Voto nº 8/2024/AC

Processo nº 53500.015707/2016-11

Interessado: CLARO S.A.

CONSELHEIRO

ARTUR COIMBRA DE OLIVEIRA

ASSUNTO

Recurso Administrativo interposto por Claro S.A. em face de Despacho que manteve decisão anterior que reconheceu os valores relativos ao ônus contratual do Serviço Móvel Pessoal (SMP), para o biênio 2014/2015, devido em virtude da prorrogação do direito de uso das radiofrequências associadas aos Termos de Autorização nº 149/2013/PVCPA/PVCP/SPV-Anatel, nº 150/2013/PVCPA/PVCP/SPV-Anatel e nº 151/2013/PVCPA/PVCP/SPV-Anatel.

EMENTA

RECURSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS CONTRATUAL DEVIDO PELA PRORROGAÇÃO DO DIREITO DE USO DAS RADIOFREQUÊNCIAS ASSOCIADAS AO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP). BIÊNIO 2014/2015. NATUREZA CONTRATUAL. PRAZO PRESCRICINAL DE 10 ANOS. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO REITERADO DO CONSELHO DIRETOR. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA GESTÃO EFICIENTE DO ESPECTRO. METODOLOGIA DE SEGREGAÇÃO DE RECEITAS EM RELAÇÃO ÀS RADIOFREQUÊNCIAS PRORROGADAS. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO POPULACIONAL COMO FATOR DE PROPORCIONALIZAÇÃO PARA O CÁLCULO DO ÔNUS. OPERACIONALIZAÇÃO DA METODOLOGIA DO ACÓRDÃO Nº 707/2018. CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL.

1. Recurso Administrativo interposto por Claro S.A. contra o Despacho Decisório nº 114/2021/COGE/SCO, de 10 de novembro de 2021 (SEI nº 6603020), que manteve decisão anterior que reconheceu os valores relativos ao ônus contratual do Serviço Móvel Pessoal (SMP), para o biênio 2014/2015, devido em virtude da prorrogação do direito de uso das radiofrequências associadas aos Termos de Autorização nº 149/2013/PVCPA/PVCP/SPV-Anatel, nº 150/2013/PVCPA/PVCP/SPV-Anatel e nº 151/2013/PVCPA/PVCP/SPV-Anatel.

2. O ônus devido em virtude da prorrogação do direito de uso de radiofrequências associadas à autorização para prestação do SMP possui natureza contratual, uma vez que se origina de contrato firmado entre as partes, e não deriva de lei. O valor correspondente ao ônus contratual é, portanto, uma contrapartida pelo direito de uso das radiofrequências associadas ao SMP, definida conforme cláusula constante nos Termos de Autorização. A Prestadora aderiu, de forma voluntária, aos termos do contrato, sujeitando-se às regras de cobrança nele previstas. Considerando-se que não existe legislação específica quanto ao prazo prescricional da cobrança em questão, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos disposto no art. 205 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

3. A Súmula nº 13, de 31 de outubro de 2012, consolidou entendimento reiterado do Colegiado sobre a base de cálculo do ônus contratual previsto nos Termos de Autorização do SMP, não podendo ser caracterizada, portanto, como norma inédita ou nova interpretação, cuja aplicação retroativa seria vedada pelo ordenamento jurídico.

4. Nos termos da Súmula nº 13/2012, é de se manter a composição da base de cálculo de receita sobre a qual incide o ônus, identificada como toda e qualquer receita auferida como proveito econômico das autorizadas decorrentes direta ou indiretamente da prestação do SMP, o que inclui receitas de cessão de infraestrutura ou cessão de meios de rede, venda de mercadorias, interconexão, multas,  cofaturamento (ou cobilling), planos de dados, Serviço de Valor Adicionado (SVA), vendas de chips (SIM Card) e aparelhos. Conforme previsto na referida Cláusula, excluem-se somente impostos e contribuições sociais incidentes.

5. Pela utilização do critério populacional para segregação de receitas em áreas menores que a de um estado.

6. A metodologia de cálculo do ônus contratual deve prever a inclusão de todas as radiofrequências envolvidas no denominador do fator de proporcionalidade nas situações em que o Termo a ser prorrogado abarque subáreas. 

7. O emprego de mecanismos de precificação que induzem o uso mais eficiente do espectro radioelétrico pode resultar em benefício ao usuário, uma vez que pode promover a redução dos preços finais ao consumidor.

8. Provimento parcial do Recurso Administrativo.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT);

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento do Serviço Móvel Pessoal (RSMP), aprovado pela Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007 e alterações;

Súmula nº 13, de 31 de outubro de 2012;

Acórdão nº707, de 13 de dezembro de 2018;

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB - Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942);

Lei nº 9.784/1999 - Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

Informe nº 322/2023/COGE/SCO (SEI nº 10847963);

Informe nº 118/2023/COGE/SCO (SEI nº 11255150);

Análise nº 28/2023/MM (SEI nº 10085827);

Voto nº 1/2024/VA (SEI nº 11338357);

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Administrativo (SEI nº 7794721) interposto por Claro S.A., inscrita no CNPJ nº 40.432.544/0001-47, em face do Despacho Decisório nº 114/2021/COGE/SCO, de 10 de novembro de 2021 (SEI nº 6934348), que decidiu por (i) conhecer a impugnação e não reformar a decisão consubstanciada no Despacho Decisório nº 16/2021/COGE/SCO (SEI nº 6452477), de 26 de fevereiro de 2021, e (ii) intimar a Interessada para, querendo, interpor Recurso Administrativo, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 115 do Regimento Interno da Anatel. e Lei nº 9.784/99.

A descrição dos fatos referentes a este Processo se encontra no VOTO Nº 1/2024/VA (SEI nº 11338357), no qual o ilustre Conselheiro Relator Vicente Aquino propôs conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo.

Na 929ª Reunião do Conselho Diretor, realizada em 8 de fevereiro de 2024, solicitei vista desta matéria, com fundamento no art. 15 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013. Vale destacar que, na mesma reunião, também solicitei vista nos processos nº 53500.002614/2016-27 e 53500.002263/2016-54, por tratarem também de Recursos Administrativos que contestam os valores relativos ao ônus contratual do Serviço Móvel Pessoal (SMP) devidos pelas empresas e TELEFONICA BRASIL S.A. e TIM S.A., respectivamente.

É o breve relato dos fatos.

FUNDAMENTAÇÃO

I - Das considerações iniciais

Inicialmente, destaca-se que o Conselheiro Vistor Vicente Aquino analisou detidamente a matéria de forma ampla e competente, acolhendo a proposta do Conselheiro Relator, Moisés Moreira, quanto ao entendimento sobre as receitas que integram a base de cálculo, os valores a título de tributo considerados no cálculo do ônus e a exclusão de faixas de frequências de 700 MHz e 2.500 MHz. De outra forma, entendeu necessário reformar as questões sobre a metodologia aplicada e o cálculo do valor devido. 

Quanto aos pontos acolhidos pelo ilustre Conselheiro Vistor, entendo correto o entendimento, em especial no que se refere à aplicabilidade das receitas diretas e indiretas advindas da prestação do SMP, visão à qual filio-me integralmente. Passo então a tratar dos demais pontos, supostos erros metodológicos e no cálculo do valor devido, objeto do meu pedido de vistas. 

As minhas considerações estão centradas na aplicação da metodologia de segregação de receitas do SMP por radiofrequências, nos termos do que foi aprovado pelo Acórdão nº 707/2018 (SEI nº 3610991), cuja fundamentação encontra-se na Análise nº 80/2018/SEI/LM (SEI nº 2617348).  A metodologia prevista no referido Acórdão prevê que o ônus contratual do SMP seja calculado de forma a considerar as receitas de forma proporcional às faixas objeto de renovação em contraposição à antiga metodologia que não se utilizava de tal fator de proporcionalidade, sendo cobrado 2% (dois porcento) da Receita Operacional Líquida, de forma integral, por cada radiofrequência renovada em uma mesma área.

Desta forma, a evolução metodológica buscou racionalizar a cobrança do ônus contratual, tendo em vista que, em uma mesma área, uma prestadora do SMP pode se utilizar de diversas faixas de radiofrequência, de forma agregada, para fruir as receitas advindas da prestação do serviço. É fato que um usuário do SMP, ao contratar o serviço, não elege as radiofrequências que deseja utilizar, ficando sujeito à disponibilidade de cobertura de cada uma das faixas detidas por sua prestadora, assim como também fica condicionado à compatibilidade de seu terminal aos arranjos de radiofrequência utilizados em território nacional e isso não altera de nenhuma forma o montante pago pelo serviço contratado. Ainda, deve-se considerar que a partir da quarta geração de tecnologia móvel foi implementada a funcionalidade de agregação de canais, Carry Aggregation, o que eleva ainda mais a complexidade operacional para a identificação das frequências utilizadas pelo terminal do usuário, uma vez que esse recurso funciona dinamicamente de acordo com a disponibilidade de canais na área de cobertura das estações rádio base da prestadora. Dessa forma, a evolução da metodologia buscou tornar o cálculo do ônus mais justo e coerente, buscando utilizar, de forma aproximada, a contribuição da receita proveniente de cada faixa de radiofrequência.

Portanto, desde a citada decisão colegiada, a Anatel emprega a seguinte fórmula para o cálculo do ônus contratual do SMP, à qual pode-se notar o acréscimo de um "fator de proporcionalidade" à direita da equação:

Dito isso, cumpre apontar os recentes processos similares em deliberação, por meio dos quais recorre-se da cobrança estabelecida pela Agência, pois não estariam sendo consideradas certas radiofrequências no denominador do fator de proporcionalidade nas situações em que o Termo de Autorização a ser renovado contemplasse uma área maior que a abrangência destas radiofrequências e cujas sobreposições supostamente inviabilizariam o correto cálculo do ônus.

É o caso do presente processo, em que a Claro S.A. requer a inclusão das radiofrequências ativas em relação o biênio 2014/2015. Em meu voto, discorro sobre esta questão com o objetivo de sedimentar o entendimento do tema, tendo sido já apresentadas duas visões distintas no âmbito deste processo, no qual o Conselheiro Moisés Moreira, em sua Análise nº 28/2023/MM (SEI nº 10085827) sustenta que a metodologia aprovada pelo Acórdão nº 707, de 13 de dezembro de 2018, pressupõe que a proporcionalização das receitas deve considerar todas as radiofrequências em uso na área correspondente à radiofrequência prorrogada não havendo motivos para que as radiofrequências com área de abrangência inferior não sejam computadas.

A referida Análise trouxe, de forma bastante didática, cenários hipotéticos de renovação da autorização de radiofrequências em que foram apresentadas áreas de cobertura diferentes em sobreposição para as quais foram simulados os valores relativos ao ônus contratual do SMP. Por sua vez, em seu Voto nº 1/2024/VA (SEI nº 11338357), o Conselheiro Vicente Aquino diverge da metodologia, acompanhando a visão e o racional apresentado pela Área Técnica no Informe nº 322/2023/COGE/SCO (SEI nº 10847963). 

II - da metodologia de segregação de receitas

Em sua petição (SEI nº 7794721), a Claro S.A. argumenta sobre possíveis erros metodológicos no cálculo do ônus contratual relativo à prorrogação dos Termos de Autorização nº 150/2013/PVCPA/PVCP/SPV-Anatel e 151/2013/PVCPA/PVCP/SPV-Anatel, celebrados entre esta Agência e a CLARO, referente ao biênio 2014/2015, cujo vencimento deu-se em 30 de abril de 2015. Alegou que a Agência, nestes autos, não seguiu as premissas fundamentais estabelecidas na decisão do Conselho Diretor que aprovou a metodologia de segregação de receitas, cuja decisão está materializada no Acórdão nº 707/2018. Por seu turno, a Área Técnica combateu as argumentações da Recorrente por meio do Informe nº 14/2022/COGE/SCO (SEI nº 7906641).

O Conselheiro Relator apropriadamente trouxe o cerne da controvérsia expondo as duas visões: da Área Técnica, aderente ao entendimento que somente podem ser consideradas no denominador da fórmula as radiofrequências com área de abrangência igual ou superior à área de abrangência da radiofrequência objeto da incidência do ônus, e da prestadora, que de outra forma entende que devem ser consideradas, no denominador da fórmula, todas as radiofrequências utilizadas na área de abrangência da radiofrequência objeto da incidência do ônus. Para tanto, a aplicação da fórmula deve considerar subáreas, correspondentes às áreas de menor abrangência.

Ante a controvérsia apresentada, convém inicialmente informar sobre as faixas de frequências autorizadas envolvidas e as respectivas Áreas Geográficas de Prestação (AGP). Como se depreende dos Termos de Autorização conferidos à Prestadora, as áreas de abrangência dos Termos nº 149/2013, 150/2013 e 151/2013, e respectivas faixas de frequências, são:

Dado que a aplicação da metodologia considera todas as faixas em uso no ano anterior ao vencimento do ônus, é oportuno informar sobre os demais termos em vigência no biênio 2014/2015 para cada Estado.

De acordo com as tabelas 1 e 2, para o Termo nº 149/2013, as áreas de abrangência deste termo coincidem com as áreas de abrangência dos demais termos, ou seja, os recortes geográficos são idênticos para todos os termos prorrogados e sob primeira vigência. No entanto, para os Termos nº 150/2013 e 151/2013, constata-se que as áreas de abrangência possuem recortes geográficos distintos. Para estes casos, o Conselheiro Relator investigou, por meio de cenários hipotéticos, os efeitos das interseções de subáreas no cálculo do ônus. Esse estudo indicou que, superados os obstáculos operacionais, a proporcionalização da receita em função da inclusão de recortes geográficos menores para o cálculo do ônus, não seria nada além do que a plena aplicação do Acórdão nº 707/2018. 

A lógica por trás do fator de proporcionalização de radiofrequência é alocar as receitas obtidas com a prestação do serviço, de forma proporcional, pelas diferentes faixas utilizadas pela prestadora em uma determinada Área Geográfica de Prestação - AGP. Ocorre que, considerando a hipótese de se calcular o ônus contratual relativo a um Termo de Autorização cuja abrangência envolva subáreas com distintas radiofrequências em uso, é necessário realizar a separação do cálculo em diferentes subáreas que estejam abrangidas pelas mesmas radiofrequências. O mesmo racional é exposto na Análise do Conselheiro Moisés Moreira:

Análise nº 28/2023/MM

4.103. Conforme anteriormente resumido, a Claro pleiteia que todas as radiofrequências utilizadas na área de abrangência das radiofrequências prorrogadas sejam consideradas no cômputo do denominador da fórmula, mesmo aquelas que possuem abrangência menor. Para tanto, bastaria separar o cálculo com base nessas áreas menores, considerando portanto a receita correspondente a esta subárea.

4.104. Por sua vez, a área técnica aponta que prosseguir como solicitado pela prestadora seria um caminho discricionário, e equivaleria a criar submetodologias, e que a metodologia aprovada pelo Acórdão nº 707/2018 não teria previsto tal situação. Assim, sustenta que as radiofrequências de menor abrangências devem ser desconsideradas, independente de terem contribuído para a geração de receita.

4.105. De fato a metodologia aprovada pelo Conselho Diretor não previu considerações discricionárias, tampouco tratou de submetodologias que seriam aplicadas a casos específicos. Contudo, está muito claro que a intenção com a criação da metodologia era de buscar uma justa proporcionalização da receita, considerando todas as radiofrequências que de fato contribuíram para sua formação.

4.106. Em nenhum momento, nem a fórmula aprovada pelo Conselho Diretor, nem a fundamentação para essa decisão, trouxe qualquer limitação quanto à abrangência geográfica das autorizações de espectro que deveriam ser consideradas no cálculo. Assim, me parece razoável considerar todas as faixas autorizadas na região, mesmo que para isso a aplicação da fórmula se faça em duas ou mais etapas, considerando as respectivas áreas menores. (grifos nossos) 

Alinho-me com o entendimento do Conselheiro Moisés que a metodologia aprovada pelo Conselho Diretor, por meio do Acórdão nº 707/2018, apesar de não ter estabelecido a separação do cálculo em subáreas também não estabeleceu que, em tais casos, as radiofrequências com menor abrangência deveriam ser desconsideradas. Neste sentido, entendo que o argumento apresentado pela Área Técnica não mereça prosperar, visto que a própria adoção da segunda abordagem poderia ser encarada como uma "submetodologia" que, contudo, a meu ver, vai ao encontro da premissa de justa proporcionalização da receita, presente na metodologia, como bem apontado pelo Conselheiro Relator.

Ainda em consonância com o exposto na Análise nº 28/2023/MM e o voto do Eminente Conselheiro Vicente Aquino (Voto nº 1/2024/VA - SEI nº 11338357) no referido processo, vale destacar que a Área Técnica, na análise do presente caso, não incorre em erro material, considerando-se o fato de que há precedentes em processos anteriores nos quais o Conselho Diretor optou por acolher o entendimento da Área Técnica:

Voto nº 1/2024/VA

5.19. O Relator expôs que não estamos diante do primeiro processo no qual a discussão do aspecto geográfico da aplicação da metodologia se apresentou. De fato, em processos anteriores, o Conselho Diretor decidiu por acompanhar o entendimento da Área Técnica, seguindo integralmente seu posicionamento segundo o qual somente podem ser consideradas no denominador da fórmula as radiofrequências com área de abrangência igual ou superior à área de abrangência da radiofrequência objeto da incidência do ônus (vide Acórdão nº 428, de 23 de dezembro de 2021 - SEI nº 7849416 - Processo nº 53500.017999/2014-65).

5.20. Desse modo, concordo com o eminente Conselheiro Relator Moisés Moreira ao não apontar erro material da Área Técnica, considerando que há precedente desse cálculo, corretamente empregado.

Visando explicitar seu entendimento sobre a justa proporcionalização, em sua Análise, o Conselheiro Moisés utiliza de três cenários hipotéticos envolvendo o uso de diferentes radiofrequências em áreas e subáreas. No primeiro exemplo, considera-se uma prestadora operando no Estado de São Paulo, possuindo somente dois termos autorizados, ambos prorrogados. O primeiro termo teria a abrangência da Área de Registro 11, enquanto o segundo termo abrangeria todo o estado de São Paulo. Considera que, adotando a premissa da metodologia aprovada pelo Acórdão nº 707/2018, seria de esperar que a soma do ônus contratual devido na prorrogação de cada termo resultasse em 2% de toda a receita da prestadora no estado.

Alinho-me integralmente a esta visão, uma vez que a metodologia buscou exatamente este objetivo: o de proporcionalizar o valor devido pela prorrogação dos distintos termos em determinada área, de forma que cada um desses termos gerasse um ônus proporcional, garantindo a totalização de 2% da Receita Operacional Líquida (ROL) desta mesma área. O Conselheiro Moisés demonstra que, caso se opte por excluir as radiofrequências com área de menor abrangência do denominador do fator de proporcionalidade, fatalmente será obtido valor total maior que os 2% da ROL.

A Área Técnica, por meio do Informe nº 322/2023/COGE/SCO (SEI nº 10847963), discorda da abordagem, apontando que não se observa na realidade situações que se amoldem no exemplo hipotético formulado pelo Conselheiro. Argumenta que as prestadoras possuem uma grande quantidade de termos, sendo uns em período de prorrogação, enquanto outros no período de sua primeira vigência. Também cita a apuração relativa ao ônus contratual do Termo nº 150/2013 que, levando em consideração que a empresa teria várias outras radiofrequências que comporiam o denominador do fator de proporcionalidade, as frações de receita consideradas em cada área seriam bem inferiores às obtidas no primeiro cenário hipotético.

Entendo que as considerações da Área Técnica explicitam a complexidade de aplicação da metodologia aprovada pelo Acórdão nº 707/2018 nos casos concretos em que ocorrem recortes geográficos distintos e sobrepostos. No entanto, ainda que legítima a preocupação, há que se entender que esse ponto não afasta da procedência do racional proposto, uma vez que, quanto maior a quantidade de áreas menores, menor será o percentual de receita aplicado a cada uma delas, de modo que não vejo motivos para considerar isso como um aspecto negativo da metodologia.

No segundo cenário hipotético apresentado pelo Conselheiro Moisés, foi proposta uma configuração de 5 termos detidos por uma mesma prestadora no estado de São Paulo com áreas de abrangência distintas; um termo abrangendo todo o Estado de São Paulo e outros 4 termos com áreas de abrangência menores (AR 11 e todo o Estado exceto AR 11). Propõe, portanto, que seja calculado o ônus para as diferentes áreas e em seguida somar-se-ia essas parcelas com o fim de obter o valor total.

Novamente, a Área Técnica discorda da abordagem, alegando que a situação hipotética não estaria compatível com situações concretas, onde haveria subáreas de intersecção, que contemplam população comum em diferentes faixas de cobertura. Alega ser inviável separar a receita pelo critério populacional nas subáreas de intersecção:

Voto nº 1/2024/VA

5.43. Em tais situações, como o fatiamento da receita, por área, é feito com base no critério populacional e, nessas subáreas, uma mesma fatia da população é coberta por vários Termos de Autorização, tornar-se-ia inviável separar a receita pelo critério populacional. Isso porque, nas subáreas de intersecção, se para a área de cobertura de um determinado Termo de Autorização fosse desconsiderada a parcela da receita relativa à fração da população já considerada em outro Termo, estar-se-ia diante de uma situação em que parte da receita utilizada para o cálculo do ônus estaria sendo indevidamente descartada, visto que a referida fração da população está contemplada em todas as subáreas sobrepostas e não há um critério claro e objetivo pra se determinar qual radiofrequência está sendo utilizada por parte dessa fração da população. Não seria possível esclarecer qual parcela de receita deveria ser alocada à área de cobertura de um ou outro Termo de Autorização.

5.44. Por sua vez, se fosse considerada em ambos os cálculos essa parcela da população que abrange uma e outra área de cobertura, poderia haver duplicidade da receita dessas subáreas.

5.45. Além disso, considerando que o ônus contratual é apurado durante o período de 15 (quinze) anos e que, durante esse período, novos Termos de Autorização com subáreas diferentes vão sendo assinados (dentro de uma UF ou setor com Termo de Autorização já prorrogado e que deve recolher o ônus contratual), a Área Técnica considera que a cada biênio de apuração do ônus, novos arranjos de composição do denominador seriam necessários, criando dificuldades adicionais complexas de serem estimadas neste momento, dado não ser possível estimar a granularidade das áreas de coberturas das outorgas futuras.

Em atenção aos apontamentos trazidos no voto do Conselheiro Vistor, em especial sobre a inviabilidade de utilizar o critério populacional para segregação de receita, me aprofundei na questão visando avaliar apropriadamente as considerações trazidas pela Área Técnica. 

III - Da segregação da receita pelo critério populacional

Considerando o segundo exemplo apresentado pelo Conselheiro Relator, a Área Técnica embora tenha apropriadamente avaliado a viabilidade do cálculo trazido pela proposta do Conselheiro Relator no item 5.3 do Informe nº 322/2023/COGE/SCO, repisou que se trata de caso hipotético distinto do caso concreto dos Termos de Autorização da própria Claro. Afirmou que esse caso em comento frusta a aplicação da abordagem por fatiamento com base no critério populacional, uma vez que incorreria em provável erro, seja por descarte de receita de áreas computadas em etapas anteriores, seja pela possibilidade de multiplicar a receita nas situações de sobreposições parciais entre as AGP. Nesse ponto, considero que um estudo mais aprofundado sobre os aspectos geográficos envolvidos é fundamental para a compreensão da proposta do Conselheiro Relator, como será feito adiante.

Antes, convém mencionar que a Área Técnica apresentou três estudos de caso, levando em consideração as empresas Claro e Telefônica, a fim de demonstrar a inviabilidade da proposta. Primeiramente, entendo que a premissa adotada pela Área Técnica sobre o descarte de parte da receita, que foi utilizada para o cálculo do ônus contratual em recortes geográficos onde ocorre sobreposição, mereça ser revista, uma vez que as premissas consideradas nos cenários hipotéticos apresentados pelo Conselheiro Moisés podem ser aplicadas em qualquer cenário real, variando-se a complexidade a depender da quantidade de subáreas e intersecções. O racional por trás, todavia, pode ser posto da seguinte forma: agrupa-se as áreas e subáreas por faixa de frequências, extrai-se a receita proporcionalizada pela composição de todas os recortes geográficos, ou seja, a área de prestação da operadora na UF. A depender da abrangência do termo que se pretende calcular o ônus, deve-se parcelar os cálculos em quantas frações forem necessárias para contemplar as diferentes composições de abrangência. Desta forma, ao final, soma-se todas as parcelas para se obter o ônus relativo ao termo.

O fato de haver diversas sobreposições, com diferentes radiofrequências abrangidas vai significar uma maior quantidade de subáreas com frequências em comum, o que resultará em uma maior quantidade de parcelas para se obter o valor do ônus contratual de determinado termo de autorização prorrogado. Essa abordagem, de fato, aumenta a complexidade do cálculo em relação à metodologia adotada pela Área Técnica, qual seja, descarte dos recortes geográficos menores. Todavia, a premissa basilar da metodologia proposta no Acórdão nº 707/2018 é a justa proporcionalização da receita, considerando todas as radiofrequências utilizadas para auferi-la.

Com a intenção de esclarecer com mais profundidade a proposta trazida na Análise nº 28/2023/MM, desenvolvi estudo mais detalhado sobre o assunto, visando assegurar a compreensão e coerência do uso de um fator geográfico coerente com o racional proposto pelo Conselheiro Relator. Os pontos tratados a seguir orbitam o tema da proporcionalização da receita com a intenção de auxiliar na compreensão e aprimorar a forma de cálculo, sem, no entanto, promover qualquer novidade na proposta desenhada pelo Conselheiro Moisés. 

IV - DO ESTUDO SOBRE A PROPORCIONALIZAÇÃO DA ROL

O cálculo do fator de proporcionalidade da frequência, último elemento da expressão (1), considera as faixas de frequências utilizadas pela operadora na área de abrangência do termo prorrogado. Esse elemento do cálculo foi desenvolvido pela Área Técnica com a finalidade de imprimir proporcionalidade ao cálculo do ônus estruturado apenas em porcentagem da receita da empresa.

Ratificado pelo Acórdão nº 707, de 13 de dezembro de 2018, o fator de frequência proposto pela Área Técnica passou a integrar a expressão geral do cálculo do ônus, sendo:

Onde:

O quociente resultante da largura de faixa pela frequência central da faixa modera o resultado dessa razão, uma vez que, predominantemente, as larguras de faixa em frequências mais altas são associadas a larguras de faixa maiores que as larguras de faixa associadas a frequências mais baixas. Esse quociente será tratado nesse documento como fator de frequência.

Essa moderação reduz a amplitude diferencial entre as faixas de frequências utilizadas e busca mitigar o efeito do desvio em torno da média quando as faixas são agrupadas para identificar uma proporcionalidade entre as faixas utilizadas.

No exemplo abaixo busca-se elucidar esse efeito utilizando duas faixas de frequências, operando em 700 MHz e 2500 MHz. A faixa correspondente à frequência de 700 MHz é de 10 MHz e a correspondente à frequência de 250 0MHz é de 40 MHz.

Está claro que a ponderação entre as faixas utilizando somente os valores das larguras de faixas produz um resultado com desvio maior. Em contrapartida, aplicando-se a abordagem elaborada pela Área Técnica, o cálculo da ponderação por meio dos quocientes entre larguras de faixas e frequências centrais de cada faixa, ocorre um achatamento do desvio, o que representa um efeito mais equilibrado para a aplicação no cálculo de proporcionalidade do ônus, uma vez que, em geral, as faixas de frequência mais altas são associadas a larguras de faixas maiores.

A incorporação do fator de frequência (1) busca preservar um equilíbrio entre o seguimento de espectro e sua posição no espectro radioelétrico destinado ao uso das telecomunicações. Notadamente, esse fator volta-se exclusivamente para o recurso de espectro utilizado, sem, no entanto, considerar aspectos geográficos, em especial a população associada à área de prestação, o que será abordado a seguir.

IV.1 - DA ÁREA DE PRESTAÇÃO E DO CRITÉRIO POPULACIONAL

A delimitação de área de prestação, que pode ser entendida como um recorte geográfico, em geral, observa os agrupamentos definidos nos seguintes planos: Plano Geral de Outorgas - PGO, Plano Geral de Autorização - PGA e Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN. No entanto, há situações em que as autorizações estabelecem outras delimitações indicadas por lotes por município, agrupamento de municípios, ou até mesmo regiões geográficas, como Região Norte, Nordeste etc.

Para calcular o valor do ônus devido em função da ROL proporcionalizada com base nas áreas de prestação deve-se considerar os efeitos decorrentes dos arranjos dessas áreas. Frisa-se que a ROL utilizada para o cálculo do ônus contratual é aquela que se refere à área de prestação contida em uma UF, ou seja, a área de prestação de uma operadora para efeito de cálculo do ônus é no máximo a área da UF. Assim, a ROL segregada segundo análise contábil por UF pode não refletir todo o território da UF.

Esses arranjos são afetados temporalmente por diversos fatores, como emprego de novos leilões, consolidações, aquisições e fusões de empresas entre outros. Tais fatores ocorrem em momentos posteriores à outorga de radiofrequências, e criam situações de sobreposição de áreas de prestação, total ou parcial, referentes a diferentes termos de autorização de uso de radiofrequências.

As sobreposições parciais de áreas de prestação imprimem uma complexidade adicional ao cômputo do ônus contratual. Isso porque que devem ser identificadas para evitar que o uso de forma generalizada da expressão (1) aplicado para uma UF, possa resultar em duplicidade de cálculo nessas áreas.

Para aplicar a expressão (1), deve-se identificar a sobreposição a fim de evitar que o quociente seja afetado para todas as áreas de prestação, uma vez que o denominador da expressão é diretamente influenciado pelo valor das frequências utilizadas nas áreas de prestação.

Desta forma, uma sobreposição de áreas de prestação, decorrente de um termo de autorização de uso de radiofrequências de uma área de prestação inexpressiva em relação a outras áreas, poderia influenciar de forma inconsistente no resultado, promovendo um valor menor no resultado do ônus contratual para uma determinada UF.

Assim, é necessário que as sobreposições sejam segregadas e calculadas a parte para evitar a influência mencionada. Essa abordagem demanda esforço adicional, pois se desdobra na necessidade de segregar o cálculo conforme os respectivos recortes geográficos.

A segregação por município, embora se apresente como uma estrutura que demande esforço adicional, atende essa questão de forma pragmática e coerente. Ao se considerar as frequências autorizadas por município, contorna-se a necessidade de atuar de forma casuística para as situações de sobreposição de cada UF. Isso porque o município é a menor granularidade para área de prestação, ou seja, o processamento por essa estratégia considera tão somente as frequências autorizadas para cada município.

Ainda, considerando aspectos computacionais, essa abordagem é mais adequada pois afasta a necessidade de desvios lógicos para atender ao casuísmo das possíveis situações mencionadas. Considerando a granularidade municipal, é viável a construção de um código estruturado universal que atenda às situações de sobreposição parcial e garanta um resultado técnico que respeite a proporcionalidade entre as áreas de prestação da UF considerada no cálculo.

Essa abordagem também beneficia o cálculo da ROL para a área de prestação que abrange o(s) termo(s) da operadora, pois, ao individualizar os municípios que são abrangidos pelos termos de autorização, pode-se estabelecer uma relação de ponderação da ROL em função de dados geográficos dos municípios envolvidos.

Para essa abordagem, além da variabilidade numérica que particularize o município indicando seu porte, é importante que os dados preservem aspectos de estabilidade, publicidade e oficialidade. A estabilidade verifica-se pela perenidade dos registros publicizados por entidade oficialmente responsável pela medição, armazenamento, atualização e manutenção dos dados. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE é a entidade oficial que disponibiliza dados geográficos utilizados pela Administração Pública Federal.

A definição de um fator que reflita uma ponderação por área de prestação pode ser construída sob dois aspectos: territorial e populacional. A origem da receita das operadoras do SMP advém da prestação do serviço que necessariamente orbita em torno das operações e transações que envolvem relações financeiras com usuários desse serviço. Esse fato por si só já afasta a abordagem pelo aspecto territorial.

Ainda, um fator com base em informações territoriais traria possível desequilíbrio na estrutura de cálculo por ponderação uma vez que as dimensões territoriais dos municípios brasileiros não preservam relação direta com o quantitativo populacional.

Por outro lado, o aspecto populacional é intrínseco à receita da operadora, uma vez que a receita é oriunda de parcela da população. O fator populacional é uma representação consistente para aplicação de fator de ponderação para o cálculo correspondente à área de prestação.

Por fim, visando ampliar a segurança na definição do fator de ponderação em função da granularidade, realizou-se um estudo mais aprofundado sobre a relação entre a população e número de acessos, que só passaram a ser amplamente informados a partir de 2021, o que afasta essa abordagem para aplicações anteriores e reforça o uso de parâmetro com base temporai definida, oficial e pública. Para esse estudo foram considerados os acessos totais independentemente da geração da tecnologia ou da modalidade de cobrança. Os dados sobre acesso foram obtidos no painel de dados da Anatel e os quantitativos populacionais e de área do site do IBGE.

O intuito dessa investigação é permitir a seleção da base mais adequada e com registro temporal consistente. Dessa forma, para imprimir maior segurança no desenvolvimento desse estudo, foram considerados os dados de abril de 2024 das operadoras com maior cobertura móvel no país.

Após a consolidação dos dados de acesso e a associação da população por município, realizou-se o cálculo da correlação com o uso da função CORREL do EXCEL. Os resultados obtidos são apresentados na Tabela 3.

Observa-se que há uma forte correlação entre a quantidade de acessos e a população, diferente do que acontece com a correlação com as áreas dos municípios, asseverando que a ponderação por quantitativo populacional é uma abordagem consistente para definir a proporção da receita por município, uma vez que esta é reflexo dos acessos providos pelas operadoras.

IV.2 - FATOR POPULACIONAL

A segregação da ROL por UF e a abordagem da granularidade municipal implicam na necessidade de definir uma estrutura matemática que preserve a equivalência numérica entre as frações municipais em relação a ROL da área de prestação.

A expressão abaixo representa o cálculo do fator populacional de um dado município referente a área de prestação da operadora, o que, como esclarecido, não necessariamente abrange todos os municípios da UF. Nota-se que o fator populacional é sensível ao total da população abrangida pela prestação da operadora, considerando todos os termos vigentes, reforçando a necessidade de segregação por município.

Para aclarar a questão da abrangência e a influência no fator populacional, desenvolveu-se duas situações que elucidam esse ponto. A figura 1 representa uma UF hipotética com os respectivos valores do fator populacional de cada município, sendo que os termos de autorização considerados no cálculo do ônus abrangem todos os municípios da UF.

Nesse outro exemplo, a Figura 2 representa a mesma UF hipotética, mas destacando a área de prestação de um Termo de Autorização hipotético que abrange uma fração dos municípios, no caso os municípios 0, 3 e 7.

Os resultados demonstram que a área de prestação da operadora influencia nos valores do fator populacional, é o que apresenta da Tabela 4 para os municípios 0, 3 e 7.

O raciocínio desenvolvido até esse ponto reforça a necessidade de adotar um grau mínimo de granularidade territorial tal que assegure a consistência e coerência nos resultados dos cálculos, considerando os seguintes aspectos: técnicos(frequência), e geográfico (populacional). A próxima seção apresenta o desenvolvimento da expressão geral que será utilizada para determinar o algoritmo do cálculo do ônus contratual.

IV.3 - EXPRESSÃO GERAL PARA O CÁLCULO DO ÔNUS CONTRATUAL

A consolidação dos fatores de ponderação, de frequência e populacional, são apresentados na expressão (3). A segregação por município é modelada com o somatório de todos os municípios abrangidos por um ou mais termos de autorização de uso de radiofrequência. No desenvolvimento da expressão, inicialmente, define-se os parâmetros principais, culminando na expressão detalhada abaixo.

Onde:

A expressão (3) representa a consolidação dos elementos que compõem o cálculo do ônus. Essa expressão possui estrutura recursiva e preserva os aspetos de área de prestação e granularidade desenvolvidos nas seções anteriores.

Dessa expressão depreende-se a possibilidade de construção de algoritmo capaz de fornecer o resultado do cálculo do ônus contratual com agilidade e segurança. Na última seção será apresentada a ferramenta desenvolvida com base nessa metodologia para o cômputo do ônus contratual.

IV.4 - EXEMPLOS DE APLICAÇÃO

Os exemplos trazidos nesse documento visam elucidar de forma exemplificativa, não exaustiva, a aplicação do detalhamento apresentado nas seções anteriores. Para essa demonstração consideram-se as seguintes premissas:

1. Os termos são de uma única operadora;

2. Não há termos distintos com faixas de frequências coincidentes na mesma área de prestação;

3. O valor da Receita Operacional Líquida é o valor total referente à área de prestação da Unidade da Federação – UF; e

4. O fator de proporcionalidade populacional é calculado em função da área de prestação da operadora, ainda que o termo referente ao ônus tenha área de prestação menor que a área da UF.

Para os exemplos a serem apresentados, construiu-se um mapa com uso da plataforma ArcGIS disponível na rede da Anatel, visando auxiliar na identificação dos valores aplicados à expressão (3) desenvolvida para o cálculo do ônus.

O mapa apresentado abaixo constitui-se de uma UF fictícia com 9 (nove) municípios. Os valores populacionais apresentados na tabela ao lado da Figura 3 são hipotéticos.

Exemplo 1

Operadora com 2 (dois) termos de autorização, um associado a uma porção do território da UF e o outro associado a todos os municípios da UF. O termo 1 é o termo prorrogado, que será considerado para o cálculo do ônus. Nessa situação, tem-se que a ROL da UF deve ser ponderada em função de cada município da UF. O valor da ROL é de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais). As Figuras 4 e 5 representam as áreas de prestação associadas aos termos 1 e 2 da Tabela 5.

Sendo o Termo 1 o termo sob prorrogação, tem-se que em todos os municípios há uma sobreposição em relação às frequências dos dois termos:

Logo o fator de frequência para cada município do Termo 1 (1, 2, 4 e 5) é:

Considerando o Termo 2, a área de prestação envolve todo o município, assim, o fator populacional considera no denominador o valor total da população, 743530 habitantes. Dessa forma, os fatores populacionais para cada município são

Considerando a expressão (3) tem-se que o valor do ônus é:

Observa-se que nesse caso a aplicação da expressão (3) pode ser simplificada, pois todas os municípios do termo prorrogado possuem as mesmas faixas de operação, resultando em:

A simplificação mencionada acima não é aplicável a qualquer caso. No próximo exemplo será explorado um cenário em que o Termo 1 ainda é o termo prorrogado. No entanto, os demais termos serão agregados para auxiliar na compreensão da metodologia.

Exemplo 2

Para esse exemplo serão adicionados mais dois termos ao exemplo anterior permanecendo os valores dos Termos 1 e 2 inalterados, assim como o valor da ROL utilizada no exemplo 1. A Tabela 6 apresenta todos os termos envolvidos.

As Figura 6 e 7 representam as áreas de prestação dos termos 3 e 4. Note que a área de prestação do termo 3 não se sobrepõe a nenhum município do Termo 1, enquanto o Termo 4 possui 2(dois) municípios que também estão na área de abrangência do Termo 1.

Considerando que o Termo 1 é o termo prorrogado, a área de prestação para esse termo continua compreendida pelos municípios 1, 2, 4 e 5. Observando a área de abrangência do Termo 3, tem-se que os valores de frequência desse termo não devem ser considerados, uma vez que não se sobrepõe às áreas dos municípios do Termo 1.

Por outro lado, o Termo 4 possui os municípios que se sobrepõem aos municípios do Termo 1, nesse caso os municípios 2 e 5.

Assim, considerando os fatores populacionais calculados no exemplo anterior, passa-se ao cálculo dos fatores de frequência para cada município, considerando a adição das faixas do Termo 4 para os municípios 2 e 5.

Os fatores de frequência para os municípios 1 e 4 são os mesmos do exemplo anterior conforme apresentado abaixo, devendo-se calcular os fatores de frequência para os municípios 2 e 5.

O fator de frequência para os municípios 2 e 5 é:

Os fatores populacionais permanecem os mesmos, aplicando-se a expressão (3) tem-se que o valor do ônus é:

Comparando os resultados do cálculo do ônus contratual para os dois exemplos, nota-se que o efeito de faixas adicionais promove uma redução no resultado. Esse efeito é causado pela adição dos quantitativos de frequência no denominador do cálculo do fator de frequência.

Para o próximo exemplo, serão considerados apenas os Termos 1, 3 e 4. Desta forma a área de prestação em relação a UF será reduzida para a área que engloba todos os municípios somados cumulativamente dos todos os termos.

Exemplo 3

Nesse exemplo, o Termo 1 também é o termo prorrogado e os demais termos compõem a área de prestação da operadora. Vale ressaltar que nessa configuração, o Termo 3, embora não apresente áreas de sobreposição com o Termo 1, é contabilizado no fator populacional, uma vez que integra a área de prestação da operadora como um todo. A Tabela 7 apresenta os termos envolvidos.

O valor da ROL permanece o mesmo para auxiliar na percepção da ordem de grandeza em relação aos exemplos anteriores.

Os valores para os fatores populacionais serão afetados pelo quantitativo total da população da UF que agora soma 730680.

Os valores dos fatores de frequência também serão alterados com a exclusão do Termo 2. Nos municípios 1 e 4 somente o Termo 1 é considerado no cálculo do fator de frequência, enquanto nos municípios 2 e 5, somente os termos 1 e 4 são considerados:

Assim, o valor do ônus contratual nesse caso será de:

Notadamente o valor do ônus contratual resultou em um valor maior em função da redução da área de prestação, o que provoca aumento nos valores dos fatores populacionais, e da quantidade de frequências em operação nas respectivas áreas dos termos. Isso reduz os valores dos denominadores dos fatores de frequência.

IV.5 - DO APLICATIVO

Com o objetivo de ampliar a segurança operacional e a agilidade para o cálculo do ônus contratual, pensou-se em uma metodologia com estrutura recursiva adequada ao processamento do modelo de dados utilizado para o cálculo do ônus contratual, que consiste em informações administrativas, conteúdo dos termos, geográficas, área de prestação e população, e financeiro, receita operacional líquida da empresa.

A estratégia de adotar a granularidade por município, além de afastar as complexidades já abordadas, garante a ampla aplicação da metodologia baseada na ponderação por frequência e população, pois, processa os municípios um a um afastando a possibilidade de duplicidade no cálculo de áreas sobrepostas como foi apresentado.

Todas as tabelas apresentadas no aplicativo possuem recurso para download, o que viabiliza um acompanhamento mais ágil e seguro dos setores de controle e obrigações, fiscalização e auditoria.

Para executar o cálculo do ônus contratual o usuário acessa o aplicativo e preenche as informações sobre termos envolvidos nas áreas de prestação da UF para uma determinada operadora, Figura 8, e, ao final, informa a ROL para cálculo do ônus, Figura 9. O manual operacional e demais recursos são apresentados no Anexo 1 (SEI nº 12113646).

Figura 8 - Tela Principal

Figura 9 - Tela do Ônus Contratual

Vale o registro que para homologação e validação do aplicativo, realizou-se uma força tarefa envolvendo servidores da Área Técnica e do meu gabinete. Após detidas análises e testes, foram comparados os resultados com os resultados das planilhas elaboradas pela Área Técnica. Com os devidos ajustes e correções, em especial da base de dados populacional, concluiu-se que os resultados obtidos pelo aplicativo eram exatamente os resultados esperados. Esse procedimento conferiu à ferramenta a segurança necessária para sustentar a aplicabilidade aos processos que pedi vistas, uma vez que as equipes ratificaram os resultados gerados pelo aplicativo.

iv.6 exemplo de aplicação em caso concreto

De forma exemplificativa, para o processo em tela, apresento as telas geradas para o Estado do Espírito Santo relacionadas ao Termo nº 149/2013/PVCPA/PVCP/SPV-ANATEL e demais termos associados, conforme apresentado nas tabelas 1 e 2. Adicionalmente, foram disponibilizadas as tabelas geradas pelo aplicativo (SEI nº 12119362), que foram sistematizadas para fins de aferições e auditoria, caso necessário.