adaptou sua Concessão para exploração do Serviço TVA para Autorização para exploração do mesmo serviço:

"Art. 1º Adaptar a Concessão para exploração do Serviço Especial de Televisão por Assinatura, expedida para a empresa CENTRAL TVA – TELEVISÃO POR ASSINATURA E 201090077388RADIODIFUSÃO LTDA., CNPJ n° 26.400.903/0001-53, para exploração do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), na região metropolitana de Belo Horizonte, estado de Minas Gerais, obtida por meio do Decreto nº 99.121, de 09 de março de 1990, publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 12 de março de 1990, para Autorização para exploração do mesmo Serviço, nos termos do inciso V do art. 214 da LGT."

Dessa forma, a outorga detida pela Recorrente para prestação do Serviço TVA deixou de estar sujeita a termo final. Por outro lado, a Autorização de Uso de Radiofrequências também detida pela Central TVA teve seu prazo prorrogado por 15 (quinze) anos a contar da data de vencimento da outorga original, nos termos do Ato nº 3.295, de 21 de maio de 2010^[4]. Mencionadas outorgas, portanto, não mais possuem datas de vencimento coincidentes. Dito de outro modo, ainda que a Autorização de Uso de Radiofrequências tenha chegado a seu termo em 12 de março de 2020, a Autorização para exploração do Serviço TVA permanece vigente, não existindo, a priori, impedimento para sua adaptação para o SeAC.

Ainda que não exista dependência direta entre a autorização para prestação de serviço e a autorização de uso de radiofrequências, a extinção desta última que se mostre indispensável para a prestação do Serviço TVA poderá implicar na sua cassação, conforme prevê o art. 139 da LGT:

"Art. 139. Quando houver perda das condições indispensáveis à expedição ou manutenção da autorização, a Agência poderá extingui-la mediante ato de cassação.

Parágrafo único. Importará em cassação da autorização do serviço a extinção da autorização de uso da radiofreqüência respectiva." (destacou-se)

Nota-se que a cassação de autorização de serviço por perda das condições indispensáveis é uma faculdade da Anatel. Por óbvio, deve-se analisar o caso concreto de forma consequencialista, mantendo-se o interesse público como balizador da decisão. É o que preceitua, ainda que com diferentes termos, o art. 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942:

Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

"Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)"

Não me parece adequado extinguir uma dada autorização de serviço que tenha perdido uma de suas condições indispensáveis caso seja possível ao administrado regularizar sua outorga. É este, precisamente, o presente caso.

O deferimento do pleito de adaptação de outorga de serviço TVA para o SeAC, apresentado pela Central TVA, tem justamente o condão de regularizar sua situação, uma vez que a outorga de uso de radiofrequência não é essencial para a prestação do SeAC, regime regulatório que a Requerente estará submetida após a adaptação. O SeAC, por sua própria concepção, é tecnologicamente neutro e pode ser prestado não somente por meio do uso de radiofrequências, mas também por meio de fibra óptica, cabo coaxial, sistemas satelitais e outros.

Além disso, seria uma afronta clara ao princípio da economia e celeridade processual extinguir a presente outorga de serviço TVA para que a Requerente protocolasse pedido específico para obtenção de outorga do SeAC utilizando-se, precisamente, da mesma documentação juntada por ela aos presentes autos.

Julgo importante acrescentar que o pedido de prorrogação do direito de uso de radiofrequências associado à outorga do serviço TVA está sendo tratado no Processo nº 53524.000743/2020-99. Ainda que este Conselho Diretor tenha deliberado, por maioria, por seu indeferimento naqueles autos, tal decisão ainda não transitou em julgado, pois a Central TVA interpôs Pedido de Reconsideração (SEI nº 8370518), ainda pendente de análise.

Não bastasse isso, durante a Reunião do Conselho Diretor (RCD) nº 911, ocorrida em 7 de abril de 2022, posicionei-me pela prejudicialidade entre o pedido de adaptação de outorga do Serviço TVA e o pedido de prorrogação de radiofrequência, já que o deferimento do primeiro é condição para deferimento do segundo, neste caso concreto, motivo pelo qual sugeri a apreciação do presente feito previamente ao julgamento do Processo nº 53524.000743/2020-99. Como mencionei naquela oportunidade, eventual adaptação da outorga de serviço para o SeAC poderia implicar a revisão do meu posicionamento.

Outro ponto suscitado pelo eminente Conselheiro Moisés Moreira para indeferimento do presente pleito em sede de primeira instância diz respeito à suposta necessidade de que a autorização de uso de radiofrequência estivesse vigente para que fosse solicitada a adaptação do Serviço TVA para o regime do SeAC, conforme transcrevi no item 5.5 deste Voto. Mais uma vez peço escusas para discordar de tal interpretação. Para além da independência existente entre as outorgas para prestação do Serviço TVA e de direito de uso de radiofrequências associadas que acabei de expor, entendo que a leitura aprofundada do art. 37 da Lei do SeAC, especialmente os §§ 2º e 11, este último com nova redação dada pela Lei nº 14.453, de 21 de setembro de 2022, permite compreender que a adaptação do Serviço TVA está condicionada a apenas 2 (dois) requisitos: (i) o preenchimento das condições objetivas e subjetivas necessárias definidas em regulamento; e (ii) a vigência da outorga de direito de uso de radiofrequências associadas ao Serviço TVA na data da promulgação da Lei do SeAC:

"Art. 37. Revogam-se o art. 31 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei nº 8.977, de 6 de janeiro de 1995.

§ 1º Os atos de outorga de concessão e respectivos contratos das atuais prestadoras do Serviço de TV a Cabo - TVC, os termos de autorização já emitidos para as prestadoras do Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal - MMDS e do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite - DTH, assim como os atos de autorização de uso de radiofrequência das prestadoras do MMDS e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA, continuarão em vigor, sem prejuízo da adaptação aos condicionamentos relativos à programação e empacotamento previstos no Capítulo V, até o término dos prazos de validade neles consignados, respeitada a competência da Anatel quanto à regulamentação do uso e à administração do espectro de radiofrequências, devendo a Agência, no que couber, adequar a regulamentação desses serviços às disposições desta Lei.

§ 2º A partir da aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, as atuais prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA, desde que preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias, poderão solicitar à Anatel a adaptação das respectivas outorgas para termos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado, assegurando-se o direito de uso de radiofrequência pelos prazos remanescentes, na forma prevista na legislação pertinente e na regulamentação editada pela Anatel, em especial a de uso da radiofrequência.

§ 3º As prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA que tiverem suas outorgas adaptadas para prestação do serviço de acesso condicionado deverão assegurar a continuidade da prestação dos serviços aos seus assinantes, com preços similares ou inferiores aos por elas praticados, na mesma área de prestação dos serviços.

§ 4º O disposto nos arts. 16 a 18 desta Lei será aplicado a partir de 180 (cento e oitenta) dias da data de vigência desta Lei a todas as empresas que exerçam atividades de programação ou empacotamento, inclusive aquelas cujos canais ou pacotes sejam distribuídos mediante os serviços de TVC, MMDS, DTH e TVA, independentemente das obrigações dispostas nos demais parágrafos deste artigo relativas à atividade de distribuição mediante serviço de acesso condicionado, TVC, MMDS, DTH e TVA.

§ 5º Não serão devidas compensações financeiras às prestadoras dos serviços mencionados no § 1º nos casos de adaptação de outorgas de que trata este artigo.

§ 6º Até a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações de outorgas, de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1º para prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado imediatamente após a aprovação do regulamento, que conterá os critérios de adaptação.

§ 11. As atuais concessões para a prestação de TVA cujos atos de autorização de uso de radiofrequência estejam em vigor, ou em consonância com as normas e os regulamentos editados pela Anatel, até a data da promulgação desta Lei, poderão ser adaptadas para prestação do serviço de acesso condicionado, nas condições estabelecidas na lei, permanecendo, nesse caso, vigentes os atos de autorização de uso de radiofrequência associados pelo prazo remanescente da outorga, contado da data de vencimento de cada outorga individualmente, conforme legislação vigente ~~não sendo objeto de renovação adicional~~. (Redação dada pela Lei nº 14.453, de 2022)." (destacou-se)

facultou a solicitação de adaptação ao SeAC às prestadoras de Serviço de TV a Cabo (TVC), Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal (MMDS), Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH) e Serviço TVA a partir da aprovação pela Anatel do Regulamento do SeAC;

assegurou o direito de uso das radiofrequências associadas pelos prazos remanescentes; e

condicionou a adaptação somente ao preenchimento das condições objetivas e subjetivas.

O § 11 do art. 37 da Lei do SeAC, por sua vez, facultou a adaptação ao SeAC especificamente às prestadoras do Serviço TVA. À semelhança do § 2º do mesmo artigo, assegurou a continuidade da vigência dos atos de autorização de uso de radiofrequência associados pelo prazo remanescente da outorga. A única condição estabelecida pelo dispositivo foi de que as outorgas de direito de uso de radiofrequências estivessem vigentes quando da promulgação da própria Lei do SeAC. A reprodução do dispositivo com a supressão dos termos explicativos auxilia sua compreensão:

As atuais concessões para a prestação de TVA cujos atos de autorização de uso de radiofrequência estejam em vigor até a data da promulgação desta Lei poderão ser adaptadas para prestação do serviço de acesso condicionado, permanecendo vigentes os atos de autorização de uso de radiofrequência associados pelo prazo remanescente da outorga.

Ainda que não seja objeto do presente Processo, julgo pertinente registrar que o impedimento à renovação adicional da outorga de uso de radiofrequência não mais existe no trecho final do § 11 do art. 37 da Lei do SeAC. Com a sanção da Lei nº 14.453, de 2022, a redação do dispositivo foi alterada, para excluir a expressão "não sendo objeto de renovação adicional" que fazia referência aos atos de autorização de uso de radiofrequência. De fato, essa vedação já havia sido superada antes mesmo do advento da Lei nº 14.453, de 2022, em virtude da edição da Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, que alterou a LGT, e do Decreto nº 10.402, de 17 de junho de 2020. Conforme expus em meu Votos nº 3/2021/VA (SEI nº 7004174) e Voto nº 14/2021/VA (SEI nº 7553011), a aplicação dos critérios cronológico e da especialidade para a resolução do aparente conflito entre o § 11 do art. 37 da Lei do SeAC e a nova redação do art. 167 da LGT permite concluir pela prevalência da LGT. Mencionados Votos foram condutores das decisões, ainda que não unânimes, por prorrogar as outorgas de direito de uso de radiofrequência objeto dos Processos nº 53500.006981/2020-86 e nº 53500.040113/2018-19, respectivamente.

Não bastasse isso, a já mencionada Lei nº 14.453, de 2022, conferiu novo parâmetro temporal para que as prestadoras do Serviço TVA solicitem à Anatel a renovação de suas autorizações do direito de uso de radiofrequência, ainda que já se encontrem vencidas: até 1 (um) ano, contado da data de sua promulgação:

Art. 2º As prestadoras do TVA que estavam com seus atos de autorização de uso de radiofrequência vigentes na data de publicação da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, poderão solicitar à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) a renovação de autorização do direito de uso de radiofrequência no prazo de até 1 (um) ano, contado da data de promulgação desta Lei.

Assim, a existência de autorização de direito de uso de radiofrequência válida não é uma condição a ser preenchida para que uma prestadora do Serviço de TVA migre sua outorga para o regime regulatório do SeAC. E, como visto, a outorga do direito de uso de radiofrequências detida pela Central TVA possui como prazo final a data de 12 de março de 2020 e estava, portanto, vigente quando da promulgação da Lei do SeAC, que se deu em 12 de setembro de 2011. Não há impedimento para a adaptação da outorga de Serviço TVA detida pela Recorrente ao regime regulatório do SeAC quanto ao ponto.

Passo à análise do atendimento às condições objetivas e subjetivas para tal adaptação, conforme estabelecido pelo § 2º do art. 37 da Lei do SeAC.

Conforme relatei, a Recorrente afirmou ter apresentado toda a documentação exigida pela regulamentação, motivo pelo qual não haveria impedimento à adaptação da sua outorga do Serviço TVA para o regime regulatório do SeAC. Entendo relevante repassar os requisitos necessários para deferimento de pedido de adaptação de serviço de telecomunicações, a fim de, em seguida, avaliar o atendimento ou não no caso concreto.

Em meu Voto nº 2/2021/VA (SEI nº 6900712), proferido no âmbito do Processo nº 53500.050193/2018-11, asseverei que as condições subjetivas para a adaptação de serviços de TVC, MMDS, DTH e Serviço TVA para o SeAC foram inicialmente definidos pelo Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, especificamente no § 1º de seu art. 81, que remete ao Anexo II do Regulamento.

Com a aprovação do Regulamento Geral de Outorgas (RGO), levada a efeito pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020, os requisitos para obtenção de outorgas foram alterados. Mencionado regramento revogou o Anexo II do Regulamento do SeAC e estabeleceu a seguinte documentação como necessária para obtenção de autorização para prestação de quaisquer serviços de interesse coletivo:

Regulamento Geral de Outorgas (RGO), aprovado pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020

VII - os arts. 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 31, 32, 34, 37, 38 e 39, e os Anexos I e II, todos do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012; (...)"

DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA AO REQUERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO ENVOLVENDO SERVIÇO DE INTERESSE COLETIVO

a) informar, por meio de sistema informatizado disponibilizado pela Anatel, sua qualificação, indicando sua razão social e o nome fantasia quando aplicável, o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e o endereço;

b) apresentar ato constitutivo e suas alterações vigentes, ou sua consolidação, devidamente registrados ou arquivados na repartição competente;

c) apresentar, no caso de sociedade por ações, a composição acionária do controle societário e os documentos de eleição de seus administradores, exigência também necessária quando se tratar de sociedade que designe sua diretoria nos moldes das sociedades por ações;

d) declarar, por meio de sistema informatizado disponibilizado pela Anatel, quando aplicável, a inexistência de impedimentos regulamentares para a obtenção da autorização; e,

e) apresentar prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou distrital, relativo à sede da entidade, pertinente a seu ramo de atividade e compatível com o objeto da autorização.

Art. 2º Para comprovação de qualificação técnica, a pretendente deve declarar, por meio de sistema informatizado disponibilizado pela Anatel, que possui aptidão para o desempenho da atividade pertinente bem como a existência de pessoal técnico adequado e disponível para a realização do objeto da autorização.

Art. 3º Para comprovação de qualificação econômico-financeira, a pretendente deve declarar, por meio de sistema informatizado disponibilizado pela Anatel, que está em boa situação financeira e que não se encontra em falência.

Parágrafo único. A qualquer tempo, a Anatel pode exigir documentos e informações para a comprovação do requisito previsto no caput.

Art. 4º. Antes da formalização do ato de autorização, a área técnica responsável verificará a regularidade fiscal da pretendente perante:

§ 1º Não sendo possível realizar a consulta aos bancos de dados referidos nos incisos I e II do caput deste artigo ou sendo constatada a existência de débito, inclusive perante a Anatel, caberá à pretendente providenciar a emissão das respectivas certidões.

§ 2º A Anatel poderá, quando se mostrar relevante, requerer da interessada a comprovação de regularidade fiscal perante as esferas municipal e estadual do Poder Público." (destacou-se)

Nota-se que, conforme o art. 4º do Anexo do RGO, não mais há necessidade da avaliação da regularidade fiscal perante as esferas municipal e estadual do Poder Público, salvo se houver motivo relevante.

O parâmetro utilizado pela Área Técnica para o exame documental quando da instrução, aparentemente, se baseou na norma revogada, uma vez que não foi apresentada qualquer justificativa para a exigência da regularidade fiscal que exceda à esfera federal. Após diversas interações com a Central TVA, elaborou-se o Check List de Análise ORLE (SEI nº 7070314), tendo sido a matéria encaminhada para este Conselho Diretor com a proposta de: (i) conhecer para, no mérito, indeferir o Recurso Administrativo; e (ii) convalidar o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720), nos termos da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 369/2021, de 28 de junho de 2021 (SEI nº 7071821):

A documentação apresentada NÃO ATENDE ao disposto na legislação regulamentar vigente." (destaques do original)

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Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 369/2021, de 28 de junho de 2021 (SEI nº 7071821)

5.1.1. o conhecimento do Recurso Administrativo interposto pela Central TVA em face do Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20/4/2021 (SEI nº 6773720); e

5.1.2. o encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor, recomendando-se ao colegiado que:

convalide o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20/4/2021 (SEI nº 6773720).

5.2. Encaminhe-se o presente processo ao Superintendente Executivo para posterior envio à deliberação do Conselho Diretor.

5.2.1. Nos termos do Regimento Interno, a presente matéria deverá ser objeto de sorteio para sua distribuição ao Conselheiro relator."

A Área Técnica embasou a proposta de indeferimento do Recurso Administrativo na incapacidade de a Prestadora reunir as condições necessárias para efetivação da adaptação pretendida.

Designado Relator da matéria em primeira instância, o ilustre Conselheiro Moisés Moreira destacou o posicionamento apresentado pela Área Técnica, conforme se vê abaixo:

"4.26. Após nova análise, sintetizada no Check List de Análise SEI nº 7070314, a ORLE verificou que a documentação até então disponibilizada ainda não atendia ao disposto na legislação regulamentar vigente. Em síntese, os principais pontos elencados se referiam à impossibilidade de emissão da Certidão de Regularidade Fiscal perante a Receita Federal, e principalmente ao fato de que na descrição da atividade econômica, em todos os documentos apresentados, constava "atividade de televisão aberta" como atividade principal, situação vedada pela Lei do SeAC.

4.27. Quanto ao mérito da questão, o Informe nº 2932/2021/ORLE/SOR (SEI nº 7071770) apontou o que se segue:

3.10. No que tange ao mérito, entende-se que a tese recursal não merece prosperar, pelos motivos abaixo explanados.

3.11. Nota-se, primeiramente, que a interessada alega questões referentes a litígio empresarial para o não cumprimento dos requisitos exigidos pela lei e pela regulamentação, o que não encontra amparo no arcabouço regulamentar aplicável.

3.12. Em segundo lugar, conforme o Checklist atualizado (SEI nº 7070314) acostado aos autos, a empresa segue sem reunir as condições necessárias para efetivação da adaptação pretendida."

O Relator da matéria em primeira instância embasou sua proposta de indeferimento do Recurso Administrativo em razão de suposta impossibilidade de adaptação de outorga para prestação do Serviço TVA cujo direito de uso de radiofrequência esteja vencido. Entendo superada a alegada impossibilidade, em razão dos argumentos por mim aqui expostos.

Por tal motivo, solicitei à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR), em sede de vistas, que avaliasse a nova documentação juntada aos autos, nos termos do Memorando nº 29/2021/VA, de 5 de maio de 2022 (SEI nº 8419118).

Em resposta, a Área Técnica registrou que a documentação apresentada pela Recorrente (SEI nº 7169154 e 8417765) atenderia ao disposto na legislação regulamentar vigente, conforme se vê no Check List de Análise (SEI nº 8432987). Concluiu-se, portanto, que "a CENTRAL TVA TELEVISÃO POR ASSINATURA E RADIODIFUSÃO LTDA. atende ao disposto na legislação regulamentar vigente", como reconhecido no Memorando nº 333/2022/ORLE/SOR, de 10 de maio de 2022 (SEI nº 8434623).

De fato, a Central TVA apresentou, à época, a documentação apontada como faltante quando da análise empreendida anteriormente pela Área Técnica, além de ter enviado novas Certidões atualizadas e com validade adequada.

Em sede de Pedido de Reconsideração, a Recorrente atualizou, mais uma vez, as certidões que se encontravam vencidas, conforme correspondência apresentada em 24 de agosto de 2022 (SEI nº 9013163).

A documentação apresentada pela Recorrente não só atende como excede àquela prevista no Anexo do RGO, o que afasta qualquer dúvida quanto à completude documental exigível no caso concreto.

Antes de me encaminhar para a conclusão da presente Análise, entendo necessário relembrar o que vem a ser um ato administrativo vinculado.

Hely Lopes Meirelles ensina que ato administrativo "é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria."^[5]. Distingue, ainda, os atos administrativos quanto ao seu regramento, classificando-os como atos vinculados e discricionários. Define os atos vinculados como "aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo judiciário, se assim o requerer o interessado."

Nota-se que, na expedição de ato administrativo vinculado, não existe espaço para avaliação de conveniência e oportunidade, restando ao administrador verificar o atendimento dos pressupostos legais. É o que Meirelles conclui ao discutir os requisitos do ato administrativo: "Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, mas unicamente a possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processo administrativo, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições legais."

No que diz respeito à autorização para exploração de serviço de telecomunicações no regime privado, a LGT define a respectiva outorga expressamente como o ato administrativo vinculado que faculta a exploração de serviço de telecomunicações, no regime privado, desde que atendidas as condições objetivas e subjetivas necessárias para sua obtenção:

Lei Geral de Telecomunicações (LGT), Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997

"Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.

§ 1º Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias."

Como visto, o ato administrativo vinculado é aquele que possui todos os seus elementos constitutivos vinculados à lei, não havendo espaço para discricionariedade na atuação do administrador diante de um caso concreto. No presente caso, a LGT estabelece que, "quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas", inexiste espaço para negativa da expedição da autorização. O mesmo diploma legal institui como condição objetiva a disponibilidade de radiofrequência, com a importante ressalva de que tal condição somente se aplica aos serviços que esta se faz necessária:

"Art. 132. É condição objetiva para a obtenção de autorização de serviço a disponibilidade de radiofrequência necessária, no caso de serviços que a utilizem."

Permito-me relembrar que o SeAC foi criado como sucedâneo do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH) e do Serviço TVA, vindo desde seu nascedouro como um serviço tecnologicamente neutro. É o que explicita a própria definição do serviço no Lei do SeAC, contida no inciso XXIII de seu art. 2º:

"XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer." (destacou-se)

Como mencionei neste Voto, o SeAC pode ser prestado por meio de quaisquer tecnologias de transmissão, tais como fibra óptica, cabo coaxial, satélite, par de cobre, redes elétricas e, até mesmo, por meio do uso de radiofrequências. Dito de outro modo, a disponibilidade de radiofrequência não é condição necessária para a prestação do SeAC.

Uma vez constatada a inaplicabilidade da condição objetiva prevista no art. 132 da LGT ao presente caso, resta somente a verificação das condições subjetivas, nos termos do art. 133 da referida Lei:

"Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

I - estar constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País;

II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;

III - dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social;

IV - não ser, na mesma região, localidade ou área, encarregada de prestar a mesma modalidade de serviço.

Parágrafo único. A Agência deverá verificar a situação de regularidade fiscal da empresa relativamente a entidades integrantes da administração pública federal, podendo, ainda, quando se mostrar relevante, requerer comprovação de regularidade perante as esferas municipal e estadual do Poder Público. (Incluído pela Lei nº 13.879, de 2019)"

As condições estabelecidas pelo art. 133 da LGT estão abarcadas pela documentação exigida pelo RGO para obtenção e adaptação de autorização de serviço.

A verificação do atendimento às condições subjetivas foi objeto de diligência para a Área Técnica, nos termos do Memorando nº 29/2021/VA (SEI nº 8419118). Conforme exposto ao longo da presente Análise, e como reconhecido pela Área Técnica por meio do Memorando nº 333/2022/ORLE/SOR (SEI nº 8434623), todas as condições subjetivas foram plenamente atendidas pela Recorrente. Além disso, entendo superada a alegada impossibilidade de adaptação de outorga para prestação do Serviço TVA cujo direito de uso de radiofrequência esteja vencido.

A doutrina é clara: não existe espaço para avaliação de mérito quando da expedição de ato vinculado, cabendo somente a análise do cumprimento dos requisitos previstos na Lei.

Não há, portanto, outra opção ao administrador que o deferimento do pedido de adaptação de outorga de Serviço TVA da Recorrente para o regime regulatório do SeAC, uma vez que a autorização para exploração de serviço de telecomunicações é ato administrativo vinculado, nos termos do § 1º do art. 131 da LGT. E, como dito, esse foi o entendimento majoritário deste Colegiado quando do julgamento do Processo nº 53500.050193/2018-11 (Acórdão nº 377, de 5 de novembro de 2021 - SEI nº 7629839). Além disso, a decisão pelo deferimento do presente pedido de adaptação é a medida que melhor atende ao interesse público e ao princípio da economia e celeridade processual.

VII - DA ANULAÇÃO DO Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720)

Conforme já pontuei, o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720) possui vício de competência, que é, em regra, sanável. Dessa forma, ele poderia, em tese, ser convalidado por este Colegiado.

Gostaria, entretanto, de chamar a atenção para um fato: a convalidação somente é possível caso não acarrete lesão ao interesse público, conforme preceitua o art. 55 da LPA, bem como o art. 109 do RIA, os quais já mencionei e cujo teor agora reproduzo abaixo:

"Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Os efeitos da convalidação são retroativos (ex tunc) ao tempo de sua execução." (destacou-se)

"Art. 109. Os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Agência, desde que não acarretem lesão ao interesse público, nem prejuízos a terceiros." (destacou-se)

Como expus anteriormente, tendo em vista tratar-se a autorização para prestação de serviço de telecomunicações de ato administrativo vinculado, a única decisão cabível no presente caso é o deferimento do pedido de adaptação de sua outorga de Serviço TVA para o regime regulatório do SeAC outorgado à Central TVA. Da mesma forma, verificou-se que a adaptação em análise é a medida que melhor atende ao interesse público, além de estar alinhada com o princípio da economia e celeridade processual, ao contrário daquela decisão tomada pelo Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações por meio do Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720).

Estando o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720) eivado de vício não sanável, a Agência deve anulá-lo, nos termos do art. 53 da LPA:

"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."

Além disso, considerando a Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013, não identifico necessidade de envio desde feito à PFE/Anatel. Neste caso, a anulação do ato administrativo ocorrerá de forma incidental, não se subsumindo ao procedimento de anulação descrito nos arts. 76 a 78 do RIA, no qual a oitiva do Órgão Jurídico se faz obrigatória. Nesse sentido, reproduzo orientação contida na Nota nº 00017/2020/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 5317947), juntada aos autos do Processo nº 53504.000929/2019-42:

"9. Ademais, o art. 2º, inc. II, da mesma Portaria, ao prever que a Procuradoria deve ser ouvida obrigatoriamente nos casos de anulação de atos administrativos, deve ser interpretado em consonância com o procedimento de anulação previsto nos arts. 76 a 78 do Regimento Interno, em que é instaurado um processo especificamente para a anulação de ato administrativo ou normativo da Anatel. Não se trata de situação em que durante a tramitação de um PADO se identifica uma nulidade.

10. Ou seja, a hipótese de manifestação obrigatória da PFE-Anatel em caso de anulação é aquela em que há a instauração específica de processo para averiguar a ilegalidade de um ato praticado pela Agência em que não seja mais possível sua impugnação dentro do processo em que esse ato foi realizado.

11. As situações de ilegalidade identificadas durante a tramitação de um PADO, por exemplo, devem ser corrigidas pela autoridade competente para a prática do ato no âmbito daquele processo, e não se trata do procedimento de anulação de ato administrativo previsto no art. 77 do Regimento Interno. Nessa hipótese, portanto, não há obrigatoriedade de manifestação da Procuradoria, salvo a ocorrência de alguma outra hipótese prevista na Portaria nº 642, de 2013, como as especificadas no art. 7º acima colacionado, ou em caso de dúvida jurídica."

Dessa maneira, anular o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720).

dar provimento ao Pedido de Reconsideração para adaptar a outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço TVA) originalmente conferida à Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. por meio do Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990, publicado no Diário Oficial da União de 12 de março de 1990, para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC);

anular o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720).

[1] Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99121.htm

[2] https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=31&data=12/03/1990

[3] Ato nº 2.762, de 28 de abril de 2010. Disponível em: https://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=242849&assuntoPublicacao=null&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=242849.pdf

[4] Ato nº 3.295, de 21 de maio de 2010. Disponível em: https://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=244254&assuntoPublicacao=null&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=244254.pdf

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 06/10/2022, às 19:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

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