SEI/ANATEL - 9590855

Pedido de Reconsideração interposto contra Acórdão que aplicou a sanção de caducidade pelo descumprimento do art. 45 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pelo Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, e do item 4.5 do ANEXO II-B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C) do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL.

EDITAL Nº 002/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL. Pedido de reconsideração. CONHECIMENTO. DESCUMPRIMENTO DE REGRA EDITALÍCIA. NÃO ENTRADA EM OPERAÇÃO NO PRAZO PREVISTO. sanção de caducidade aplicada em primeira instância. comprovação do licenciamento de estações. provimento parcial. SUBSTITUIR SANÇÃO DE CADUCIDADE POR MULTA. POSSIBILIDADE. INFRAÇÃO MÉDIA.

Pedido de Reconsideração interposto em face de Acórdão que aplicou sanção de caducidade em virtude do não atendimento do prazo para entrada em operação do sistema de telecomunicações.

Cabe Pedido de Reconsideração em face de decisões da Agência proferidas em única estância por este Colegiado, nos termos do art. 126, § 1º, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

A sanção de caducidade será aplicada nas hipóteses expressamente previstas em Lei ou em Regulamento, bem como diante do cometimento de infração grave, quando os antecedentes do infrator demonstrarem a ineficácia de outra sanção menos gravosa, nos termos do art. 23 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589 de 7 de maio de 2012.

Restou comprovada a cessação da infração, através do licenciamento intempestivo de estações, após a decisão de primeira instância, mas antes do trânsito em julgado administrativo.

É possível a conversão da pena de caducidade em outra menos gravosa, conforme entendimento consolidado da Procuradora Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) e deste Conselho Diretor.

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012;

Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências - RUE, aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016;

Trata-se de Pedido de Reconsideração (SEI nº 9372572) interposto pela empresa OSIRNET INFO TELECOM EIRELI, CNPJ nº 10.773.501/0001-64, contra o Acórdão nº 297, de 08 de setembro de 2022 (SEI nº 9081522), que aplicou a sanção de CADUCIDADE, extinguindo a autorização de uso da radiofrequência outorgada conforme o Ato de Autorização nº 2.471, de 26 de julho de 2016 (SEI nº 0675369), e do Termo de Autorização nº 93, de 27 de julho de 2016 (SEI nº 0652966), pelo descumprimento do art. 45 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pelo Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, e do item 4.5 do ANEXO II-B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C) do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, nas localidades em que não houve entrada em operação no prazo estabelecido, conforme a tabela abaixo.

Instaurou-se este Pado em 29 de agosto de 2019 (SEI nº 4545564), em razão de indícios de infração ao item 4.5 do ANEXO II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - RADIOFREQUÊNCIAS NAS FAIXAS DE 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, relativos à não entrada em operação do sistema de telecomunicações no prazo consignado pela Anatel.

Após regular instrução, o processo foi pautado para deliberação do Conselho Diretor em sua Reunião nº 915, de 1º de setembro de 2022, tendo sido decido aplicar a sanção de caducidade, consolidada no Acórdão nº 297, de 08 de setembro de 2022 (SEI nº 9081522), com base na Análise nº 77/2022/VA (SEI nº 8592531), do Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto. Maiores detalhes dos fatos transcorridos até a decisão podem ser obtidos na mencionada Análise.

Na sequência, a entidade foi notificada da decisão por meio do Ofício nº 868/2022/COGE/SCO-ANATEL (SEI nº 9283108) em 20 de outubro de 2022, conforme Certidão de Intimação Cumprida SEI nº 9325105.

A prestadora protocolou Pedido de Reconsideração com solicitação de Efeito Suspensivo (SEI nº 9372572), em 31 de outubro de 2022.

Por meio do Memorando nº 176/2022/COGE/SCO (SEI nº 9382551), o pedido de Efeito Suspensivo foi dirigido ao Gabinete da Presidência.

No Despacho Decisório nº 48/2022/PR (SEI nº 9438322), de 29 de novembro de 2022, o Presidente do Conselho Diretor decidiu por conceder o efeito suspensivo pleiteado, tendo sido a entidade notificada da decisão mediante Ofício nº 372/2022/GPR-ANATEL (SEI nº 9495553).

Em 05 de dezembro de 2022, conforme Certidão de Distribuição SCD (SEI nº 9515169), os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

Por meio do Memorando nº 1/2023/MM (SEI nº 9661594), diligenciei à área técnica para calcular do valor de multa a ser aplicada, considerando que houve regularização da conduta antes do trânsito em julgado do processo.

Por meio do Memorando nº 12/2023/COGE/SCO (SEI nº 9723475), foi encaminhado o Informe nº 30/2023/COGE/SCO (SEI nº 9728901), que tratou a diligência solicitada, conforme Planilha de cálculo da sanção de multa (SEI nº 9735014).

Quanto à instauração e instrução do presente processo, cabe observar que obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado na forma do Anexo à Resolução nº 612, de 29/4/2013, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação, conforme dispõe o artigo 50 da Lei n.º 9.784, de 29/1/1999, Lei de Processo Administrativo.

Quanto à admissibilidade do pedido de reconsideração, deve-se observar o disposto no art. 126 do Regimento Interno da Agência, que assim dispõe:

Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado.

§ 1º O pedido de reconsideração será distribuído a Conselheiro distinto daquele que proferiu o voto condutor da decisão recorrida.

§ 2º Aplicam-se ao pedido de reconsideração as regras sobre recurso administrativo expressas no Capítulo V, exceto a alínea “b” do § 1º e os §§ 7º e 8º, do art. 115.

O presente caso foi decidido, pelo Conselho Diretor da Agência, por meio do Acórdão nº 297, de 08 de setembro de 2022 (SEI nº 9081522), publicado no Diário Oficial da União no dia 13 subsequente. Assim, como a referida decisão foi tomada em única instância, o Pedido de Reconsideração é cabível. Adicionalmente, atesta-se que o pedido foi de fato distribuído a Conselheiro distinto daquele que proferiu o voto condutor da decisão.

Com relação às hipóteses para o não conhecimento do pedido, considera-se o art. 116 do RIA:

Art. 116. O recurso, dentre outras hipóteses, não será conhecido quando interposto:

Parágrafo único. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

No que tange à tempestividade, o Acórdão nº 297 foi publicado em 8 de setembro de 2022, tendo a notificação à entidade ocorrida em 20 de outubro. Verifica-se que o Pedido de Reconsideração foi interposto no dia 31 de outubro, sendo, portanto, tempestivo.

Assim, certifica-se que o Pedido de Reconsideração é (i) tempestivo, (ii) a peça foi subscrita por pessoa legitimada, (iii) a recorrente possui interesse recursal, pois o pedido se insurge contra sanção aplicada à empresa, (iv) a decisão atacada é passível de Recurso; e (v) o presente recurso não contraria entendimento fixado em Súmula da Agência, atendendo todos os requisitos para seu conhecimento.

Quanto ao mérito, a prestadora apresentou, em breve síntese, as seguintes alegações com o objetivo de afastar a infração:

que providenciou o registro de estação para início de operação nas faixas de frequência licitadas pela Anatel dentro do prazo. Para comprovar a alegação, apresentou cópia de licença de estação na cidade de Pelotas/RS;

o edital elaborado pela Anatel jamais apontou, de maneira taxativa, o que configura “entrada em operação do sistema de telecomunicações”, e que a própria Anatel, quando questionada, foi enfática ao apontar que as empresas autorizadas à prestação de serviços no tocante às faixas de frequência licitadas poderiam utilizar-se de uma única estação licenciada para atendimento de mais de um município, e que a operação da Requerente funciona nestes moldes; e

que o instrumento convocatório não determina, taxativamente, a obrigatoriedade de a licitante vencedora iniciar a operação simultaneamente em todas as faixas de frequência (lotes) em que obteve através do certame, o que, inclusive, contrariaria a própria natureza dos serviços de telecomunicações em comento.

Além dos argumentos apresentados, que buscaram justificar que a prestadora não infringiu o prazo para a entrada em operação dos sistemas de telecomunicações, a requerente informou que foi providenciado o licenciamento de estações em todas as localidades apontadas no Acórdão nº 297/2022. Apresentou como comprovação cópia das licenças emitidas pela Anatel (SEI nº 9372573).

Na sequência alegou que o processo administrativo em comento perdeu o seu objeto, requerendo-se a reconsideração do acórdão proferido, com a consequente baixa e arquivamento do processo administrativo em tela, sem a aplicação de qualquer penalidade em face da Requerente.

Ao final, solicitou que, caso não se entenda pelo afastamento da suposta infração, a Agência se digne a aplicar a sanção de advertência pelos motivos acima expostos, considerando-se que a Requerente licenciou as estações de telecomunicações previamente à decisão final a ser proferida no presente processo administrativo.

Inicialmente, cumpre salientar que, com relação ao pedido de efeito suspensivo, o Presidente do Conselho atendeu à petição, através do Despacho Decisório nº 48/2022/PR (SEI nº 9438322), considerando que a manutenção dos efeitos da sanção de caducidade, durante o trâmite recursal, poderia causar prejuízos de difícil reversão caso a penalidade seja revista em razão do eventual provimento ao Pedido ora em exame.

Com relação aos argumentos apresentados com o objetivo de afastar o cometimento de infração, tratam-se das mesma alegações trazidas na defesa (SEI nº 4640548) e em sede de alegações finais (SEI nº 4763232), que já foram devidamente analisados e afastados tanto pela área técnica quanto pelo Conselheiro Vicente de Aquino, quando relator da matéria em primeira instância. Vejamos o que dispõe a Análise nº 77/2022/VA (SEI nº 8592531).

5.13. Significa dizer que a Entidade teria até o dia 26 de janeiro de 2019 para utilização efetiva da radiofrequência, em caráter definitivo.

5.15. Em sua defesa administrativa, a prestadora alega ter iniciado as operações das faixas de frequência licitadas de forma tempestiva, considerando a dilação do prazo concedida, conforme Licença para Funcionamento de Estação emitida pela Agência em 21 de janeiro de 2019.

5.16. A fim de comprovar suas alegações, anexou Laudo de Vistoria da Estação de Pelotas/RS, Declaração de Conformidade para Licenciamento e Anotação de Reponsabilidade Técnica - ART da mesma estação, Licença para funcionamento da estação localizada na Rua Padre Anchieta nº 1.240 - Pelotas/RS e Pedido de Informações à Anatel, datado de 19 de novembro de 2018, referente à possibilidade de atendimento de 3 (três) municípios por uma mesma estação (SEI nº 4640549).

5.17. Como bem esclarecido pela Área Técnica no Informe nº 131/2022/COGE/SCO (SEI nº 8201517), o licenciamento apresentado quanto ao município de Pelotas/RS não consta como pendente no acompanhamento realizado pela área de outorgas (SEI nº 7753010):

"3.15. Cumpre-se destacar que o licenciamento apresentado quanto ao município de Pelotas/RS não consta como pendente no acompanhamento realizado pela área de outorgas (SEI nº 7753010).

3.16. Ademais, a alegação da prestadora de que poderia atender a mais de um município com apenas uma estação refere-se às localidades de São Miguel das Missões, Vitória das Missões e Jóia, todas no Estado do Rio Grande do Sul, que não foram objeto do Termo de Autorização nº 93, de 2016 (SEI nº 0652966). Nesse sentido, entende-se pela ausência de pertinência das referidas alegações ao caso sob análise, uma vez que as citadas localidades do Rio Grande do Sul não compõem o Termo de Autorização nº 93, de 2016.

3.17. Saliente-se, que a prestadora deixou de apresentar evidências de que as estações já licenciadas cobririam todas as localidades previstas no Termo de Autorização nº 93, de 2016, como estudos de área de cobertura ou projetos de aprovação de local, dentre outras provas, que poderiam demonstrar a pertinência das alegações."

5.18. Em relação aos municípios em que se constatou o ilícito, a Prestadora deixou de comprovar nos autos, ou mesmo de alegar, a entrada em operação dos sistemas de telecomunicações associados ao Termo de Autorização nº 93, de 2016 (SEI nº 0652966), citado no Despacho de Instauração nº 410/2019/COGE/SCO (SEI nº 4545564).

5.19. Assim, diante ausência de produção de provas para afastar a ocorrência das infrações, confirmo sua materialidade.

Relevante transcrever, ainda, outros argumentos utilizados pela área técnica, no Informe nº 131/2022/COGE/SCO (SEI nº 8201517), para caracterizar a infração:

3.18. Outrossim, a prestadora, às fl. 07 de sua Defesa, apesar de não admitir expressamente que deixou de iniciar as operações no prazo em todas as localidades, formula a alegação a seguir transcrita:

Ademais, mesmo que, pelo princípio da eventualidade, considerássemos que a Requerente somente teria iniciado a operação em uma das faixas de frequência autorizadas, é notório que a mesma teria cumprido integralmente a determinação prevista em edital, posto que o instrumento convocatório não determina, taxativamente, a obrigatoriedade de a licitante vencedora iniciar a operação simultaneamente em todas as faixas de frequência (lotes) em que se sagrou vencedora no certame, o que, inclusive, contrariaria a própria natureza dos serviços de telecomunicações em comento.

3.19. Entretanto, não merece prosperar a alegação da empresa. Isto porque não basta a obtenção de licença de funcionamento para apenas algumas estações, quando se verifica que a prestadora deveria atender a um amplo conjunto de municípios, conforme já tratado neste informe. A cessação da infração ocorreu, portanto, apenas em relação aos municípios onde efetivamente foram licenciadas as estações dentro do prazo consignado pela Anatel, ou sobre a área de cobertura da estação que alcançasse eventualmente outras localidades, acaso houvessem elementos fáticos que assim demonstrassem tal circunstância. Nessa hipótese, competiria à prestadora o ônus da prova do quanto alegado, o que não ocorreu neste feito.

3.25. Verifica-se que a prestadora não conseguiu afastar a infração identificada pela Anatel, embora tenha se defendido dos fatos e da tipificação de sua conduta. Assim, foram caracterizadas as infrações de não cumprimento dos prazos fixados na regulamentação para a operacionalização dos sistemas de telecomunicações associados ao Ato nº 2471, de 2016, e ao Termo de Autorização nº 93, de 2016, nos lotes e frequências conforme tabela abaixo:

Portanto, não merecem prosperar os argumentos trazidos pela prestadora, uma vez que: a) não há qualquer comprovação de que a estação licenciada em Pelotas/RS ofereça cobertura para as cidades objeto da sanção; b) é clara a intenção do Edital de que a obrigação de entrada em operação deve ser observada para todos os Lotes objeto da licitação, sendo que uma única estação pode ser considerada para o atendimento de mais de um município tão somente quando fique comprovado que sua cobertura abrange outras localidades; e c) a entrada em operação em todos os Lotes deve acontecer sempre no prazo estabelecido pelo Edital, mesmo que não de forma simultânea em todas as cidades, ou seja, a prestadora poderia ter utilizado do prazo total de 30 meses para licenciar estações em todos os municípios, uma a cada mês.

Assim, as alegações constantes do processo não são capazes de afastar o cometimento de infração para os 12 Lotes em tela, uma vez que não houve qualquer comprovação da entrada em operação dos sistemas de telecomunicação até o prazo de 26 de janeiro de 2019, e essa foi a situação devidamente caracterizada quando da decisão do Conselho Diretor que culminou com a emissão do Acórdão nº 297/2022.

Por outro lado, faz-se necessário avaliar as alegações adicionais trazidas pela requerente de que foi providenciado, após a decisão de primeira instância, o licenciamento de estações em todas as localidades objeto da sanção. Dessa forma, analisando as cópias da licenças anexadas no documento SEI nº 9372573, verifica-se que, de fato, a prestadora realizou o licenciamento de estações para todos os Lotes em 17 de outubro de 2022.

É de se notar que o licenciamento, e portanto a cessação da infração, ocorreu em data posterior à decisão tomada pelo conselho de aplicação de sanção de caducidade. Restaria então definir se a correção da conduta após a decisão de primeira instância é suficiente para rever a sanção aplicada.

Nesse sentido, torna-se conveniente buscar casos semelhantes em que já houve avaliação e decisão por parte desta Agência.

No Processo nº 53500.054963/2019-77, o Conselho Diretor julgou caso semelhante, em que foi aplicada, em decisão de primeira instância, sanção de caducidade pela mesma infração. Após pedido de reconsideração, concomitante com pedido de renúncia da autorização, o Conselho decidiu por dar provimento aos argumentos, substituindo a sanção de caducidade por sanção menos gravosa, conforme Acórdão nº 240, de 24 de junho de 2021 (SEI nº 7056586).

Recorrente/Interessado: INFOWAY - COMÉRCIO DE INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÃO LTDA.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SANÇÃO DE CADUCIDADE APLICADA PELA NÃO ENTRADA EM OPERAÇÃO NO PRAZO PREVISTO EM EDITAL. INCORPORAÇÃO DE PRESTADORA. AUSÊNCIA DE EFEITO SOBRE A MATERIALIDADE DE INFRAÇÃO COMETIDA PELA INCORPORADA. RENÚNCIA. CARACTERÍSTICAS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CADUCIDADE. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA. CONVERSÃO DE CADUCIDADE EM MULTA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO PROVIDO.

1. Pedido de Reconsideração em face do Acórdão nº 289, de 8 de junho de 2020, por meio do qual o Conselho Diretor aplicou a sanção de caducidade à INFOWAY - COMÉRCIO DE INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÃO LTDA. - EPP, extinguindo-se a autorização de uso da radiofrequência outorgada por meio do Ato nº 8.416, de 3 de maio de 2017 (SEI nº 1425159), e do Termo de Autorização nº 47, de 25 de maio de 2017 (SEI nº 1385620), pelo não atendimento do prazo previsto no item 4.5 do Anexo II-B do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL, c/c o art. 45 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUER), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016.

2. Cabe Pedido de Reconsideração em face de decisões da Agência proferidas em única instância por este Colegiado, nos termos do art. 126, § 1º, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

3. A incorporação de uma prestadora por outra não afasta a materialidade de um ilícito anteriormente cometido por aquela nem seu consequente apenamento, que será suportado pela incorporadora.

4. A renúncia é um ato que: (i) é unilateral, irrevogável e irretratável; (ii) opera seus efeitos a partir do momento de seu protocolo na Agência; e (iii) não desonera a prestadora de suas obrigações com terceiros e perante a Anatel.

5. A sanção de caducidade somente extingue a autorização de uso de radiofrequência após seu trânsito em julgado, de modo que, até que isso ocorra, é possível ao Interessado apresentar Pedido de Renúncia dessa autorização.

6. É possível a conversão da pena de caducidade em multa, conforme entendimento consolidado da Procuradora Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) e deste Conselho Diretor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 47/2021/VA (SEI nº 6947670), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Pedido de Reconsideração interposto para, no mérito, dar-lhe provimento; e,

b) reformar o Acórdão nº 289, de 29 de maio de 2020 (SEI nº 5602164), para se converter a sanção de caducidade em multa, no valor de R$ 4.904,49 (quatro mil, novecentos e quatro reais e quarenta e nove centavos).

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Referida decisão se deu com base na Análise nº 47/2021/VA (SEI nº 6947670), de onde destaco os seguintes argumentos trazidos pelo relator:

5.33. A não entrada em operação no prazo estipulado pela Anatel, contrariando cláusula editalícia, não tem por efeito inevitável a decretação de caducidade e a consequente extinção da autorização. Tais medidas devem ser precedidas da instauração do necessário procedimento sancionatório (Pado), no qual, para além de assegurar ao interessado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a Agência deve examinar as peculiaridades do caso concreto.

5.34. Se assim não fosse, a Anatel apenaria, na mesma intensidade, prestadoras que tiveram condutas distintas, como, por exemplo, as que:

5.35. Entendo que situações distintas não podem ser tratadas pela Anatel de forma indiscriminada, como se fossem iguais.

5.36. A questão que se põe, nestes autos, é definir o que melhor atenderia ao interesse público: a manutenção da caducidade ou sua conversão em pena mais leve.

5.37. Primeiramente, há de se observar que, em 19 de agosto de 2020, nos autos do Processo nº 53500.038746/2020-73, a Prestadora solicitou a renúncia da Autorização de Uso de Radiofrequências associadas à exploração do SCM, que lhe foi outorgada por meio do Ato nº 8.416/2017 (1425159) e do Termo de Autorização nº 47/2017 (1385620), nas faixas de 2570 MHz à 2585 MHz, relativas a Lotes do Tipo H (H-4209607), objeto da Licitação nº 002/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL, autorização essa que coincide com o objeto do presente feito, por "questões excepcionais" e por lhe ser um direito previsto em capítulo específico do referido Termo:

5.42. Dessa maneira, a PFE/Anatel entende que, ainda que uma empresa já tenha sido sancionada com caducidade, seu Pedido de Renúncia deve ser avaliado, especialmente porque a decisão sobre tal requerimento consiste em ato meramente declaratório, retroagindo, portanto, à data de sua propositura.

5.43. Situação similar à ora analisada já foi apreciada por este Colegiado em recente julgamento, também envolvendo a INFOWAY e infração de idêntica natureza.

5.44. Instaurou-se o Pado nº 53500.033732/2019-20 também em virtude da não entrada em operação no prazo previsto no item 4.5 do Anexo II-B do Edital de Licitação nº 002/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL. Naquele caso, a Autorização de Uso das Radiofrequências da INFOWAY se referia às subfaixas de 1.885 MHz à 1.890 MHz, 2.570 MHz à 2.585 MHz e 2.585 MHz à 2.620 MHz, relativas aos Lotes Tipo F, H e I, e foi outorgada por meio do Ato nº 2.501/2016 (SEI nº 6280677).

5.45. Fui relator daquela matéria e sugeri ao Colegiado aplicar, à INFOWAY, a sanção de caducidade. Minha proposta foi acolhida por unanimidade, nos termos do Acórdão nº 143, de 31 de março de 2020 (SEI nº 5401153).

5.46. Irresignada, em 2 de dezembro de 2020, a UNIFIQUE interpôs Pedido de Reconsideração (SEI nº 6280714) e, na mesma data, apresentou seu Pedido de Renúncia da Autorização de Uso das Radiofrequências objeto daquele feito, que foi autuado sob o nº 53500.063405/2020-36.

5.47. O Pedido de Renúncia foi sorteado para minha relatoria em 1º de fevereiro de 2021. Por sua vez, o Pedido de Reconsideração juntado aos autos do Pado nº 53500.033732/2019-20 foi encaminhado para o Conselho Diretor em 10 de junho de 2021, sendo distribuído para relatoria do Conselheiro Carlos Baigorri.

5.48. Examinei aquele Pedido de Renúncia de nº 53500.063405/2020-36 por meio da Análise nº 17/2021/VA, de 25 de fevereiro de 2021 (SEI nº 6507901), e propus deferi-lo. Meu racional foi o seguinte: o Pado nº 53500.033732/2019-20 ainda não tinha transitado em julgado administrativo, de modo que a sanção de caducidade aplicada pelo Acórdão nº 143/2020 ainda seria confirmada ou revista por este Colegiado. Tal decisão necessariamente ocorreria em momento posterior ao da renúncia, que, como dito, tem efeitos que retroagem à data de seu protocolo. Meu entendimento foi acolhido por unanimidade por meus pares, de modo que declaramos extinta, por renúncia, com efeitos desde 2 de dezembro de 2020, a autorização de Direito de Uso das Radiofrequências outorgada à INFOWAY por meio do Ato nº 2.501/2016:

5.49. De modo similar àquele caso, o Pado ora em exame também não alcançou seu trânsito em julgado administrativo. Além disso, nos termos do Despacho Decisório nº 25/2021/PR (6911310), o Presidente da Agência concedeu efeito suspensivo ao presente Pedido de Reconsideração, de modo que a sanção de caducidade aplicada pelo Acórdão nº 289, de 8 de junho de 2020, ainda não operou seus efeitos:

5.50. Consequentemente, ainda não houve a extinção da Autorização de Uso da Radiofrequência outorgada por meio do Ato nº 8.416/2017 (SEI nº 1425159) e do Termo de Autorização nº 47/2017 (SEI nº 1385620). Ou seja, sua renúncia ainda é possível.

5.51. Por oportuno, informo que Processo nº 53500.038746/2020-73, que trata dessa renúncia, está inserido no item 9 da pauta desta Reunião do Conselho Diretor de nº 901, e que seu Relator, o Conselheiro Moisés Moreira, propôs o deferimento do pedido, nos termos de sua Análise de nº 84/2021/MM (SEI nº 6998204). O acolhimento de sua proposta terá como consequência a extinção, por renúncia, da autorização conferida pelo Ato nº 8.416/2017 (1425159) e do Termo de Autorização nº 47/2017 (1385620), com efeitos desde 19 de agosto de 2020.

5.52. Ademais, observo que, embora a Recorrente não faça uso da radiofrequência à qual renunciou, a própria Anatel divulgou que, em março de 2021, a empresa detinha 317.659 (trezentos e dezessete mil, seiscentos e cinquenta e nove) assinantes de banda-larga fixa em sua base de dados (https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/acessos/banda-larga-fixa), todos em Santa Catarina, o que representa mais de 16% (dezesseis por cento) dos acessos do Estado.

5.53. Considerando-se os contornos fáticos descritos tanto nestes autos quanto no Processo nº 53500.038746/2020-73 (Pedido de Renúncia), não vislumbro interesse público em se aplicar a pena de caducidade à Recorrente.

5.54. Assim, proporei, no próximo capítulo, a conversão da sanção de caducidade em multa, observando os exatos termos do art. 176 da LGT, invocado pela PFE/Anatel:

Para o caso referenciado, temos, portanto, os seguintes marcos: data da decisão de primeira instância do Conselho Diretor, aplicando a sanção de caducidade: 28 de maio de 2020; data do pedido de renúncia: 19 de agosto de 2020; data da decisão de segunda estância, em que decidiu-se por substituir a sanção de caducidade por sanção menos gravosa: 17 de junho de 2021.

O mesmo entendimento restou ratificado pelo Conselho Diretor em caso análogo, julgado no âmbito do Processo 53500.033732/2019-20.

O presente processo difere dos casos mencionados em um detalhe: nos processos acima, a cessação da infração se deu com o pedido de renúncia, apresentado após a decisão de primeira instância mas antes do trânsito em julgado administrativo. Aqui, a cessação também se deu após a decisão de primeira instância, mas na forma do licenciamento intempestivo de estações.

Assim, mesmo que a correção da conduta infratora tenha se dado por caminhos distintos, entendo que os precedentes citados se adequam ao presente julgamento, podendo este Conselho, antes do trânsito em julgado, decidir pela substituição da sanção de caducidade por outra menos gravosa.

Cabe apontar que a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE já se manifestou, em oportunidades anteriores, sobre a possibilidade do afastamento da sanção de caducidade e substituição por pena menos gravosa. Por meio do Parecer nº 893/2014/LCP/PFE/ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 1179822), analisando processo relativo a infração de inadimplemento de Taxa de Fiscalização de Funcionamento - TFF, a PFE opinou por tal possibilidade, desde que a infração tenha sido sanada antes do trânsito em julgado da decisão:

16. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União - AGU, opina no sentido de que somente a cessação total da infração de não pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento - TFF, mediante a quitação do crédito devido ao FISTEL, antes do trânsito em julgado da decisão que tiver aplicado a sanção de caducidade, é idônea a possibilitar a substituição dessa penalidade por outra menos rigorosa, tais como advertência e multa.

Vale observar que, no presente caso, a substituição da sanção de caducidade, que por consequência extinguiria a autorização de uso de radiofrequência, é medida que preservará, ainda, o interesse público, na medida em que não retiraria uma possível opção de provedor de acesso de serviços de banda larga fixa aos usuários das cidades onde a interessada possui autorização, locais esses que, em geral, carecem de variedade de opções de prestadores.

Resta, por fim, definir qual a sanção mais adequada para o caso em tela. Para tanto, primeiramente deve se considerar a gravidade da infração, tal como definido pelo RASA.

Art. 9º. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 1º A infração deve ser considerada leve quando não verificada nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º deste artigo.

§ 2º A infração deve ser considerada média quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

V - não atendimento a metas de ampliação ou universalização do acesso a serviço de telecomunicações;

VII - uso não autorizado de radiofrequências ou exploração de serviço de telecomunicações sem autorização da Anatel.

Em casos recentes como o julgado no Processo 53500.303343/2022-72, tem-se firmado entendimento de que o ilícito seja considerado de gravidade média, entendendo-se que, ao assumir a obrigação de entrada em operação, e posteriormente não a cumprindo de forma tempestiva, a empresa auferiu beneficio indireto, visto que não realizou os dispêndios associados ao cumprimento da obrigação no momento preconizado.

Procede-se, então, à definição da sanção a ser aplicada. Para tal, essencial avaliar os seguintes dispositivos do RASA:

Art. 12. A Agência aplicará a sanção de advertência quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

II - atendimento das medidas impostas em processo de Acompanhamento do qual derivou o Pado.

I - descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade; ou,

II - infrações graves, na forma do § 3º do art. 9º deste Regulamento, ressalvada a situação prevista no inciso II do caput deste artigo.

Para os precedentes citados anteriormente, em que o Conselho Diretor acatou Pedido de reconsideração para rever a sanção de caducidade, decidiu-se pela aplicação da sanção de multa. Já no Processo 53500.303343/2022-72, com julgado mais recente, bem como em outros casos mais atuais, entendeu-se por aplicar sanção de advertência, uma vez que a nova redação dada ao art. 12 do RASA prevê a aplicação da sanção de advertência nos casos em que não se justifique outra medida mais gravosa.

Entretanto, há que se diferenciar a situação do presente processo com os casos recentes citados: nos últimos precedentes, a correção da infração se deu durante o trâmite dos processos, em que as prestadoras adotaram medidas para saná-la antes mesmo do julgamento de primeira instância, seja através do licenciamento de estações, seja apresentando renúncia da autorização de radiofrequência.

Já nos autos aqui analisados, mesmo tendo a prestadora sido notificada da instauração do Pado e instada a se manifestar, optou por contestar a avaliação da Anatel e justificar sua conduta ao invés de adotar medidas para cessar a infração. Somente após o julgamento pelo Conselho Diretor, em que resultou a aplicação da sanção de caducidade, a prestadora se dignou a buscar solução definitiva e realizar a instalação das estações devidas, já em sede de pedido de reconsideração.

Trata-se, portanto, de conduta distinta da caracterizada nos últimos precedentes, justificando, ao meu ver, a imposição de pena mais grave ao infrator do que uma mera advertência. Assim, entendo que a sanção mais adequada ao presente caso é a multa.

Em consulta aos sistemas de suporte da Anatel, a área técnica verificou inexistência de antecedentes em desfavor da prestadora.

Para o presente caso, a multa será calculada utilizando-se a metodologia de descumprimento de obrigações contratuais (SEI nº 9731939).

Para o enquadramento do porte da empresa, considera-se a última Receita Operacional Líquida (ROL) da prestadora constante no sistema SFUST da Anatel, qual seja, a do exercício de 2020 (SEI nº 9704835). Nos termos do anexo do RASA, a empresa enquadra-se como "Pequena" (Grupo 4). Considerando infração como média, o valor da multa pode situar-se entre R$320,00 (trezentos e vinte reais) até R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais).

Os elementos da fórmula de cálculo de multa da metodologia de descumprimento de obrigações contratuais são:

• VBásico= Valor de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa;

• VRef = Valor correspondente à Receita Operacional Líquida (ROL) da prestadora;

• FG = Fator de Ponderação da Gravidade, podendo ser igual a 1, 2 e 5, para as infrações consideradas Leve, Média ou Grave, respectivamente.

Nos termos do art. 21 do RASA, sobre o valor base da multa incidirão as circunstâncias agravantes constantes do art. 19 e, sobre este resultado, as atenuantes estabelecidas no art. 20 deste Regulamento. Como visto anteriormente, não constam antecedentes contra a prestadora.

Quanto às atenuantes, não cabem neste caso, dado que a prestadora não colacionou aos autos qualquer documento hábil a demonstrar que não cometeu a infração apontada na exordial e nem tão pouco adotou medidas para minimizar os efeitos decorrentes da infração, antes do término do prazo para apresentação de alegações finais.

*FG(Fator Gravidade) / *VB (Valor Básico) / *Ag (Agravantes) / *At (Atenuantes)

Enquadramento	FG*	VB*	Ag*	At*	Valor Final
Art. 45 do RUE	2	1.602,89	--	--	1.602,89

O valor básico foi calculado conforme planilha de cálculo da sanção de multa (SEI nº 9735014).

Diante todo o exposto e considerando-se os contornos fáticos descritos nestes autos, não vislumbro interesse público em se aplicar a pena de caducidade à Recorrente, razão pela qual proponho a conversão da sanção de caducidade em multa, no valor de R$ 1.602,89 (um mil seiscentos e dois reais e oitenta e nove centavos).

Por fim, a conversão da sanção de caducidade em multa consubstancia provimento parcial do presente Pedido de Reconsideração tendo em vista a recorrente ter solicitado a aplicação alternativa à sanção de caducidade.

Diante todo o exposto, proponho conhecer e dar parcial provimento ao Pedido de Reconsideração para reformar o Acórdão nº 297, de 08 de setembro de 2022 (SEI nº 9081522), no sentido de converter a sanção de caducidade em multa, no valor de R$ 1.602,89 (um mil seiscentos e dois reais e oitenta e nove centavos) .

Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 09/03/2023, às 17:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 9590855 e o código CRC EB3E19F1.

Lotes	Frequências	Áreas de prestação
F-4301602	1.885MHz à 1.890 MHz	Bagé/RS
F-4304358	1.885MHz à 1.890 MHz	Candiota/RS
F-4304507	1.885MHz à 1.890 MHz	Canguçu/RS
F-4304663	1.885MHz à 1.890 MHz	Capão do Leão/RS
H-4314175	2.570 MHz à 2.585 MHz	Pedras Altas/RS
H-4314506	2.570 MHz à 2.585 MHz	Pinheiro Machado/RS
H-4314605	2.570 MHz à 2.585 MHz	Piratini/RS
I-4304507	2.570 MHz à 2.585 MHz	Canguçu/RS
I-4304663	2.570 MHz à 2.585 MHz	Capão do Leão/RS
I-4314175	2.570 MHz à 2.585 MHz	Pedras Altas/RS
I-4314506	2.570 MHz à 2.585 MHz	Pinheiro Machado/RS
I-4314605	2.570 MHz à 2.585 MHz	Piratini/RS