SEI/ANATEL - 10921471

Interessado: Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) - Gestão de Pessoas, Prestadoras de Telecomunicações

Cuida-se do projeto de reavaliação da regulamentação sobre compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, aprovado pela Resolução Conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014, da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), e proposta de Consulta Pública de metodologia de preços pela utilização de ponto de fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações.

A iniciativa regulamentar encontra-se prevista no item 11 da Agenda Regulatória 2023-2024 da Anatel (em continuidade do item 9 da Agenda Regulatória 2021-2022), aprovada pela Resolução Interna nº 182, de 30 de dezembro de 2022 (SEI nº 9635929), que tem por objeto a reavaliação da regulamentação sobre compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, aprovada pela Resolução Conjunta nº 4/2014, com a meta de aprovação final até o 1º semestre de 2023.

Instaurou-se o presente processo em 13 de junho de 2018 por meio de Termo de Abertura de Projeto (TAP) (SEI nº 2632100). Desde então, a matéria vem sendo discutida pelas áreas responsáveis da Agência, a exemplo da Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), da Superintendência de Competição (SCP), da Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE/Anatel) e do próprio Conselho Diretor.

O Conselho Diretor da Anatel, em 10 de fevereiro de 2022, aprovou a submissão da proposta de resolução que aprova o Regulamento de Compartilhamento de Postes entre Distribuidoras de Energia Elétrica e Prestadoras de Serviços de Telecomunicações à Consulta Pública, nos termos do Acórdão nº 16, de 14 de fevereiro de 2022 (SEI nº 8048545), o qual teve por fundamento a Análise nº 96/2021/MM (SEI nº 7192850), do ilustre Conselheiro Moisés Moreira.

Seguindo-se a determinação do Conselho Diretor, inaugurou-se a Consulta Pública nº 17, de 14 de fevereiro de 2022 (SEI nº 8048672), publicada no Diário Oficial da União (DOU) em 15 de fevereiro de 2022. Tal instrumento ficou disponível para contribuições da sociedade durante 60 (sessenta) dias, permanecendo aberta até o dia 18 de abril de 2022.

Durante esse período, igualmente se realizou, em 31 de março de 2022, a Audiência Pública determinada por este Conselho Diretor, permitindo que a sociedade, de forma transparente e democrática, se manifestasse sobre as propostas normativas. Os debates e apresentações encontram-se registrados na Ata de Sessão Pública (SEI nº 8289728).

Em 30 de junho de 2022, por meio do Informe nº 49/2023/PRRE/SPR (SEI nº 10348536), o grupo de projeto analisou as 842 contribuições apresentadas pela sociedade na Consulta Pública nº 17/2022, as quais encontram-se assim divididas de forma temática:

O exame realizado pelo grupo de projeto encontra-se na planilha SEI nº 10416539.

Ao final, após realizados os ajustes necessários a partir das contribuições, encaminhou-se a Minuta de Resolução (SEI nº 10416540) à PFE/Anatel para exame, conforme determina o § 2º do art. 39 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Por meio do Ofício nº 17/2023/SPR-ANATEL (SEI nº 10543774), de 12 de julho de 2023, as Superintendências de Planejamento e Regulamentação (SPR) e de Competição (SCP) solicitaram a suspensão da análise jurídica da proposta de revisão da Resolução Conjunta Anatel - ANEEL nº 4, de 2014, em virtude da necessidade de complementação de alguns aspectos da minuta.

Em 24 de julho de 2023, o Procurador Geral da Anatel postergou a aprovação do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10605136), em razão da solicitação de suspensão da análise jurídica, formulada pela SPR e SCP, retornando os autos ao procurador responsável pela matéria para apreciação das informações e documentação complementares. As conclusões contidas no referido parecer são as seguintes:

Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal – PGF, vinculada à Advocacia-Geral da União – AGU, opina:

b) quanto ao mérito da proposta, que está devidamente justificada e fundamentada, entendendo-se pela inexistência de óbices jurídicos ao seu acolhimento, apresentando-se, contudo, as seguintes recomendações:

b.1) como medida de segurança jurídica, seja, assim que possível, ajustado o Regulamento aprovado pela Resolução Conjunta ANEEEL/Anatel/ANP nº 1, de 1999, para que exclua o compartilhamento de postes do §1º do art. 11, bem como sejam realizados eventuais outros ajustes necessários para compatibilização das normas;

b.2) seja esclarecido, pela área técnica, se todas as questões levantadas na Audiência Pública realizada no dia 31 de março de 2022 foram tratadas no decorrer da própria audiência, não restando nenhum ponto para análise posterior e, caso contrário, seja realizada essa análise;

b.3) a questão referente à modicidade tarifária é de expertise e competência da ANEEL, que poderá avaliar a matéria;

b.4) seja apresentada justificativa para a exclusão da alínea "b" do inciso VIII do art. 11 da norma, que constava da versão prévia à consulta pública;

b.5) exclusão ou ajuste do art. 5º, não se avaliando possível, em decorrência do princípio da legalidade, possa a cessão de direito ser imposta pelas Agências Reguladoras;

c) quanto à minuta do ato normativo, foram apresentadas sugestões redacionais nos parágrafos 26 e 62.

A Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) e a Superintendência de Competição (SCP) apresentaram esse aperfeiçoamento por meio do Informe nº 68/2023/PRRE/SPR (SEI nº 10578320), de 28 de julho de 2023, o qual teve a finalidade de incorporar as evoluções das tratativas realizadas entre esta Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), que culminaram em revisões editoriais e de mérito relativas às condições gerais de ocupação, no qual se considerou os seguintes aspectos:

o art. 73 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) teria reconhecido a existência de um direito subjetivo das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo ao uso compartilhado da infraestrutura;

seria possível afirmar que as empresas de distribuição de energia elétrica não poderiam negar às empresas de telecomunicações de interesse coletivo, de forma injustificada, o acesso à própria infraestrutura;

tais empresas teriam o dever de tratar as interessadas de forma não discriminatória, cabendo-lhe o direito de cobrar apenas preços e condições justos e razoáveis;

tanto o serviço de distribuição de energia elétrica quanto os serviços de telecomunicações seriam reconhecidos pela sua relevância social, devendo ser prestados de forma adequada, considerando o necessário atendimento às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas, nos termos do art. 6º da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; e

toda a regulamentação denotaria a importância do tema do compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo e de como este tema é tratado de forma conjunta entre os órgãos reguladores, uma vez que estabelecem, entre outros, direitos e obrigações a agentes desses diferentes setores.

o setor de telecomunicações seria uma indústria de redes, intensiva em ativos físicos e dependente de infraestrutura, sendo reconhecida a essencialidade do acesso às infraestruturas de suporte, como postes, torres e dutos, para o desenvolvimento das redes e a ampliação do acesso aos serviços;

o insumo poste seria, dessa forma, básico e essencial à construção de redes, particularmente, as redes troncais e de conexão até aos usuários finais;

o acesso a essa infraestrutura seria aspecto crítico à implementação de políticas públicas de inclusão digital e de desenvolvimento concorrencial das telecomunicações;

o poste seria um ativo com características de bem público, marcado pela escassez e limitações físicas na sua utilização. O seu uso compartilhado com o setor de telecomunicações beneficiaria, assim, a coletividade de uma forma geral e, particularmente, os consumidores desses serviços, com a redução de custos sistêmicos da prestação de cada um deles; e

em contrapartida, a imposição de restrições injustificadas de acesso a esse insumo poderia gerar barreiras à entrada no mercado de telecomunicações e produzir danos concorrenciais de difícil reparação.

o interesse estratégico do compartilhamento eficiente da infraestrutura dos postes:

seria importante considerar o interesse estratégico do compartilhamento dos pontos de fixação em postes de energia elétrica e a necessidade de tornar o relacionamento entre os agentes mais profícuo, estabelecendo procedimentos operacionais eficientes e céleres para que se possa não só expandir as redes e serviços de telecomunicações, mas também solucionar o passivo de regularização de postes;

deve-se reforçar os mecanismos do Regulamento proposto que tem por objetivo estabelecer a cessão do direito de exploração comercial dos espaços em infraestrutura, sempre que houver interessados;

o Relatório de Análise de Impacto Regulatório (RAIR) teria identificado deficiências no atual modelo de exploração, tais como ocupações irregulares e a saturação da ocupação dos postes;

o negócio principal da detentora dos postes é a distribuição de energia elétrica, não possuindo a expertise nem o corpo técnico para realizar a manutenção das redes de telecomunicações instaladas;

a revisão regulamentar nesse momento seria estratégica no estabelecimento dos incentivos e na reorganização dos arranjos entre os agentes na complexa dinâmica de compartilhamento dessa infraestrutura;

a proposta regulamentar que se apresenta buscaria promover movimento similar ao que ocorreu no mercado de torres, guardadas as especificidades, com o propósito de otimizar esse ativo;

a proposta feita em consenso pelas Agências dispõe que o direito de exploração objeto da cessão alcança somente o espaço destinado nos postes das distribuidoras para ocupação pelas redes de telecomunicações. Nesse caso, Anatel e Aneel deverão garantir a adequada qualificação do agente elegível para tal exploração comercial de infraestrutura tão essencial;

deve-se zelar pela adequada e regular atuação das cessionárias do espaço compartilhável, de modo que, a qualquer momento, caso não sejam atendidos os termos do instrumento de cessão do direito de exploração do espaço em infraestrutura, a distribuidora poderá rescindir o relacionamento com a atual exploradora, retomando o direito de exploração, até que novo Chamamento Público seja realizado para seleção de outro agente;

essa cessão não representaria a transferência do ativo ou de parte dele das distribuidoras para as exploradoras, mas, sim, a transferência do direito de exploração comercial do espaço compartilhável para outro agente, cujo interesse seja o de dar eficiência e racionalizar o uso do ativo pelo setor de telecomunicações.

o compartilhamento de infraestrutura, por meio da cessão do direito de exploração dos espaços em infraestrutura, não encontraria óbices legais;

à luz do preceito constitucional da eficiência, seria obrigatório se realizado em conjunto com um controle que garanta a individualidade das concessões e a adequada prestação dos serviços públicos;

deveria conferir um maior grau de liberdade para a exploradora de infraestrutura no estabelecimento das condições da ocupação de ativos, os quais se caracterizam como acessórios ao ativo principal do compartilhamento, que é o cabo de telecomunicações.

Ao final, encaminhou-se nova Minuta de resolução (SEI nº 10581200) à PFE/Anatel para análise.

Nesse intervalo, as áreas técnicas envolvidas elaboraram o Informe nº 78/2023/PRRE/SPR, de 15 de setembro de 2023 (SEI nº 10783735), com o objetivo de submeter à PFE/Anatel proposta de metodologia conjunta para o estabelecimento dos preços pela utilização de Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações. Tal proposição fundamenta-se na metodologia descrita no documento denominado "Nota metodológica (preços fixação)" (SEI nº 10783946).

Destacou-se que, em razão de a metodologia ser estabelecida conjuntamente entre Anatel e Aneel, ainda haveria 4 (quatro) pontos que necessitariam de um alinhamento entre os órgãos. Tal discordância não impediria, contudo, que a metodologia fosse encaminhada para Consulta Pública. Isso porque, a partir desse mecanismo de consulta à sociedade, pode-se obter mais e melhores subsídios que reforcem os argumentos de um ou de outro, com vistas à melhor tomada de decisão. Os pontos de divergência versam sobre:

a fórmula para cálculo do fator de utilização do poste pelas prestadoras de serviços de telecomunicações;

Em 21 de setembro de 2023, a PFE/Anatel, em complemento ao Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10605136), exarou o Parecer nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10897296). Sobre as propostas, a PFE/Anatel concluiu o seguinte:

Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal – PGF, vinculada à Advocacia-Geral da União – AGU, em complemento ao PARECER n. 00325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10605136), opina:

I) acerca da minuta de Regulamento de Compartilhamento de Postes entre Distribuidoras de Energia Elétrica e Prestadoras de Serviços de Telecomunicações:

a. pela sugestão de motivação da previsão do prazo de vigência mínimo para a cessão do direito de exploração comercial de Espaços em Infraestrutura, constante do §5º do art. 3º da minuta;

b. pela superação dos apontamentos do parágrafo 60 e da sugestão do item b.5 do parágrafo 63 do PARECER n. 00325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10605136), que tratavam de dispositivo excluído da proposta;

c. seja verificado se o art. 32 não deveria prever, também, a realização de chamamento para os casos do término de vigência da cessão de que trata o art. 3º; e d. que a área técnica verifique se, diante da alteração da minuta, há necessidade de ajustar algum ponto da Planilha respostas contribuições CP 17/2022 (SEI nº 10416539);

II) acerca da minuta de submissão à consulta pública de proposta de metodologia de preços pela utilização de Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações:

a. que, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 10 da Lei nº 10.480, de 02 de julho de 2002, incumbe a este Órgão de Execução da Advocacia-Geral da União prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar a conveniência e a oportunidade dos atos praticados no âmbito da Anatel, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnica, administrativa, financeira ou contábil;

b. a proposta final de metodologia, pós realização da consulta pública, deve respeitar o direito das prestadoras de serviços de telecomunicações à utilização de postes de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, conforme art. 73 da LGT, para tanto devendo ser enfrentadas as considerações técnicas expostas no Informe nº 78/2023/PRRE/SPR (SEI nº 10783735);

c. a divulgação da Consulta Pública na página da Agência na Internet deve ser acompanhada dos documentos listados no art. 59, §3º, do Regimento Interno da Agência;

d. devem ser realizados os ajustes redacionais apontados nos parágrafos 79 a 81 do Parecer; e

e. devem ser apresentadas justificativas para dispensa da realização de consulta interna, nos termos do art. 60, §2º, do Regimento Interno da Agência, ou a sua realização.

Os Pareceres nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU(SEI nº 10605136) e o nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10897296), foram analisados pela SPR e SCP, por meio do Informe nº 89/2023/PRRE/SPR (SEI nº 10897305), de 21 de setembro de 2023. Em suma, as áreas técnicas assim responderam às recomendações:

Itens "a" e "b" da conclusão do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: a manifestação estaria em linha com o entendimento das áreas técnicas, não havendo comentários adicionais sobre o tema;

Item "b.1." da conclusão do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: a sugestão seria considerada quando da eventual revisão do Regulamento aprovado pela Resolução Conjunta ANEEEL/Anatel/ANP nº 1, de 1999;

Item “b.2” da conclusão do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: as questões apresentadas durante a Audiência Pública teriam sido objeto de comentários durante o evento e as alterações à proposta normativa realizadas após análise das contribuições à Consulta Pública. Os fundamentos para isso estariam no processo, em especial no Informe nº 49/2023/PRRE/SPR (SEI nº 10348536) e Informe nº 68/2023/PRRE/SPR (SEI nº 10578320);

Item “b.3” da conclusão do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: a modicidade tarifária teria sido analisada por meio da nota metodológica da Aneel (SEI nº 10783946);

Item “b.4” da conclusão do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: a alínea "b" do inciso VIII do art. 11 foi excluída, pois a minuta de regulamento teria previsto que o preço de utilização de ponto de fixação para o compartilhamento de postes deve ser aquele definido pela Aneel, estabelecido por meio de metodologia conjunta entre a Anatel e Aneel. A metodologia seria a forma mais isonômica e transparente de garantir o acesso ao poste a todos os interessados;

Item “b.5” da conclusão do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: a análise do item estaria prejudicada em decorrência do item “b” da conclusão do Parecer nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU, que teria sugerido a superação dos apontamentos do parágrafo 60 e da sugestão do item b.5 do parágrafo 63 do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU;

Item “c” da conclusão do Parecer nº 325/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: seriam ajustes formais na proposta, sem alteração de mérito. Tendo em vista a consequente urgência na deliberação da proposta, seria mais oportuno que os ajustes redacionais sugeridos fossem considerados pela relatoria do processo;

Item “I.a” da conclusão do Parecer nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: o prazo de vigência mínimo seria justificado pela necessidade de haver previsibilidade e segurança jurídica para os interessados na exploração comercial dos Espaços em Infraestrutura. Tal prazo seria importante tendo em vista a complexidade do arranjo comercial e a criticidade dos ativos geridos para a prestação dos serviços públicos envolvidos;

Item “I.b” da conclusão do Parecer nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: a manifestação da PFE/Anatel estaria em consonância com o entendimento da área técnica, não havendo comentários adicionais;

Item “I.c” da conclusão do Parecer nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: além de ajustes redacionais, realizou-se que a proposta foi adequada para estabelecer o dever de realização de chamamento público em quaisquer hipóteses em que ocorra a cessão do direito de exploração comercial de Espaços em Infraestrutura, não havendo a necessidade de descrever situações específicas;

Itens “II.a a II.c” da conclusão do Parecer nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: quando da aprovação da proposta pelo Conselho Diretor da Anatel e da Aneel, as respostas às contribuições apresentadas durante a Consulta Pública nº 17/2022 serão revistas considerando o Regulamento aprovado e o posicionamento das Agências será publicado em página na Internet;

Item “II.d” da conclusão do Parecer nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: a manifestação estaria alinhada com a área técnica, não havendo comentários adicionais sobre o tema;

Item “II.e” da conclusão do Parecer nº 377/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU: o projeto estaria na Agenda Regulatória para o biênio 2023-2024, cuja meta para aprovação final já se encontra vencida (1º semestre de 2023). O projeto teria, ainda, características particulares que envolvem a interlocução com a Aneel para a elaboração das propostas normativas.

Ao final, propõe o encaminhamento dos autos aos Conselho Diretor da Anatel, sugerindo: (i) a aprovação da proposta de reavaliação da regulamentação sobre compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, objeto do item 11 da Agenda Regulatória 2023-2024 da Anatel; e (ii) a aprovação de Consulta Pública sobre proposta de metodologia para Precificação dos Pontos de Fixação nos postes de distribuição de energia elétrica no âmbito do processo de revisão da Resolução Conjunta nº 4, de 2014, que trata do compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações (SEI nº 10783946).

Na mesma data, os autos foram encaminhados a este Colegiado por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 729/2023 (SEI nº 10897314), com a requisição da realização de sorteio extraordinário, considerando que a Agenda Regulatória 2023-2024 previu para este projeto a meta de aprovação final até o 1º semestre de 2023.

Em 21 de setembro de 2023, realizou-se o sorteio extraordinário do processo e distribuído para minha relatoria, conforme Certidão de Distribuição (SEI nº 10897562).

Em 26 de setembro de 2023, oficiou-se (SEI nº 10910324) ao Presidente Carlos Manuel Baigorri, propondo-lhe que fossem inauguradas as tratativas com a Presidência da Diretoria Colegiada da Aneel, "a fim de que seja realizada reunião conjunta para a tomada de decisão quanto à proposta de regulamentação sobre compartilhamento da estrutura de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, cujo teor encontra-se na agenda de deliberação deste Conselho Diretor da Anatel e da Diretoria Colegiada da Aneel". O propósito do referido expediente é a formalização de decisão administrativa coordenada entre a Anatel e a Aneel.

No dia 03 de outubro de 2023, o Relator disponibilizou o relatório da presente análise com o propósito de conferir maior celeridade e eficiência ao exame do feito.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Reis Siqueira Freire, Conselheiro, em 03/10/2023, às 09:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 10921471 e o código CRC 98CD1570.