SEI/ANATEL - 9447646

Pedido de Reconsideração (SEI nº 9299933) apresentado pela NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA, em face do Acórdão nº 295/2022 (SEI nº 9080903).

PROCESSO DE OUTORGA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SUPERINTENDÊNCIA DE ESPECTRO E ÓRBITA. RENÚNCIA DA AUTORIZAÇÃO PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) E DE USO DAS RADIOFREQUÊNCIAS ASSOCIADAS. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. irrecorribilidade. NÃO CONHECIMENTO.

O Pedido de Reconsideração somente será conhecido quando preenchidos os requisitos previstos no artigo 116 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29/4/2013.

Processo de outorga, onde se discute a renúncia da Autorização para Exploração do Serviço Móvel Pessoal e das radiofrequências associadas.

Reconsideração sobre ato administrativo que não possui caráter decisório, qual seja, a determinação da execução da Garantia de Execução de Compromissos apresentada durante o Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, conhecido como o Edital do 5G.

Regulamento de Licitação para Concessão Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018.

Circular SUSEP nº 477, de 30 de setembro de 2013, que dispõe sobre o Seguro Garantia, divulga Condições Padronizadas e dá outras providências.

Trata-se da análise de Pedido de Reconsideração (SEI nº 9299933) interposto por NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA, contra o Acórdão nº 295/2022 (SEI nº 9080903), que declarou a renúncia da Autorização para explorar o Serviço Móvel Pessoal (SMP) e da correspondente Autorização de Uso de Radiofrequências na subfaixas de 25,9 GHz a 26,1 GHz, outorgadas pelo Ato nº 10.578, de 26 de novembro de 2021 (SEI nº 7725179), e que foram objeto da Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL.

Em 8/9/2022, foi publicado Despacho Ordinatório (SEI nº 9081103), no qual se determinou: (a) excluir o representante da NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA. e seu suplente do Grupo de Acompanhamento do Custeio a Projetos de Conectividade de Escolas (GAPE); (b) ao GAPE que formalize a medida descrita na alínea "a" por meio da atualização da Portaria Anatel nº 2.170, de 22 de dezembro de 2021 (SEI nº 7841723); e, (c) à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que tomem as providências cabíveis para (c.1) apurar o descumprimento, pela NEKO, do compromisso descrito nas Cláusulas 10.1, 10.2 e 10.3 do Termo de Autorização nº 85/2021 (SEI nº 7758512), e aplique as sanções cabíveis, de modo exemplar; e, (c.2) executar a Garantia de Execução de Compromissos correspondente, nos termos do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL (SEI nº 7452039).

Em 12/9/2022, foi publicado no Diário Oficial da União o Ato nº 12789, de 8/9/2022 (SEI nº 9081230), que declarou extinta, por renúncia, a partir de 11/4/2022, a Autorização para exploração do Serviço Móvel Pessoal - SMP, prestado em regime privado, na Área de Prestação relativa à Região III do Plano Geral de Autorizações (PGA), exceto o setor 33 do Plano Geral de Outorgas (PGO), outorgada à NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA., CNPJ nº 42.745.104/0001-75, por meio do Ato nº 10.578, de 26 de novembro de 2021, publicado no Diário Oficial da União de 29 de novembro de 2021, e do Termo de Autorização nº 84/2021, publicado no Diário Oficial da União de 20 de dezembro de 2021, sem prejuízo da apuração de eventuais infrações cometidas pela empresa ou da cobrança de valores devidos.

Em 14/10/2022, foi protocolado o Pedido de Reconsideração (SEI nº 9299933), objeto da presente análise.

Em 26/10/2022, foi certificado que, em atendimento às determinações contidas nos itens c.1 e c.2 do Despacho Ordinatório SEI nº 9081103, foram instaurados o Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações sob nº 53500.310821/2022-09, para investigar o descumprimento pela NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA do compromisso descrito nas Cláusulas 10.1, 10.2 e 10.3 do Termo de Autorização nº 85/2021 (SEI nº 7758512) conforme Despacho Ordinatório de Instauração nº 320/2022/COGE/SCO (SEI nº 9251720), e o Procedimento para execução da garantia do compromisso correspondente sob nº 53500.320246/2022-44, nos termos do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL (SEI nº 7452039) e da Apólice Contratual EZZE (SEI nº 9252375).

Em 4/11/2022, por meio do Despacho Decisório nº 45/2022/PR (SEI nº 9391490), foi concedido efeito suspensivo ao item c.2 do Despacho Ordinatório (SEI nº 9081103), por estarem presentes os pressupostos previstos no § 2º do art. 122 do Regimento Interno da Anatel.

Em 17/11/2022, fui designado Relator através de sorteio realizado pela Secretaria do Conselho Diretor, conforme Certidão de Distribuição 9444281.

Cuida-se de Pedido de Reconsideração apresentado por NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA, doravante denominado NEKO SERVIÇOS, em face da seguinte decisão:

Recorrente/Interessado: NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA.

PEDIDO DE RENÚNCIA. AUTORIZAÇÃO PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) E DE USO DAS RADIOFREQUÊNCIAS ASSOCIADAS. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. ATO UNILATERAL, IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL. MANUTENÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. CANCELAMENTO DAS PARCELAS VINCENDAS DO PREÇO PÚBLICO EM CASO DE RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE RENÚNCIA DEFERIDO. NÃO CUMPRIMENTO DE COMPROMISSOS ASSUMIDOS EM SEDE DE LICITAÇÃO. EXECUÇÃO DA GARANTIA E POSSIBILIDADE DE SANCIONAMENTO.

1. Pedido de Renúncia apresentado pela empresa NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA. em relação à Autorização para explorar o Serviço Móvel Pessoal (SMP) e à correspondente Autorização de Uso de Radiofrequências na subfaixas de 25,9 GHz a 26,1 GHz, outorgadas pelo Ato nº 10.578, de 26 de novembro de 2021 (SEI nº 7725179), e que foram objeto da Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL.

2. Nos termos da Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017, deve-se conhecer das petições extemporâneas protocolizadas até a data de divulgação da pauta de Reunião do Conselho Diretor na Biblioteca e na página da Agência na internet, desde que não caracterize abuso do exercício do direito de petição. Conhecimento da petição extemporânea SEI nº 8943681, protocolizada em 10 de agosto de 2022, antes da publicação da pauta da Reunião nº 915, realizada aos 1º de setembro de 2022.

3. Compete ao Conselho Diretor decidir pela extinção de outorga de serviços de telecomunicações e de direito de uso de radiofrequências decorrentes de procedimento licitatório, nos termos do art. 133, inciso VII, do Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

4. A Renúncia é ato unilateral, irrevogável e irretratável, que opera seus efeitos a partir do momento de seu protocolo e que não desonera a prestadora de suas obrigações com terceiros e perante a Anatel.

5. Possibilidade de cancelamento das parcelas vincendas referente ao preço público pago pela Autorização de Direito de Uso de Radiofrequências em caso de Renúncia, nos termos do art. 15 do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (RPPDUR), aprovado pela Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018.

7. O não cumprimento dos compromissos assumidos em sede de Licitação sujeita a Autorizada à eventual execução das Garantias de Execução de Compromissos, além da possibilidade de aplicação das sanções previstas no Edital e na regulamentação. A extinção da Autorização por Renúncia não permite a restituição da Garantia. Determinações para apurar o descumprimento de compromissos assumidos pela Renunciante, execução da pertinente Garantia e eventual aplicação das sanções cabíveis.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 78/2022/VA (SEI nº 8592901), integrante deste acórdão:

a) conhecer da petição extemporânea protocolada sob o nº 8943681, nos termos da Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017;

b) declarar extintas, por renúncia, com efeitos desde 11 de abril de 2022, a Autorização para explorar o Serviço Móvel Pessoal (SMP) e a correspondente Autorização de Uso de Radiofrequências na subfaixas de 25,9 GHz a 26,1 GHz, outorgadas à NEKO pelo Ato nº 10.578/2021 (SEI nº 7725179), cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 29 de novembro de 2021, e que foram objeto da Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL; e,

c) excluir o representante da NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA. e seu suplente do Grupo de Acompanhamento do Custeio a Projetos de Conectividade de Escolas (GAPE).

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Artur Coimbra de Oliveira, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

A peticionante alega, em apertada síntese, a necessidade de que a determinação de execução das garantias dos compromissos de abrangência deve ser revista, tendo em vista que:

o Termo de Autorização do Serviço Móvel Pessoal - SMP firmado entre as partes (Termo de Autorização nº 84/2021 – SEI nº7758502) estabelece que em caso de renúncia, a empresa vencedora fica desobrigada do pagamento das parcelas a vencer do preço público e o montante de garantia de execução dos Compromissos;

a Recorrente não está em mora com a primeira parcela de pagamento, haja vista que renunciou às autorizações, no dia 11 de abril de 2022, ou seja, 9 (nove) dias antes do marco temporal instaurador da obrigação de pagamento;

não há como reconhecer que a Recorrente estaria desobrigada do pagamento das parcelas referentes ao preço público que venceram após a comunicação de renúncia (Acórdão nº 295/2022), sem reconhecer que também estaria desobrigada do pagamento das parcelas vincendas referentes ao compromisso de investimento, sob pena da Administração Pública ser contraditória;

a renúncia não representou prejuízo à ANATEL, nem tampouco a terceiros que potencialmente tenham demonstrado interesse em utilizar tal faixa ou aos projetos de conectividade em escolas públicas de educação básica a ser implantado pela EACE;

não é possível a execução da Garantia sem decisão final de processo administrativo relacionado à apuração do suposto inadimplemento.

que seja conhecido o presente Pedido de Reconsideração, com a concessão do necessário e aplicável efeito suspensivo, de modo que seja suspensa a decisão de determinação de execução da Garantia até ser prolatada decisão final em processo administrativo sancionador para analisar os efeitos da renúncia e apurar eventuais infrações supostamente cometidas pela NEKO;

no mérito, seja acolhido o fundamento de que não há inadimplemento da empresa no tocante às obrigações vincendas, dentre as quais, os compromissos de investimento, revogando-se a decisão que determinou a execução da Garantia; e,

seja concedido acesso restrito ao presente Pedido de Reconsideração, bem como ao Doc.03 anexo (Apólice de Seguro-Garantia).

Quanto aos requisitos de admissibilidade, ressalto a legitimidade da peça, vez que foi interposta por agente devidamente habilitado, conforme documento anexo aos autos (SEI nº 9299935), e o prazo regimental foi respeitado.

Contudo, ainda quanto à admissibilidade do presente pedido, cabe transcrever o artigo 119 do RIA, in verbis:

Art. 119. São irrecorríveis na esfera administrativa os atos de mero expediente ou preparatórios de decisões, despachos ordinatórios, bem como os informes, os opinativos da Procuradoria e análises ou votos de Conselheiros.

Assim, da leitura do dispositivo acima, verifica-se que o Pedido de Reconsideração não é cabível quando interposto contra decisão de mero expediente.

Mesmo o Pedido de Reconsideração tendo sido interposto contra o Acórdão nº 295/2022 (SEI nº 9080903), torna-se relevante pontuar que o Pedido de Reconsideração limita-se a questionar o Despacho Ordinatório (SEI nº 9081103), no qual se determinou, dentre outras coisas, à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que tome as providências cabíveis para executar a Garantia de Execução de Compromissos correspondente, nos termos do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL (SEI nº 7452039).

O Conselho Diretor da Anatel informou à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que existem indícios de que a empresa NEKO SERVIÇOS teria deixado de cumprir o estabelecido no item 10 do Anexo IV-C do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL (SEI nº 7452039), qual seja, realizar o aporte do valor de R$ 53.788.477,88 (cinquenta e três milhões, setecentos e oitenta e oito mil quatrocentos e setenta e sete reais e oitenta e oito centavos), junto à Entidade Administradora da Conectividade de Escolas (EACE), conforme descrito na Cláusula 10.3 do Termo de Autorização nº 85/2021 (SEI nº 7758512).

Dessa forma, instaurou-se procedimento para acionar a garantia contratual apresentada por NEKO SERVIÇOS em desfavor da entidade seguradora EZZE SEGUROS S.A..

Vale mencionar que o procedimento a ser seguido pela Agência para executar a garantia segue um rito específico definido no item 4 da Modalidade II, Capítulo II, Anexo I, da Circular SUSEP nº 477, de 2013. Tal rito busca o contraditório e a ampla defesa para se chegar a uma decisão, tendo sido instaurado o processo nº 53500.320246/2022-44, conforme especificado no Parecer nº 440/2013/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU:

Por sua vez, a Garantia de Indenização, no valor fixado na Apólice, pelo inadimplemento da tomadora em relação aos compromissos assumidos, leva a condições especiais para levantamento do valor.

Como já explicitado no Parecer acima, deve ser realizada a abertura do processo administrativo para apurar possível inadimplência do tomador, momento em que deverá ser imediatamente notificado pelo segurado, indicando claramente os itens não cumpridos e concedendo-lhe prazo para regularização da inadimplência apontada, remetendo cópia da notificação para a seguradora, com o fito de comunicar e registrar a Expectativa de Sinistro. Após, a Expectativa de Sinistro será convertida em Reclamação, mediante comunicação pelo segurado à seguradora, da finalização dos procedimentos administrativos que comprovem o inadimplemento do tomador, data que restará oficializada a Reclamação do Sinistro, devendo ser apresentada uma série de documentos para sua formalização. Por fim, quando a seguradora tiver recebido todos os documentos e, após análise, ficar comprovada a inadimplência do tomador em relação às obrigações cobertas pela apólice, o sinistro ficará caracterizado, devendo a seguradora emitir o relatório final de regulação.

Trata-se, portanto, de procedimento administrativo extenso e minucioso em que a recorrente terá plena capacidade de manifestação e produção de provas.

Assim, como o Pedido de Reconsideração limitou-se a tratar da execução da garantia, e tal determinação em sua natureza configura um ato de mero expediente, proponho não conhecer do Pedido de Reconsideração, em virtude desse ato ser irrecorrível na esfera administrativa.

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas da presente Análise, proponho não conhecer do Pedido de Reconsideração apresentado por NEKO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ENTRETENIMENTO E EDUCAÇÃO LTDA, em virtude do ato de mero expediente ser irrecorrível na esfera administrativa.

Documento assinado eletronicamente por Nilo Pasquali, Conselheiro, Substituto(a), em 18/11/2022, às 14:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 9447646 e o código CRC A5757E84.