SEI/ANATEL - 9000787

Recurso Administrativo interposto por ALGAR TELECOM S.A., inscrita no CNPJ nº 71.208.516/0001-74, contra o Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8178294), de 21/03/2022, proferido pelo Superintendente de Competição, em decorrência das determinações referentes à Reclamação Administrativa apresentada por CLARO S.A. em face da Recorrente.

RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO (SCp). PRESENÇA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. ACORDO DE ROAMING NACIONAL. TRANSITORIEDADE. COMERCIALIZAÇÃO FORA DA ÁREA DE PRESTAÇÃO. roaming permanente. IMPOSSIBILIDADE. NEGAR PROVIMENTO. DETERMINAÇões adicionais.

Poderá propor reclamação administrativa perante a Agência aquele que tiver seu direito violado, nos casos relativos a legislação de telecomunicações, conforme art. 102 do Regimento Interno da Anatel.

Cabe interposição de recurso administrativo em face das decisões da Agência quando não proferidas pelo Conselho Diretor, previsão do art. 115 do Regimento Interno da Anatel.

Recurso administrativo conhecido quando atende aos requisitos da tempestividade, tendo interposto no prazo recursal de 10 (dez) dias; legitimidade, sendo a peça recursal assinada por representante legal devidamente habilitado; e, por fim, de interesse em recorrer, quando a entidade é a destinatária direta da decisão contra a qual se insurge, inteligência do art. 116 do Regimento Interno da Anatel.

Define-se Roaming como serviço que permite a uma estação móvel acessar ou ser acessada pelo serviço móvel pessoal em um sistema visitado. Caráter transitório.

O roaming permite a manutenção de conectividade dos usuários em outra rede, porém não pode ser utilizado para a criação de um racional de extensão artificial e atemporal da Área de Prestação da empresa.

Impossibilidade de se comercializar serviço de roaming fora da área de prestação em caráter permanente.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA).

Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (conversão da Medida Provisória nº 881/2019), que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação - LAI).

Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD).

Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003, que dispõe sobre políticas públicas de telecomunicações e dá outras providências.

Resolução nº 321, de 27 de setembro de 2002, que aprova o Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP).

Resolução nº 343, de 17 de julho de 2003, que aprova alteração do Regulamento de Serviços de Telecomunicações.

Resolução nº 410, de 11 de julho de 2005, que aprova o Regulamento Geral de Interconexão (RGI/2005).

Resolução nº 477, de 07 de agosto de 2007, que aprova o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal.

Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010, que aprova o Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal (R-SMP) por meio de Rede Virtual (RRV - SMP).

Resolução nº 588, de 07 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC).

Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, que aprova o Regimento Interno da Anatel (RIA).

Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, que aprova Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC).

Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, que aprova o Regulamento Geral de Interconexão (RGI/2018).

Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, que aprova o Plano Geral de Metas da Competição (PGMC).

Resolução nº 735, de 3 de novembro de 2020, que altera o Regulamento sobre Exploração do Serviço Móvel Pessoal por Meio de Rede Virtual, o Regulamento Geral de Portabilidade e o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações.

Trata-se de análise de Recurso Administrativo interposto por ALGAR TELECOM S.A., doravante denominada ALGAR, em face do Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8178294), in verbis:

O SUPERINTENDENTE DE COMPETIÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais, com fundamento nos artigos 2º, 8º, 9º, 19, 127 e 128 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), bem como nos arts. 159, I, 115, §§ 7º e 8º, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, examinando os autos da Reclamação Administrativa apresentada por CLARO S.A., inscrita no CNPJ nº nº 40.432.544/0001-47, em desfavor de ALGAR TELECOM S.A., inscrita no CNPJ nº 71.208.516/0001-74, e

CONSIDERANDO que o conteúdo da petição de juntada e seu respectivo anexo (SEI nº 7961017 e 7961018) efetivamente não apresentam elementos aptos a modificar a análise e as conclusões presentes no Informe nº 226/2021/CPRP/SCP (SEI nº 7337642);

CONSIDERANDO as razões e fundamentos constantes do Informe nº 226/2021/CPRP/SCP (SEI nº 7337642) e do Parecer nº 00805/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 8172365), aprovado pelo Despacho nº 00253/2022/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 15 de março de 2022;

I - DETERMINAR que a ALGAR TELECOM S.A. se abstenha de comercializar produtos e soluções baseadas no acampamento perene de terminais na rede da CLARO S.A..

II - DETERMINAR que as partes estabeleçam aditivo contratual que defina as providências e as condições de conformidade procedimentais a serem adotadas em caso de terminal que ultrapasse prazo de 90 (noventa) dias corridos de acampamento na rede da CLARO S.A..

III - FACULTAR à ALGAR TELECOM S.A. que apresente sua proposta de compartilhamento de rede para Prestação de SMP como Autorizada de Rede Virtual á CLARO.

IV - FACULTAR à ALGAR TELECOM S.A. que apresente sua proposta de utilização do contrato de roaming na rede da CLARO S.A., na condição de Credenciada de Rede Virtual.

V - DETERMINAR à CLARO S.A. que, mediante proposta encaminhada conforme itens III e IV, envie resposta fundamentada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias à ALGAR TELECOM S.A..

VI - ATRIBUIR ACESSO RESTRITO aos documentos SEI nº: 5359133, 5359136, 5359137, 5799139, 6008716, 6008717, 6188978, 6370792, 7063720, 7063721, 7093088, 7093102, 7093114, 7093138, 7093159, 7093166, 7093175, 7093205, 7093207, 7093256, 7093291, 7193556, 7193591, 7193608, 7193619, 7193626, 7193637, 7193646, 7193665, 7193666, 7193679, 7193862, 7357856, 7425316, 7425319, 7496987 e 7496988, com concessão de vista/cópias apenas à ALGAR TELECOM S.A., e à CLARO S.A., em razão de conterem informações operacionais da empresa, conforme autoriza o art. 39, parágrafo único, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

VII - NÃO ATRIBUIR ACESSO RESTRITO aos documentos SEI nº 5359138, 6188982, 7063719, 7093087, 7140346, 7193555, 7425317 e 7425318, cujos conteúdos não apresentam informações sensíveis e se resumem a atualizar informações para a instrução dos autos.

VIII - ENVIAR Memorando à Superintendência de Controle de Obrigações para análise quanto à instauração de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), nos termos do artigo 158, IV, do Regimento Interno da ANATEL, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

X - ARQUIVAR o processo nos termos do art. 53 do Regimento Interno da ANATEL, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, após exaurida sua finalidade.

Em 23/03/2022, a CLARO S.A., doravante denominada CLARO, foi notificada (SEI nº 8210855) da decisão acima por meio do Ofício nº 141/2022/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 8178428).

Em 06/04/2022, a ALGAR foi notificada (SEI nº 8278806) da decisão acima por meio do Ofício nº 140/2022/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 8178387).

Em 14/04/2022, foi interposto o presente Recurso Administrativo (SEI nº 8326898).

Em 03/05/2022, foi denegado o pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso Administrativo (SEI nº 8372215).

Foram expedidos os Ofícios nº 295/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8504698) e nº 296/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8504798) para comunicar aos litigantes que, por força do Parecer de Força Executória (SEI nº 8488406) acostado aos autos do processo nº 53500.043910/2022-26, o Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP não produzirá efeitos até o julgamento do presente Recurso Administrativo.

A análise do Recurso Administrativo foi feita pela área técnica, por meio do Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946).

A matéria veio à apreciação do Conselho Diretor, por meio da MACD nº 493/2022 (SEI nº 8569704), e foi sorteada a este gabinete em 30/06/2022 (SEI nº 8733192).

Em 31/08/2022, a ALGAR protocolou Pedido de retirada de pauta (SEI nº 9051223).

Cuida-se de análise de Recurso Administrativo interposto por ALGAR TELECOM S.A., contra o Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8178294), de 21/03/2022, proferido pelo Superintendente de Competição, que resultou em determinações referentes à Reclamação Administrativa apresentada por CLARO S.A. em desfavor da Recorrente.

Primeiramente, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel (RIA) nº 612, de 29/4/2013, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação, conforme dispõe o artigo 50 da LPA.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, pressupõe-se que atende aos requisitos de tempestividade, visto que interposto no prazo recursal de 10 (dez) dias; legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado; e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a entidade é a destinatária direta da decisão contra a qual se insurge. Considero, portanto, acertada a decisão do Superintendente de Competição, consubstanciada por meio do Despacho Decisório nº 88/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8328939).

Inicialmente, antes de tratarmos do Recurso Administrativo objeto da presente análise, acredito ser de bom alvitre apresentar os fatos principais da Reclamação Administrativa apenas como contextualização. Destaco que o histórico dos atos processuais restaram descritos no Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946).

Em suma, a CLARO apresentou petição informando esta Agência que a ALGAR estaria utilizando os acordos de Roaming nacional celebrados entre as partes para viabilizar a prestação do SMP em área diversa da autorizada por sua outorga, e estaria ainda violando seus direitos de propriedade intelectual com utilização indevida de sua marca.

Nos termos descritos pela reclamante, a ALGAR estaria descumprindo o contrato de Roaming ao disponibilizar ao mercado solução tecnológica de cobertura do SMP para tecnologias de comunicação máquina-a-máquina (“M2M”), com fito de viabilizar que seus usuários possam integrar conectividade a funcionalidades de Internet das Coisas (IoT), a qual é ofertada com suposta cobertura em todo o território nacional, ainda que somente possuindo outorga para determinadas áreas do país.

Por sua vez, a ALGAR apresentou suas razões tento em resumo alegado que faz uso do Contrato de Roaming firmado com a CLARO em estrita observância dos seus termos e da regulamentação aplicável.

Ainda que tenha sido realizada reunião de tentativa de composição de conflitos entre as partes, estas, após período de negociações, não chegaram a termo comum tendo sido dado prosseguimento à Reclamação Administrativa iniciada pela CLARO, nos termos do inciso VI do art. 102 do Regimento Interno da Anatel.

A área técnica realizou análise pormenorizada das alegações trazidas em sede da reclamação administrativa e não se mostrando pertinente a argumentação trazida pela ALGAR, concluiu, em suma (i) que a ALGAR não comercialize produtos e soluções baseadas no acampamento perene de terminais na rede da CLARO; (ii) que as partes estabeleçam aditivo contratual que defina as providências e as condições de conformidade procedimentais a serem adotadas em caso de terminal que ultrapasse prazo de 90 (noventa) dias corridos de acampamento na rede da CLARO S.A.; e (iii) facultar à ALGAR que apresente sua proposta de compartilhamento de rede para Prestação de SMP como Autorizada de Rede Virtual à CLARO e que apresente sua proposta de utilização do contrato de roaming na rede da CLARO, na condição de Credenciada de Rede Virtual, conforme restou consignado no Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8178294), ora recorrido.

Passa-se à análise do mérito do Recurso Administrativo interposto pela ALGAR.

se utiliza do Contrato de Roaming - modalidade de exploração industrial - celebrado entre as partes para atender usuários visitantes fora de sua Área de Prestação, na medida em que a ALGAR é uma prestadora regional;

o contrato é uma necessidade inafastável para esta prestadora regional assegurar o atendimento de seus usuários quando estiverem fora da Área de Prestação da ALGAR;

a pretensão de restringir o acesso ao roaming M2M por parte da CLARO consiste em uma tentativa de esvaziar as obrigações, regras e valores de referência estipulados pela ANATEL para o mercado de atacado de Roaming Nacional;

a ANATEL deve adotar medidas como forma de evitar o fechamento de mercado e perda de bem- estar social dos consumidores, sobretudo, em relação ao M2M e IoT, que estão em franco desenvolvimento neste momento;

o processo deve ser analisado sob a ótica do acesso à rede das operadoras detentoras de Poder de Mercado Significativo (PMS), posto que a CLARO seria movida pela pretensão de, a pretexto do debate sobre a temporalidade do roaming nacional, (i) arrefecer a pressão competitiva, ainda pequena, mas crescente, que a ALGAR vem exercendo sobre a Reclamante, notadamente no mercado de M2M/IoT; e (ii) fechar o mercado emergente de M2M/IoT e reservá-lo, de forma cativa, às três operadoras nacionais que restaram;

com o processo de Anuência da venda da Oi Móvel, as Ofertas de Referência devem ser apresentadas e homologadas em breve e seria no âmbito dessas novas Ofertas de Referência, perante a Superintendência de Competição, o caminho mais adequado que o desta Reclamação Administrativa para deslinde da questão jurídica aqui trazida pela CLARO acerca da temporalidade do roaming nacional e do razoável e proporcional prazo para sua duração (Procedimento de Acompanhamento de Competição e Monitoramento de Mercados nº 53500.012469/2022-31);

seja atribuído efeito suspensivo, a fim de que sejam sustados os efeitos dos itens “I”, “II” e “VIII” do dispositivo/conclusão do Despacho Decisório n. 54/2022/CPRP/SCP, até o julgamento final desta Reclamação Administrativo ou, no mínimo, até que a CLARO celebre com a ALGAR novo contrato de roaming nacional e contrato de MVNO Autorizado que obedeçam, necessariamente, a conjugação dos remédios prescritos pela ANATEL e pelo CADE, que condicionaram a aprovação da Operação Oi;

que o Conselho Diretor não chancele orientação interpretativa dos arts. 75 e 76 do Regulamento do SMP que equivalha à proibição ao roaming nacional permanente, e, por consequência, casse os itens “I” e “II” contidos na conclusão da decisão recorrida, para, caso seja a decisão da ANATEL instituir norma que explicitamente proíba o roaming nacional permanente, que o faça na sede procedimental adequada;

na remota hipótese de que seja mantida a proibição, seja estabelecido regime de transição, assim como a modulação temporal dos efeitos da decisão que o Conselho Diretor vier a tomar sobre o debate acerca da itinerância do roaming nacional; e seja revisto o prazo de 90 dias como prazo limite arbitrado pela ANATEL, aplicado apenas prospectivamente esse entendimento e definidas as diretrizes sobre a forma de contagem do prazo fixado e as consequências jurídicas em caso de atingimento do prazo limite de itinerância;

seja cassado o “item VIII” da decisão recorrida que determina o envio de Memorando à Superintendência de Controle de Obrigações para análise quanto à instauração de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), pois como será demonstrado não houve violação contratual.

Em sede de contrarrazões, a CLARO alega que a ALGAR celebrou Acordo de Roaming Automático Nacional GSM (“Contrato”), com o único intuito de permitir que os usuários da ALGAR, quando em trânsito por Área de Registro distinta daquelas abarcadas pelas outorgas da Reclamada, pudessem ser beneficiados das redes e da infraestrutura de serviços da CLARO. E que, apesar de os referidos acordos de roaming serem originalmente estipulados para viabilizar o atendimento transitório de usuários visitantes, a ALGAR os tem utilizado para atender demanda estacionária de dispositivos M2M, burlando, portanto, a regulamentação referente à estipulação de limites de atuação do SMP, por meio da oferta permanente de SMP fora das áreas compreendidas pelas outorgas que detém junto à Agência.

Sobre a operação de venda e compra dos ativos da Oi Móvel, discorda do argumento da ALGAR de que as Ofertas de Referência a serem apresentadas à ANATEL em função das condicionantes impostas para a aprovação da operação de venda e compra dos ativos da Oi Móvel seriam o “caminho mais adequado que o desta Reclamação Administrativa para deslinde da questão jurídica aqui trazida pela CLARO acerca da temporalidade do roaming nacional e do razoável e proporcional prazo para sua duração”. Inclusive, acrescenta que as Ofertas de Referência relacionadas à Operação não guardam relação com o objeto da presente Reclamação Administrativa, que discute, desde 2020, a conduta irregular perpetrada pela ALGAR de prestar serviços fora de sua área de autorização.

Quanto à possibilidade de Oferta de Roaming Permanente no âmbito do Contrato, argumenta que a regulamentação vigente explicita proibição ao roaming permanente tanto com respaldo na legislação, na regulamentação e na jurisprudência quanto em entendimentos desta Agência. Aponta que a ANATEL já se manifestou no sentido de que o emprego do chamado “roaming permanente” por operadoras que não detivessem a competente outorga do SMP perfaria burla às normativas aplicáveis ao setor. Indica que seria o entendimento da Agência de que o roaming, como explicita seu próprio nome, se trata da utilização do serviço em caráter excepcional e temporário, não podendo ser prestado nessa condição em caráter permanente/estacionário. A CLARO afirma que não existiria leitura extensiva de quaisquer disposições regulamentares, pois o que se está realizando é a simples interpretação conforme a disposição que determina a necessidade de outorga de telecomunicações para operação no Brasil, nos limites, evidentemente, das próprias outorgas.

Tratando-se do limite temporal de 90 (noventa) dias, a CLARO afirma que o prazo de 90 (noventa) dias é disposição contratual suplementar que foi incluída na ORPA com o objetivo de dar segurança jurídica e eficiência aos termos pactuados, possibilitando à ALGAR o controle do limite temporal de modo a evitar quaisquer desconexões.

Aduz que não cabe aplicação ex nunc e nem Regime de Transição, posto que as restrições ao roaming permanente foram amplamente discutidas pela ANATEL, de modo que todo o entendimento que embasou a expedição do Despacho Decisório ora recorrido foi meramente confirmatório, não havendo qualquer “mudança” de entendimento geral que estivesse sujeita aos termos do art. 24 LINDB. O dispositivo legal invocado pela ALGAR visaria a proteger o administrado contra inovações interpretativas que contrariem entendimento anterior da Administração Pública, evitando que tais alterações sirvam de suporte à restrição de direitos dos administrados, o que não é o caso. A ALGAR tinha pleno conhecimento de suas obrigações e optou por descumpri-las, razão pela qual não há que se falar em cassação da determinação de instauração de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações constante no item VIII do Despacho Decisório nº 54/2022. Por fim, manifesta-se no sentido de que quaisquer danos causados a seus usuários decorrerão de culpa única e exclusiva da ALGAR, por descumprir reiteradamente suas obrigações, de modo que a CLARO não poderia sofrer as consequências da negligência da ALGAR com seus usuários.

Inicialmente, cumpre-nos esclarecer que o Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8178294), ora recorrido, se limita a tratar do conflito instaurado entre as partes, cujo objeto é o de Acordo de Roaming Automático Nacional entre Operadora Visitada (CLARO) e Operadora de Origem (ALGAR).

Ressalta-se que a expedição do referido despacho se deu após a análise do contrato firmado pelas partes e dos instrumentos regulatórios em vigor, o que apontou que a ALGAR atualmente faz a utilização indevida de tais instrumentos. Cabe transcrever o disposto no Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946):

4.6.2. O referido Despacho surge após a análise do contrato firmado pelas partes e dos instrumentos regulatórios em vigor, destacando que a ALGAR atualmente faz a utilização indevida de tais instrumentos. A decisão administrativa é precisa no sentido de que o contratado, com base na ORPA homologada, deve seguir os seus termos e, para aquilo que se encontra além do produto homologado, devem as partes realizar a negociação sobre os seus termos.

4.6.3. Diferente desse posicionamento seria conferir à ALGAR condição melhor do que a fornecida aos seus pares.

Conforme o histórico do presente processo, discute-se sobre a possibilidade ou não do atendimento de usuário visitante ser de forma permanente e a necessidade de que as partes negociem as condições da visitação superior ao tempo de roaming.

De antemão, informo que não houve reconsideração por parte da Superintendência de Competição (SCP) do Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP, a despeito do pedido de Juízo de Retratação, posto que não foram apresentados elementos aptos a alterar o juízo proferido, tendo a área técnica ressaltado inclusive que as determinações teceram os comandos necessários à permanência da fruição da conectividade de SMP dos usuários da ALGAR na rede da CLARO. Diante disso, não assiste qualquer justificativa para o acolhimento do pedido de retratação.

Dessa forma, tecerei comentários sobre cada argumento trazido em sede de recurso para uma melhor compreensão do assunto discutido.

Quanto ao argumento no sentido de que a Anatel não teria prerrogativa para arbitramento do prazo de 90 (noventa) dias para o acampamento de roaming, visto que não haveria previsão legal nesse sentido, não assiste razão à recorrente. Diante da ausência de acordo entre as partes, exercendo o seu dever de arbitrar os conflitos para o bom funcionamento do setor de telecomunicações, coube à Agência definir o prazo. Para tanto, adotou-se o prazo estabelecido na ORPA homologada, e, considerando que o contrato firmado previa o atendimento a terminais IoT e M2M, previu-se também medida que assegurasse o atendimento dessa condição até que a contratação desse produto fosse realizada por meio de instrumento específico, dado que tal produto não se encontra regulado pela ORPA vigente.

A Agência possui competências, conferidas pela LGT, para alcançar o atendimento do interesse público, preservar os direitos do consumidores e coibir comportamentos anticompetitivos. Dentro de suas atribuições, há a composição de conflitos entre as prestadoras de serviços ou entre estas e os usuários, tendo o Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946) destacado o seguinte: .

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações;

Como acima esclarecido, a liberdade de contratar deve ser observada, restando a intervenção do órgão regulador como exceção. Diante do conflito instaurado entre as partes na Reclamação Administrativa, o caso concreto demonstrou que o tempo de acampamento na rede visitada era elemento de conflito.

4.13.5. Como acima esclarecido, a liberdade de contratar deve ser observada, restando a intervenção do órgão regulador como exceção. Diante do conflito instaurado entre as partes na Reclamação Administrativa, o caso concreto demonstrou que o tempo de acampamento na rede visitada era elemento de conflito.

No presente caso, o Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8178294), de 21/03/2022, arbitrou no item II o prazo de 90 (noventa) dias para realização de aditivo contratual. Foi estabelecido no item III e IV que as partes celebrem instrumento específico para esse atendimento.

Para a solução do conflito posto com o estabelecimento de direitos e obrigações das partes envolvidas, foi imprescindível o estabelecimento do lapso temporal. Nos termos do art. 76 do Regulamento do SMP, a princípio, a condição de temporalidade deve ser negociada pelas partes, restando o dever de aplicação de equidade com as demais. Ocorre que, considerando o disposto no PGMC, as empresas com PMS devem contratar segundo a ORPA e, conforme já apontado, é conferida a essas empresas a prerrogativa de ofertar as condições que serão homologadas.

No processo de homologação da ORPA, definiu-se o estabelecimento de um lapso temporal como um de seus elementos integrantes, sendo indicado o prazo de 90 (noventa) dias. Na análise proferida no processo de homologação, tal prazo foi considerado razoável, visto que o roaming visa a garantir a conectividade de pessoas ou de máquinas ao SMP que estejam passando de forma transitória por outra rede.

Apesar das alegações, a ALGAR não conseguiu apresentar nenhum elemento que (i) descaracterizasse a necessidade do estabelecimento de um lapso temporal; e (2) enfraquecesse a oferta do prazo de 90 (noventa) dias.

Na Análise nº 37/2022/AC (SEI nº 8899710), nos itens 4.110 e ss, tratou-se especificamente sobre a necessidade de delimitação da transitoriedade do roaming, onde ficou reforçado o entendimento de que se possibilita ao usuário visitante acessar a rede fora de sua área de registro. Portanto, a decisão proferida pela Anatel em nada inova em relação ao cenário atual, apenas intensifica a característica de transitoriedade do acesso, inclusive ancorada em prazos razoáveis praticados pelo setor.

O que não pode ocorrer é a existência de um acordo de atendimento a usuário visitante em que são comercializados planos para usuários residentes em localidades não cobertas pela ALGAR, os quais seriam atendidos, de forma permanente, por meio de acordo de roaming. O roaming permite a manutenção de conectividade dos usuários em outra rede, porém não pode ser utilizado para a criação de um racional de extensão da Área de Prestação atemporal da empresa. É importante dizer que a ALGAR participou de diversos certames licitatórios e nessas ocasiões poderia ter adquirido faixas de frequências para atendimento em todo o Brasil. No entanto, por uma escolha mercadológica da própria empresa, optou por manter outorga apenas em suas áreas de registro atuais. Logo, não pode se valer de um acordo privado com outra operadora para estender artificialmente sua área de prestação, desvirtuando a lógica regulamentar sobre o atendimento de usuário visitante. O roaming não é um instrumento que permite a possibilidade da área de outorga de uma empresa se expandir nacional ou internacionalmente sem respeito ao regulamento. O "roaming permamente" é uma contradição em si.

Outro ponto importante a se mencionar é que, mesmo a ALGAR trazendo um levantamento sobre modelos regulatórios de outros países, com intuito de combater o modelo regulatório brasileiro, eventuais distinções de modelos regulatórios internacionais não afastam a aplicação do ordenamento jurídico nacional. Considerações sobre o modelo regulatório ou a regulamentação vigente não são tratadas em sede de Reclamação Administrativa devendo ser observado o procedimento normativo a ser seguido, como está previsto no art. 62 e ss do RIA, com a oitiva dos vários setores envolvidos e da população em geral.

No tocante à continuidade de atendimento e a possibilidade de prejuízo aos usuários da ALGAR, as determinações do Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP são diretas em determinar que as partes negociem previsão contratual sobre aquilo que ultrapasse o período de visitação de 90 (noventa) dias, de acordo com o item III, conforme bem colocado pela área técnica em seu Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946):

4.8.2. Verifica-se que a decisão administrativa reconheceu a existência da possibilidade de que as partes negociem condições e valores particulares para o atendimento de terminais que necessitem acampar em roaming por mais de 90 (noventa) dias, o que por certo exige que a ALGAR tenha que reavaliar a álea econômica do modelo de negócio que apresentou ao mercado.

4.8.3. Os argumentos da ALGAR tentam criar um ambiente de comoção sobre a possibilidade dos clientes da ALGAR serem os grandes prejudicados. Ocorre que os usuários do serviço de telecomunicações não podem ser utilizados como escudos para manutenção de modelo de negócio não aderente ao arcabouço normativo vigente. Por certo, o usuário do serviço de telecomunicações é o elo da cadeia a que sempre se destina um maior cuidado para que ele não seja atingido.

4.8.4. A própria ALGAR reconhece em sua manifestação que o atual consumidor não ficará sem serviço de telecomunicações, mas pode a companhia perder alguns clientes para outras empresas. Isso ocorre porque o racional econômico é a avaliação sobre qual a empresa forneceria o serviço com melhores condições de abrangência geográfica, temporal e valores pagos pelo serviço.

4.8.5. As condições de abrangência geográfica, temporal e valores pagos pelo serviço são elementos caracterizadores de produtos ofertados ao mercado, os quais são modelados conforme insumos disponíveis à exploradora do serviço de telecomunicações. Nesse sentido, observa-se a avaliação da estratégia empresarial de cada empresa em construir rede própria ou fechar acordos para a utilização da infraestrutura de outros a fim de compor os insumos necessários à oferta do produto ao mercado.

4.8.6. Cabe também pontuar que existem outros produtos de atacado que podem ser utilizados pela ALGAR para obter maior alcance territorial. Nesse caso, ela poderia utilizar-se das possibilidades previstas no Regulamento sobre Exploração do Serviço Móvel Pessoal por Meio de Rede Virtual, aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010, e alterado pela Resolução nº 663, de 21 de março de 2016. A referida regulamentação dispõe sobre a possibilidade de uma empresa alcançar o mercado por meio da sua caracterização como uma Autorizada de Rede Virtual ou Credenciada, sendo que, em ambos os casos, a ALGAR conseguiria ampliar a sua atuação territorial para além dos limites da sua atual outorga para a exploração do SMP.

4.8.7. A ALGAR sinalizou que a CLARO estaria se furtando a analisar os seus pedidos para a contratação desses produtos. Ocorre que não restou demonstrado no processo toda a cadeia percorrida para a efetiva negociação desses produtos.

4.8.8. De qualquer forma, para sanar qualquer conduta omissiva, existe a determinação de que, em sendo real interesse da ALGAR nesse tipo de contratação, a CLARO tem a obrigação de avaliar o pedido e oferecer a devida resposta.

4.8.9. Não cabe à Agência determinar qual produto deve a ALGAR contratar, mas cabe à Agência envidar esforços no sentido de garantir um ambiente de justa negociação. Em existindo uma negativa de contratar ou conflito sobre cláusulas contratuais, a Agência pode ser evocada a arbitrar determinado aspecto, conforme previsão de competências do Regulador.

4.8.10. De fato, o que se observa é que a ALGAR não explorou em sua plenitude o exercício das possibilidades previstas no Regulamento sobre Exploração do Serviço Móvel Pessoal por Meio de Rede Virtual, aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010, e alterado pela Resolução nº 663, de 21 de março de 2016. Por esse instrumento, existe a possibilidade formal e efetiva de a ALGAR tornar-se uma Autorizada de Rede Virtual e, assim, com todas as potencialidades de uma prestadora do SMP regular, ampliar de fato os limites geográficos de sua atuação.

A Lei Geral de Telecomunicações (LGT) traz consigo a busca por um ambiente competitivo e diversificado no setor de telecomunicações, devendo a Agência zelar pelo fomento à geração de competição e inovação no âmbito dos serviços, inclusive os que se utilizam do espectro.

Tais meandros são para garantir que o maior número possível de agentes de mercado tenha acesso a quantidades adequadas de espectro, a um preço adequado, o que acaba por influenciar o modelo concorrencial do setor de telecomunicações. Lotes de espectro e os tetos de aquisição representam fatores diretamente relacionados à configuração final de mercado, o que demanda rigorosa análise econômica para que o objetivo da regulação seja alcançado com sustentabilidade.

Por isso a coexistência de outorgas nacionais e regionais também nos Editais de Licitação de Radiofrequência, permitindo-se a participação de agentes de diferentes portes econômicos no setor. Esse modelo desafia a Agência a construir um ambiente regulatório-concorrencial que permita àqueles que obtenham lotes regionais de frequência avançar efetivamente na prestação de serviços. Dentre as medidas adotadas, a título de exemplo, têm-se: (i) o roaming nacional, que permite que os usuários mantenham a possibilidade de usufruir do SMP quando fora da Área de Prestação da sua operadora Regional; e (ii) a possibilidade de se tornar uma Autorizada de Rede Virtual (MVNO), nos termos do Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de Rede Virtual (RRV - SMP), passando a empresa a explorar o serviço de telecomunicações usando virtualmente a rede da empresa que a hospeda.

Essas possibilidades são objeto das relações de atacado estabelecidas entre as empresas do setor, tendo a Agência primado pelo desenvolvimento da liberdade da atividade econômica, privilegiando o exercício da negociação entre as partes e o respeito aos contratos bilateralmente estabelecidos.

Ocorre que, para garantir que a exploração econômica do setor de telecomunicações se dê em bases competitivas, a Agência atua em pontos específicos do mercado, por meio de instrumentais jurídicos apresentados previamente a sociedade, nos quais, apresentam as medidas de intervenção de forma a trazer um equilíbrio nas relações, como exemplo, a Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA), prevista no Plano Geral de Metas da Competição (PGMC).

Por ser uma medida de intervenção, a ORPA passa por todo um processo minucioso de estudo e envolve várias etapas, inclusive a participação da sociedade, o que dá legitimidade à medida de intervenção, posto que subtrai das partes o poder de negociar aspectos contratuais. Nesse ponto, entendo cabível destacar o que segue do Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946):

4.10.7. Em síntese, o caminho para a adoção de uma medida de intervenção que determine a contratação em observância às condições de ORPA tem como precedente um estudo do mercado e avaliações sobre como determinado produto adquirido no atacado pode, de fato, interferir nas vendas no varejo de determinado serviço de telecomunicações. Portanto, compreender qual o objeto de análise do mercado relevante é essencial para se estabelecer o alcance do produto de atacado a ser negociado necessariamente em observância a ORPA. Essa trilha, amplamente debatida com a sociedade, é que confere legitimidade na intervenção sobre as relações privadas.

Após homologada a ORPA, a prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (PMS) tem o dever de ofertar seu produto de atacado nas características e condições de preço previstos, a todos os interessados, como forma de garantir a isonomia entre os agentes.

Nos termos do PGMC vigente o roaming se caracteriza pela oferta de conectividade para usuários visitantes de outras redes de telecomunicações móvel na dimensão geográfica Área de Registro – AR (art. 3º, inciso V, Anexo IV do PGMC). Ademais importa considerar que o mercado analisado não contempla a análise do mercado de IoT e M2M e que ao roaming nacional está intrínseca a característica de visitação e temporalidade, conforme exposto no Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946):

4.10.15. Como acima demonstrado, a Agência sempre fundamentou nos seus instrumentos que o roaming tem características de visitação, por pressuposto lógico, isso significa que visita não pode ser permanente, porque se assim o fosse seria morador. Inclusive, dos pontos destacados dos estudos de roaming que embasaram o primeiro e segundo ciclos do PGMC, observa-se que o mercado estudado não levou em consideração o universo M2M e IoT.

Portanto, a ORPA homologada que se destina ao produto de atacado de roaming apenas deve permitir que os usuários mantenham a possibilidade de usufruir do SMP quando fora da Área de Prestação da sua operadora Regional. Reforça-se a condição da itinerância como característica do SMP que permite ao usuário a condição temporária de visitante, para permitir o acampamento em diferentes redes e regiões geográficas.

Assim, considerando a argumentação trazida pela ALGAR, verifica-se que esta busca contratar produto de atacado não definido nos termos da ORPA homologada, que não contempla o denominado acampamento permanente. Ao requerer a permanência do roaming, a prestadora ressalta sua intenção de atuar através do roaming no mercado nacional, em clara afronta à sua condição regional de outorga e ao produto definido pelo PGMC. Como destacado pela área técnica, nesse pleito, a ALGAR ignora o sistema de outorga brasileiro, no qual se estrutura o sistema de direitos e obrigações conferidos a cada tipo de outorga e agente.

Cumpre pontuar que a área de serviço da prestadora não se confunde com a área de prestação. A primeira diz respeito à área geográfica em que ela pode apresentar como área de atendimento ao firmar a contratação com usuários, já a segunda diz respeito ao Termo de Autorização firmado junto à Anatel. O Regulamento do SMP traz em seu art. 75 que a prestadora de SMP na Área de prestação deve atender a todos os usuários próprios ou visitantes. Já o art. 76 direciona o roaming ao sistema de pactuação entre as empresas, ou seja, não é uma condição obrigatória, mas em existindo a oferta a um player deve ser garantida aos demais interessados as condições equivalentes.

O PGMC dispôs sobre a necessidade de apresentação de ORPA a ser homologada para o produto roaming, garantindo o tratamento isonômico a ser ofertado por meio das condições homologadas e não apenas a extensão de condições equivalentes conseguidas em negociações privadas. Portanto, a Agência reconhece a importância do roaming para o bom desenvolvimento do setor, imprimindo inclusive esforços na construção de ambiente que concede a oportunidade para um ambiente permeável na aquisição desse insumo de atacado pelas empresas de forma isonômica, de tal maneira a permitir que sejam desenvolvidos diferentes Planos de Serviço aptos a atender os diferentes anseios dos usuários.

Esclarece a área técnica no seu Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946):

4.12.8. Pela lógica das prestadoras de serviço de telecomunicações, o roaming é um produto de atacado. A princípio, cabe a cada prestadora de telecomunicação avaliar em que medida se faz necessária a aquisição desse produto, a fim de que se possa desenhar o portfólio de ofertas que serão disponibilizadas para a contratação dos usuários do serviço de telecomunicações.

4.12.9. Mediante relações contratuais bilaterais de atacado, portanto, assegura-se que nas ofertas de varejo aos usuários, quando fora da área de prestação da operadora, os seus clientes possam se conectar à rede de telecomunicações das outras operadoras e, assim, fazer regular uso do serviço de SMP, garantindo-se que, caso queiram, possam usufruir da mobilidade pelo território geograficamente contemplado (Área de Prestação da prestadora contratada + área de roaming contratados).

4.12.10. Não se pode ainda afastar a realidade de que a opção em ser um operador nacional ou regional envolve investimentos correspondentes ao tamanho da outorga e assunção de responsabilidades quanto ao estabelecimento da infraestrutura necessária para a cobertura territorial compromissada junto à Anatel. Por uma questão de lógica, existe um racional entre esse investimento e os benefícios correspondentes.

4.10.11. Nesse sentido, não é demais assumir que aquele que busca uma outorga nacional ou regional precifica os custos da operação, como também as vantagens que irá dispor na modelagem de negócios a serem ofertados no varejo aos usuários.

Em relação ao processo de Anuência da venda da Oi Móvel, tanto o CADE quanto a ANATEL autorizaram a operação com restrições (CADE - Acordo em Contrato de Concentrações (ACC), Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 e Anatel - Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598)).

O Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), trouxe o dever de preservar as condições pactuadas em contratos de Roaming Nacional vigentes além do dever de serem apresentadas novas ORPAs de Roaming pelas adquirentes, in verbis:

c.6) determinar às Adquirentes que submetam à Superintendência de Competição:

c.6.1) em até 75 (setenta e cinco) dias contados da publicação da presente anuência, novas Ofertas de Referência no Mercado Relevante de Roaming Nacional, adequando seu conteúdo destinado a Prestadoras de Pequeno Porte – PPP, nos termos estabelecidos na regulamentação e ao disposto a seguir:

c.6.1.1) prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina à máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes;

c.6.1.2) preservar as condições pactuadas em contratos de Roaming Nacional vigentes;

c.6.1.3) contemplar o atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro (em regime de Exploração Industrial);

c.6.1.4) orientar os preços aos resultados do modelo de custos, mantida a possibilidade de estabelecimento de faixas de preços por quantidade e prazo da contratação, inclusive para regimes de contratação livres de compromissos de receita (pay as you go);

c.6.1.5) eliminar a distinção de tratamento técnico ou comercial para regiões objeto de metas de cobertura contratadas com o poder concedente; e,

c.6.1.6) extinguir condições de exclusividade, preferência ou restrições injustificadas ao direito de contratar o Roaming Nacional;

Inclusive, o pedido de repactuação de um contrato já firmado sob o fundamento da existência de homologação de nova ORPA cabe à empresa sem PMS (contratante), no caso a ALGAR, conforme garantido pelo art. 9º do Anexo V do PGMC.

Art. 9º A homologação de uma nova Oferta de Referência gera para a parte contratante o direito à adesão às novas condições homologadas.

§ 1º No exercício do direito de adesão, o contrato legado deve ser adequado às novas condições homologadas, inclusive o prazo de vigência, sendo mantidas as partes, o objeto e o volume originalmente contratado.

§ 2º Caso o contrato vigente possua condições de desconto, a parte contratada poderá cobrar da parte contratante o valor equivalente ao desconto concedido até o dia da solicitação da adesão às novas condições homologadas.

§ 3º A multa rescisória ou cláusula penal prevista no contrato não é aplicável no caso de exercício do direito de adesão previsto no caput e nos termos do § 1º.

§ 4º Poderá ser pactuado novo relacionamento contratual observadas as condições da Oferta de Referência desde que não coincida com o objeto do contrato legado.

§ 5º Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista neste artigo.

Note-se que o argumento trazido pela ALGAR não possui o condão de modificar a decisão recorrida. Como visto anteriormente, a vinculação ao contrato firmado por cumprimento do disposto no item II do Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP, em nada afetaria a possibilidade de adesão a possível nova ORPA homologada. O Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP aborda a relação já estabelecida entre as partes e o conflito atual decorrente dela, ou seja, a aderência da conduta da ALGAR frente ao contratado e as disposições normativas vigentes.

Dessa forma, considerando o disposto no Acórdão Anatel nº 9 (SEI nº 7979598), quando for homologada nova ORPA de Roaming, as empresas Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) - condição na qual a ALGAR se inclui - poderão aderir às condições ali ofertadas, além de que poderão as Ofertantes na ORPA estabelecerem condições de uso transitório das redes quando da oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina à máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), esclarecendo que o lapso temporal pode ser observado para o roaming tanto para a comunicação entre pessoas, quanto para a comunicação entre máquinas.

Em atenção aos aspectos competitivos, permitir que a ALGAR mantenha a oferta de serviço nos moldes atuais é permitir que ela obtenha vantagem competitiva ilegítima em relação aos seus pares, até porque o mercado de IoT e M2M está em expansão.

A exploração do serviço de telecomunicações, em especial do SMP, envolve inúmeras aquisições e contratações, tais como Termos de Autorização, Aquisição de Frequências, Construção de Rede, Contratação de Elementos de Rede de Terceiros, além do que a amplitude da área de prestação de serviço de cada empresa depende dessas aquisições. Por certo que na modelagem dos negócios cada empresa faz a avaliação sobre qual a melhor forma de integrar os elementos de atacado, balizando os custos e os clientes que irá atingir. E nessa avaliação, as aquisições dos insumos de atacado e a utilização desses na prestação do serviço aos usuários devem estar em conformidade com as regras impostas a todo o setor.

Ratifico nesse item a preocupação da Anatel quanto à questão dos consumidores. Entretanto, por todos os fundamentos até aqui expostos, não há como se permitir a manutenção da atuação da ALGAR, nos moldes como hoje se observa. Dessa forma, nada mais justo que determinar o prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da presente decisão, para que as partes celebrem acordo ou aditivo ao acordo hoje existente, nos termos do que já foi determinado pela SCP no item II do Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8178294), com o fito de regularizar a prestação do serviço aqui discutida.

Embora a recorrente negue, mostra-se necessária a realização de ajustes na contratação de seus insumos de atacado, para poder continuar ofertando ao mercado modelo de negócio para serviço M2M e IoT de forma regular, sem se preocupar com a temporalidade do acampamento, seja na rede da ALGAR ou pela utilização da rede de outras operadoras.

Importante frisar que, com intuito de resguardar os consumidores, na hipótese de a ALGAR e a CLARO não chegarem a um consenso para regularizar a situação que deu início à reclamação administrativa em comento, entendo necessário que os usuários afetados sejam notificados imediatamente pela ALGAR, após transcorridos os 30 (trinta) dias acima citados, informando a data da interrupção do serviço, esclarecendo sobre a impossibilidade na continuidade do serviço, nesses moldes, e sobre a garantia de rescisão contratual sem multa.

Por fim e não menos importante, na ausência de acordo entre as partes no prazo fixado, considero relevante que se autorize a CLARO a interromper a prestação do roaming, de terminal da ALGAR TELECOM S.A. que ultrapasse o prazo limite para acampamento na rede, caso assim deseje, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da publicação da presente decisão.

Ressalte-se que este prazo foi estabelecido única e exclusivamente em respeito aos usuários que tem contratado essas ofertas irregulares colocadas no mercado pela ALGAR.

Mais odioso do que a Agência tomar uma decisão de abrupta interrupção do serviço é a conduta da ALGAR de querer valer suas pretensões utilizando esses usuários como escudo. Isso tem acontecido de forma recorrente nesta Agência, sendo um comportamento absolutamente inadequado. A Anatel não deixará os usuários desassistidos e por isso fixa esse prazo de 60 (sessenta) dias para que sejam comunicados e possam contratar ofertas prestadas por empresas que exploram a rede de telecomunicações de forma regular.

Essa solução negocial já deveria ter sido encontrada, não cabendo reiteração dos argumentos trazidos em sede de Reclamação Administrativa. Se a ALGAR tem interesse em prestar serviço em âmbito nacional, que busque os meios regulamentares. Outras soluções existem e devem ser buscadas pela própria ALGAR. O desfecho desse processo diante dessa abundância de possibilidades não poderia ser outro diante dessa tentativa de utilização de forma ilegítima e até clandestina da rede de operadora que tem abrangência nacional.

A Agência trata as Prestadoras de Pequeno Porte de forma diferenciada, nunca ferindo o princípio da impessoalidade. A eventual interferência apenas acontece quando alguém princípio legal deixa de ser observado, para defender interesses dos usuários e, sempre buscar atender o interesse público.

A conduta da ALGAR é claramente anticoncorrencial, tendo sido avisada diversas vezes sobre a irregularidade da conduta. No entanto, a empresa persistiu se utilizando de assuntos aleatórios, que não guardam relação com o objeto do presente recurso, apenas para ganhar tempo e conquistar tantos usuários quanto necessário para poder utilizá-los como escudo, tentando dificultar as medidas da Anatel para que a regulamentação fosse cumprida.

No tocante à possibilidade de abertura de PADO, não há o que se discutir, pois existe indícios de infração ao disposto no PGMC, em relação à prestação de serviço em área não outorgada, e ao avençado contratualmente com a CLARO, nos termos do artigo 158, IV, do RIA:

Art. 158. A Superintendência de Controle de Obrigações tem como competência:

IV - instaurar, instruir e decidir Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações e Procedimento de Acompanhamento e Controle;

Esses indícios estão muito claros. Não só a empresa fere o PGMC, como busca locupletar-se às custas da rede de outra empresa do setor de telecomunicações.

Importa mencionar ainda que a ALGAR apresentou Ação pelo Rito Comum com pedido de tutela de urgência em caráter incidental em face da Anatel, Processo nº 1028973-93.2022.4.01.3400, tendo por objeto a suspensão dos efeitos do Despacho recorrido, sendo deferida a tutela de urgência nos seguintes termos:

Ante o exposto, DEFIRO a tutela provisória tão somente para atribuir efeito suspensivo ao recurso administrativo interposto pela autora no Processo Administrativo nº 53500.012811/2020-31, suspendendo a eficácia dos itens “I”, “II”, e "VIII” do Despacho Decisório n. 54/2022/CPRP/SCP.

Aliás, essa tem sido uma prática comum. Busca-se o judiciário para tentar manietar a capacidade decisória do Conselho Diretor.

A SCP (Informe nº 121/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8491450)) encaminhou as informações solicitadas pela Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, por meio da COTA nº 01378/2022/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 8488409).

Por fim, é de suma importância que a SCP comunique à PFE-Anatel a presente decisão, tendo em vista a vinculação feita com o julgamento do presente recurso.

Sendo assim, consoante o disposto no §1º do artigo 50 da LPA, compartilho do entendimento da SCP, consignado no Informe nº 106/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8433946) para propor o conhecimento do Recurso Administrativo apresentado em face do Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP, e, quanto ao mérito, negar a ele provimento.

Em 31/08/2022, a ALGAR protocolou Pedido de retirada de pauta (SEI nº 9051223). Por entender que o processo está maduro o suficiente para ser submetido ao crivo deste Conselho Diretor, entendo por indeferir tal pedido. Ainda que assim não fosse, note-se que a petição é extemporânea e seu protocolo se deu após a publicação da pauta da Reunião do Conselho Diretor nº 915, na qual se incluiu o presente processo. Dessa forma, proponho o não conhecimento da petição extemporânea (SEI nº 9051223), nos termos da Súmula nº 21, de 10/10/2017.

A respeito do tratamento processual a ser dispensado a tal peça, faço referência às considerações exaradas pela PFE no Parecer nº 679/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 1881845).

No entendimento do Órgão Consultivo, faz-se necessário, em cada caso, avaliar se a apresentação de petição complementar, após a interposição de recurso, configura ou não abuso de direito do recorrente, isto é, se o interessado exerce seu direito visando a outro objetivo distinto do perquerido no processo, com intuito de retardar a decisão sobre o Recurso Administrativo. Igualmente pondera ser possível ao Conselho Diretor estabelecer um marco temporal para o conhecimento das petições protocolizadas após a remessa dos autos ao órgão colegiado, com o fim de evitar tumulto ao andamento do processo e o peticionamento extemporâneo acarretar que o Conselheiro que já tenha concluído seu voto tenha que reanalisá-lo.

A partir de tal entendimento, deliberou o Colegiado, na RCD nº 835, realizada em 5/10/2017, acerca da edição de Súmula com o seguinte teor:

As petições extemporâneas, quando não caracterizado abuso do exercício do direito de petição, devem ser conhecidas e analisadas pelo Conselho Diretor desde que protocolizadas até a data de divulgação da pauta de Reunião na Biblioteca e na página da Agência na internet.

É facultado o exame dessas petições, no caso concreto, pelo Conselheiro ou pelo Conselho Diretor após o prazo estipulado e até o julgamento da matéria, sobretudo se a manifestação do interessado trouxer a lume a notícia de fato novo ou relevante que possa alterar o desfecho do processo.

Não há necessidade de desentranhamento de petições extemporâneas, ainda que não conhecidas por esse órgão colegiado.

Dito isso, por entender que o processo está maduro o suficiente para ser submetido ao crivo deste Conselho Diretor neste momento considerando que a petição é extemporânea e seu protocolo se deu após a publicação da pauta da Reunião do Conselho Diretor nº 915, na qual se incluiu o presente processo, proponho ao Conselho Diretor não conhecer da Manifestação (SEI nº 9051223), nos termos da Súmula 21, de 10/10/2017. Até porque a petição em nada acrescenta à argumentação já trazida ao processo, sendo uma clara tentativa de se procrastinar essa deliberação.

Ante o exposto, pelas razões e fundamentos constantes desta Análise, proponho ao Conselho Diretor:

conhecer do Recurso Administrativo interposto para, no mérito, negar-lhe provimento;
b) determinar à Superintendência de Competição que informe a presente decisão à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, em razão do processo judicial em curso;
c) fixar o prazo máximo de 30 (trinta) dias, contado a partir da publicação da presente decisão, para que as partes celebrem acordo ou aditivo ao acordo hoje existente, nos termos do que já foi determinado pela SCP no item II do Despacho Decisório nº 54/2022, com o fito de regularizar a prestação do serviço nos moldes em que deu início à presente reclamação;
d) determinar, na ausência de formalização de acordo ou aditivo no prazo previsto na alínea "c", que a ALGAR TELECOM S.A. comunique imediatamente após esse prazo aos usuários afetados o encerramento da exploração do serviço e a possibilidade de rescisão contratual sem cobrança adicional de multa ou eventuais acréscimos;
e) autorizar, na ausência de acordo entre as partes, que, no prazo de 60 (sessenta) dias após a publicação da presente decisão, a CLARO S.A. interrompa a prestação do roaming, de terminal da ALGAR TELECOM S.A. que ultrapasse prazo limite para acampamento na rede, caso assim deseje; e
f) não conhecer da petição extemporânea apresentada pela Algar, nos termos da Súmula nº 21, de 10/10/2017, tendo em vista que seu protocolo se deu em momento posterior à publicação da pauta da Reunião do Conselho Diretor nº 915.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 02/09/2022, às 14:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 9000787 e o código CRC BB5EAE09.