Boletim de Serviço Eletrônico em 13/09/2023

Trata-se de pedido de anuência prévia, apresentado por Winity II Telecom Ltda. (Winity), para celebração de Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequências (“Contrato de EIR”) e de Contrato de Cessão Onerosa de Meios de Rede (“Contrato de RAN Sharing”), com Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), no contexto da utilização da faixa de frequências de 700 MHz, adquirida pela proponente no Leilão do 5G, lançado pelo Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL.

O presente processo foi trazido à deliberação na Reunião Extraordinária do Conselho Diretor de nº 24, realizada em 1º de setembro de 2023, pelo Conselheiro Alexandre Freire.

O relatório dos fatos anteriores atinentes ao presente feito encontra-se detalhado na Análise nº 54/2023/AF (SEI nº 10406893), não havendo necessidade de replicá-los no presente Voto.

Quanto ao mérito da presente matéria, peço vênia para discordar de alguns pontos trazidos pelo ilustre Relator, conforme demonstrarei a seguir.

A Lei nº 9.472, de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) dispõe, em seu art. 157, que o espectro de radiofrequências é um recurso limitado, que se constitui em bem público administrado pela Anatel. Trata-se de um recurso escasso, que requer regulamentação estrita e acompanhamento próximo.

A regulamentação do uso do espectro de radiofrequências dá-se, principalmente, pelo Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, o qual se encontra em revisão no âmbito deste Conselho Diretor, pelo Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (RPPDUR), aprovado pela Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018, e pelo Plano de Atribuição, Distribuição e Destinação de Radiofrequências (PDFF).

As regras para a autorização de uso da faixa foram estabelecidas no RUE, nos seguintes termos:

Art. 20. A autorização de uso de radiofrequências pela Anatel deve ser precedida da realização de processo administrativo, observada a regulamentação aplicável aos serviços de telecomunicações prestados em regime público ou em regime privado ou aos serviços de radiodifusão, no que couber, que pode compreender as seguintes etapas:

I - requerimento de uso de radiofrequência, faixa ou canal de radiofrequências, nos termos da Seção II deste Capítulo II;

II - realização de licitação na forma da Seção IV deste Capítulo II ou procedimento que justifique a inexigibilidade na forma da Seção III deste Capítulo II;

III - autorização e consignação das radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências, na forma da Seção V deste Capítulo II; e,

IV - emissão de licença para funcionamento de estação.

§ 1º A Anatel, com o objetivo de promover o desenvolvimento das telecomunicações no País, fomentar a competição e promover a universalização, pode proceder à licitação de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências, sem que essa iniciativa esteja associada à solicitação formal de algum interessado no seu uso.

§ 2º Na hipótese do inciso II, o requerimento a ser apresentado pelos vencedores da licitação tem como objeto apenas a solicitação da autorização e consignação das radiofrequências envolvidas e o licenciamento das estações.

§ 3º As etapas do processo administrativo precedente à autorização de uso de radiofrequências descritas neste artigo serão realizadas preferencialmente na forma eletrônica, quando disponibilizado o respectivo sistema pela Anatel.

Observo que, para serviços de interesse coletivo, a regra para a autorização de uso de uma radiofrequência a uma determinada pessoa é a realização de procedimento licitatório, ressalvada a sua inexigibilidade. A opção legal e regulamentar por esta via, uma vez que se trata de um bem público escasso e que deve ser ocupado com a maior eficiência possível, garante a participação democrática de todos os interessados, em condições isonômicas e não discriminatórias.

Dada a opção regulamentar pelo procedimento licitatório, a ele se aplicam, além da LGT e dos regulamentos da Agência, as regras gerais que regem as licitações no âmbito da União, bem como seus princípios correlatos.

O RUE previu ainda, em seu art. 14, a possibilidade da exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências, estabelecendo os respectivos procedimentos para tanto no art. 41. Vejamos os seus termos:

Art. 14. Podem ser permitidas, mediante anuência prévia, a partir de fundamentação técnica submetida às áreas competentes da Anatel, e observando o interesse público e a ordem econômica, a exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências entre concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações, desde que atendidas as condições mencionadas neste Regulamento.

Art. 41. A exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências, previstas no art. 14, seguirão os procedimentos estabelecidos neste artigo.

§ 1º Os interessados devem submeter à Anatel o pedido conjunto de anuência prévia, contendo:

I - fundamentação do pedido de compartilhamento, destacando a viabilidade técnica, jurídica e regulatória e as vantagens decorrentes da exploração industrial;

II - indicação das faixas, subfaixas e canais de radiofrequência envolvidos;

III - indicação das áreas, regiões e/ou localidades onde ocorrerá o compartilhamento;

IV - condições contratuais e remuneratórias;

V - cronograma de início e fim de operação, com provisões para um eventual fim antecipado da exploração industrial; e,

VI - minuta do contrato e eventuais anexos.

§ 2º A Anatel analisará os pedidos caso a caso, para averiguar se os efeitos positivos da exploração industrial superam seus eventuais impactos em outros objetivos regulatórios, podendo negar ou anuir de forma parcial, impondo limitações geográficas ou temporais, entre outras.

§ 3º Na exploração industrial que envolva a cessão de radiofrequências:

I - a subfaixa de radiofrequências poderá ser utilizada por duas ou mais prestadoras de serviços de telecomunicações, desde que as prestadoras envolvidas sejam autorizadas para a prestação dos respectivos serviços e a subfaixa utilizada esteja originalmente autorizada a, pelo menos, uma das prestadoras; e,

II - uma vez concedida a anuência pela Anatel, será expedida autorização dos recursos de radiofrequências integrantes da rede de outra prestadora de serviços de telecomunicações, em caráter secundário, pelo prazo previsto no contrato, quando não definido no ato de anuência prévia, sendo o preço público devido pela referida autorização definido pelo Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências.

§ 4º A eficácia da autorização prevista no inciso II do § 3º deste artigo está condicionada à vigência do contrato para Exploração Industrial correspondente.

§ 5º As interessadas que celebram o contrato de exploração industrial continuam integralmente responsáveis ante a Anatel e aos usuários pelas obrigações estabelecidas na regulamentação e por aquelas contraídas em razão da autorização de serviço e de uso de radiofrequências.

§ 6º Fica dispensada de anuência prévia a exploração industrial:

I - nos casos em que houver previsão em editais ou regulamentos específicos;

II - nos casos de exploração de serviço por meio de rede virtual;

III - quando confinada a municípios com menos de 30 mil habitantes; ou,

IV - quando limitada exclusivamente a áreas rurais, sem cobertura de redes de telecomunicações do Serviço Móvel Terrestre.

§ 7º Realizado acordo de exploração industrial nas hipóteses de dispensa de que trata o § 6º, as prestadoras envolvidas deverão comunicá-lo à Anatel a fim de que seja expedida a autorização de uso de radiofrequências de que trata o inciso II do § 3º.

§ 8º Eventuais restrições poderão ser relaxadas para aplicações ou instalações especiais, como metrôs, túneis, estádios, zonas fronteiriças e outras situações que a Anatel venha a definir, bem como para entrantes no mercado, ficando a exploração industrial, neste último caso, sujeita à reavaliação periódica e/ou a tempo determinado, compatíveis com os prazos de construção de rede própria da entrante.

§ 9º Os contratos de exploração industrial deverão conter cláusula expressa, dispondo sobre a possibilidade de participação de novos interessados no compartilhamento, em condições isonômicas e não discriminatórias.

Portanto, acordos de exploração industrial de radiofrequências e de rede de acesso por rádio, como os ora sob análise, devem ser submetidos previamente para aprovação da Anatel, ressalvados os casos previstos no §6º do art. 41 supra, cabendo à Anatel avaliar se os efeitos positivos da exploração industrial superam seus eventuais impactos em outros objetivos regulatórios, podendo negar ou anuir de forma parcial, impondo condicionantes.

No caso ora sob análise, Winity e Telefônica requereram a aprovação de acordos que, em apertada síntese, (i) disponibilizam à Telefônica metade do espectro na faixa de 700 MHz arrematado pela Winity no leilão do 5G em 1.100 municípios; e (ii) disponibilizam a rede de acesso da Telefônica para a Winity, nas áreas em que se comprometeu, no certame, a atender com o SMP.

O edital de licitação do 5G, que disponibilizou a subfaixa de 700 MHz e é objeto do acordo de exploração industrial de radiofrequências entre as partes, estabeleceu que o acesso a tal espectro por prestadoras que já possuíam autorização na faixa de 700 MHz somente seria permitido caso, após duas rodadas do leilão, os lotes disponibilizados restassem desertos.

Dito isso, invoco o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que, essencialmente, apregoa que o edital de licitação cria lei entre as partes, devendo ser observado de maneira fiel em todas as fases do procedimento, desde a escolha da proposta vencedora, até a execução do contrato, passando pelo cumprimento das obrigações por ele impostas.

Segundo a 4ª edição das Orientações e Jurisprudência do Tribunal de Contas da União (in: portal.tcu.gov.br, em 16 de agosto de 2023), este princípio “obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no instrumento de convocação.” E segue afirmando que, “Em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as exigências editalícias devem ser cumpridas integralmente, ressalvadas aquelas consideradas ilegais.”

Tal princípio decorre do princípio do procedimento formal, que, aplicado às contratações públicas, busca assegurar a igualdade de condições entre todos os concorrentes e o alcance do interesse público.

Não me estenderei sobre as nuances deste princípio, tampouco sobre a sua necessária imposição a todos os procedimentos licitatórios executados pela Administração Pública, pois não há qualquer dúvida nos autos acerca de tais mandamentos.

Vamos, então, à sua aplicação ao caso que ora se analisa.

Nota-se, dos autos do Processo nº 53500.004083/2018-79, no bojo do qual foi aprovado o Edital do 5G, que a versão do edital (SEI nº 3969209) proposta pela área técnica por meio do Informe nº 33/2019/PRRE/SPR (3961739), de 5 de abril de 2019, já continha a proposta de restringir, em primeira e segunda rodadas, o acesso às faixas de 700 MHz para não detentores de autorização de uso de radiofrequências naquelas faixas em caráter primário.

O racional por trás dessa proposta está na premissa de que a concentração do espectro nesta faixa deveria ser evitada, privilegiando, em contrapartida, uma distribuição mais equânime de espectro nas diferentes faixas pelos detentores de outorga de SMP, tendo em vista as características de capacidade e cobertura inerentes a cada conjunto de radiofrequências, que seriam importantes para fomentar a competição.

Ao ser instada a se manifestar sobre tal proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) prolatou o Parecer nº 270/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (4082389), por meio do qual consignou, sobre o ponto em comento, não vislumbrar óbices aos limites estabelecidos na proposta, uma vez que, além do atendimento ao spectrum cap estabelecido na regulamentação da Agência, teriam sido observadas as características de cada faixa e o objetivo de evitar a excessiva concentração do espectro.

Para além dessa premissa, com o desenrolar dos amplos debates realizados em torno da elaboração do Edital do 5G, foi-se conformando o consenso em torno da necessidade de promover a entrada de novos players no SMP, com o franco propósito de promover a competição no provimento dos serviços de telecomunicações, em benefício último dos seus usuários. Assim, partindo-se dessas duas premissas, o Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL resultou em importante ferramental de implementação da política pública de telecomunicações definida pelo Governo Federal, na medida em que buscou atender aos propósitos de promover a expansão do acesso às telecomunicações, a inclusão digital, além de um mercado de competição ampla, livre e justa.

Nesse sentido, lembro que a Portaria nº 1.924/MCOM, de 29 de janeiro de 2021, que estabeleceu as diretrizes para os certames licitatórios das faixas de radiofrequências de 700 MH, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz (Portaria de Políticas para o Edital do 5G), determinou, em seu art. 2º, IV, que “nas licitações de espectro de que trata o art. 1º, a Anatel deverá considerar modelagem que viabilize a manutenção ou o aumento dos níveis atuais de competição”.

O propósito de promover um mercado competitivo no SMP expressou-se, no Edital do 5G, pela viabilização do acesso de entrantes neste mercado a faixas em espectro de alta frequência, com a regionalização de lotes do 3,5 GHz, combinado com o acesso ao espectro na faixa dos 700 MHz, como forma de lhes viabilizar a capacidade e cobertura requeridas para competir com os grandes players estabelecidos.

Inclusive, há que se louvar a insistência do Conselheiro Vicente Aquino em garantir que Prestadores de Pequeno Porte (PPP) tivessem acesso ao espectro licitado no edital do 5G, bem como seu firme posicionamento em defesa da necessidade de viabilizar a entrada desses prestadores no SMP.

Nesse mesmo sentido, ressalto meu esforço, quando pedi vistas do processo antes da Consulta Pública, em colocar 100 MHz a mais na faixa de 3,5 GHz no Edital, para garantir que a entrada desses prestadores fosse viabilizada.

No Edital do 5G, foram leiloadas as faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz. À época de sua concepção, optou-se pela faixa de 700 MHz com prioridade às PPPs devido às suas condições ótimas de propagação. Sabe-se que, quanto mais elevadas são as faixas, menor seu raio de cobertura para execução do SMP, demandando maiores investimentos na rede. Nesse sentido, para que as entrantes no mercado pudessem competir efetivamente com Prestadoras Detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS), o seu acesso a esse espectro, afigura-se como medida adequada. Ou seja, a prioridade conferida pela Anatel na disputa pela faixa de 700 MHz configurou medida para possibilitar que uma PPP pudesse inserir-se num mercado absolutamente dominado pelas PMS, com incentivos.

A faixa de 700MHz, em comparação com as demais faixas objeto do certame, pode proporcionar maior cobertura. Devido às suas condições de propagação, frequências mais baixas sempre proporcionam maior e melhor cobertura, permitindo atender a áreas suburbanas e rurais vizinhas, bem como proporcionam melhor cobertura indoor, como dentro das residências dos usuários ou em áreas comerciais. É dizer, frequências mais altas, como a de 3,5 GHz, tendem a possuir maiores áreas com falhas de cobertura, que seriam devidamente atendidas com a cobertura complementar proporcionada por frequências mais baixas.

Ademais, sabe-se que, até o presente momento, poucos são os terminais celulares de usuários com acesso ao 5G. Cerca de 95% (noventa e cinco por cento) dos terminais em uso atualmente contam apenas com tecnologia 4G, de modo que é fundamental para uma prestadora de SMP ter essa tecnologia para conectar seus usuários. A rede implantada na faixa de 3,5 GHz, por conta das obrigações editalícias, será uma rede totalmente 5G stand alone (5G puro), de modo que essa complementaridade com o 4G na faixa de 700MHz para uma entrante mostra-se fundamental para, realmente, atender seus usuários. À época do leilão, esse número de terminais 5G era ainda menor.

Esta faixa, no entanto, está sendo objeto de acordo entre a Winity e a Telefônica, esta última, indubitavelmente, uma grande força no setor de telecomunicações, com PMS em todos os mercados em que atua.

Ou seja, os calorosos debates entabulados neste Conselho Diretor, e que culminaram na aprovação de um certame, que prestigiou o fomento à competição no SMP, perdem relevância se aprovarmos sem qualquer condicionamento um acordo que impõe restrição do acesso a tão importante insumo.

O Edital do 5G, conforme amplamente debatido, previu, para a licitação das faixas do 700MHz, a realização de três rodadas no leilão. Na primeira rodada, seria licitado o lote com abrangência nacional de 10+10 MHz, ao qual poderiam concorrer somente empresas não detentoras de uso de radiofrequências, em caráter primário, na faixa de 698 MHz a 806 MHz.

Caso este primeiro lote, A1, não fosse arrematado, seria realizada uma segunda rodada, na qual seriam licitados os lotes regionais A2 a A5, também de 10+10MHz. Nesta segunda rodada também não se permitiu a participação de prestadoras com direito de uso de radiofrequências, em caráter primário, na faixa de 698 MHz a 806 MHz.

Somente em uma eventual terceira rodada, e com o propósito único de evitar que as faixas ficassem em desuso, seria permitida a habilitação de prestadoras estabelecidas e detentoras das faixas licitadas no edital do 700 MHz, realizado no ano de 2014.

Assim, conforme amplamente repisado pelas áreas técnicas da Agência e pela PFE/Anatel, nestes mesmos autos, tal hipótese não se materializou, tendo sido arrematado o lote A1 pela Winity, com um importante ágio. Considerando, ainda, que havia outras duas empresas, além da Winity, habilitadas a concorrer por este lote, é razoável supor que essa hipótese de eventual desuso da faixa, para se proceder à terceira rodada, com a participação das empresas já detentoras de outorga na faixa em comento, sequer se materializaria.

Assim, é notório que o acordo, na forma como fora submetido para avaliação desta Agência, distorce o objetivo do Edital, que era de favorecer novas entradas com o propósito de incentivar a competição no SMP, priorizando o acesso à faixa do 700 MHz para as entrantes.

Nesta linha, não se pode admitir que um acordo privado, que deve ser submetido à aprovação prévia da Anatel, tendo em vista o seu poder-dever de avaliar eventuais impactos anticompetitivos dele decorrentes, resulte na desvirtuação de propósito claramente estabelecido nas regras do edital.

O acordo ora submetido à anuência da Anatel, por conferir acesso exclusivo e prioritário, ainda que em determinados municípios, a uma prestadora que não poderia acessá-la no certame, na minha visão, fere o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, e impede o alcance do objetivo da licitação.

Nesse contexto, filio-me integralmente ao entendimento das áreas técnicas no sentido de que a lógica insculpida no Edital deve ser preservada pelo acordo ora proposto, o que somente seria possível mediante a imposição de condicionamentos tais que assegurem o acesso prioritário de entrantes à faixa de 700MHz.

Em resposta à diligência realizada pelo Conselheiro Relator, por meio da qual questionou às áreas da Anatel, dentre outros pontos, se seria possível, e em quais condições, avaliar/homologar uma Oferta de Referência de Exploração Industrial de Radiofrequências (por parte da Winity na Faixa de 700MHz e também nos 1.120 municípios objetos da operação), a área técnica apresentou os conceitos e diretrizes a serem considerados com o objetivo de remediar os riscos competitivos identificados com a operação requerida. Vejamos nos termos do Informe 31 (9840647):

1) Que seja restabelecida a condição de oferta prioritária de operadores entrantes, sendo minimamente assegurado a todos os entrantes Autorizados do SMP interessados (MNOs e MVNOs), em condições justas, isonômicas e não discriminatórias, a possibilidade de acesso a até 10+10 MHz adjudicados em 700 MHz ou em subfaixa equivalente. Neste contexto, por subfaixa equivalente deve-se considerar, além da largura de banda citada, aquelas subfaixas que sejam possíveis substitutas na dimensão produto considerada na análise do mercado (espectro em baixa frequência ou frequência baixa).

2) Que sejam considerados parâmetros temporais razoáveis na condição de oferta prioritária prevista no item anterior, inclusive aqueles relativos aos diferentes prazos de compromissos editalícios vincendos de parte a parte.

3) Que a condição de oferta prioritária considere a totalidade da área geográfica outorgada à WINITY na faixa de 700 MHz, podendo se dar, por exemplo, na forma de uso direto do espectro, de serviço de infraestrutura, de serviço de rede ou de compartilhamento de rede de acesso.

4) Que sejam minimamente assegurados a todos os entrantes Autorizados do SMP interessados (MNOs e MVNOs), em condições justas, isonômicas e não discriminatórias, o acesso às redes ou ao espectro autorizado às partes, em eventuais acordos de compartilhamento do espectro com grupos econômicos incumbentes no SMP (não classificados como Prestadores de Pequeno Porte).

O Conselheiro Relator propõe aprovar o acordo, desde que cumpridos alguns condicionamentos, tais como a realização de chamamento público para cessão onerosa do uso das faixas adquiridas no Edital do 5G pela Winity nos municípios com até 100 mil habitantes. Concordo que a realização de chamamento público pode mitigar os riscos decorrentes do acordo pretendido. Todavia, considero necessário propor ajustes adicionais ao referido chamamento, tendo em vista a necessidade de preservar o espírito do edital.

Em linha com as alegações trazidas pela Winity, concordo que não se pode permitir que o espectro fique por um longo tempo em desuso, aguardando eventuais manifestações de interesse por entrantes, tendo em vista que é a efetiva disponibilização do espectro para interessados que terá o condão de viabilizar o cumprimento dos compromissos de abrangência por ela assumidos na licitação.

Vale destacar, neste ponto, que parte da argumentação da Winity em suas manifestações nos presentes autos relatava que, apesar de ter procurado insistentemente algumas PPPs para com elas negociar o uso da faixa, não conseguiu alcançar seu comprometimento. Esta postura, demonstrada no âmbito de relações privadas, pode estar relacionada com o descompasso entre os prazos estipulados pelo Edital para a Winity, vencedora do lote que representava a autorização nacional na faixa de 700MHz, e para as PPPs, que arremataram lotes regionais de outras faixas. A Winity tem obrigações a serem cumpridas já ao final de 2023 e 2024, ao passo que as demais PPPs iniciam suas entregas somente em 2026.

Certo é que todas as licitantes tinham pleno conhecimento das metas que deveriam alcançar muito antes de oferecerem seus lances, podendo montar o seu plano de negócio da maneira que melhor lhe aprouvesse. Assim, tão importante quanto o montante a ser ofertado na licitação, era a quantia destinada ao cumprimento das obrigações associadas à vitória na licitação.

Um bom plano de negócio teria mitigado bem as duas partes, com a finalidade de arrematar o lote, mas também contabilizando o montante necessário para o cumprimento das obrigações.

O lance vencedor da Winity teve um ágio considerável, ficando totalmente fora da curva das outras duas participantes, que, por sua vez, apresentaram lances muito próximos entre si. Esta análise fria dos números indica alguma desproporção.

No pedido de anuência prévia apresentado, bem como nos demais documentos juntados aos autos, a Winity consigna que precisa da parceria com a Telefônica para ser capaz de cumprir com alguns dos compromissos assumidos no leilão. Compreendo esta necessidade, porém devem ser ponderadas as questões relativas ao certame colocadas neste Voto.

Além disso, devo rememorar que estamos diante de uma frequência utilizada para a execução de serviço público no regime privado, que o Estado não tem qualquer obrigação de garantir a sua execução. Isto é, o uso eficiente do espectro é um objetivo constantemente buscado pela Agência, sendo de indubitável interesse público que a faixa de 700MHz, após passar por um edital de licitação acirrado, seja efetivamente utilizada. Contudo, tal utilização não deve ser garantida pela Anatel, tampouco viabilizada a qualquer custo.

Entendo que as condições trazidas pelas interessadas como remédios não são suficientes para justificar a aprovação do negócio, que, como já dito, na minha concepção, fere os objetivos do Edital.

No entanto, buscando casar a necessária priorização do acesso à faixa de 700 Mhz a entrantes do SMP, a fim de incrementar a competição no serviço, à necessidade da Winity de fechar parcerias para cumprir com suas obrigações editalícias, assevero que remédios mais firmes podem ser estabelecidos.

Por essa razão, concordo com o estabelecimento do prazo de 30 (trinta) dias para que as potenciais entrantes manifestem interesse no uso da faixa do 700 MHz, com indicação dos municípios e das quantidades. Com isto, evita-se que tão nobre espectro fique ocioso, ao tempo em que se prioriza o acesso ao insumo às entrantes, em linha com o desenho do edital.

No entanto, entendo que este chamamento deve ter como objeto dois blocos de 5+5 MHz em todos os municípios da área de prestação da Winity, sem exclusão de qualquer município, sendo minimamente assegurado a todos os entrantes Autorizados do SMP interessados (MNOs e MVNOs), em condições justas, isonômicas e não discriminatórias, a possibilidade de acesso a até 10+10 MHz adjudicados em 700 MHz. Admito excetuar, unicamente, e caso seja do interesse da Winity, as localidades e margens de rodovias nas quais tenha assumido, perante a Anatel, obrigações vinculadas à sua autorização de uso de espectro obtida no Edital do 5G.

Dessa forma, entendo que estaria preservado o espírito do Edital de priorização de entrante em toda área da outorga leiloada.

Conforme preceitua o ilustre Conselheiro Relator, após a manifestação das PPPs quanto ao interesse pelo espectro, os municípios não objeto de manifestação retornariam ao escopo do contrato pretendido com a Telefônica. Quanto a este ponto, peço novamente a devida vênia para discordar do Relator.

Isso porque o acesso às subfaixas do 700 MHz por empresa já detentora de outorga nessa faixa deve também decorrer de chamamento público, no âmbito do qual as PMS deverão manifestar interesse pelo uso daquele espectro, em que municípios e em que quantidades, garantindo-se a isonomia do acesso ao insumo cuja concentração se pretendeu evitar. Somente dessa forma entendo que estaria resguardado o regramento estabelecido no Edital.

Vejamos como está, atualmente, a distribuição das outorgas da faixa de 700 MHz:

Considerando que a Winity sagrou-se vencedora do lote A1 no edital do 5G, de 10+10 MHz, com abrangência nacional, exceto nos setores 3, 22, 25 e 33 do PGO, nota-se o equilíbrio em que se encontram, atualmente, as autorizações para o uso das faixas do 700 MHz.

A aprovação do acordo na forma pretendida pelas Requerentes teria o condão de desequilibrar a competição em favor da Telefônica, ao conferir a ela o uso dessa faixa nos mais vantajosos municípios do país, como capitais e municípios com mais de 100 mil habitantes. Como colocado pela área técnica, no Informe nº 31/2023/CPRP/SCP, item 3.172 (SEI nº 9840647), os 1.120 (mil cento e vinte) municípios objeto do acordo submetido à Agência são responsáveis por 80% (oitenta por cento) do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, e concentram 70% (setenta por cento) da população nacional.

Ora, se o propósito da inclusão no edital de restrição para habilitação de detentoras de RF nessa faixa era evitar a concentração do espectro, a análise do acordo deve pautar-se pela mesma regra, qual seja, evitar a concentração do espectro.

É certo que o acordo confere importante vantagem competitiva para a Telefônica, que alcança a possibilidade de acessar uma parcela nobre do espectro de radiofrequências e, com isso, sem a necessidade de investimentos adicionais, reduzir os preços dos serviços prestados ou melhorar a qualidade dos mesmos, com clara vantagem sobre as demais PMS no SMP, quais sejam, a Claro e a Tim.

Aventa-se, ainda, no acordo pretendido, a necessidade do estabelecimento de acordo com uma outra prestadora detentora de autorização de uso da faixa de 700MHz, ou seja, outra PMS, a Tim ou a Claro, para viabilizar o remanejamento das faixas de radiofrequência envolvidas para dar-lhes contiguidade e alçar uma utilização mais eficiente do espectro.

Por questões técnicas referentes à distribuição das faixas detidas por cada PMS, é de se inferir que, para viabilizar a contiguidade dos blocos de frequência, a cliente potencial com a qual a Winity vem buscando firmar o acordo para o remanejamento seria a Tim.

Não me parece incorreto inferir que esse novo relacionamento com outra PMS, posto pela Telefônica como condição imprescindível para manutenção de seu interesse pelo acordo com a Winity, tenderá a dar condições favoráveis à Tim, intensificando o potencial desequilíbrio competitivo.

Feitas essas considerações, é importante salientar, como já mencionado anteriormente, que o Ministério das Comunicações estabeleceu, expressamente, no art. 2º, IV, da Portaria nº 1.924/SEI-MCOM, de 29 de janeiro de 2021, que a Anatel deveria considerar, na licitação das faixas do edital do 5G, modelagem que viabilize a manutenção ou o aumento dos níveis atuais de competição.

A construção do Edital buscou contemplar tal diretriz, notadamente ao permitir o acesso à faixa do 700 MHz a prestadoras já estabelecidas somente nos casos de desinteresse de potenciais entrantes. E tal acesso seria oportunizado em condições isonômicas e não discriminatórias, a partir da concorrência entre aquelas prestadoras – o que, esperava-se, resultaria na distribuição justa da faixa e sob condições de máxima transparência.

Assim, para manter aderência à lógica do Edital, proponho determinar à Winity que, adicional e posteriormente à realização de chamamento público para disponibilizar a potenciais entrantes no SMP o acesso ao espectro por ela obtido, realize novo chamamento público, para disponibilizar às atuais detentoras de autorização de uso da faixa de 700 MHz dois blocos de 5+5MHz nos municípios remanescentes.

É certo, vale registrar, que acordos que decorram dos chamamentos públicos a serem realizados deverão ser submetidos à aprovação prévia da Anatel, conforme dispõe o art. 14 do RUE, ressalvadas as hipóteses de dispensa previstas no §6º do art. 41 do mesmo regulamento. Assim, no âmbito de tais análises, caberá à Anatel avaliar eventuais impactos indesejáveis à competição no SMP ao decidir sobre sua aprovação, reprovação, ou aprovação condicionada, observando o interesse público e a ordem econômica.

Com relação à análise dos possíveis efeitos anticoncorrenciais advindos do acordo ora em análise, considero importante a imposição de remédio adicional para possibilitar o acesso a faixas de frequência pelas PPPs. Nessa linha, proponho, como condicionamento à aprovação do contrato de EIR, que a Telefônica disponibilize às PPPs Roaming EIR até 31 de dezembro de 2030, com o qual se viabiliza o acesso ao espectro de 700 MHz por entrantes.

A exploração industrial na região de autorização da PPP deve permitir o uso das comunicações de voz, dados, SMS, encaminhamento de chamadas para serviços de emergência, interceptação legal de chamadas, alertas de emergência.

Na faixa de 700 MHz, o Edital se preocupou com: (1) Tornar disponível o serviço nas estradas e no entorno delas, e (2) Promover a competição.

Um roaming bem dimensionado é um potente instrumento para alcançar esses objetivos.

Ainda, considero medida adequada acrescentar a vedação de acordos de ran sharing entre prestadoras detentoras de PMS no SMP, nas faixas de 2,3 GHz e de 3,5 GHz, para limitar a sua vantagem competitiva.

Outro ponto que carece de adequações, considerando a proposta de chamamento público trazida aos autos pela Winity sob SEI nº 10522999, é a ausência de modelo de contratação do uso do espectro individualmente. O que sobressalta é a comercialização conjunta do uso do espectro e da infraestrutura passiva da Winity, que deve ocorrer, no mínimo, com 1/3 das torres da prestadora.

A Agência tem como um de seus objetivos promover a redução das barreiras à entrada nos mercados de telecomunicações, fomentando a competição entre os players. A proposta de venda combinada do espectro com infraestrutura passiva, sem a possibilidade de se arrematar apenas o uso do espectro, contraria tal propósito, impondo barreiras a entradas no mercado móvel, sem falar dos potenciais efeitos deletérios impostos ao mercado de infraestrutura. Na medida em que a detentora nacional da faixa de 700 MHz obriga seus parceiros a contratar parte da infraestrutura com ela para que tenham acesso ao espectro necessário para a execução de serviços de telecomunicações, cria-se um potencial desequilíbrio, não mensurado, no mercado de torres, o qual deixou de ser regulado pelo PGMC a partir da Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, tendo em vista a intensa desverticalização experimentada pelo setor de telecomunicações em relação a tal infraestrutura.

A entrada de novos agentes nesse mercado não é por mim repreendida, pelo contrário, deve ser estimulada, porém, agregar a faixa de frequência desejada pelas PPPs de maneira obrigatória ao compartilhamento de sua infraestrutura passiva, inversamente, pode gerar uma vantagem competitiva desproporcional.

Para além do debate acerca da venda casada e do impacto no mercado de infraestrutura passiva, a criação de condicionamento para contratação da radiofrequência também ofende sobremaneira a finalidade do Edital do 5G.

Como já colocado ostensivamente neste Voto, o objetivo principal da oferta do lote de 700 Mhz era de propiciar a entrada de PPPs no SMP, para efetivamente viabilizar seu poder de competição. O ferramental escolhido foi permitir a participação nas duas primeiras rodadas da licitação exclusivamente às PPPs, sem qualquer condição. Ou seja, bastava ser entrante no SMP e oferecer seu lance. O edital não exigiu que, para obter a frequência, a participante deveria, também, pagar por outro insumo.

Nesse sentido, não pode a Winity criar tal condicionamento para acesso das PPPs à frequência, sob pena de desvirtuar o propósito da licitação da faixa de 700MHz.

A condicionante imposta pela Winity, de contratação conjunta de suas torres, acaba por obstruir o acesso das PPPs ao espectro, ferindo a finalidade do edital e, com isso, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Dito isto, entendo que seja possível a oferta combinada proposta pela Winity, capaz de atender a determinados modelos de negócio, mas não se pode permitir a completa ausência de uma opção de contratação somente do espectro, que é o insumo escasso e essencial à prestação do SMP, com natureza de bem público, sendo o seu acesso submetido à regulação setorial.

Assim, proponho, ainda, determinar à Winity que, dentre as opções de contratação do espectro apresentadas no chamamento público destinado a potenciais entrantes, contemple opção que disponibilize o acesso puro ao espectro de radiofrequências por ela adquirido no edital do 5G, sem condicionar à contratação de qualquer outro tipo de objeto.

Para além das soluções propostas aos contratos submetidos à anuência prévia da Agência, há pontos importantes a considerar que devem ser adicionados como remédios ao negócio.

O primeiro deles é a necessidade de se expandir a cobertura dos consumidores em trânsito em rodovias brasileiras. Embora o Edital do 5G tenha estabelecido compromissos à Winity para a mitigação deste ponto, na forma de instalação de infraestrutura e habilitação de roaming a todos os interessados, o prazo final é somente em 2029, o que pode ser considerado extenso sob a perspectiva dos consumidores.

É de se ressaltar que alguns trechos já são cobertos pelas operadoras nacionais estabelecidas. Contudo, cada uma tem a sua própria cobertura. Esta situação gera, por vezes, o não atendimento de um consumidor quando passa por trechos cobertos por outra prestadora.

A importância do acesso à telefonia em rodovias é incontroversa, na medida em que permite a geração de ligações de emergência para equipes de resgate, guincho, socorro de vários tipos, bem como para conexão com os mapas de rodovias, entre outros.

Embora o roaming nesta cobertura já existente seja oportuno, não há obrigação regulatória associada às prestadoras e, por tal motivo, não está operacional.

A Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) da Anatel iniciou um diálogo junto às prestadoras de SMP com PMS, tendo alcançado avanços para a celebração de acordos de roaming em alguns trechos de rodovias.

A fim de conformar a necessidade de roaming nas margens de rodovias à regulamentação do setor, o Conselho Diretor da Anatel procedeu à inserção do tema na Agenda Regulatória.

Feita esta contextualização, entendo que, no presente processo, estão reunidas condições suficientes para se fazer valer o compromisso ora em construção em algo formal, o que traz concretude ao que se busca estabelecer e traz claros benefícios aos consumidores. Embora se tenha indicação de que o projeto de autorregulação incentivada pela SCO esteja retomado e avançando, já houve momentos em que o tema foi suspenso. O estabelecimento de condicionante no presente processo retira as incertezas da expansão do roaming nas rodovias, adianta parte da solução regulatória e cria estabilidade do compromisso no tempo.

No horizonte dos próximos anos, portanto, alcança-se com tal decisão a imediata ampliação da cobertura ao consumidor, na medida em que ele poderá usar não só a rede de sua prestadora, mas a da Telefônica, ou de outra PMS que venha a contratar com a Winity em decorrência do Chamamento Público proposto na presente deliberação, em acordo de roaming. E, ao longo dos anos, esta cobertura será expandida com os compromissos já estabelecidos à Winity.

Portanto, proponho que seja estabelecido à Winity, à Telefônica e às prestadoras PMS que venham a contratar com a Winity em decorrência do Chamamento Público proposto na presente deliberação, compromisso de abertura de roaming em todos os trechos de rodovias cobertos pela empresa, com precificação igual àquela decorrente dos Remédios do processo de aquisição da Oi Móvel, definida no Ato nº 8.822, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688469).

Tal compromisso, porém, encontra barreiras técnicas quando a cobertura da rodovia é limítrofe com a cobertura de áreas urbanas das cidades. Nestes casos, pode haver interferências prejudiciais aos consumidores. Portanto, a obrigação que ora se propõe não abrange as antenas que têm função de cobertura municipal. Ademais, tal compromisso deve envolver a melhor tecnologia disponível em cada antena e não deve impor ao consumidor providências de cadastro para usufruto, sob pena de não lhe ser efetivo por falta de conhecimento.

O atendimento pela prestadora cedente deve dar-se no prazo de 60 (sessenta) dias.

A fim de melhor acompanhar esse remédio, proponho determinar à SCO que acompanhe e torne transparentes os casos de solicitações e aberturas realizadas por trecho e por prestadoras, atuando de forma responsiva junto às prestadoras, buscando a melhor eficiência setorial e considerando aspectos técnicos relevantes.

Especificamente sobre os remédios propostos pelo Conselheiro Relator, ao “Contrato de cessão onerosa de meios de rede” – RAN Sharing, manifesto minha concordância quanto à necessidade da Winity disponibilizar, durante todo o prazo do contrato, em condições comerciais compatíveis às de mercado, a sua rede própria, nas áreas abrangidas pelo contrato, em um modelo de Roaming (usuário visitante) para qualquer prestador SMP interessado em se tornar seu cliente, enquanto Access as a Service, em uma lógica de pay per use, inclusive dentro da área de prestação da PPP.

No entanto, considero que tal remédio melhor se adequa ao contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR), pelas características de seu objeto. Assim, apenas proponho o redirecionamento do referido remédio ao contrato de EIR.

Voto por:

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Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 08/09/2023, às 10:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

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A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 10813405 e o código CRC 7BB8880A.

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