SEI/ANATEL - 11689848

Requerimento administrativo de suspensão cautelar do artigo 2º, I, do Anexo IV do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e de suspensão cautelar, sem redução de texto, do Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2023, mediante os quais as prestadoras do Grupo SKY/AT&T são caracterizadas como não sendo Prestadoras de Pequeno Porte (PPP).

PEDIDO DE suspensão cautelar DE dispositivo regulamentar. plano geral de metas de competição (pgmc). pedido de suspensão cautelar, sem redução de texto, de ato do conselho diretor. ato de declaração de prestadoras com poder de mercado significativo. requerimento de adoção de procedimento de anulação de ATO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE que fundamente o pleito. revisão do pgmc em curso. necessidade de observância do rito regulamentar. existência de dados robustos demonstrando alteração do mercado de conteúdo audiovisual. FUMUS BONI IURIS. novas obrigações decorrentes da revisão do rgc impõem a necessidade de investimentos. possibilidade de dano de difícil reparação. PERICULUM IN MORA. INEXISTÊNCIA DE DANO REVERSO. cabimento de suspensão cautelar EM FAVOR DAS INTEGRANTES GRUPO SKY/AT&T. Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da Agenda 2030 da ONU. DEFERIMENTO DOS PEDIDOS.

Pedido de suspensão cautelar do art. 2º, inciso I, do Anexo IV do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, bem como de suspensão cautelar, sem redução de texto, do Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2019, publicado no Diário Oficial da União (DOU), Seção 1, nº 204, de 21 de outubro de 2019, no qual se declara que as prestadoras pertencentes ao GRUPO SKY/AT&T, dentre outros, não são consideradas Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), segundo o conceito estabelecido no inciso XV do art. 4º do PGMC.

A interessada pleiteou que o requerimento fosse processado seguindo o rito de anulação de ato normativo, estabelecido no art. 78 do RIA.

Não há ilegalidade que fundamente a anulação de dispositivos do PGMC e do Ato nº 6.539/2019, sendo apresentados argumentos sobre o mérito dos regramentos.

Está em curso a segunda revisão dos mercados relevantes e das medidas regulatórias assimétricas previstas no PGMC, nos autos do processo nº 53500.055615/2020-51, estando a proposta em Consulta Pública.

A alteração de normas deve obedecer de forma estrita os procedimentos estabelecidos na Lei e na regulamentação.

Há dados robustos, levantados pela própria Anatel e apresentados pela interessada, demonstrando alterações ao mercado de provimento de conteúdo audiovisual que levariam a interessada à condição de Prestadora de Pequeno Porte (PPP), caracterizando-se, ante o acervo probatório e estudos produzidos no processo, o fumus boni iuris em favor da requerente, postas as peculiaridades de sua situação individual no mercado relevante em que se insere.

Demonstrada a existência de obrigações vigentes e novas obrigações decorrentes da revisão do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC) que impõem a necessidade de investimentos imediatos pelas prestadoras e, caso a interessada não seja classificada como PPP, os gastos serão maiores, ensejando possibilidade de dano de difícil reparação e caracterizando-se o periculum in mora.

Inexiste perigo de dano reverso em razão do diagnóstico feito pela Anatel no processo de revisão do PGMC, de a empresa permanecer sujeita às regras da Agência e da legislação consumerista e da possibilidade de revogação da medida a qualquer tempo.

Atendimento aos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) nº 9 e nº 16 da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU).

Pelo deferimento dos requerimentos de cunho cautelar apresentados pelas integrantes do Grupo SKY/AT&T, com efeitos limitados aos interessados do presente processo.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA).

Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras.

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018.

Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2019, publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 21 de outubro de 2019.

Processo nº 53500.055615/2020-51, que trata da segunda revisão dos mercados relevantes e das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Cuida-se de requerimento administrativo protocolizado por SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., doravante "SKY", em 8 de dezembro de 2023 (SEI nº 11246981), visando a suspensão cautelar do art. 2º, inciso I, do Anexo IV (Mercados Relevantes e Medidas Regulatórias Assimétricas) do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, bem como a suspensão cautelar, sem redução de texto, do Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2019, publicado no Diário Oficial da União (DOU), Seção 1, nº 204, de 21 de outubro de 2019, no qual se declara que as prestadoras pertencentes ao GRUPO SKY/AT&T, dentre outros, não são consideradas Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), segundo o conceito estabelecido no inciso XV do art. 4º do PGMC.

Em 11 de dezembro de 2023, a SKY complementou seu requerimento, por meio do documento SEI nº 11254444, com intuito de aditar os pedidos formulados e requerer que o processamento do feito se dê na forma do artigo 78, incisos I e II, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Em 18 de dezembro de 2023, por meio do Ofício nº 109/2023/PR-ANATEL (SEI nº 11277153), o Gabinete da Presidência da Anatel encaminhou o processo à Procuradoria Federal Especializada na Anatel (PFE/Anatel) solicitando que o órgão jurídico se manifestasse sobre o pedido de anulação de ato normativo pleiteado pela SKY.

Em 26 de dezembro de 2023, a PFE/Anatel expediu a Cota nº 04424/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11313537), na qual entendeu ser “necessária no presente caso a análise pelo corpo técnico da Anatel da argumentação técnica tecida pela Requerente antes dessa Procuradoria proceder com a análise jurídica”. Ato contínuo, os autos foram remetidos à Superintendência de Competição (SCP) e à Superintendência de Regulamentação (SPR), para analisarem os argumentos técnicos que embasam o pedido da SKY.

Em 9 de fevereiro de 2023, a SKY complementou seu pedido inicial por meio do documento SEI nº 11498198 e seu anexo SEI nº 11498199.

Em 23 de fevereiro de 2024, o Superintendente de Competição expediu o Despacho Decisório nº 2/2024/CPOE/SCP (SEI nº 11524204), atribuindo acesso restrito aos documentos SEI nº 11246981, nº 11254444, nº 11498198 e nº 11498199, com respaldo no art. 39, parágrafo único, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e ao documento SEI nº 11246982, com respaldo no art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, com concessão de vista/cópia apenas à SKY e seus representantes. Esse fato foi informado à interessada na mesma data, nos termos do Ofício nº 283/2024/CPOE/SCP-ANATEL (SEI nº 11554638).

A SCP e a SPR promoveram, então, detida e minuciosa análise dos diferentes aspectos que envolvem a matéria, apresentando suas considerações por meio do Informe nº 5/2024/CPOE/SCP (SEI nº 11507677), também de 23 de fevereiro de 2024. Os autos foram, a seguir, encaminhados novamente à PFE/Anatel, em observância ao art. 77, inciso IV, do RIA.

Em 1º de março de 2024, a PFE/Anatel exarou o Parecer nº 00096/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11630722), apresentando sua manifestação quanto ao arrazoado trazido pela SKY e às considerações formuladas pela área técnica.

Em 13 de março de 2024, o processo foi encaminhado pelo Gabinete do Presidente (GPR) à Secretaria do Conselho Diretor (SCD) para sorteio, no qual fui designado relator da matéria, conforme Certidão de Distribuição SEI nº 11660093.

Conforme exposto no relato dos fatos, a SKY requereu, em sua correspondência SEI nº 11246981, de 8 de dezembro de 2023, a suspensão cautelar do artigo 2º, inciso I, do Anexo IV do PGMC, assim como a suspensão cautelar, sem redução de texto, do Ato nº 6.539/2019, até que concluído o processo de revisão normativa do Plano. Na oportunidade, solicitou que o pleito fosse recebido como direito de petição e que fosse atribuído caráter sigiloso ao conteúdo de sua manifestação:

(i) Seja a presente petição recebida como exercício de direito de petição; e

(ii) Diante dos fatos e fundamentos trazidos ao conhecimento do e. Conselho Diretor, seja determinada a suspensão cautelar do artigo 2º, inciso I, do Anexo IV da Resolução ANATEL n.º 600, de 08 de novembro de 2012, alterada pela Resolução n.º 694, de 17 de julho de 2018, que aprova o PGMC, assim como a suspensão cautelar, sem redução de texto, do Ato n.º 6.539, de 18 de outubro de 2019, até que concluído o processo de revisão normativa do PGMC (Processo SEI n.º 53500.055615/2020-51).

88. Por fim, a SKY requer seja atribuído caráter sigiloso ao conteúdo da presente manifestação, nos termos do artigo 45, VI do Regimento Interno da ANATEL85 , em cumprimento ao artigo 39, parágrafo único da LGT,86 eis que dela constam informações técnicas, operacionais e econômico-financeiras da Prestadora.

Pouco depois, contudo, aditou o pedido constante do item "(i)" para que o processamento do pleito ocorresse na forma do art. 78, incisos I e II, do RIA, nos termos da Petição Complementar (SEI nº 11254444), de 11 de dezembro de 2024:

SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. (“SKY” ou “Prestadora”), já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, em complementação à Petição SEI n.º 11246981, com fundamento, dentre outros, nos princípios da instrumentalidade das formas (artigo 277 do Código de Processo Civil), aditar os pedidos formulados, para requerer que o processamento do feito se dê na forma do artigo 78, incisos I e II, da Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013 (“Regimento Interno da ANATEL”). ¹

Outrossim, para fins da suspensão cautelar do artigo 2º, inciso I, do Anexo IV da Resolução ANATEL n.º 600, de 08 de novembro de 2012, alterada pela Resolução n.º 694, de 17 de julho de 2018, que aprova o PGMC, assim como a suspensão cautelar, sem redução de texto, do Ato n.º 6.539, de 18 de outubro de 2019, requer-se o processamento do feito com base no artigo 78, inciso II, (c), do Regimento Interno da ANATEL.

Assim, o requerimento foi processado seguindo o rito de anulação de ato normativo, estabelecido no art. 78 do RIA:

Art. 78. O procedimento de anulação de ato normativo, quando provocado, obedecerá ao seguinte procedimento:

I - o requerimento será dirigido ao Presidente, que, após a manifestação da Procuradoria, distribuirá a matéria nos termos do disposto no art. 9º;

II - o Conselho proferirá decisão acerca da plausibilidade do pedido deduzido, ocasião em que poderá:

a) determinar o arquivamento dos autos, caso entenda que o pedido formulado não é plausível;

b) determinar o regular processamento do feito pela área competente, na forma disposta neste artigo, caso entenda estar suficientemente demonstrada a plausibilidade do pedido;

c) determinar, concomitantemente à providência prevista na alínea b, a suspensão cautelar da eficácia do ato impugnado, caso entenda haver fundado risco de prejuízo grave e irreparável ou de difícil reparação.

III - o requerente terá legitimidade para apresentar pedido de reconsideração contra a decisão da alínea a do inciso II;

IV - não caberá recurso administrativo ou pedido de reconsideração contra a decisão final do processo.

Parágrafo único. O procedimento de anulação de ato normativo iniciado de ofício observará, no que couber, este artigo.

Ocorre que, como se observa do conteúdo das petições da interessada, em momento algum foi apontada qualquer ilegalidade no PGMC e no Ato nº 6.539/2019, não havendo requerimento no sentido de que os dispositivos indicados fossem anulados.

Ainda, ao examinar as considerações trazidas pela SKY como fundamento para sua demanda, a PFE/Anatel, na Cota nº 04424/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11313537), assim entendeu:

11. Ocorre que o presente caso, apesar de tramitar sob o regramento do artigo 78 do RI da Anatel, tal como pleiteado pela Interessada em sua petição complementar (SEI n. 11254444), exige a análise de argumentos técnicos. Isso porque o pedido da Interessada se fundamenta em razões técnicas como a (i) mudança tecnológica que teria acarretado a (ii) alteração do mercado relevante, criando assim uma (iii) assimetria regulatória indesejável à Interessada.

12. Diante disso, entende-se que o rito do art. 78 do RI da Anatel não se revela inteiramente adequado ao presente caso, pois o sustentáculo do pedido da Interessada aborda temas técnicos que se misturam com a oportunidade e conveniência da Agência em manter ou não a regulação atualmente adotada. Faz-se necessária no presente caso a análise pelo corpo técnico da Anatel da argumentação técnica tecida pela Requerente antes dessa Procuradoria proceder com a análise jurídica.

Nesse sentido, verificou-se necessário adequar o processamento da demanda da interessada, acrescentando-se análise da área técnica e da PFE/Anatel previamente ao encaminhamento a este Colegiado, tal qual ocorre regularmente com requerimentos administrativos em geral cuja competência decisória é do órgão máximo da Agência, observados os arts. 36 a 55 do RIA.

Com isso, entendo que foi seguido rito condizente com a natureza do pleito sem qualquer prejuízo ao interessado, em observância ao que estabelece a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA), bem como o RIA.

Nos termos do RIA, a adoção de medida cautelar, tal qual a suspensão requerida pela SKY, pode se dar no âmbito da análise de processos administrativos em geral, conforme art. 52, ou no curso de procedimentos de anulação de ato administrativo e de ato normativo, conforme arts. 77 e 78:

Art. 52. A Agência poderá, motivadamente e observadas as competências estabelecidas neste Regimento, adotar medidas cautelares indispensáveis para evitar dano grave e irreparável ou de difícil reparação, sem a prévia manifestação do interessado.

Art. 77. O procedimento de anulação de ato administrativo, quando provocado, obedecerá o seguinte procedimento:

V - a autoridade que proferiu o ato opinará sobre a procedência ou não do requerimento e encaminhará o processo de anulação para decisão da autoridade hierarquicamente superior;

Art. 78. O procedimento de anulação de ato normativo, quando provocado, obedecerá ao seguinte procedimento:

II - o Conselho proferirá decisão acerca da plausibilidade do pedido deduzido, ocasião em que poderá:

A esse respeito, no presente caso, em ambas as hipóteses a competência para deliberar a matéria recai sobre o Conselho Diretor, uma vez que os dispositivos objeto do pleito de suspensão cautelar, quais sejam, art. 2º, inciso I, do Anexo IV do PGMC e Ato nº 6.539/2019, são resultantes de decisões proferidas pelo Colegiado.

Considerando que o processamento do pedido observou o rito de procedimento de anulação de ato normativo, ainda que ampliado, a PFE/Anatel corroborou entendimento da área técnica nesse sentido:

q) Considerando que a Requerente impugna o teor do artigo 2º, inciso I, do Anexo IV do PGMC e do Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2023, editados pelo Conselho Diretor, os autos devem ser submetidos à deliberação pelo Órgão Máximo da Agência, nos termos previstos no inciso II do art. 78 do Regimento Interno da Agência.

Como mencionado, quanto ao mérito, a interessada objetiva que a Anatel suspenda cautelarmente o artigo 2º, inciso I, do Anexo IV do PGMC, e o Ato nº 6.539/2019, até a conclusão do processo de revisão normativa do Plano. Colaciono, a seguir, os dispositivos apontados:

CAPÍTULO II
DIMENSÃO PRODUTO DO MERCADO RELEVANTE
Art. 2º Para identificação dos mercados relevantes de atacado foram considerados os seguintes mercados de varejo:
I - Serviço de Acesso Condicionado – SeAC na dimensão geográfica municipal;

........................................................................
Ato nº 6.539/2019
Declara que as prestadoras pertencentes ao GRUPO TELEFÔNICA, ao GRUPO TELECOM AMERICAS, ao GRUPO TELECOM ITALIA, ao GRUPO OI e ao GRUPO SKY/AT&T não são consideradas Prestadoras de Pequeno Porte, segundo o conceito estabelecido no inciso XV do art. 4º do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018. Declara, por critério de exclusão, que as prestadoras de serviços de telecomunicações não pertencentes aos Grupos elencados neste Ato são consideradas Prestadora de Pequeno Porte, segundo o conceito estabelecido no inciso XV do art. 4º do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018. Estabelece o prazo mínimo de 2 (dois) anos, a contar da sua publicação, para a revisão do presente Ato, exceto em casos excepcionais, devidamente justificados. Estabelece o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que a Prestadora que deixar de ser considerada Prestadora de Pequeno Porte, segundo o conceito estabelecido no inciso XV do art. 4º do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, readeque-se à regulamentação vigente.

O efeito a ser alcançado com a medida é que se passaria a aplicar à SKY, de imediato, o mesmo tratamento regulatório que cabe às PPP, desonerando-a de determinadas obrigações que hoje somente são imputáveis a prestadoras com poder de mercado significativo.

Para fundamentar seus pedidos, a SKY aponta que o mercado relevante identificado como de SeAC sofreu expressivas modificações.

Afirma a interessada que “o cenário mercadológico da indústria audiovisual se alterou de maneira substancial, tendo o SeAC perdido seu protagonismo diante de uma (cada vez mais intensa) pressão competitiva exercida pelas plataformas Over-the-Top (“plataformas OTT”, “plataformas digitais” ou “serviços digitais”), que proveem conteúdo audiovisual por meio da Internet, com reduzida ou inexistente carga regulatória” (item 8 da petição inicial).

Com isso, uma vez que a prestação do SeAC passou a concorrer com diversos gigantes da Internet, o mercado relevante não mais poderia se limitar apenas ao SeAC, ampliando-se para englobar esses novos players de mercado. Exemplifica essa conclusão a partir do fato de um desses players, a Netflix, ter alcançado a marca de 19 milhões de assinantes em 2021, enquanto o total de assinantes da TV por Assinatura no Brasil está próximo de 11,2 milhões (item 24 da petição inicial).

Narra, ainda, que esse quadro de concorrência entre prestadores de SeAC e prestadores de serviços de audiovisual via OTT já é conhecido pela Anatel, pois a Análise de Impacto Regulatório (AIR) do processo de revisão do PGMC (SEI nº 53500.055615/2020-51) defende como mercado relevante não mais o SeAC, mas sim mercado de oferta híbrida de conteúdo (itens 10, 44 e 72 da petição inicial).

A esse respeito, a interessada apresenta dados por ela estimados de que, no mercado ampliado de serviços de audiovisual, sua participação de mercado seria de aproximadamente 2,5%, abaixo, portanto, do patamar adotado pelo PGMC para caracterização de PMS (item 4 da segunda petição complementar).

Nesse sentido, prossegue em seu raciocínio alegando que por competir com OTT que proveem serviços de audiovisual na condição de não-PPP, “há atualmente um cenário de desequilíbrio competitivo, em que a SKY opera sob o maior rigor da carga regulatória, eis que considerada como não-PPP, ao passo que seus concorrentes atuam sob baixa regulação (PPPs) ou sem qualquer regulação setorial” (item 63 da petição inicial).

Quanto ao custo das obrigações regulatórias que suporta por não ser enquadrada como PPP, expõe que "número apurados pela SKY sobre os gastos projetados para 2024 com o cumprimento de obrigações regulatórias assimétricas impostas à Prestadora relacionadas a (1) níveis e medição de qualidade, (2) manutenção de Conselho de Usuários, (3) ouvidoria, (4) atendimento e faturamento, (5) reporte de obrigações regulatórias e (6) obrigações de cibersegurança, somados aos custos decorrentes de adequações sistêmicas e de TI para atendimento à recém-editada Resolução n.º 765, de 06 de novembro de 2023, que aprovou novas regras consumeristas (“Novo RGC”), totalizam R$ 83,5 milhões" (item 10 da segunda petição complementar).

Ademais, aponta que a caracterização como não-PPP, em razão unicamente do mercado relevante desatualizado de SeAC, tem por consequência que a prestadora também é tratada como não-PPP no provimento de outros serviços, como o SCM, o que vem prejudicando sua competitividade. Em particular, menciona que "em sua operação nascente de fibra, a SKY tem operado majoritariamente sobre redes neutras, em uma abordagem asset-light, em prol da leveza da operação. Acontece que, em razão da manutenção de seu enquadramento atual como não-PPP, a operação de SCM da SKY já nasce sob o maior nível de intervenção regulatória, comprometendo a competitividade da Prestadora em um mercado dominado por PPPs. Com efeito, dados de acesso de banda larga fixa de 2023 revelam que 8 dos 12 maiores prestadores de SCM no Brasil são PPPs, somando, em conjunto, aproximadamente 8 milhões de assinantes" (item 13 da segunda petição complementar).

Ao final, conclui que, em razão da deterioração constante de sua base de assinantes, combinada ao custo regulatório imposto pela desatualização da regulamentação, haveria evidente periculum in mora, que exigiria atuação imediata da Agência. Ainda, inexistiria perigo de dano reverso ao se conceder a cautelar, pois as considerações da SKY sobre o cenário atual do mercado relevante de serviços de audiovisual estariam amparadas em diagnóstico feito pela própria Anatel no processo de revisão do PGMC, a empresa permaneceria sujeita às regras da Agência e da legislação consumerista e a Agência teria a prerrogativa de revogar a medida a qualquer tempo.

Em atenção à fundamentação apresentada pela SKY, a área técnica organiza sua análise no Informe nº 5/2024/CPOE/SCP (SEI nº 11507677) sob três perspectivas: regulamentar, competitiva e do mercado de varejo de oferta híbrida de conteúdo.

Sobre a avaliação sob a perspectiva regulamentar, registra que a interessada não indicou qualquer ilegalidade que importe anulação dos dispositivos objeto dos pedidos, afirmando que os argumentos utilizados tem por enfoque apenas discussões abarcadas no projeto de revisão do PGMC e outros elementos adicionais que indicariam a desatualização do Plano vigente:

3.27. No pedido proposto, a Requerente não indica qualquer ilegalidade. O fundamento utilizado explora, tão somente, o fato de que as discussões abarcadas no projeto de revisão do PGMC^[3] e outros aspectos indicariam que o PGMC em vigor estaria desatualizado^[4].

3.28. A constatação da Requerente é, em verdade, uma obviedade registrada no próprio Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), que foi desenvolvido sob uma expectativa de avaliação periódica. Sua primeira reavaliação ocorreu em 2018, com a alteração do Regulamento conduzida pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018. O decurso do prazo desde a última revisão deste Regulamento enseja sua revisão programada, tal como estabelecido pela legislação, pela orientação executiva nos moldes do Decreto nº 10.139 e já internalizada pelo próprio PGMC, o qual pressupõe avaliação quadrienal dos Mercados Relevantes e das Medidas Regulatórias assimétricas.

3.29. Não é à toa a necessidade de revisitação do Plano. Tal foi desenvolvido com o objetivo cristalino de realizar um retrato fiel do setor considerando os potenciais competitivos, seus limites técnicos ou geográficos e o progresso tecnológico observado no mercado das telecomunicações. A elaboração do PGMC foi imprescindível para suprir as falhas de mercado diagnosticadas, o aprimoramento da exploração dos serviços de telecomunicações no Brasil e à consecução dos novos objetivos setoriais.

Manifesta-se, nesse caso, que mesmo no âmbito dos atuais estudos para revisão do PGMC e da proposta submetida à Consulta Pública, os quais apontam para um cenário em que a SKY não mais deteria PMS, haveria a necessidade de se aguardar o regular transcurso do processo de regulamentação, não sendo adequada medida que adiante os efeitos dessa revisão, como a anulação ou a suspensão cautelar de dispositivos:

3.32. Como já se informou anteriormente, o PGMC está atualmente em fase de revisão. As propostas de alteração regulamentar trazidas no âmbito dessa revisão do Plano ainda não foram objeto de deliberação definitiva, razão pela qual não devem ser adiantadas. A plena validade dessas propostas, incluindo potenciais modificações advindas da análise das contribuições recebidas em Consulta Pública, somente se tornarão efetivas após transcorridas todas as etapas legais e regimentais do processo de revisão regulamentar, salientando-se que, neste momento, a proposta encontra-se em etapa de consulta à sociedade^[5].

3.33. Diante disso, não se revela adequada a anulação ou mesmo a suspensão cautelar do artigo 2º, I, do Anexo IV do PGMC sob a pretensa expectativa de direito de que as propostas contidas na revisão do Plano serão aprovadas na forma como proposto na Consulta Pública.

3.34. Cumpre destacar também que, em uma hipotética situação oposta, se a Agência pretendesse adiantar novo regramento ainda em Consulta Pública e que acarretasse mais ônus a um ou mais agentes privados regulados, este(s) certamente se insurgiria(m) contra tal medida alegando que a norma proposta ainda se encontraria em debate.

Ademais, apresenta preocupações sobre as consequências de eventual anulação ou suspensão cautelar de dispositivos do Plano vis-à-vis avaliações e regras que deles decorrem, especialmente em razão do encadeamento metodológico sobre o qual o PGMC é construído. Traz, como exemplo, a possibilidade de mercados de atacado correlacionados àqueles mercados de varejo e grupos com PMS nesses mercados de atacado deixarem de ter validade, pois o mercado de varejo que dava suporte a essa análise não mais existiria:

3.35. Outro aspecto importante diz respeito à própria forma do PGMC. Ou seja, a metodologia presente no PGMC torna alguns elementos do Plano estruturantes, o que, por sua vez, impede que sejam suprimidos, sob risco de impactar de maneira vital todo o arcabouço do próprio Plano.

3.36. O PGMC segue diretrizes metodológicas bem sólidas, o que torna alterações nessa dinâmica inviáveis. No artigo 1º do Anexo III do PGMC é descrita, ainda que de maneira sucinta, toda esta lógica:

Art. 1º O procedimento para identificação do Grupo com PMS em determinado mercado relevante é dividido em três etapas: Análise dos Mercados de Varejo, Caracterização das dimensões dos Mercados Relevantes de Atacado correlacionados e Análise das condições necessárias para que o grupo apresente PMS.(grifo nosso)

3.37. Essa solidez metodológica, torna-se ainda mais clara quando analisada em conjunto com o artigo 2º do Anexo III do PGMC:

Art. 2º Os principais mercados varejistas de serviços de telecomunicações de interesse coletivo serão analisados e, apenas na existência de probabilidade de exercício de poder de mercado nesses mercados, poderão ser atribuídas correções, por meio de medidas assimétricas, no(s) mercado(s) de atacado relacionado(s). (grifo nosso)

3.38. Portanto, conforme exposto acima, a etapa de “Análise dos Mercados de Varejo” consiste em etapa inicial e intransponível sob o ponto de vista metodológico, e todos os efeitos a serem aplicados ao final para os grupos com Poder de Mercado Significativo (PMS) dependem das análises e mercados de varejo considerados nesta etapa.

3.39. No caso do PGMC em vigor, essa etapa culminou na identificação dos seguintes mercados de varejo (artigo 2º do Anexo IV do PGMC), disposições essas que são objeto do presente pedido de suspensão cautelar:

Art. 2º Para identificação dos mercados relevantes de atacado foram considerados os seguintes mercados de varejo:

I - Serviço de Acesso Condicionado – SeAC na dimensão geográfica municipal;

II - Serviço de Comunicação Multimídia – SCM na dimensão geográfica municipal;

IV - Serviço de Voz – Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC e Serviço Móvel Pessoal – SMP na dimensão geográfica municipal.

3.40. Dito isso, ao se suspender cautelarmente ou ainda anular, integralmente ou em parte, disposições regulamentares desta etapa, o resultado seria a inviabilização das etapas posteriores previstas no PMGC, quais sejam, a “Caracterização das dimensões dos Mercados Relevantes de Atacado correlacionados” e a “Análise das condições necessárias para que o grupo apresente PMS”.

3.41. Na prática, isso significaria dizer que mercados de atacado correlacionados àqueles mercados de varejo e, por conseguinte, os grupos com PMS nesses mercados de atacado deixariam de ter validade, já que, a partir da anulação ou suspensão cautelar das disposições regulamentares que estabelecem os mercados de varejo, seria como dizer que não serão analisados problemas nos mercados de atacado correlacionados.

Com isso, conclui que "sob a perspectiva regulamentar, entende-se que não cabe prosperar o pedido de anulação ou suspensão cautelar conforme requerido pela proponente, tanto pelo fato deste estar embasado em uma expectativa de direito que pode sofrer transformações decorrentes do devido processo regulamentar, bem como pelo fato de que o atendimento ao pedido resultaria em impactos estruturantes, tanto metodológicos quanto práticos, relacionados à aplicação do PGMC".

Nesse cenário, antes de passar à análise sob a perspectiva seguinte, a área técnica relaciona as obrigações regulamentares a que uma prestadora de SeAC e SCM se sujeita, apontando que:

Quanto às regras gerais de prestação de SeAC, tanto a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado), quanto o Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, e o Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 488, de 3 de dezembro de 2007, não fazem tratamento diferenciado conforme o porte da prestadora, sendo elas indistintamente impostas;

Quanto às regras gerais de prestação de SCM, constantes do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013, há pouquíssima distinção entre PMS e PPP, sendo a maior parte desses poucos casos aplicável apenas às PPP que possuam número inferior a 5.000 (cinco mil) acessos em serviço;

Sobre as obrigações previstas no Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações (RQUAL), aprovado pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019, somente são aplicáveis aos grupos que não se enquadrarem como PPP (art. 1º, § 2º, do RQUAL);

Sobre os direitos dos consumidores dos serviços de telecomunicações, há grandes distinções de obrigações entre PMS e PPP, tanto no âmbito da regulamentação atual, consolidada na Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC/14), quanto na nova regulamentação recentemente aprovada pelo Conselho Diretor, conforme a Resolução nº 765, de 6 de novembro de 2023, consistente no novo RGC (RGC/23), que entrará em vigor em sua totalidade no dia 2 de setembro de 2024;

Nos termos do Regulamento de Conselho de Usuários, aprovado pela Resolução nº 734, de 21 de setembro de 2020, o grupo econômico que não se enquadrar na condição de PPP e que prestar pelo menos um dos serviços de telecomunicações nele previstos, dentre eles o SeAC e o SCM, deve implantar um Conselho de Usuários, de abrangência nacional, em sua área de prestação.

Como se vê, a caracterização da prestadora como PMS ou PPP tem pouca relevância para efeitos das regras gerais de serviços, mas grande relevância para efeitos das regras específicas de qualidade e direitos do consumidor.

Feito esse registro, a área técnica prossegue, então, para a avaliação sob a perspectiva competitiva. Traz, nesse ponto, um robusto volume de dados e informações relativos à evolução da prestação do SCM e do SeAC, os quais entendo oportuno transcrever abaixo, dada sua relevância para o pleno entendimento do contexto em que a SKY se insere:

3.60. Inicialmente, torna-se fundamental reforçar elementos que foram identificados como motores competitivos no Mercado de varejo de Oferta Híbrida de Conteúdo. O crescimento da banda larga fixa no país, em boa medida devido à expansão de prestadores de pequeno porte (PPP) e da massificação das redes de fibra ótica contribuíram para a materialização do diagnóstico já levantado no PGMC vigente, conforme AIR de 2018 (SEI nº 3516568)^9114920).

3.61. Os números mais recentes disponíveis na Anatel, referentes à evolução da banda larga fixa, o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), corroboraram a previsão supracitada, tornando-a não somente válida quanto atual, conforme demonstram os gráficos a seguir, referentes à evolução significativa da banda larga fixa no país, por porte de empresa, assim como das velocidades de conexão alcançadas, essenciais ao “consumo de vídeos na internet” e expansão dos serviços de streaming (OTT):

3.62. O crescimento dos acessos de banda larga fixa (SCM), como afirmado, teve grande amparo na oferta de serviços pelas Prestadoras de Pequeno Porte (PPP). A este crescimento dos acessos soma-se o crescimento nas taxas de transmissão, servindo como suporte para o crescimento do consumo de serviços de streaming (sVOD), notavelmente, após o final do ano de 2019 e durante o período da pandemia da COVID-19:

Evolução dos acessos de Banda Larga Fixa por faixa de velocidade, de 2012 a 2023

3.63. Constata-se que mais de 40 milhões dos acessos em serviço possuíam, ao final de 2023, velocidades de conexão superiores a 34 Mbps. A título de exemplo, para assistir a séries e filmes na Netflix, a empresa de streaming recomenda uma conexão estável com a internet com a velocidade de download mostrada abaixo em megabits por segundo (Mbps).

3.64. Neste ponto, mostra-se relevante apontar que a Requerente SKY, com operação no mercado de banda larga fixa (SCM), obteve desempenho totalmente desconectado do mercado, conforme relatado acima. Os dados a seguir evidenciam esse fato:

3.65. A participação de mercado de banda larga fixa do Grupo SKY, conforme demonstrado a seguir, sempre esteve a 1,5%, tendo chegado a 0,07% em dezembro último.

3.66. Pode-se observar que o desafio de se estabelecer no mercado de banda larga fixa pode estar também relacionado, em alguma medida, ao fato de que o Grupo SKY deve cumprir, também neste mercado, os compromissos regulatórios de grupo não PPP, ainda que sua participação seja historicamente incipiente e com tendência de queda. Essa visão é reforçada pela própria manifestação da SKY, SEI nº 11498198:

12. Além dos impactos demonstrados acima, é de se registrar que a SKY anunciou ao mercado uma estratégia de negócios voltada à diversificação de seu portfólio de serviços, mediante oferta de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) por meio de fibra ótica. Em
entrevista à imprensa especializada, o CEO da Prestadora destacou que o “o plano de futuro dentro da SKY é chegar com banda larga porque sempre nos pediram e com redes neutras conseguimos chegar em boa parte dos clientes. Estamos saindo do LTE e apostando todas as fichas na SKY Fibra”.⁶

13. Em sua operação nascente de fibra, a SKY tem operado majoritariamente sobre redes neutras, em uma abordagem asset-light, em prol da leveza da operação. Acontece que, em razão da manutenção de seu enquadramento atual como não-PPP, a operação de SCM da SKY já nasce sob o maior nível de intervenção regulatória, comprometendo a competitividade da Prestadora em um mercado dominado por PPPs. Com efeito, dados de acesso de banda larga fixa de 2023 revelam que 8 dos 12 maiores prestadores de SCM no Brasil são PPPs, somando, em conjunto, aproximadamente 8 milhões de assinantes.

3.67. É importante esclarecer que não há dados e informações que comprovem existir correlação direta entre o comportamento histórico da SKY no mercado de banda larga fixa e os maiores ônus regulatórios que ela precisa atender em relação a seus concorrentes classificados como PPP. Outras questões podem também influenciar estes resultados, tais como estratégias da empresa, tecnologias empregadas, características técnicas do serviço, qualidade, investimentos, entre outras. Ademais, a SKY não é o único grupo atuante no mercado de banda larga fixa classificado como não-PPP, sendo que nenhum dos demais obteve, no mesmo período, resultados semelhantes aos expostos acima.

3.68. Passando à análise do mercado de TV paga (SeAC), este, em sentido contrário ao da banda larga fixa, tem apresentado declínio acentuado em termos de número de acessos. A despeito de outros fatores que levaram à sua redução, a questão que aqui se pretende corroborar é a efetiva contestação do streaming (OTT) face aos serviços de TV paga (SeAC), constatando a substituibilidade entre ambos na preferência dos consumidores e consolidando a visão de um mercado de varejo em que ambos os agentes atuam, conforme verificado no Estudo de Mercado de Varejo: Mercado de Oferta Híbrida de Conteúdo.

3.69. No período destacado anteriormente (2012-2023), a TV paga (SeAC) passou por um crescimento no número de acessos que durou até meados de 2014, passando então a apresentar decréscimo no número de acessos e, mais acentuadamente, após o ano de 2018, ainda que se considere alterações na metodologia de coleta efetuada pela Anatel^[8].

3.70. Embora seja notável a contestabilidade dos serviços de streaming em face da TV paga (SeAC) após 2018, é necessário realizar a ressalva de que, entre os anos de 2015 e 2018, aspectos como perda do poder de compra, menor geração de empregos e rendimentos menores em função de crise econômica observada no país também estiveram entre as causas do decréscimo. Não menos importante, crise econômica global gerada pela pandemia da Covid-19, cujo auge foi observado nos anos de 2020 e 2021, contribuiu para o decréscimo, como revela o gráfico a seguir:

3.71. Fato é que, mesmo após o fim da pandemia e passado o período mais severo de recessão econômica, não foi observada recuperação na base de SeAC (TV paga), como constatado na evolução da base acima, sendo o total de assinantes o menor da série histórica medida pela Anatel desde o ano de 2012.

3.72. A substitutibilidade entre SeAC (TV paga) e serviços de streaming (OTT), e consequente crescimento do último em detrimento do primeiro, é atribuído pelas empresas prestadoras de TV paga (SeAC) à assimetria de obrigações^[9], dentre as quais citam os seguintes fatores, destacando que não necessariamente refletem conclusão institucional desta Agência:

i. Obrigações tributárias e regulatórias exclusivamente suportadas pelo SeAC (TV paga);

iii. Valores investidos na aquisição/produção de conteúdo exclusivo crescem proporcionalmente ao acirramento do mercado geral de conteúdo online;

iv. Impactos nas redes de telecomunicações por serviços criados “on top” serão significativos e deverão pressionar os players “on top of” para contribuição de alguma forma com os fortes investimentos requeridos sob risco de degradação da rentabilidade das redes, da saúde financeira das operadoras e, em última instância, inviabilizando a expansão original das ofertas de interatividade;

v. Na análise centrada no mercado de oferta de conteúdo híbrido, quando combinadas as dinâmicas de custo acima demonstradas, tem-se que os custos fixos são significativos.

Há diferenças, como por exemplo, a variedade de conteúdos/canais em um serviço, porém tal diferencial está intrinsicamente ligado ao comportamento do consumidor, sendo observada a facilidade de contratar/cancelar e a variedade de plataformas, fazendo o consumidor migrar naturalmente entre diversos serviços para conseguir acesso a esses diversos conteúdos.

3.74. O quadro descrito na AIR^[11] e reafirmado até este momento, tem se mostrado ainda mais favorável à substituibilidade, independentemente do entendimento das causas apontadas. Importante ressaltar que, apesar do SeAC (TV paga) ter buscado a diferenciação de ofertas^[12], seja por novos produtos além dos tradicionais canais de programação linear, especialmente para o mercado de streaming (programas avulsos – séries, filmes entre outros), a tendência apontada tanto na AIR quanto neste Informe não foi alterada.

Variação Ano a Ano do Nº de Acessos dos Serviços de Interesse Coletivo^[13], de 2012 a 2023

3.75. A comparação realizada no gráfico acima é conclusiva ao demonstrar que, ao observarmos as variações nos últimos onze anos, dentre os serviços coletivos, a TV paga (SeAC) é aquele serviço que vem apresentando, especialmente após 2014, taxas de declínio mais significativas e, nos últimos anos, mais acentuadas em relação ao STFC, serviço em conhecida e notória decadência. Apenas no último período (2022-2023), o SeAC perdeu quase 17% de sua base de acessos.

3.76. A SKY, por sua vez, possuia 5.204.140 acessos do SeAC no mês de aprovação do PGMC em vigor (jul/2018). Já em dezembro de 2023, ela passou a deter 3.352.498 acessos, ou seja, perdeu 1.851.642 acessos, ou pouco mais de 35% de sua base de clientes de TV paga. Cabe ainda salientar que, apenas nos últimos doze meses, a redução da base da SKY foi de pouco mais de 17%, conforme se observa no gráfico abaixo.

3.77. Outro aspecto fundamental sob o ponto de vista da competição versa sobre eventuais assimetrias de custos para as quais os diferentes agentes estão sujeitos. As assimetrias de custos são naturais do processo regulatório, mas devem ser analisadas no momento de proposições regulamentares. Da mesma forma, é importante que o regulador atue de maneira célere de forma a corrigir eventuais assimetrias quando essas, por quaisquer motivos, estejam causando potenciais riscos ao processo competitivo.

A partir desse conjunto de dados, observe-se que, no âmbito do SCM, houve um expressivo crescimento das PPP e, ao mesmo tempo, uma queda vertiginosa na operação da SKY, a qual pode ter sido influenciada pela sua caracterização como PMS. Sobre essa possibilidade, porém, a área técnica aponta ausência de comprovação de correlação direta que permita confirmá-la, mencionando que questões como estratégias da empresa, tecnologias empregadas, características técnicas do serviço, qualidade e investimentos podem ter afetado seu desempenho. Ainda, lembra que nenhum dos demais grupos com PMS obteve, no mesmo período, resultados negativos semelhantes aos da SKY.

Já no mercado de SeAC, a área técnica mostra que o serviço é o que possui as taxas de declínio mais significativas, tendo perdido quase 17% de sua base de acessos nos últimos dois anos. Corroborando dados trazidos pela SKY, aponta-se que a empresa, que possuía pouco mais de cinco milhões e duzentos mil acessos de SeAC em julho de 2018 (mês de aprovação do atual PGMC), passou a deter cerca de três milhões e trezentos mil acessos em dezembro de 2023, ou seja, perdeu quase dois milhões de acessos, ou pouco mais de 35% de sua base de clientes de TV paga, tendo a maior parte dessa redução ocorrido nos últimos doze meses.

No ponto, a área técnica reafirma o quadro favorável à substitutibilidade entre SeAC e serviços de streaming (OTT), apontado na AIR do processo de revisão em curso do PGMC, apesar das tentativas das prestadoras de SeAC em buscar diferenciação de ofertas.

Conclui, então, sua avaliação sob o prisma da competição indicando que as assimetrias de custos são naturais do processo regulatório, devendo ser analisadas no momento de proposições regulamentares e corrigidas de forma célere se, por quaisquer motivos, passarem a representar riscos ao processo competitivo:

3.79. Neste caso em particular, a discussão versa sobre os custos incorridos pelos prestadores denominados não-PPPs, frente aos denominados PPPs. Conforme discutido no item III deste Informe, a Anatel estabeleceu uma série de dispositivos regulamentares para os quais os prestadores denominados não-PPPs estão sujeitos além daqueles aplicáveis de maneira ampla a prestadores, independentemente de seu porte^[14]. É natural, portanto, reconhecer que a Anatel avaliou nos processos de regulamentação que os custos decorrentes das assimetrias não causariam danos ao processo competitivo.

3.80. Diante disso, torna-se fundamental a identificação precisa dos grupos para os quais as assimetrias se aplicam, uma vez que é preponderante evitar que a visão estabelecida no processo de regulamentação não seja distorcida e, consequentemente, cause impactos negativos no processo competitivo.

Por fim, a área técnica traz uma avaliação atual do Mercado de Varejo de Oferta Híbrida de Conteúdo, conforme configuração discutida na AIR do processo de revisão do PGMC, de modo a verificar se o Grupo SKY possuiria participação nacional inferior a 5% (cinco por cento) nesse mercado:

3.83. A partir de dados da Agência, referentes ao SeAC no mês de dezembro de 2023^[15], e dados de mercado que estimam o número de usuários das principais empresas ofertantes de sVoD no país, realizou-se uma simulação de participação de mercado (market share) tendo em vista a nova configuração.

Market Share do Mercado de Varejo de Oferta Híbrida de Conteúdo (Simulação 1)

3.84. Adicionalmente, a Requerente apresentou, conforme SEI nº 11498198 e anexo SEI nº 11498199, informação complementar sobre o número de usuários das principais empresas ofertantes de sVoD no país. Em razão disso, a simulação acima foi realizada considerando também o número de usuários trazido pela SKY.

Market Share do Mercado de Varejo de Oferta Híbrida de Conteúdo (Simulação 2)

3.85. Verifica-se que, dada a reconfiguração do mercado, independentemente da fonte das informações, a Requerente, conforme simulações realizadas, deixa de possuir percentual igual ou superior a 5% (cinco por cento) de market share no Mercado de Varejo de Oferta Híbrida de Conteúdo.

Como visto, em ambas as simulações, no Mercado de Varejo de Oferta Híbrida de Conteúdo em debate, a SKY possui participação inferior a 5% (cinco por cento), o que levaria à sua caracterização como PPP.

No âmbito do Parecer nº 00096/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11630722), identifica-se plena consonância entre as considerações trazidas pela PFE/Anatel e a argumentação apresentada pela área técnica.

Inicialmente, quanto ao rito adotado e eventual pedido de anulação por parte da interessada, confirma-se a inexistência de qualquer ilegalidade que lhe dê suporte:

12. De início, verifica-se que, muito embora a SKY tenha requerido que o processamento de seu pedido se desse na forma do artigo 78 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, ela não aponta qualquer ilegalidade seja no PGMC, seja no Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2019.

13. O art. 53 da Lei nº 9.784/1999 permite que a Administração Pública anule seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade. Cumpre observar, ainda, o teor da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal, que assim estabelece:

Súmula nº 473 do STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

14. Uma vez provocada, tomando conhecimento de algum vício em ato administrativo, passa a Administração Pública a ter o dever de anulá-lo, sobretudo considerando seu poder-dever de autotutela. Em existindo alguma ilegalidade a macular o ato, a anulação deste poderia ser realizada até mesmo de ofício. Por outro lado, se o ato é legal, como no presente caso, não é passível de anulação.

15. O Regimento Interno da Anatel, por sua vez, em seus artigos 76 e seguintes, estabelece um procedimento específico para disciplinar as medidas a serem adotadas pela Agência ao ter conhecimento de atos com supostos vícios de legalidade, ao tempo em que, igualmente, expõe aos administrados de que forma deve ser provocado o órgão estatal e como se desenvolvem as fases do procedimento de anulação.

16. É importante destacar que o pedido de anulação se presta a apontar ilegalidade em determinado ato administrativo ou normativo emanado da Administração Pública. Uma vez provocada, tomando conhecimento de algum vício em ato normativo, passa a Administração Pública a ter o dever de anulá-lo.

17. Estabelecida essa simples delimitação, é forçoso dizer que o procedimento de anulação não se presta a revisar atos que já foram objeto de análise, manifestação e exaurimento das vias administrativas em outros procedimentos, tampouco se presta a adiantar a revisão de atos normativos, sem que sejam observados os procedimentos e formalidades necessários para tanto.

18. Anote-se que o PGMC está atualmente em fase de revisão e, desse modo, as propostas de alterações regulamentares trazidas no âmbito dessa revisão do Plano ainda não foram objeto de deliberação definitiva, razão pela qual não devem ser adiantadas.

19. Em suma, a anulação pressupõe um vício a ser identificado e sanado pela Administração ou pelo Poder Judiciário. Diferentemente é a revogação de um ato: “é o ato administrativo discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Item 7.11.3).

20. Essa diferenciação entre anulação e revogação estabelecida na doutrina e na jurisprudência é chancelada pelo STF, conforme Enunciado nº 473 da Súmula do STF (transcrito acima), e está consolidada também no Regimento Interno da Anatel, em seu artigo 108, verbis:

Art. 108. A Agência deve anular seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade e pode revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

21. Quando se trata de anulação, basta analisar se o ato editado em desconformidade com a ordem jurídica. Ocorre que o presente caso, apesar de tramitar sob o regramento do artigo 78 do RI da Anatel, tal como pleiteado pela interessada em sua petição complementar (SEI nº 11254444), não versa sobre anulação de ato normativo. Não há aqui um vício jurídico que acometa os atos atacados. Ao contrário, o caso versa sobre um pedido de revogação de um ato normativo, pois ele está embasado exclusivamente em razões técnicas como a (i) mudança tecnológica que teria acarretado a (ii) alteração do mercado relevante, criando assim uma (iii) suposta assimetria regulatória indesejável à interessada. Pleiteia-se a suspensão dos efeitos dos atos por eles não serem considerados mais oportunos ou convenientes pela Requerente, não por ilegalidade.

22. Apesar de a interessada abordar disposições legais que aduzem ser a intervenção estatal sobre o exercício de atividade econômica subsidiária e excepcional, como os artigos 170 da CF e 2º da Lei n.º 13.874/2019 (Declaração dos Direitos da Liberdade Econômica), há espaços normativos em todos esses dispositivos legais para outorgar à Administração a discricionariedade necessária para a adequada intervenção. Ou seja, não há neles qualquer vedação peremptória à regulação estabelecida pela Anatel. Ao contrário, o artigo 19, inciso XXXII, da LGT confere a prerrogativa da Agência para analisar e editar regulamentação com vistas à promoção da competição:

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

XXXII - reavaliar, periodicamente, a regulamentação com vistas à promoção da competição e à adequação à evolução tecnológica e de mercado.

23. Percebe-se, portanto, que é da Anatel a atribuição para estabelecer as medidas necessárias em prol da competição, não havendo qualquer ilegalidade nos atos atacados.

24. Diante disso, entende-se que o rito do artigo 78 do Regimento Interno da Anatel não se revela plenamente adequado ao presente caso, pois o sustentáculo do pedido da interessada aborda temas técnicos que se misturam com a oportunidade e conveniência da Agência em manter ou não a regulação atualmente adotada.

25. De qualquer sorte, independentemente do rito a ser adotado, quanto ao pedido de anulação em si, entende-se que ele não merece prosperar, por não haver qualquer ilegalidade nos atos apontados.

Mais especificamente sobre o pleito de suspensão cautelar de dispositivos, a PFE/Anatel aponta não haver ilegalidade que possa justificar seu atendimento, tampouco risco de prejuízo grave, irreparável ou de difícil reparação, ainda que já exista em curso proposta para modificar as atuais regras que endereçam a matéria trazida pela SKY:

36. Não obstante, muito embora existam algumas obrigações regulatórias diferenciadas para as prestadoras que não se enquadram como de pequeno porte, não se vislumbra qualquer tipo de ilegalidade que possa justificar a suspensão cautelar da norma ou do ato administrativo que a enquadrou como detentora de poder de mercado significativo no mercado relevante de SeAC, até mesmo porque, como anteriormente apontado, não foi apontada sequer uma ilegalidade nas normas impugnadas.

37. Deve-se ter em mente que a suspensão cautelar de um ato normativo representa uma medida excepcional que, como dito, exige a presença de um risco de prejuízo grave, irreparável ou de difícil reparação. E nesse cenário, muito embora tenha ocorrido uma modificação no setor, em um cenário de evolução e convergência regulatória, associada a uma mudança comportamental dos consumidores, como esclarecido pelo corpo técnico da Agência, e ainda que se esteja em curso uma proposta para modificar as atuais regras quanto ao ponto, não há que se falar, em dano irreparável ou de difícil reparação.

38. Como será adiante explorado, as medidas assimétricas que atualmente são aplicadas ao Grupo Sky na condição de PMS no mercado do SeAC não parecem, na visão desta Procuradoria, salvo melhor juízo, ter um impacto tão relevante a justificar a suspensão imediata e cautelar do teor ao art. 2º, inciso I do Anexo IV do PGMC. O Regulamento Geral de Consumidores aprovado pela Resolução nº 765/2023, por sua vez, somente entrará em vigor em setembro de 2024, nos termos do art. 86 daquela resolução.

Tal qual se posicionou a área técnica, também a PFE/Anatel entende que não deveriam ser adiantadas as propostas que estão em debate no âmbito do processo de revisão do PGMC, havendo que se preservar o rito de regulamentação da Agência:

39. Os aspectos mercadológicos e competitivos decorrentes da eventual substitutibilidade entre o SeAC e os serviços de streaming estão sendo estudados e debatidos no âmbito da revisão do Plano Geral de Metas de Competição que, como se indicará adiante, ainda não representa a posição final da Agência quanto à matéria.

46. Considerando que as propostas de alteração regulamentar trazidas no âmbito dessa revisão do Plano ainda não foram objeto de deliberação definitiva pela Agência, esta Procuradoria entende, assim como a área técnica, que tais propostas não devem ser adiantadas. A plena validade dessas propostas, incluindo potenciais modificações advindas da análise das contribuições recebidas em Consulta Pública, somente se tornarão efetivas após transcorridas todas as etapas legais e regimentais do processo de revisão regulamentar. Em suma, a efetiva alteração do Plano demanda amadurecimento das propostas e a observância de todos os procedimentos e formalidades necessários para tanto.

48. De fato, não há como desconsiderar a preocupação aventada pelo corpo técnico decorrente de eventual atendimento do pedido da SKY quanto a possíveis impactos estruturantes relacionados à aplicação do PGMC.

49. Ademais, consoante já salientado neste opinativo, em princípio, o PGMC vigente deve ser observado, enquanto viger, assim como os respectivos critérios e diretrizes para a identificação dos Grupos com Poder de Mercado Significativo em cada Mercado Relevante.

50. Além disso, a alteração do PGMC vigente deve observar todos os procedimentos e formalidades necessárias, o que está sendo endereçado no bojo do processo nº 53500.055615/2020-51, onde serão efetivamente debatidas todas as questões pertinentes.

77. Não obstante esta observação, é importante reiterar que a proposta de PGMC ainda se encontra em Consulta Pública, não possuindo, ainda, a solidez necessária a amparar a reconfiguração dos mercados relevantes. As simulações realizadas demonstram que o Grupo Sky não detém participação de mercado relevante quando se trata de um mercado que considere plataformas de streaming, mas, não possui o condão de afastar o mercado relevante estabelecido no atual PGMC, que é o SeAC. O mercado de varejo de oferta híbrida de conteúdo ainda não existe, e, apesar de ser uma tendência apresentada na proposta de PGMC, ainda não é a posição final da Agência.

78. Dessa maneira, tem-se que o tema encontra-se endereçado na proposta de PGMC que se encontra em curso na Agência e, sob o ponto de vista jurídico, não se vislumbra a necessidade de suspensão cautelar do artigo 2º, I, do Anexo IV do PGMC, ou mesmo do Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2019, tal como requerido nestes autos.

De toda sorte, sem desconsiderar todas as preocupações trazidas pela área técnica, o órgão de consultoria jurídica conclui que, ante à ausência de qualquer ilegalidade, o Conselho Diretor da Agência pode, com amparo no art. 52 do RIA, em análise do mérito da norma e não em juízo de nulidade, conceder a medida cautelar pleiteada pela SKY, caso identifique haver possibilidade de dano grave ou de difícil reparação no presente caso:

d) Muito embora, na visão desta Procuradoria, não se vislumbre ser necessária a suspensão da norma de forma cautelar, nos moldes previstos na alínea “c” do inciso II do art. 78 do Regimento Interno da Agência, ante à ausência de qualquer ilegalidade, pode o Conselho Diretor, caso entenda pela existência de dano grave ou de difícil reparação, conceder medida cautelar - em análise do mérito da norma e não em juízo de nulidade -, com amparo no art. 52 do RI-Anatel;

e) É possível, outrossim, caso se entenda pela excepcionalidade do caso, a revisão do teor do Ato nº 6.539/2019 com fundamento em seu art. 3º, desde que de forma motivada e, nesse caso, observadas as premissas estabelecidas pelo PGMC;

De pronto, manifesto minha total concordância com a avaliação conduzida pela área técnica e pela PFE/Anatel, no sentido de que inexiste qualquer ilegalidade que macule o art. 2º, inciso I, do Anexo IV do PGMC, e o Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2019. Sem repetir os fundamentos já transcritos nesta Análise, ressalto que:

é inquestionável que a Agência possui a devida competência legal para estabelecer condições para a prestação dos serviços de telecomunicações, inclusive restringindo, quando necessário, aspectos dessa prestação, especialmente em prol da competição e da defesa dos usuários;

o rito normativo que levou à aprovação dos dispositivos foi seguido na íntegra;

as regras são definidas considerando as condições do cenário existente à época de sua aprovação e mantêm sua plena validade ainda que esse cenário se altere, sem prejuízo de que se inicie processo para revisá-las;

a própria interessada não apontou ilegalidade em suas petições, trazendo argumentos que apontam tão somente para a desatualização das regras vigentes.

Assim, em que pese o rito processual adotado, a análise dos pedidos de suspensão cautelar apresentados pela SKY deve se dar exclusivamente quanto à conveniência e oportunidade de manutenção da eficácia dos dispositivos, especialmente se haveria dano grave ou de difícil reparação, com amparo no art. 52 do RIA, e não em juízo de nulidade.

Nesse contexto, passo a abordar a questão de mérito trazida pela interessada, qual seja, a inadequação da caracterização do mercado relevante de varejo onde se insere o SeAC frente à realidade atual.

A esse respeito, a partir das informações e dos dados apresentados pela SKY e pela área técnica, tanto na avaliação contida nos presentes autos, quando no processo nº 53500.055615/2020-51, que trata da segunda revisão do PGMC, tem-se clara a conclusão de que, atualmente, o SeAC não é mais um serviço de telecomunicações que, por si só, tem o condão de constituir um mercado relevante de varejo. Ao contrário, vê-se que hoje aplicações OTT, identificadas como substitutas do serviço, são o principal condutor do mercado de fornecimento de conteúdo audiovisual mediante assinatura, o que, inclusive, levou a proposta de revisão do PGMC, atualmente em Consulta Pública, a contemplar um mercado de varejo de oferta híbrida de conteúdo, do qual o SeAC é apenas um componente.

Essa avaliação, aliás, não é uma novidade. Em 2021, nos autos do processo SEI nº 53500.005321/2021-69, em que se discutiu a suspensão cautelar de dispositivo do RGC proposta pela SKY, o ilustre Presidente Carlos Baigorri apresentou a Análise nº 33/2021/CB (SEI nº 6717687), com a seguinte exposição:

4.36. Dessa forma, a surpreendente difusão da banda larga tem reconfigurado as relações econômicas e sociais. Essas transformações estão criando um ambiente fortemente baseado em redes IP, abrindo novas oportunidades de modelos de negócios e serviços. O processo de convergência de redes tem movido os serviços de TICs tradicionalmente prestados por diversas plataformas para um mundo all-IP, em que a “nuvem” é capaz de potencializar novos serviços. Além disso, todo equipamento se torna um computador em potencial. Assim, amplia-se o conceito de conectividade para algo massivo e com oportunidades ilimitadas em um horizonte caracterizado pelo predomínio da chamada “Internet das Coisas”. Por sua vez, os usuários têm à mão uma infinidade de aplicativos que podem ser empregados em qualquer situação da vida cotidiana, em qualquer lugar.

4.37. No segmento do conteúdo audiovisual não seria diferente. A penetração de novas tecnologias e os efeitos dinâmicos da convergência estão mudando a forma como os consumidores acessam e visualizam o conteúdo audiovisual. Hoje em dia, pode ser fornecido através de múltiplas plataformas: emissões analógicas ou digitais terrestres, satélite, cabo ou protocolo de Internet (IP) e televisão over-the-top (OTT).

4.38. Isso nos leva ao segundo ponto. A difusão da banda larga proporcionou a popularização de formas alternativas de consumo de conteúdo na internet. Em termos práticos, hoje, o conteúdo pode ser acessado por meio de computadores, SmartTVs, videogames, celulares e gadgets em geral. De forma específica, diversos conteúdos são apontados como possíveis substitutos à TV por Assinatura, como os serviços de vídeos por streaming. Os dados da PNAD Contínua TIC 2019 evidenciaram que 88,4% das pessoas com mais de 10 anos usam a internet para assistir vídeos, séries e filmes.

4.39. Em 2016, no Relatório de Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 0315483) anexo ao Informe nº 26 (SEI nº 0295109), que encaminhou a proposta de revisão do PGMC, à luz das constatações daquele momento, analisou a intensidade de contestabilidade de produtos e serviços substitutos ao SeAC. Considerou-se que, embora os serviços Over-the-top - OTTs de vídeo cada vez mais se aproximassem de serem substitutos do serviço de TV por assinatura, eles ainda deveriam suplantar a carência de infraestrutura de banda larga, o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) do país. E, nos domicílios onde há o SCM, os OTTs ainda se apresentam mais como serviços complementares do que como substitutos devido às especificidades da oferta de conteúdo esportivo e ao vivo. Porém, vejo indícios que essa situação mudou.

4.40. Muita coisa mudou desde a proposta inicial de revisão do PGMC. Percebo o florescimento de um grande ecossistema digital de agentes que distribuem vídeo na internet, especializados em serviços como: (i) Subscription Video on Demand (SVOD), plataforma de streaming de vídeo acessada por meio de assinatura (a exemplo da Netflix, Amazon Vídeo, Crunchyroll); (ii) Transactional Video on Demand (TVOD), serviço pautado na locação de conteúdos específicos (a exemplo da Apple iTunes, Google Play Filmes); e (iii) Advertising Video on Demand (AVOD), serviço oferecido gratuitamente (ou por meio de assinatura que interrompe o anúncio publicitário), cuja principal fonte de receita é proveniente dos anúncios (a exemplo do YouTube e Crackle).

4.41. Do lado da oferta, de fato, esses serviços possuem mecanismos de funcionamento distintos entre si, mas também algo em comum: dependem de uma rede de telecomunicações. Em função disso são classificados como Serviço de Valor Adicionado (SVA). Ademais, em recente julgado, nos termos do Acórdão nº 472 (SEI nº 5954461), o Conselho Diretor definiu que a chamada Oferta de Conteúdo Audiovisual Programado via Internet por meio de Subscrição (sVOD) é distinta da oferta de SeAC. Em apertada síntese, enquanto o sVOD pode ser distribuído pela internet e não por rede própria, o SeAC segue lógica diversa porque é um serviço de telecomunicações que proporciona ao cliente toda a infraestrutura de acesso ao conteúdo, incluindo, por exemplo o decodificador e atividades de manutenção.

4.42. Contudo, deve-se entender que todas essas "plataformas" de acesso a conteúdo possuem modelos de negócios próprios, mas comungam da mesma essência que é competir por audiência. Nesse universo, OTTs de vídeo e empresas de SeAC, como plataformas, captam e coordenam diversos grupos de agentes da cadeia do audiovisual para gerar conteúdo para os consumidores. É importante lembrar que já há uma extensa produção acadêmica que explica como as plataformas de múltiplos lados criam valor por meio da coordenação de diversos grupos de agentes.

4.43. No caso específico da indústria de TV, Evens (2014) ilustra a transformação da indústria de TV em uma indústria de plataformas e a mudança de perspectiva regulatória derivada dessa evolução. Historicamente, colocou-se muita ênfase nas plataformas de distribuição como gatekeepers e os diversos conflitos de interesses derivados. Como resultado, o foco dos reguladores esteve por muito tempo concentrado na análise das estruturas econômicas da distribuição e nos possíveis conflitos de interesses com os produtores de conteúdo. O autor cita as principais ações regulatórias usadas para incentivar a competição, tais como reduzir barreiras à entrada nas redes de acesso, impor limites à concentração de mercado (como restrição de controle cruzado) e separação entre atividades de produção de conteúdo e de atividades de distribuição. No caso brasileiro, é possível ver que tais remédios estão estampados no nosso arcabouço legal estruturado pela Lei do SeAC.

4.44. Contudo, a digitalização da distribuição do conteúdo tem uma consequência econômica pouco falada, que é o fim da escassez do espaço e do modelo de programação. Enquanto o modelo da TV por Assinatura é estruturado no oferecimento de conteúdo por meio de uma programação disposta em formato de grade (canais com conteúdo disposto em horários preestabelecidos), as OTTs de vídeo inovaram com uma estrutura de programação essencialmente distinta: o usuário ativo, com total autonomia para escolher, baixa ou acessa por streaming o conteúdo de sua preferência. Não há programação fixa com conteúdos testados ou seleção de conteúdos em função da restrição da quantidade de canais para transmissão. Está tudo na prateleira para ser baixado ou acessado, ou seja, não existe mais escassez de espaço. Isso permite maior personalização do consumo e maior diversificação do conteúdo.

4.45. A "escassez" de opções de distribuição também é superada. Por meio da difusão da banda larga, o consumidor pode acessar e contratar qualquer plataforma de conteúdo presente na internet. Diferente do passado, em que o gargalo era o acesso ao consumidor (distribuição), a necessidade de criar conteúdo para manter a audiência direcionou o foco para o outro lado da cadeia, que é justamente a parte da criação (produção). A necessidade de diferenciação leva as plataformas rumo a uma integração vertical, seja para garantir títulos exclusivos e novos, seja para obter mais qualidade na transmissão do conteúdo por meio de serviços de computação e redes de distribuição de conteúdo (Content Delivery Network - CDN), como exposto pela US Congressional Research Service (2020). A mesma estratégia também tem sido utilizada por operadores de rede em países como Estados Unidos, França, Alemanha, Itália, Espanha e Reino Unido. Em geral, essa estratégia das empresas de telecomunicações rumo às empresas de conteúdo significa a decisão de não apenas carregarem bits, mas de querem se afastar do esteriótipo de "dump pipes" (Cullen, 2018).

4.46. Terceiro ponto é a simplificação das interações de consumo. As plataformas simplificam os procedimentos para acesso ao conteúdo e, principalmente, às formas de pagamento. Vejo que as OTTs digitalizam as formas de interação não apenas para reduzir os custos de transação, mas também para acelerar o processo de conversão de vendas. Porém, tal eficiência gera, à primeira vista, menos conflitos. A tal ponto que, nas palavras de Burroughs (2018), o simbolismo da metáfora cord cutting leva a uma nova vida, que já está sendo transmitida à geração mais nova já criada nessa nova realidade e, assim, a uma nova expressão cord-nevers.

4.47. Portanto, os OTTs de vídeo somente conseguiram criar modelos inovadores de distribuição de conteúdo em função da maior difusão da banda larga de qualidade. Esse fato permitiu aos OTTs de vídeo, independentemente de serem produtores ou empresas nativas da internet especializadas em distribuição, (i) dar um drible nos gatekeepers, ou seja, reduz a dependência de estruturas de distribuição de terceiros; (ii) viabilizar a entrega de conteúdos na forma e no momento desejado pelo consumidor, e derrubando o mito da escassez de espaço na grade; e (iii) inovar nas formas de precificação.

4.48. Quando se olham os padrões internacionais, há evidências que apontam para a substituição, mesmo que imperfeita, de TV por Assinatura por OTTs de vídeo. Para além da metáfora cord cutting, Budzinski et al (2020), a partir de dados sobre o mercado alemão, identificou evidências estatísticas de pressão competitiva entre três tipos de plataformas de consumo de conteúdo (YouTube, Netflix e TV). Além disso, o estudo observou que a intensidade da pressão competitiva depende de elementos específicos da demanda como idade, horário (por exemplo, o chamado horário nobre) e propósito (aspectos relacionados com gênero, motivação e intenção). Chen (2017) analisou a existência de competição entre OTTs de vídeo e a TV em Taiwan. Os principais resultados indicam que há para o público local uma similaridade entre os dois produtos e ressaltam a superioridade competitiva das OTTs de vídeo sobre a TV tradicional em todas as dimensões (entretenimento, informações, benefício financeiro, facilidade de uso e conveniência).

4.49. Nos Estados Unidos, um estudo da Statista e Leichtman Research Group mostrou que a Netflix superou o número de assinantes de TV a cabo no primeiro semestre de 2017. Na verdade, a trajetória de crescimento da Netflix contrasta com a queda dos grandes grupos de TV por Assinatura. Em números absolutos, a TV por Assinatura norte-americana perdeu cerca de 4 milhões de assinantes entre 2012 e 2017 ao passo que a base de clientes da Netflix teve um incremento de 27 milhões de assinantes.

4.50. A despeito dessa estatística, o hiato entre TV por Assinatura e OTTs de vídeo ainda pode ser maior quando se lembra que há um conjunto de empresas que oferecem plataforma de streaming, como a Amazon Prime Vídeo ou a Disney Plus.

4.51. No Brasil, a Netflix não divulga dados sobre a evolução do número de assinantes por país. Contudo, um estudo de 2020 da empresa de consultoria Bernstein Research, destinado a investidores da Bolsa de Valores, apontou que o Brasil seria o segundo maior mercado da empresa fora dos EUA, totalizando 17 milhões de assinaturas (Labs). Em outras palavras, sem considerar outras plataformas, a Netflix isoladamente já superou a TV por Assinatura em número de usuários no Brasil, tendo em vista que o serviço encerrou o ano de 2020 com 14,8 milhões de usuários no país. Ainda, como sugere o estudo, o sucesso do Netflix é explicado pela qualidade do produto e pelo custo 1/4 do preço da TV por Assinatura, o que sugere um indício de divertion rate da demanda de TV por Assinatura para as OTTs de vídeo.

4.52. Assim, sob a ótica da demanda, presumo que há forte indício de contestabilidade imposta por OTTs de vídeo (não só sVOD) sobre o segmento de TV por Assinatura. Embora em momentos anteriores, houvesse a impressão de que o movimento racional seria a contratação concomitante de ambos os serviços pelo consumidor (TV por Assinatura e OTT de Vídeo), essa realidade parece cada vez mais fazer parte do passado. Não à toa, em julgado recente, ao analisar o mercado de licenciamento e programação de TV por assinatura por gêneros de canais, o CADE (2018) reconheceu o que segue:

55. Uma primeira dificuldade inerente a essa avaliação consiste no fato de que a alegada pressão competitiva derivada da expansão das plataformas OTT de vídeo parece recair de forma direta sobre os próprios distribuidores de conteúdo, e, apenas de forma reflexa, sobre produtores e licenciadores de conteúdo. A principal transformação no mercado operada pelo fenômeno OTT é justamente o chamado efeito cord-cutting, que consiste no cancelamento de um serviço de TV a Cabo pelo assinante, que opta por desviar sua demanda para uma plataforma on-line.

4.53. No âmbito da Anatel, o debate encerrado pelo Acórdão 472 (SEI Nº 5954461) passou pela questão da substituibilidade entre SVOD e SEAC. Aqui, destaco parte importante do decisivo Voto nº 22/2020/EC (SEI nº 5950122):

4.64. Ademais, com base nas análises realizadas pela área técnica, conforme destacado pelo próprio relator, a hipotética substituição do SeAC por ofertas de conteúdo veiculadas pela internet não se configura um cenário crível em curto prazo para uma grande parcela dos municípios brasileiros.

4.65. A título de reforço da argumentação, com relação à possibilidade de substituição dos serviços, cabe destacar os seguintes trechos do Informe nº 461/2020/CPRP/SCP (SEI nº 5726467):

3.104. Em que pese tendências de cord cutting e cord shaving percebidas globalmente, essa não é a possibilidade para quase 50% das municipalidades brasileiras em um horizonte de curto prazo. Isto é, por essa constatação, não é possível atestar a substitutibilidade pelo lado da demanda do serviço provido por redes dedicadas do SeAC pelos produtos de televisão linear por assinatura na Internet (TVLAI).

3.105. Alternativamente, pelo prisma da oferta, entende-se que o surgimento potencial de novos entrantes nesses mercados (2.631 municípios) motivados por elevação hipotética de preços por prestadores de SeAC estabelecidos também não é uma hipótese crível em curto prazo. Esse caminho partilha dos desafios estruturais próprios à ampliação do acesso e ao fechamento das lacunas de exclusão digital, especialmente em áreas de condição de renda mais desafiadoras. Nesse sentido, também pelo lado da oferta, a substituição não se mostra factível em uma grande parcela do território nacional.

3.106. Na dimensão geográfica, portanto, a análise de substituibilidade esbarra no impedimento fático de que em 2.631 municípios brasileiros não há efetiva oferta de produtos alternativos ao SeAC. Entende-se, dessa forma, que os serviços providos por redes dedicadas do SeAC e os produtos de televisão linear por assinatura na Internet (TVLAI) fazem parte do mesmo mercado relevante, considerando tão somente a efetiva oferta do produto de acesso pago a conteúdo audiovisual programado.

4.66. Cabe ressaltar que o fato de os produtos serem considerados substitutos ou fazerem parte do mesmo mercado relevante, não implica, necessariamente, que a regulação sobre ambos tenha que ser simétrica.

4.67. Como visto, a oferta de conteúdo audiovisual programado e pago na internet não se confunde com a oferta de serviço de telecomunicações, não cabendo, assim, imposição de medidas ou intervenção desse órgão Regulador. Entendo que uma intervenção, in casu, mostrar-se-ia excessiva e iria na contramão da política de simplificação regulatória desta agência e das boas práticas regulatórias internacionalmente reconhecidas.

4.68. Neste ponto, importa mencionar o disposto no Memorando nº 55/2020/SCP (SEI nº 5780715) elaborado pela área técnica em resposta a questionamento realizado pelo Relator:

b.4) possíveis medidas regulatórias a serem tomadas pela Anatel para garantir a justa concorrência caso a TVLAI seja classificada como Serviço de Valor Adicionado (SVA).

44. Caso a oferta de serviço de televisão linear por assinatura na Internet (TVLAI) seja classificada como Serviço de Valor Adicionado (SVA), em termos regulatórios, essa atividade será considerada como tal, não lhe sendo aplicável os condicionantes legais e regras regulamentares do SeAC.

45. Uma vez subsumida ao regime de livre concorrência e de livre iniciativa, eventuais restrições à concorrência estarão sujeitas ao controle por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), conforme previsto na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, ao qual compete a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (art. 1º).

4.69. Portanto, ainda que a oferta de conteúdo audiovisual programado e pago na internet possa pertencer ao mesmo mercado relevante do SeAC, sendo considerado um produto substituto, por não se tratar de serviço de telecomunicações, não será submetida às medidas regulatórias.

4.70. No entanto, caso sejam verificados problemas competitivos pelos estudos feitos no PGMC, a Agência poderá adotar medidas no âmbito do SeAC, visando mitigar os efeitos indesejados nesse mercado.

4.71. Embora ofertas como as discutidas no presente processo tendam a se multiplicar em decorrência da inovação tecnológica, cabe observar que a ampliação da possibilidade de substituição da oferta de SeAC por ofertas de conteúdo na internet ainda teria que ultrapassar alguns gargalos relacionados ao preço, qualidade ou disponibilidade da banda larga no país, bem como as especificidades atinentes ao conteúdo.

4.72. Segundo informação trazida pela área técnica, um levantamento feito pela Amdocs e executado pela IE Market Research Corp com mais de quatro mil usuários em onze países, inclusive o Brasil, mostrou que de fato ainda não há uma efetiva substituição e os dois serviços – TV paga e VoD – possuem vantagens para o consumidor. Por um lado, a TV por Assinatura ainda é percebida como de melhor qualidade, tanto na oferta de conteúdo como na qualidade de imagem e serviços. Por outro, o VoD teria a preferência dos demandantes nos quesitos preço, disponibilidade em múltiplos dispositivos e interface com usuário.

4.73. Assim, deve-se também ter em mente o caráter complementar de tais produtos, que, a depender da configuração do mercado pode acabar por se sobrepor ao movimento de substituição.

4.74. Ademais, dado que o perfil de consumo dos usuários vem se alterando com ampliação da oferta de conteúdo na internet, as próprias prestadoras de SeAC podem, caso queiram, oferecer soluções que contribuam para a atratividade de seu produto, de modo a se manter competitivo frente a inovações nesse mercado.

4.75. Tal comportamento já vem sendo observado, com iniciativas de prestadoras do SeAC que tem investido esforços para oferecer soluções multiplataforma e on demand.

4.76. Dessa forma, no âmbito do que se discute no presente processo, entendo suficiente a iniciativa prevista no item 51 da Agenda Regulatória 2019-2020, nos termos da Portaria n° 278, de 6 de março de 2020 (SEI nº 5306659).

4.54. Naquele caso, também foram sugeridos indícios de contestabilidade pelo lado da demanda. O estudo apontou uma já sedimentada compreensão de que essas alternativas tecnológicas do SeAC são plenamente intercambiáveis na perspectiva da procura, por vezes, de forma até transparente para o consumidor. Porém, ressalva foi feita na dimensão geográfica porque em um conjunto significativo de municípios não há alternativas na distribuição de conteúdo. Contudo, chamo a atenção que isso não minimiza o fato que nos locais com oferta de banda larga, os consumidores podem acessar diversas plataformas na internet como alternativa ao consumo de conteúdo por meio de SEAC.

4.55. Retomando o espírito com o qual inaugurei esta seção, ressalto que os aspectos competitivos e de proteção dos consumidores devem caminhar juntos, intensificando uma complementariedade que é natural. Do contrário, podem comprometer o bem estar do consumidor.

4.56. Ao identificar a possibilidade de redução da carga regulatória diante de um processo concorrencial mais ativo, o próprio mecanismo de mercado proporciona incentivos para que as empresas lutem e procurem conquistar o consumidor das mais variadas formas, com preços melhores, maior qualidade, novas ofertas, atendimento simplificado e eficiente.

4.57. De tal modo, se há sinais de que o mercado regulado está passando por uma intensificação da competição, é importante retirar regras que se tornam obsoletas, mesmo de natureza consumerista, sob o risco de gerar falhas de governo, que podem retirar a capacidade das empresas reguladas de se ajustarem ao novo contexto concorrencial. Isso exige uma regulação equilibrada e atenta sempre às preferências dos consumidores, que mudam conforme novas utilidades e novas necessidades.

4.58. Portanto, sob o incessante ritmo de transformação do mercado de telecomunicações, a manutenção prolongada de medidas rígidas prejudicam, ao final, os consumidores. A Anatel é sensível a tais questões, tanto que a minuta de revisão do RGC prevê a flexibilização das regras relativas à forma de pagamento pelos serviços contratados, como será abordado, de forma mais detalhada, no tópico subsequente.

Tem-se, portanto, um cenário incontroverso, em que o posicionamento do setor e as análises da Anatel se alinham, baseados em fundamentos sólidos e em dados concretos e substanciais, disponíveis a todos os agentes envolvidos. Portanto, quanto ao mérito, não há qualquer consideração adicional a trazer.

Resta, então, debater se, até que se ultime a revisão do PGMC, a manutenção das regras vigentes, reconhecidamente superadas frente à situação observada no mercado de fornecimento de conteúdo audiovisual, seria conveniente e oportuna.

Para tanto, entendo relevante abordar três aspectos: a necessidade de estabilidade regulatória e de observância do devido processo normativo; a existência de prejuízo aos agentes do setor que justifique o afastamento da norma vigente e a antecipação da aplicação de regra ainda em debate; e os eventuais impactos da medida e o perigo de dano reverso.

Sobre o primeiro ponto, como muito bem posto pela área técnica e pela PFE/Anatel, é imprescindível que qualquer norma editada pela administração pública seja elaborada e aprovada mediante regular procedimento administrativo, conduzido nos termos da Lei e da regulamentação aplicável. Não é válida regra que não tenha ultrapassado todas as etapas do procedimento, sob pena de se violar, de forma grave, princípios basilares para o Poder Público, como a legalidade, a transparência, o contraditório e a eficiência.

Propostas em debate, ainda que bem fundamentadas, não podem ser tomadas como regras e aplicadas de pronto. Da mesma forma, ordinariamente, as normas plenamente vigentes, que superaram todas as etapas processuais para sua aprovação, devem ser observadas em sua integralidade, de modo a preservar a estabilidade regulatória e evitar a insegurança jurídica.

Isso não significa, contudo, que não possam existir casos excepcionais que, por óbvio, demandam ações excepcionais. Diante desses casos, o Conselho Diretor da Anatel jamais se furtou a avaliar os impactos e as consequências de soluções alternativas, como o emprego do instituto da suspensão cautelar.

No presente caso, vê-se que a interessada busca exatamente que a Agência adote esse mecanismo, de modo a afastar a regra atual no caso concreto, mediante a expectativa de aprovação, em breve, de regra nova.

Colaciono, a seguir, algumas deliberações deste Colegiado em que se determinou a suspensão cautelar de dispositivo normativo em cenário muito similar ao ora avaliado:

PADO. SCO. RECURSO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA METODOLOGIA DE COLETA, CÁLCULO E CONSOLIDAÇÃO E DAS METAS ESTABELECIDAS NO PGMQ-TV POR ASSINATURA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. PRINCÍPIO DA BOA FÉ DO ADMINISTRADO. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE META. PRECEDENTES DO CONSELHO.

1. Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado com o intuito de apurar irregularidades referentes ao Plano Geral de Metas de Qualidade para os Serviços de Televisão por Assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005.

2. Verificada presença de requisitos de admissibilidade recursal. Conhecimento.

3. Pelo conhecimento e provimento parcial do Recurso Administrativo interposto, no sentido de alterar o valor da multa total aplicada, em razão de correção de erro material.

4. A despeito de entender que a desconsideração de cumprimento de determinado indicador, ainda que na hipótese de inviabilidade técnica de aferição do Índice de Chamadas Completadas (ICC), deveria se dar por meio da edição de nova resolução com a exclusão do referido índice, sendo antes realizada a devida consulta pública, na forma regimental, nos termos do que ficou consignado pela Procuradoria em sua Nota Técnica nº 1.031-2007/PGF/PFE-PDF/ANATEL, de 5 de outubro de 2007, considera-se que a cobrança pelo cumprimento do indicador não deve recair indistintamente à Prestadora, sem que se leve em conta a orientação passada por representante do órgão regulador e isso em estrita observância ao princípio da boa-fé, já que um dos deveres do administrado, positivado no art. 4º, II, da Lei de Processo Administrativo, Lei nº 9784/99, é "proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé."

5. Considerando-se a inviabilidade técnica para o cumprimento do indicador e o princípio da boa fé do administrado, entende-se, salvo melhor juízo, que o referido indicador já deveria ter sido revogado. Esta foi, inclusive, a orientação deste Colegiado que, em sua Reunião Técnica nº 131, ocorrida em 19 de junho de 2007, manifestou-se favorável à alteração do PGMQ - TV por assinatura. Mesmo com todos os esforços empreendidos pela área técnica, a referida alteração não se concretizou. Atualmente, tal questão já se encontra endereçada no âmbito da revisão dos Regulamentos de Qualidade dos serviços, em curso nos autos do Processo nº 53500.006207/2015-16.

6. Suspender cautelarmente a eficácia do art. 13 do Plano Geral de Metas de Qualidade para os Serviços de Televisão por Assinatura (PGMQ - TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, até que se ultime a revisão do Regulamento de Qualidade dos serviços, em curso nos autos do Processo nº 53500.006207/2015-16.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 128/2018/SEI/EC (SEI nº 3064267), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo interposto para, no mérito, dar-lhe provimento parcial no sentido de alterar o valor da multa total de R$ 21.560,00 (vinte e um mil, quinhentos e sessenta reais) para R$ 21.120,00 (vinte e um mil, cento e vinte reais), em razão de correção de erro material; e,

b) determinar cautelarmente a suspensão da eficácia do art. 13 do Plano Geral de Metas de Qualidade para os Serviços de Televisão por Assinatura (PGMQ - TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, até que se ultime a revisão dos Regulamentos de Qualidade dos serviços, em curso nos autos do Processo nº 53500.006207/2015-16.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

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MEDIDA CAUTELAR. SUPERINTENDÊNCIA DE OUTORGA E RECURSOS À PRESTAÇÃO (SOR). REGULAMENTO SOBRE EQUIPAMENTOS DE RADIOCOMUNICAÇÃO DE RADIAÇÃO RESTRITA. CERTIFICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO DE PRODUTOS PARA TELECOMUNICAÇÕES. REQUISITOS TÉCNICOS PARA AVALIAÇÃO DA CONFORMIDADE DE EQUIPAMENTOS DE RADIOCOMUNICAÇÃO DE RADIAÇÃO RESTRITA. GESTÃO EFICIENTE DO ESPECTRO RADIOELÉTRICO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. CARACTERIZAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA PERMITIR QUE OS EQUIPAMENTOS DE LOCALIZAÇÃO DE CABOS POSSAM SER CERTIFICADOS, HOMOLOGADOS E OPERADOS ATÉ COMPETENTE REAVALIAÇÃO NORMATIVA. PROVIDÊNCIAS ADICIONAIS.

1. Como medida de gestão eficiente do uso do espectro radioelétrico, o Regulamento sobre Equipamentos de Radiocomunicação de Radiação Restrita, aprovado na forma do Anexo à Resolução nº 680/2017, estabelece uma série de restrições de uso para as faixas de radiofrequência utilizadas pelos equipamentos de radiação restrita.

2. Diferentemente do Regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 506/2008, o novo não excepciona a faixa de radiofrequência de 90 a 110 kHz para a utilização por equipamentos de localização de cabos.

3. Diante da impossibilidade de homologação da certificação desses equipamentos sob a égide do novo Regulamento, a fabricante 3M DO BRASIL LTDA. requereu que se admitisse a certificação de equipamentos localizadores de cabos que operam em faixa de radiofrequência com restrição de uso, tal qual ocorria na vigência do Regulamento anterior.

4. Tais equipamentos são amplamente utilizados com o objetivo de localizar cabos, linhas, dutos ou quaisquer outros elementos ou estruturas similares enterrados, sendo fundamentais para a manutenção, a expansão e o compartilhamento das redes de telecomunicações, sem mencionar a sua utilização nas redes de distribuição de diversos serviços públicos, tais como energia elétrica, gás e água, dentre outros.

5. Esses equipamentos facilitam sobremaneira a localização e o reparo de eventuais distúrbios e interrupções nas redes nas quais são instalados, diminuindo o tempo e os custos das operações de manutenção e contribuindo, por conseguinte, para o bom funcionamento e a resiliência dessas redes.

6. Estima-se que há mais de 20 mil localizadores enterrados e que operam em faixa com restrição de uso. A espera pela competente revisão normativa sem que se tome uma medida acauteladora implicaria em amplo prejuízo não apenas para a Peticionante, mas para todos os setores que fazem uso desses equipamentos.

7. Há no caso em comento fortes indícios de que a alteração normativa que causou a celeuma possa ter sido na realidade ocasionada por um equívoco no processo de revisão normativa que levou à expedição do novo Regulamento.

8. Caracterização do fumus boni iures e periculum in mora no caso concreto.

9. O Ato nº 14.448/2017, da Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação, que estabelece requisitos técnicos para avaliação da conformidade de equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita, prevê condições específicas de operação para os equipamentos de localização de cabos na faixa 9 a 490 kHz.

10. Pela decisão cautelar admitindo que os equipamentos de localização de cabos possam ser certificados, homologados e operados em conformidade com os requisitos técnicos estabelecidos no Ato nº 14.448, de 4 de dezembro de 2017, até a reavaliação do Regulamento aprovado pela Resolução nº 680/2017.

11. Determinação às áreas técnicas que, em 30 (trinta) dias, apresentem, ao Conselho Diretor, proposta de revisão do Regulamento sobre Equipamentos de Radiocomunicação de Radiação Restrita (Resolução nº 680/2017), para solucionar a questão regulamentar objeto da cautelar ora proposta. Além disso, que notifiquem a Interessada, bem como os Organismos de Certificação Designados, sobre a autorização concedida cautelarmente e que promova os ajustes eventualmente necessários em sistemas de informação da Anatel.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 169/2018/SEI/LM (SEI nº 2971690), integrante deste acórdão, autorizar cautelarmente a certificação, homologação e operação de equipamentos de localização de cabos, observadas as restrições técnicas expressas no Ato nº 14.448/2017, até a revisão do Regulamento sobre Equipamentos de Radiocomunicação de Radiação Restrita.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

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Recorrente/Interessado: SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇOS MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL

PEDIDO APRESENTADO PELO SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA E DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL - SINDITELEBRASIL, DE SUSPENSÃO CAUTELAR IMEDIATA DA EFICÁCIA DO ART. 16 DO REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RGQ-SMP), APROVADO PELA RESOLUÇÃO Nº 575, DE 28 DE OUTUBRO DE 2011. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS SANÇÕES DE MULTAS. PELO ACATAMENTO DO PEDIDO.

1. Trata-de de petição impetrada pelo SINDITELEBRASIL, com pedido de suspensão cautelar imediata da eficácia do art. 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", e da exigibilidade das sanções de multas, em razão de seu descumprimento.

2. O acompanhamento do cumprimento do indicador indica dificuldade de seu atingimento desde a edição do RGQ-SMP.

3. A análise dos resultados efetuados na Agência apontam que há relevante grau de influência do comportamento dos consumidores na possibilidade de cumprimento da meta estabelecida para o indicador SMP4.

4. O processo de edição do novo Regulamento da Qualidade dos Serviços de Telecomunicações da Anatel (RQUAL) propõe a descontinuidade do indicador.

5. A manutenção de sua exigibilidade traz sancionamentos relevantes às Prestadoras, com risco de imputação de sanção injusta.

6. Existem precedentes recentes na Agência de suspensão de obrigações de forma cautelar.

7. Proponho determinar a suspensão cautelar imediata da eficácia do art. 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", até que se ultime a revisão dos Regulamentos de Qualidade dos serviços, em curso nos autos do Processo nº 53500.006207/2015-16.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 343/2018/SEI/AD (SEI nº 3638065), integrante deste acórdão, suspender cautelarmente a eficácia do art. 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", até que se ultime a revisão dos Regulamentos de Qualidade dos serviços, em curso nos autos do Processo nº 53500.006207/2015-16.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz, Emmanoel Campelo de Souza Pereira e Moisés Queiroz Moreira

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CONSULTA PÚBLICA. PROPOSTA DE REVISÃO DO REGULAMENTO GERAL DE DIREITOS DO CONSUMIDOR DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. CONSULTA INTERNA. SUBMISSÃO DE PROPOSTA DE ATO NORMATIVO À CONSULTA PÚBLICA. AUDIÊNCIA PÚBLICA. EVENTOS DE DIÁLOGO COM A SOCIEDADE. DETERMINAÇÕES ADICIONAIS.

1. Proposta de Revisão do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014.

2. Realização de Consulta Interna. Atendimento ao art. 60 do Regimento Interno da Anatel.

3. Submissão da minuta de ato normativo à Consulta Pública pelo prazo de 90 (noventa) dias.

4. A autorregulação é uma iniciativa que reforça a busca da Agência por uma regulação mais responsiva aliada a instrumentos modernos de sancionamento.

5. A reavaliação da permanência dos problemas levantados na Análise de Impacto Regulatório (AIR) após implementação dos normativos do Sistema de Autorregulação das Telecomunicações (SART) pode subsidiar proposta da Superintendência de Relações com Consumidores (SRC) quanto à necessidade de adoção de medidas, tais como ajustar a regulamentação em análise, antes que sua proposta final de revisão seja submetida novamente ao Conselho Diretor.

6. Audiência Pública para discussão ampla dos temas envolvidos e realização de evento de diálogo com a sociedade com registro nos autos.

7. Caso estejam vigentes as medidas restritivas adotadas em razão da propagação da COVID-19, que se realize, em substituição à Audiência Pública e ao evento de diálogo previsto, evento por meio de videoconferência, a ser transmitido em tempo real pela Internet.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 274/2020/EC (SEI nº 6216787), integrante deste acórdão:

a) submeter à Consulta Pública, pelo prazo de 90 (noventa) dias, incluída a realização de 1 (uma) Audiência Pública, em Brasília-DF, a proposta de Revisão do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, nos termos da Minuta de Resolução EC (SEI nº 5290678);

b) determinar cautelarmente a suspensão imediata da eficácia do art. 40 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC, aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, até que se ultime a revisão do citado Regulamento;

c) receber a Petição SEI nº 6244764 apresentada pela OI S.A e acolher o pedido nela constante no sentido de suspender o art. 40 do RGC vigente;

d) determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) que, em conjunto com as demais Superintendências envolvidas, realize evento de diálogo com a sociedade em São Paulo/SP, e registre seus resultados nos autos;

e) determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), em conjunto com as demais Superintendências envolvidas, que, caso estejam vigentes as medidas restritivas adotadas em razão da propagação da COVID-19, realize, em substituição aos eventos previstos nas alíneas "a" e "d", evento por meio de videoconferência, a ser transmitido em tempo real pela Internet, durante o qual serão apresentadas as propostas objeto da Consulta Pública, e respondidos eventuais questionamentos encaminhados, por meio de correio eletrônico, pela sociedade; e,

f.1) a adoção de medidas imediatas no sentido de garantir aos consumidores, inclusive pelos meios digitais, o direito de migração de ofertas, incluindo aquelas que representem redução no valor pago pelo serviço ou nas condições por ele anteriormente contratadas, conforme previsto no art. 46 do RGC, aprovado pela Resolução nº 632/14; e,

f.2) que acompanhe a implementação do Sistema de Autorregulação das Telecomunicações (SART), reportando ao Conselho Diretor periodicamente os avanços alcançados, e, caso avalie necessário, proponha ajustes na presente proposta de RGC antes que o mesmo seja submetido para sua aprovação final.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais, os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira e Moisés Queiroz Moreira e o Conselheiro Substituto Abraão Balbino e Silva.

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SUSPENSÃO CAUTELAR. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES. REGULAMENTO GERAL DE DIREITOS DO CONSUMIDOR DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – RGC. ASPECTOS COMPETITIVOS E DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (SEAC). SURGIMENTO DE NOVAS TECNOLOGIAS. LEI MEIRELLES. DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA. ANÁLISE COMPLEMENTAR. INGRESSO COMO TERCEIRO INTERESSADO. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA. SÚMULA DA ANATEL Nº 21.

1. Reconhece-se o amparo legal do § 1º do art. 61 e do art. 106 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC).

2. O RGC consolidou os direitos dos consumidores de telecomunicações de forma a conferir mais transparência e isonomia às regras. Além disso, o RGC seguiu metodologia de elaboração normativa fundamentada em evidências para mitigar maiores danos que estavam sendo observados.

3. As políticas de proteção do consumidor e de defesa e incentivo à competição têm forte vínculo à medida que ambas compartilham o mesmo objetivo, que é elevar o bem-estar do consumidor.

4. A penetração de novas tecnologias e os efeitos dinâmicos da convergência estão mudando a forma como os consumidores acessam e visualizam o conteúdo audiovisual.

5. A digitalização da distribuição encerra o problema da escassez do espaço e do modelo de programação, bem como da distribuição.

6. Os OTTs de vídeo conseguem criar modelos inovadores de distribuição de conteúdo em função da maior difusão da banda larga de qualidade.

7. Há evidências que apontam para a substituição, mesmo que imperfeita, de TV por Assinatura por OTTs de vídeo.

8. Constatam-se a plausibilidade e a urgência da necessidade de equilibrar o jogo competitivo, não sendo razoável e coerente a manutenção dos dispositivos sob análise, cuja manutenção mostra-se onerosa para as empresas reguladas e, no limite, ao processo competitivo, prejudicando os consumidores. Restam caracterizados, portanto, o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora).

9. Pela determinação de cautelar para a suspensão imediata da eficácia do § 1º do art. 61 e do art. 106, ambos da Resolução nº 632/2014, até a decisão final do Conselho Diretor em relação ao novo RGC.

10. Análise complementar à Análise nº 33/2021/CB (SEI nº 6717687) para avaliar pedido de ingresso como terceira interessada formulado pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.

11. A Súmula nº 21 estabelece um marco temporal para o conhecimento das petições protocolizadas após a remessa de Matérias ao Conselho Diretor, que é a data de divulgação da pauta de Reunião na Biblioteca e na página da Agência na internet.

12. A protocolização de petição para ingresso de terceiro interessado após publicação de Pauta de Reunião do Conselho Diretor é extemporânea.

14. Não conhecimento das petições com o fim de evitar tumulto ao andamento do processo e não prejudicar o processo de deliberação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, nos termos da Análise nº 33/2021/CB (SEI nº 6717687), complementada pela Análise nº 45/2021/CB (SEI nº 6821946), integrantes deste acórdão:

a) determinar cautelarmente a suspensão imediata da eficácia do § 1º do art. 61 e do art. 106, ambos da Resolução nº 632/2014, até a decisão final do Conselho Diretor em relação ao novo RGC, sob as seguintes condições:

a.1) que eventual alteração em contratos vigentes tenha prévio consentimento do consumidor e seja explícita quanto às novas condições;

a.2) que, no caso de rescisão do contrato na forma de pagamento pós-paga, a cobrança seja proporcional ao período usufruído até o momento da rescisão, mesmo no caso de cobrança antecipada;

a.3) para os novos contratos, que a Prestadora comunique ao usuário, antecipadamente, quanto à regra que passará a ser adotada, com total transparência; e,

a.4) que, em caso de identificação de números significativos de interações de usuários que evidenciem prática espúria por parte de Prestadora no período da suspensão cautelar, seja revogada a medida cautelar;

b) determinar à Superintendência de Relações com Consumidores (SRC) que monitore, dentro do processo de Fiscalização Regulatória, o surgimento de números significativos de interações de usuários que evidenciem prática espúria associada à suspensão do § 1º do art. 61 e do art. 106, ambos da Resolução nº 632/2014, por parte de Prestadora no período da suspensão cautelar;

c) não conhecer das petições da TELEFÔNICA BRASIL S.A. (SEI nº 6820437), da SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA. (SEI nº 6826925), da CONEXIS (SEI nº 6832315) e da CLARO S.A. (SEI nº 6853464).

Com relação às alíneas "a", bem como seus subitens, e "b", a decisão foi por maioria de três votos, nos termos da Análise nº 33/2021/CB (SEI nº 6717687). Acompanham o Relator, o Presidente Leonardo Euler de Morais, nos termos do Voto nº 52/2021/PR (SEI nº 6863041), também integrante deste acórdão, e o Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto. Votaram vencidos os Conselheiros Moisés Queiroz Moreira, nos termos do Voto nº 5/2021/MM (SEI nº 6778668), e o Conselheiro Emmanoel Campelo de Souza Pereira, nos termos do Voto nº 9/2021/EC (SEI nº 6867585), ambos igualmente integrantes deste acórdão.

Quanto à alínea "c", a decisão foi por unanimidade, nos termos da Análise Complementar nº 45/2021/CB (SEI nº 6821946).

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Assim, como mostra a vasta jurisprudência desta Agência, em casos excepcionais, uma vez caracterizado o fumus boni iuris e o periculum in mora, a aplicabilidade de dispositivos normativos a casos concretos, ou mesmo sua eficácia, pode ser suspensa, de modo a se aguardar revisão em curso da norma.

No caso em análise, já há ampla demonstração da "fumaça do bom direito", um vez que se reconhece o cenário em que o SeAC é apenas parte de um mercado de varejo mais amplo. Ainda, diante da extensão dos dados disponíveis à Agência e à altíssima qualidade da análise realizada pela área técnica no âmbito do projeto de revisão do PGMC, é altamente improvável que a avaliação das contribuições decorrentes da Consulta Pública da mencionada iniciativa aponte para sentido diverso.

De modo a identificar se haveria o "perigo na demora", passo então ao segundo aspecto de minha avaliação.

No ponto, entendo apropriado reproduzir novamente trecho da Análise nº 33/2021/CB (SEI nº 6717687), que muito bem endereçou a questão quando da avaliação de suspensão cautelar de dispositivo do RGC:

4.63. Os fatos observados permitem identificar fortes elementos de pressão competitiva no mercado de varejo, o que enseja a necessidade de nivelamento do piso competitivo entre SeAC e as OTTs de vídeo. Embora fosse preferível endereçar o caso para exame no âmbito do arcabouço do PGMC, que também poderia sugerir medidas para reduzir a carga regulatória, preocupo-me com o tempo para a realização dos novos estudos. Conforme proposto no Processo SEI nº 53500.014780/2020-52, a conclusão do Relatório de Análise de Impacto Regulatório está prevista para o final do primeiro semestre de 2022, o que poderia abrir espaço para desequilíbrios nas condições de competição e financeiras das empresas reguladas.

4.64. O timing de tomada de decisão neste caso é fundamental. A dinâmica de mercado tem gerado importantes inovações, seja na forma de distribuição de conteúdo, seja, como exposto pela SKY, nas formas de pagamentos, como recentemente foi o caso do PIX, que facilita as transações nas relações de consumo. Debate semelhante foi levado pelas empresas, conforme exposto no próprio Relatório de AIR (SEI Nº 3639816):

4.72. Reforço que o Relatório de Análise de Impacto Regulatório concluiu pela flexibilização das formas de pagamento, de forma a "buscar o equilíbrio necessário entre as consequências da inovação nas formas de pagamento e a garantia dos direitos do consumidor de telecomunicações" e que a flexibilização é a opção "que melhor equilibra a necessidade de garantias aos consumidores com o pleito por flexibilização e permissão à inovação setorial, especialmente para tornar possível a cobrança antecipada almejada pelo setor". Registro que o posicionamento da área técnica foi amplo, ou seja, pela necessidade de flexibilização para todos os serviços de telecomunicações.

4.73. Conforme exposto nesta Análise, as mudanças nas preferências dos consumidores geraram maior pressão competitiva sobre as empresas reguladas. Portanto, a necessidade de flexibilização se torna mais importante para as empresas de SeAC. Dessa forma, resta configurada a necessidade de equilibrar o jogo competitivo, não sendo razoável e coerente a manutenção dos dispositivos sob análise e, portanto, evidencia-se não apenas plausível, constatando-se o fumus boni iuris, mas também urgente, a suspensão do § 1º do art. 61 e no art. 106 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC vigente em benefício do processo competitivo.

4.74. Isto pois, a manutenção dos referidos comandos mostra-se consideravelmente onerosa porque não permite às empresas reguladas a mesma flexibilidade para inovar e, portanto, competir. Priva as empresas reguladas de gerar novas receitas ou mesmo flexibilizar as condições de pagamentos com soluções mais acessíveis para os consumidores. No limite, a perpetuação dessa situação priva os consumidores de algo que tem sido subestimado, que é a possibilidade de novas opções de produtos ou mesmo de eficiências que poderiam ser geradas e repassadas aos preços. Ao privar os consumidores de mais opções, mais qualidade e melhores preços, impõe-se uma ineficiência alocativa no segmento de difícil reparação posterior.

4.75. Sob a mesma ótica, a medida regulatória não mais necessária transforma-se em um engessamento que pode danificar o processo competitivo em que vencedores surgem não pelo mérito, mas pela assimetria de condições. Assim, entendo que a manutenção dos dispositivos citados continuará imputando às empresas reguladas uma obrigação desproporcionalmente onerosa frente aos benefícios trazidos aos usuários, restando caracterizado o periculum in mora.

4.76. A demora em flexibilizar as condições de cobrança, como asseverado anteriormente, impõe custos de operação maiores para as empresas reguladas e, consequentemente, preços mais elevados para os consumidores. Ademais, quero evitar o erro de subestimar um dano de natureza alocativa de difícil reparação, que é privar os consumidores de novas opções, ofertas e preços mais módicos. Adicionalmente, a atuação tempestiva do regulador evita que suas medidas se transformem em falhas de governo, impactando negativamente a coletividade.

Tanto naquela oportunidade quanto agora, é patente que as alterações experimentadas pelo setor, tanto em razão da evolução e convergência regulatórias, quanto devido à mudança comportamental dos consumidores, vêm impondo à SKY um cenário de competição no qual a empresa se sujeita, em razão de sua caracterização como PMS, a diversas obrigações não aplicáveis às demais prestadoras de SeAC e às OTTs, o que retira flexibilidade de sua operação e impõe custos que não são suportados por seus concorrentes.

Ainda, a caracterização de PMS em razão do mercado de varejo de oferta de conteúdo audiovisual acaba por contaminar também a operação de SCM da empresa, sem que ela jamais tenha tido uma participação de mercado relevante quando se trata desse serviço.

Soma-se a esse contexto o fato de que o novo RGC, aprovado pela Resolução nº 765, de 6 de novembro de 2023, trouxe regramentos que implicarão a necessidade de investimentos das prestadoras, especialmente para realização de novos processos, aprimoramento de processos existentes, desenvolvimento de sistemas integrados e treinamento de profissionais. Como o regulamento entrará em vigor em sua totalidade em 2 de setembro de 2024, espera-se que os investimentos sejam feitos desde já, de modo que se tenha tempo hábil para o atendimento das novas regras.

Cria-se, então, situação inusitada, em que a SKY teria de despender substancial soma de recursos para atender às novas obrigações que serão imputadas pelo RGC a prestadoras com PMS, sendo que, num futuro próximo, estará desobrigada dessas mesmas obrigações. Caso se afastasse a condição de PMS imediatamente, tais recursos poderiam ser empregados de forma mais eficiente pela empresa, possivelmente em iniciativas visando tornar o serviço por ela prestado mais atrativo para os consumidores.

Rememoro que, na avaliação da interessada, o custo das obrigações regulatórias que suporta por não ser enquadrada como PPP, somados aos custos decorrentes de adequações sistêmicas e de TI para atendimento ao novo RGC, totalizam R$ 83,5 milhões.

Vejo, assim, que resta caracterizado o periculum in mora, não havendo dúvidas que a Agência deve atuar de forma imediata e urgente sobre a problemática trazida.

No que se refere ao terceiro aspecto (eventuais impactos da medida e perigo de dano reverso), entendo que é mínima a probabilidade de que a suspensão cautelar da aplicabilidade da norma no caso concreto acarrete prejuízos à Agência, aos consumidores e à concorrência.

Isso porque a operação da SKY representa uma parte muito pequena do mercado de varejo ampliado de oferta de conteúdo audiovisual que hoje existe, e uma parte ainda menor do mercado de oferta de banda larga fixa. Ao equipará-la (o tanto quanto possível) aos competidores que atuam nesses mercados, os clientes da empresa estarão sujeitos às mesmas condições hoje praticadas pela quase totalidade das ofertantes de serviços, o que parece razoável para as partes.

Ademais, a medida tem caráter precário e provisório, podendo ser revogada a qualquer tempo.

Nesse ponto, não me parece que a revisão imediata do Ato nº 6.539/2019, conforme aventado pela área técnica e pela PFE/Anatel, seria apropriada no momento. Isso porque ainda não há um novo PGMC aprovado que dê suporte a uma solução definitiva, como a aprovação de um novo Ato pelo Conselho Diretor.

Uma vez que a revisão do Plano ainda está em curso, mostra-se prudente apenas proceder à suspensão cautelar, sem redução de texto, do art. 1º do referido Ato, especificamente quanto à declaração de que as prestadoras pertencentes ao GRUPO SKY/AT&T não são consideradas PPP, segundo o conceito estabelecido no inciso XV do art. 4º do PGMC. Com isso, tem-se impacto mínimo no dispositivo e, ainda, possibilita-se que a medida seja revertida mais facilmente, caso sejam identificadas consequência negativas adversas para o setor no curso de seu regular monitoramento.

Sobre o art. 2º, inciso I, do Anexo IV do PGMC, não vejo que a suspensão de sua aplicabilidade no presente caso acarretaria impacto nos regramentos aplicáveis aos mercados de atacado que porventura decorram do mercado de SeAC. Considero que a correlação metodológica que levou ao estabelecimento desses mercados de atacado permanece, ainda que se entenda, em caráter precário e transitório, que o mercado de varejo de SeAC por si só, no cenário atual, não justificaria o estabelecimento de medidas assimétricas para as prestadoras do serviço.

Consequentemente, mantém-se aplicáveis os regramentos hoje estabelecidos para os mercados de atacado decorrentes do mercado de varejo de SeAC.

Nesse cenário, considero fundamental que a área técnica, particularmente a Superintendência de Competição (SCP), a Superintendência de Relações com Consumidores (SRC) e a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), acompanhem os efeitos da medida, de modo a identificar eventuais efeitos deletérios à competição e ao consumidor. Isso mitiga ainda mais a possibilidade de que se observe dano reverso e permite que, mediante provocação fundamentada da área técnica, a suspensão cautelar possa revista de forma célere pelo Conselho Diretor.

Por fim, entendo relevante destacar que a proposta ora trazida guarda correlação com Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) nº 9 (construir infraestruturas resilientes, promover a industrialização inclusiva e sustentável e fomentar a inovação) e nº 16 (promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis) da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU), uma vez que a desoneração de obrigações decorrente possibilitará que a SKY disponibilize novos serviços inovadores aos consumidores e que a atuação célere e incisiva da Agência neste processo demonstra a eficácia da instituição no tratamento de demandas urgentes do setor.

A SKY solicitou tratamento restrito aos documentos SEI nº 11246981, 11246982, 11254444, 11498198 e 11498199, com fundamento no art. 39, parágrafo único, da LGT.

Em atenção a essa solicitação, após cautelosa avaliação do conteúdo dos documentos indicados, o Superintendente de Competição proferiu o Despacho Decisório nº 2/2024/CPOE/SCP, SEI nº 11524204, no qual decidiu pelo deferimento da restrição de acesso.

Esse procedimento está em consonância com o art. 25, § 3º, da Portaria nº 912, de 4 de julho de 2017, que estabelece que a atribuição de nível de acesso Restrito mediante solicitação formal do administrado para tratamento sigiloso de seus dados e informações prestadas deve ser efetivada por determinação fundamentada em Despacho Decisório de autoridade competente.

No mesmo sentido, a PFE/Anatel também entendeu pela atribuição de acesso restrito ao Parecer nº 00096/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11630722), conforme alínea "r" da conclusão do mencionado documento:

r) Considerando as particularidades e elementos do caso concreto, entende-se pertinente a atribuição de acesso restrito ao presente Parecer, no SEI e no SAPIENS, nos termos do art. 7º, §3º da Lei nº 12.527/2011, c/c art. 39, parágrafo único da LGT (informações econômico-financeiras sensíveis) e art. 3º, inciso XII, do Decreto nº 7.724/2012 (documento preparatório).

Concordo com a avaliação promovida, entendendo que as ações tomadas nesse quesito foram adequadas.

Por conseguinte, uma vez que a questão já se encontra devidamente resolvida, não vejo razão para propor ação adicional neste tópico.

determinar cautelarmente a suspensão da aplicabilidade do art. 2º, inciso I, do Anexo IV (Mercados Relevantes e Medidas Regulatórias Assimétricas) do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, às prestadoras pertencentes ao GRUPO SKY/AT&T;

determinar cautelarmente a suspensão, sem redução de texto, do art. 1º do Ato nº 6.539, de 18 de outubro de 2019, especificamente quanto à declaração de que as prestadoras pertencentes ao GRUPO SKY/AT&T não são consideradas Prestadoras de Pequeno Porte, segundo o conceito estabelecido no inciso XV do art. 4º do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018;

determinar à Superintendência de Competição (SCP), à Superintendência de Relações com Consumidores (SRC) e à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que acompanhem os efeitos da medida e, caso identifiquem impactos prejudiciais, submetam ao Conselho Diretor proposta visando sua revisão ou revogação.

Documento assinado eletronicamente por Artur Coimbra de Oliveira, Conselheiro Relator, em 25/04/2024, às 17:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 11689848 e o código CRC 241ECDDA.

Qualidade de vídeo	Resolução	Velocidade recomendada
Alta definição (HD)	720p	3 Mbps ou mais
Máxima alta definição (FHD)	1080p	5 Mbps ou mais
Ultra alta definição (UHD)	4K	15 Mbps ou mais
Fonte: https://help.netflix.com/pt/node/306

GRUPO ECONÔMICO	ACESSOS	MARKET SHARE NACIONAL
OTTs/Streaming^[16]	83.481.000	87,70%
TELECOM AMERICAS (CLARO)	5.393.393	5,67%
SKY	3.352.498	3,52%
OI	1.659.743	1,74%
TELEFONICA	844.910	0,89%
OUTROS (< 1% do SeAC)	453.358	0,48%

GRUPO ECONÔMICO	ACESSOS	MARKET SHARE NACIONAL
OTTs/Streaming^[17]	133.800.000	91,96%
TELECOM AMERICAS (CLARO)	5.393.393	3,71%
SKY	3.352.498	2,30%
OI	1.659.743	1,14%
TELEFONICA	844.910	0,58%
OUTROS (< 1% do SeAC)	453.358	0,31%