SEI/ANATEL - 9145960

Extinção, por renúncia, de Autorização de Uso da Faixa de Radiofrequência de 450 MHz outorgada à Telefônica Brasil S.A.

EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL (2,5 GHZ E 450 MHZ). EXTINÇÃO DE OUTORGA DECORRENTE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. CLÁUSULA DE RENÚNCIA. CONDIÇÃO RESOLUTIVA. NÃO ATIVAÇÃO DE SERVIÇOS. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS OBRIGAÇÕES PREVISTAS NO EDITAL. EXTINÇÃO DA OUTORGA POR RENÚNCIA.

1. A Telefônica Brasil S.A. obteve direito de uso das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz nos Estados de Alagoas, Ceará, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte e Sergipe e nas Áreas de Registro 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 do Estado de São Paulo, associado às autorizações para prestação de Serviço Móvel Pessoal (SMP), de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), tendo em vista ter se sagrado vencedora no Lote 3 do certame instituído por meio do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL.

2. O Conselho Diretor é o órgão competente para decidir pela extinção de outorga de serviços de telecomunicações e de direito de uso de radiofrequências decorrentes de procedimento licitatório. Inteligência do art. 133, inciso VII, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

3. O item 8.2.1 do Anexo II-B do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL é cláusula editalícia que expressa uma condição resolutiva, cuja não observância implica renúncia da autorização de uso das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz.

4. O item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL condicionou a participação no certame à assunção de compromisso das Proponentes de renúncia da faixa se, transcorridos 36 (trinta e seis) meses do marco inicial (fixado no item 3 do edital), não houvesse ativação de serviços nas subfaixas de radiofrequência de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz outorgadas pelo edital.

5. A operação da renúncia ao direito de uso da faixa de radiofrequência de 450 MHz, expressa no item 8.2.1 do Anexo II–B do Edital, não afasta as obrigações dispostas no item 8 do referido Instrumento.

6. Extinção, por renúncia, da autorização de uso de radiofrequências nas subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz, em virtude da não ativação dos serviços no prazo estabelecido, em cumprimento ao disposto no item 8.2.1 do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel.

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, de 17 de abril de 2012 - Licitação para Expedição de Autorizações de Uso de Radiofrequências na subfaixa de 2500 MHz a 2690 MHz e/ou na subfaixa de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz.

Cuida-se de extinção, por renúncia, de Autorização de Uso da Faixa de Radiofrequência de 450 MHz outorgada à Telefônica Brasil S.A., sucessora da Vivo S.A., a qual obteve direito de uso das subfaixa de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz nos Estados de Alagoas, Ceará, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte e Sergipe e nas Áreas de Registro 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 do Estado de São Paulo, associado às autorizações para prestação de Serviço Móvel Pessoal (SMP), de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), tendo em vista ter se sagrado vencedora no Lote 3 do certame instituído por meio do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL. A outorga operou-se por meio do Ato nº 5.908, de 11 de outubro de 2012, e do Termo de Autorização nº 517/2012/SPV-ANATEL, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 18 de outubro de 2012.

Em 16 de julho de 2019, a prestadora foi notificada por meio do Ofício nº 11/2019/SOR-ANATEL, de 10 de julho de 2019 (SEI nº 4363907 e nº 4389992), a comprovar, no prazo de 10 (dez) dias contados da notificação, a ativação de serviços nas subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz, no prazo consignado pelo item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, o qual teria terminado em 31 de dezembro de 2015.

A prestadora apresentou a petição de SEI nº 4433782 em 26 de julho de 2019, na qual afirma que:

a tramitação do presente processo deveria ser suspensa até a decisão do Pedido de Reconsideração interposto nos autos do Processo nº 53500.025122/2014-48 em face do Acórdão nº 292, de 04 de julho de 2019 (SEI nº 4220742);

b.1) a renúncia seria poder especial que deve constar expressamente da procuração, e aquela outorgada com base no Modelo nº 3 não teria tal previsão. Desse modo, os procuradores que apresentaram os documentos de identificação e as propostas de preço durante o processo de licitação sequer teriam poderes específicos para renunciar a essa faixa;

b.2) não seria possível iniciar a contagem do prazo a que remete o item 8.2.1 do edital, pois não se desenvolveu até a presente data ecossistema na faixa de 450 MHz;

b.3) seria imprópria a definição de "ativação de serviço" constante do Voto nº 15/GCEC/2019 (SEI nº 4117850), pois inovou na ordem jurídica. Além disso, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processo Administrativo - LPA) impediria a aplicação retroativa de novas interpretações;

b.4) inexistiria obrigação de uso da faixa de 450 MHz para atendimento a compromissos de abrangência do Edital, o qual não teria condicionado a outorga do uso dessa faixa a empregos específicos. O Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, reforçaria tal entendimento, na medida em que o atendimento em áreas rurais poderia ocorrer com outras subfaixas de frequência utilizadas em compromissos de abrangência;

b.5) a solicitação de dados de comercialização de serviços para fins de comprovação do uso da faixa, realizada por meio do Ofício nº 11/2019/SOR-ANATEL, de 10 de julho de 2019 (SEI nº 4363907), seria inadequada e inaplicável. A prestadora teria buscado alternativas para extração da máxima e eficiente utilidade da faixa de 450 MHz, o que restaria demonstrado por meio do piloto por ela desenvolvido a partir de 11 de julho de 2017; e

b.6) envida esforços para utilizar a faixa de 450 MHz em Internet of Things (IoT), especialmente na área rural. Nesse sentido, estava desenvolvendo projetos com a Wayra (aceleradora corporativa do Grupo Telefônica que investe em startups digitais), Ericsson Telecomunicações S.A. e Raízen Energia S.A., com posterior ingresso da Escola Superior de Agricultura Luiz De Queiroz da Universidade de São Paulo - Esalq. Tais projetos demonstrariam, também, a busca por alternativas para superar a falta de ecossistema para implementação do LTE 450 MHz.

o sobrestamento do feito até a decisão final de mérito do Pedido de Reconsideração por ela interposto nos autos do Processo nº 53500.025122/2014-48;

o afastamento do entendimento de que a Telefônica teria renunciado à faixa de 450 MHz, uma vez que tal ato não foi praticado;

o reconhecimento de que o prazo de 36 (trinta e seis) meses para utilização da faixa de 450 MHz ainda não foi iniciado, dada a ausência de ecossistema disponível; e

o reconhecimento da inexistência de descumprimento da obrigação de uso eficiente da faixa de 450 MHz.

Os argumentos da prestadora foram analisados por meio do Informe nº 9074/2022/ORLE/SOR, de 22 de julho de 2022 (SEI nº 8658132), no qual se apontou que:

na forma do item 8.2.1. do Anexo II-B do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, a prestadora se comprometeu com a renúncia da autorização de uso das referidas radiofrequências, no caso de não ativação de serviços na subfaixa de 450 MHz no prazo de 36 (trinta e seis) meses a partir do marco inicial previsto no instrumento convocatório (item 3 do Anexo II-B);

o único requisito a ser observado para a configuração do instituto da renúncia no presente caso é a ativação de serviços na faixa de 450 MHz;

o Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4185492), que serviu de fundamento para o Acórdão nº 292, de 04 de junho de 2019 (SEI nº 4220742), exarado nos autos do Processo nº 53500.025122/2014-48, assinalou que as proponentes vencedoras, dentre elas a Telefônica, não utilizaram a faixa para a prestação do serviço pretendido pelo Edital no prazo estabelecido no item 8.2.1 do Anexo II - B do Edital, haja vista não ter havido a prestação efetiva de serviço algum, ou seja a comercialização e/ou conexão de escolas rurais;

por estar associada a renúncia à não ativação de serviços nas subfaixas no prazo editalício de 36 (trinta e seis) meses, restou concretizada a renúncia, bem como a condição de sua eficácia, cabendo tão somente à Área Técnica da Agência realizar sua operacionalização;

dado o lapso temporal entre o prazo estabelecido em edital e a deliberação do assunto pelo Conselho Diretor, restou consignado no Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4185492) uma nova oportunidade às proponentes vencedoras para apresentarem a comprovação da ativação do serviço dentro do prazo estabelecido no item 8.2.1. do Edital, destacando que suas manifestações deveriam se ater unicamente às questões referentes à renúncia, não se confundindo com uma nova instância recursal do tema discutido no âmbito do Processo nº 53500.025122/2014-48;

não houve a ativação de serviços na faixa de 450 MHz no prazo consignado no item 8.2.1 do Anexo II - B do Edital por parte da Telefônica, inclusive com reconhecimento expresso em sua manifestação;

a ativação de ERBs em dezembro de 2015 (SEI nº 4433791), bem como o desenvolvimento de projeto para empregar a faixa de 450 MHz como insumo na viabilização de soluções tecnológicas que envolvam Internet do Futuro Móvel (IoT-M) para agronegócios a partir de julho de 2018 (SEI nº 4433792), não foram consideradas nos itens 5.184 e 5.206 do Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4185492) como condições que afastem a incidência da hipótese de renúncia, por entender que não estão abrangidas no conceito de ativação do serviço;

está concretizada a renúncia prevista no item 8.2.1 do Anexo II - B do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, visto que a Telefônica não foi comprovou a ativação de serviços na faixa de 450 MHz no prazo de 36 (trinta e seis) meses, a contar do marco inicial disposto no item 3 do Anexo II-B, o qual se findou em 31 de dezembro de 2015;

em razão do contido no Acórdão nº 194/2022 (SEI nº 8589659), o prazo para submissão, ao Conselho Diretor, da matéria contendo proposta de extinção, por renúncia, das autorizações das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz nos casos de não ativação do serviço no prazo consignado no item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital, findaria em 08 de agosto de 2022, motivo pelo qual estaria atendido pela Área Técnica.

Por fim, a Área Técnica propôs que este Colegiado declare extinta, por renúncia, a Autorização de Uso de Radiofrequências das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz outorgada à Telefônica por meio do Ato nº 5.908, de 11 de outubro de 2012, e do Termo de Autorização nº 517/2012/SPV -ANATEL. Destacou-se, ainda, que a renúncia não desonera a prestadora de suas obrigações com terceiros, inclusive aquelas firmadas com a Anatel.

O feito foi encaminhado ao Conselho Diretor por meio da Matéria nº 524/2022 (SEI nº 8659786).

Em 28 de julho de 2022, distribuíram-se os autos para minha relatoria (Certidão de SEI nº 8874134).

Primeiramente, gostaria de registrar que a tramitação do processo ocorreu em consonância com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados os princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em observância à Constituição Federal, à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processo Administrativo - LPA) e ao Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Em segundo lugar, este Colegiado é a autoridade competente para examinar o presente feito, pois cabe a ele decidir pela extinção de outorga de serviços de telecomunicações e de direito de uso de radiofrequências decorrentes de procedimento licitatório, conforme art. 133, inciso VII, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013:

"Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:

VII - aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, outorgar concessão, autorização e permissão de serviços de telecomunicações e direito de uso de radiofrequências, decorrentes de procedimentos licitatórios, bem como decidir pela adaptação, prorrogação, transferência e extinção;"

Mas antes de adentrar no mérito dos argumentos apresentados pela Telefônica, considero pertinente trazer à baila uma breve contextualização sobre o Processo nº 53500.025122/2014-48 e os termos da outorga conferidos à prestadora, para conferir maior clareza à matéria.

A Telefônica obteve direito de uso das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz nos Estados de Alagoas, Ceará, Minas Gerais, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte e Sergipe e nas Áreas de Registro 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 do Estado de São Paulo, associado às autorizações para prestação de Serviço Móvel Pessoal (SMP), de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), tendo em vista ter se sagrado vencedora no Lote 3 do certame instituído por meio do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL. A outorga operou-se por meio do Ato nº 5.908, de 11 de outubro de 2012, e do Termo de Autorização nº 517/2012/SPV-ANATEL, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 18 de outubro de 2012.

O Termo de Autorização estabeleceu, relativamente a compromissos de abrangência, as seguintes cláusulas:

"Cláusula 10.1 - A AUTORIZADA deverá atender aos Compromissos de Abrangência definidos nos ANEXO I, II-A, II-B e II-C deste Termo, observando as subfaixas de radiofrequências autorizadas conforme Tabela 1.

Cláusula 10.2 - A cada ano relativo ao cumprimento dos compromissos de abrangência, a AUTORIZADA deverá encaminhar à Anatel, no 1º (primeiro) dia útil de outubro, correspondência noticiando quais os municípios já se encontram atendidos e quais serão atendidos até o término do ano, para fins de início da verificação da Agência quanto ao cumprimento dos Compromissos de Abrangência.

Cláusula 10.3 - Ao final de cada período de cumprimento dos Compromissos de Abrangência, a prestadora deverá enviar correspondência informando o resumo de todos os municípios que foram cobertos, os que tiveram seu atendimento eventualmente antecipado e os que não foram atendidos. Nesse último caso, existindo justificativa para o não cumprimento, tal dado deverá ser encaminhado à Anatel para análise.

Cláusula 10.4 - A Anatel poderá, a qualquer tempo, solicitar à AUTORIZADA lista com a estimativa de atendimento na qual deverá conter os municípios a serem atendidos e os respectivos prazos de atendimento."

No Anexo II-B do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL constou expressamente que o não cumprimento da obrigação implicaria renúncia da autorização:

"8.2.1. Transcorridos 36 (trinta e seis) meses a partir do marco inicial disposto no item 3 sem que haja ativação de serviços nas Subfaixas de Radiofrequência de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz outorgadas como consequência deste Edital, as Proponentes se comprometem com a renúncia da autorização de uso das referidas radiofrequências (ou seja, de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz), sem prejuízo das obrigações dispostas no item 8." (grifou-se)

Nos autos do Processo nº 53500.025122/2014-48, cujo objeto era o acompanhamento da execução dos compromissos de abrangência relativos às faixas de radiofrequências de 450 MHz estabelecidos nos itens 4, 5, 6 e 8 do Anexo II-B do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel por parte das proponentes vencedoras dos Lotes tipo B, nº 2, 3, 4 e 5, quais sejam Claro S.A., Telefônica, Tim S.A. e OI S.A. - Em Recuperação Judicial, o Conselho Diretor, em sede de Recurso Administrativo, exarou o Acórdão nº 292/2019 (SEI nº 4220742), abaixo reproduzido:

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCESSO DE ACOMPANHAMENTO E CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. SCO. EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL. SUBFAIXA DE 450 MHZ. COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA. METAS DE COBERTURA RURAL. EMPREGO DE SOLUÇÃO SATELITAL PARA ADIMPLEMENTO DOS COMPROMISSOS. POSSIBILIDADE. CÁLCULO DO VALOR ATUALIZADO DOS COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA CONSTANTES DO EDITAL. PRECIFICAÇÃO DOS COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA BASEADA NO CÁLCULO DO VPL DA EXPLORAÇÃO DA REDE DE BANDA LARGA SATELITAL. METODOLOGIA HISTORICAMENTE UTILIZADA PELA ANATEL. INTERESSE PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

2. A análise dos cenários permite concluir que (i) o uso do 450 MHz encontra barreiras devido ao não desenvolvimento desse ecossistema, (ii) o uso de outras radiofrequências é permitido mas não se monstra razoável para adimplemento integral das obrigações e, (iii) o uso do satélite evoluiu como solução viável superveniente para o objetivo proposto pelo Edital, e, além de promover ganhos de cobertura nas áreas rurais, também agrega benefícios adicionais aos consumidores.

3. A solução que melhor se amolda ao presente caso, seja sob os prismas técnico, econômico ou do interesse público, é a aceitação do uso da solução satelital, de forma complementar, desde que sob condições que permitam o restabelecimento do VPL calculado pelo Plano de Negócios, e, especialmente, considerando-se a possibilidade de incremento das velocidades e franquias. Interesse público alcançado.

4. Ajuste no tocante ao Valor Presente Líquido considerado quando da Licitação. O custo de implantação de redes terrestres é divergente do custo de utilização da tecnologia satelital, fato que impacta diretamente nos valores financeiros considerados no estudo de precificação tanto dos lotes de radiofrequências licitados quanto dos compromissos de abrangência impostos.

5. A metodologia é a mesma utilizada historicamente pela Agência para o atendimento das exigências do Tribunal de Contas da União (TCU), contidas na Instrução Normativa nº 27/98, sobre a definição de Preços Mínimos para Licitações de Radiofrequências, de modo que o cálculo apresentado está de acordo com as diretrizes daquele Tribunal.

6. O item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital 04/2012 associou a renúncia à “não ativação de serviços nas subfaixas”, no prazo de 36 (trinta e seis) meses. Nota-se, portanto, que não se trata de “ativação de ERB”, “‘utilização da faixa” ou “provimento de cobertura”, mas de “ativação do serviço”. Em outras palavras, importa dizer que a expressão pressupõe que exista algum serviço efetivamente prestado, ou seja, a comercialização e/ou conexão de escolas rurais, o que restou demonstrado não ter acontecido.

7. Estabelece o Edital que as “proponentes se comprometem com a renúncia”. Ora, faz-se necessário observar que o compromisso se trata de condição para participação do certame, o qual foi aceito pelas proponentes que optaram por participar da licitação. Sentido diverso se daria caso, por exemplo, fosse disposto que “as proponentes se comprometem a renunciar” ou “se comprometem a apresentar renúncia”, redações que levariam a crer que a renúncia somente se concretizaria mediante uma ação da prestadora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel:

a) conhecer do Recurso Administrativo interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A. para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para permitir alternativamente o uso de solução satelital para cumprimento dos compromissos de abrangência previstos no Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, desde que nas condições explicitadas na Tabela 7 e nos subitens do parágrafo 5.170 do Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4185492);

b) dar ciência às prestadoras CLARO S.A., OI MÓVEL S.A. e TIM CELULAR S.A. sobre a possibilidade de adoção da solução satelital, nos termos estabelecidos na alínea "a";

c) determinar às prestadoras CLARO S.A., OI MÓVEL S.A., TELEFÔNICA BRASIL S.A. e TIM CELULAR S.A. que:

c.1) informem, no prazo de 15 (quinze) dias contados da notificação da presente deliberação pelo Conselho Diretor, os municípios da planilha SEI nº 4032259 que serão atendidos com solução satelital, na forma citada na alínea "a";

c.2) adotem as medidas necessárias, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da notificação da presente deliberação pelo Conselho Diretor, para a efetiva disponibilização das ofertas de varejo, bem como a adaptação dos contratos de prestação já existentes, nos termos da alínea "a"; e,

c.3) encaminhem, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da notificação da presente deliberação pelo Conselho Diretor, comprovações das medidas adotadas a fim de garantir ampla publicidade da oferta de varejo, devendo constar, no mínimo, na página inicial e na relação de planos disponíveis do seu sítio eletrônico na internet, bem como nos demais canais de venda da prestadora, devendo constar os preços praticados e as respectivas velocidades de conexão e franquias;

d) determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que, a partir das informações apresentadas na alínea "c", apure o cumprimento das obrigações do Edital considerando os pressupostos do referido voto e adote as providências cabíveis quanto aos eventuais indícios de infração e garantias associadas;

e) determinar à Superintendência de Relações com Consumidores (SRC) que, a partir das informações apresentadas na alínea "c", adote as providências cabíveis no sentido de verificar a publicidade e acesso às ofertas dos serviços de voz e dados, nos termos do Edital e do referido voto;

f) determinar à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) que, em autos apartados:

f.1) notifique as prestadoras para que, caso queiram, comprovem, no prazo de 10 (dez) dias contados da notificação, a ativação do serviço nos termos do item 5.182 do referido voto, no prazo consignado pelo item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital;

f.2) submeta ao Conselho Diretor, após análise das manifestações acima citadas, matéria contendo proposta de extinção, por renúncia, das autorizações das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz, nos casos em que não tenha havido ativação do serviço no prazo consignado no item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital;

g) dar ciência às prestadoras CLARO, OI, TELEFÔNICA e TIM da possibilidade de uso da subfaixa de 450 MHz por outros meios, tais como autorizações em caráter secundário e o Serviço Especial para Fins Científicos e Experimentais, observadas as suas condições de uso e exploração;

h) declarar a perda de objeto dos pedidos apresentados pela TIM sobre a interpretação dos critérios para atendimento de compromissos de abrangência pertinentes à área de interseção de municípios e à oferta de planos de serviços na área urbana dos municípios, já indeferidos por este Conselho Diretor nos autos do Processo nº 53500.002844/2015-13; e,

i) indeferir o pedido da TIM de se reconhecer o "conceito de fruição do serviço", segundo o qual se consideraria um município atendido com a instalação de infraestrutura "mínima", que permitisse o atendimento de eventual pedido de instalação de acesso fixo dentro do prazo regulamentar.

Os Conselheiros Vicente Bandeira de Aquino Neto e Moisés Queiroz Moreira não proferiram votos manifestando seus entendimentos, nos termos do § 2º do art. 5º do Regimento Interno da Anatel, por sucederem, na respectiva ordem, os ex-Conselheiros Otavio Luiz Rodrigues Junior e Juarez Martinho Quadros do Nascimento, que haviam proferido voto de mérito nas Reuniões do Conselho Diretor nº 829, de 13 de julho de 2017, e nº 845, de 8 de março de 2018, respectivamente.

Com relação às alíneas "a" a "g", a decisão foi por maioria de três votos, nos termos propostos pelo Conselheiro Emmanoel Campelo de Souza Pereira por meio do Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4185492), integrante deste acórdão. Nestes pontos, votaram vencidos os ex-Conselheiros Otavio Luiz Rodrigues Junior, nos termos da Análise nº 140/2017/SEI/OR (SEI nº 1644397), também integrante deste acórdão, e Juarez Martinho Quadros do Nascimento, que o havia acompanhado.

Quanto às alíneas "h" e "i", a decisão foi por unanimidade, nos termos da Análise nº 140/2017/SEI/OR (SEI nº 1644397).

Presentes na deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz e Emmanoel Campelo de Souza Pereira. (grifou-se)

Em cumprimento ao Acórdão nº 292/2019 (SEI nº 4220742), o Superintendente de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) expediu, em 10 de julho de 2019, o Ofício nº 11/2019/SOR-ANATEL (SEI nº 4363907), nos moldes da alínea "f.1" do citado decisum, para notificar a prestadora para que, caso quisesse, comprovasse em 10 (dez) dias a ativação do serviço dentro dos 36 (trinta e seis meses) previstos no item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital.

Posteriormente, o Acórdão nº 292/2019 (SEI nº 4220742) foi retificado por meio do Acórdão nº 329, de 18 de junho de 2019 (SEI 4283088), abaixo transcrito:

PROPOSTA DE RETIFICAÇÃO DE DECISÃO. PROCESSO DE ACOMPANHAMENTO E CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. SCO. EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL. METAS DE COBERTURA RURAL. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DE SOLUÇÃO SATELITAL PARA ADIMPLEMENTO DOS COMPROMISSOS. CÁLCULO DO VALOR ATUALIZADO DOS COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA CONSTANTES DO EDITAL. PRECIFICAÇÃO DOS COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA BASEADA NO CÁLCULO DO VPL DA EXPLORAÇÃO DA REDE DE BANDA LARGA SATELITAL. METODOLOGIA HISTORICAMENTE UTILIZADA PELA ANATEL. INTERESSE PÚBLICO. ERRO MATERIAL NOS CÁLCULOS DO VALOR ATUALIZADO DOS COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA. RESTITUIÇÃO DOS PRAZOS.

1. Proposta de correção de erro material contido nos cálculos constantes das planilhas que embasaram a confecção da Tabela 7 do item 5.139 do Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4117850), nos termos do que foi proposto pela Superintendência de Competição no Informe nº 65/2019/CPAE/SCP (SEI nº 4278093).

2. Necessidade de revisão dos cálculos que resultaram na Tabela 7 do Voto nº 15/2019/EC, em função de erro material.

3. Restituição dos prazos concedidos pelo Acórdão nº 292, de 4 de junho de 2019.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por maioria de três votos, nos termos do Voto nº 19/2019/EC (SEI nº 4278630), integrante deste acórdão:

a) retificar a Tabela 7 contida no item 5.139 do Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4117850), substituindo-a pela Tabela 1 do item 4.18 do Voto nº 19/2019/EC (SEI nº 4278630); e,

b) estabelecer que os prazos constantes dos itens “c.1”, “c.2”, “c.3” e “f.1” do Acórdão nº 292, de 4 de junho de 2019 (SEI nº 4220742), sejam contados a partir da notificação da presente deliberação.

Votaram vencidos os ex-Conselheiros Otavio Luiz Rodrigues Junior, nos termos da Análise nº 140/2017/SEI/OR (SEI nº 1644397), também integrante deste acórdão, e Juarez Martinho Quadros do Nascimento, que o havia acompanhado.

Presentes na deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz e Emmanoel Campelo de Souza Pereira."

Claro, TIM, Telefônica e Oi, proponentes vencedoras, interpuseram Pedidos de Reconsideração, deliberados pelo Conselho Diretor nos termos do Acórdão nº 194, de 07 de junho de 2022 (SEI nº 8589659), a seguir transcrito:

"Processo nº 53500.025122/2014-48
Recorrente/Interessado: TELEFÔNICA BRASIL S.A., OI S.A., TIM S.A., CLARO S.A.

CNPJ nº 02.558.157/0001-62, nº 76.535.764/0001-43, nº 02.421.421/0098-44 e nº 40.432.544/0001-47

PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO. PROCESSO DE ACOMPANHAMENTO E CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA PREVISTOS NO EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL (2,5 GHZ E 450 MHZ). METAS DE COBERTURA RURAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REEQUILÍBRIO DA PARCELA DO VALOR PRESENTE LÍQUIDO (VPL). NECESSIDADE. PERCENTUAIS PARA OS EQUIPAMENTOS HUB E VSAT. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. METODOLOGIA NEUTRA. PEDIDOS PARA INTERPRETAÇÃO DOS CRITÉRIOS PARA ATENDIMENTO E PARA OFERTA DE PLANOS DE SERVIÇOS NA ÁREA URBANA DOS MUNICÍPIOS. PERDA DE OBJETO. ATUALIZAÇÃO DO VPL. TAXA DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO DE CUSTÓDIA (SELIC). ATUALIZAÇÃO DE PREÇOS DE SERVIÇOS. ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO (IPCA). ESTUDOS DE VPL. FINALIDADE. FRANQUIA NA OFERTA DE VAREJO. POSSIBILIDADE PREVISTA NO EDITAL, MAS CONDICIONADA AO ACÓRDÃO Nº 151/2016. FRANQUIA NAS ESCOLAS RURAIS. VEDAÇÃO EDITALÍCIA. MIGRAÇÃO DE SOLUÇÃO TECNOLÓGICA. CLÁUSULA DE RENÚNCIA AO DIREITO DE USO DA FAIXA DE RADIOFREQUÊNCIA DE 450 MHZ. CONDIÇÃO RESOLUTIVA. AJUSTES DE OFÍCIO. NECESSIDADE. AÇÕES JUDICIAIS. NECESSIDADE DE COMUNCAÇÃO À PFE/ANATEL. PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. CLÁUSULA DE RENÚNCIA AO DIREITO DE USO DA FAIXA DE RADIOFREQUÊNCIA DE 450 MHZ. ATUALIZAÇÃO DE VALORES.

1. Pedidos de Reconsideração interpostos por TELEFÔNICA BRASIL S.A., OI S.A., TIM S.A. e CLARO S.A. em face dos Acórdãos nº 292, de 4 de junho de 2019 (SEI nº 4220742), e nº 329, de 18 de junho de 2019 (SEI nº 4283088), por meio dos quais o Conselho Diretor concedeu provimento parcial ao Recurso Administrativo interposto em face de decisão do Superintendente de Controle de Obrigações, mediante a qual foi denegado o pedido de utilização de solução satelital para o adimplemento dos compromissos de abrangência rural estabelecidos no Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel.

2. Não há nulidade por cerceamento ao direito de defesa e do contraditório quando a parte interessada somente tem acesso a Informe preparatório após o proferimento do Despacho que o adota como razão de decidir. Inteligência do art. 20 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012, que regulamenta a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI).

3. O Valor Presente Líquido (VPL) dos compromissos rurais, nos quais havia a expectativa de cobertura de serviço com radiofrequências terrestres, foi abatido na precificação do lote "Tipo B" do Edital. Uma vez que este Colegiado decidiu permitir o uso da solução satelital para a prestação do serviço em parte da área rural objeto do compromisso editalício, é o caso de se manter a decisão de reequilibrar a parcela do VPL correspondente aos compromissos remanescentes.

4. O percentual de -5% a.a. (cinco por cento ao ano negativos) e de -7% a.a. (sete por cento ao ano negativos) para os equipamentos HUB e VSAT, aplicado nas correções materiais levadas a cabo pelo Acórdão nº 329/2019, encontram-se devidamente motivados, não sendo necessário nem possível explicitar, em maior grau, as informações utilizadas na metodologia desenvolvida por entidade especializada contratada junto a uma instituição internacional reconhecida no setor, em razão de serem constituídas por dados confidenciais de diversas entidades.

5. A capacidade de provimento satelital em banda Ka foi devidamente analisada antes do proferimento do Acórdão nº 292/2019, posteriormente ratificado pelo Acórdão nº 329/2019.

6. A metodologia empregada pela Anatel não se destina a acolher as especificidades de cada Recorrente, mas sim a ser neutra, sendo reconhecida como adequada, inclusive pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Não se poderia, nem se deveria, acolher custos e parâmetros utilizados nos cálculos realizados segundo o interesse de cada Proponente Vencedora, mas sim aqueles obtidos e devidamente sopesados pela Agência.

7. Não cabe à Agência garantir que as condições reais sejam e se mantenham perfeitamente alinhadas com os achados do modelo teórico, mas apenas elaborar, com metodologia reconhecidamente utilizada e com os melhores dados disponíveis à época, as condições para o uso da tecnologia satelital. Se a capacidade de atendimento satelital não se comprovar permanentemente disponível, cabe às prestadoras, nos casos específicos, realizar o atendimento aos compromissos editalícios com quaisquer outros meios permitidos.

8. Os pedidos da TIM e da TELEFÔNICA, quanto à interpretação dos critérios para atendimento de compromissos de abrangência pertinentes à área de interseção de municípios e quanto à oferta de planos de serviços na área urbana dos municípios, já foram indeferidos nos autos do Processo nº 53500.002844/2015-13.

9. A atualização do VPL remanescente deve ocorrer com base na Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), a qual representa, neste caso concreto, o custo de oportunidade do dinheiro que deveria ser pago para a União no momento da licitação da radiofrequência, mas que foi trocado por compromissos de abrangência. Outrossim, os preços de serviços devem ser atualizados com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), pois as ofertas poderiam ocorrer por distintos serviços, com diferentes índices de atualização, assim como a variação no período.

10. Apesar de não mais subsistirem no mercado, os dados obtidos pela consulta à empresa YAHSAT não devem ser excluídos dos cálculos do VPL. Os estudos de avaliação econômico-financeira servem para subsidiar tomadas de decisões na época de sua elaboração, e não para acompanhamento a posteriori de concretização de resultados.

11. Sob o prisma do Edital, apenas nas ofertas de varejo é possível o estabelecimento de franquias. Contudo, tal possibilidade deve ser exercida conforme as determinações do Acórdão nº 151, de 22 de abril de 2016 (SEI nº 0434444), proferido nos autos do Processo nº 53500.008501/2016-35, o qual se aplica às operadoras de Serviço de Comunicação Multimídia - SCM nele listadas, independentemente da tecnologia empregada para a prestação do serviço. Quanto às escolas públicas rurais descritas no item 5 do Anexo II-B do Edital, o uso de franquia é vedado, ainda que referida decisão cautelar venha a ser revista.

12. A eventual migração da solução satelital para a terrestre deve ocorrer sem custos para usuários finais e para as escolas rurais, e em velocidade e franquia iguais ou superiores àquelas até então providas.

13. A operação da renúncia ao direito de uso da faixa de radiofrequência de 450 MHz, expressa no item 8.2.1 do Anexo II–B do Edital, não afasta as obrigações dispostas no item 8 do referido Instrumento. A autorização do uso dessa radiofrequência possuía uma condição resolutiva condicionada apenas à não ativação do serviço no prazo de 36 (trinta e seis meses) contados a partir do item 3 do Anexo II-B do instrumento editalício.

14. Necessidade de proceder aos seguintes ajustes, de ofício, em prol do interesse público: (i) utilizar, nos cálculos, o valor do serviço de voz considerado nos cálculos dos planos de negócios, de acordo com a retificação promovida pelo Aviso de Licitação nº 003/2012, de 25 de maio de 2012; e (ii) revisar as condições para permitir alternativamente o uso de solução satelital para cumprimento dos compromissos de abrangência previstos no Edital, desde que na velocidade e na franquia de dados constantes no item 5.213 da Análise nº 43/2021/VA (SEI nº 6832861), inclusive para escolas públicas rurais já atendidas.

16. Condição de participação no certame fixou compromisso das Proponentes de renúncia da faixa se, transcorridos 36 (trinta e seis) meses do marco inicial (fixado

no item 3 do edital), não houvesse ativação de serviços nas Subfaixas de Radiofrequência de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz outorgadas pelo edital.

17. Critérios a serem levados em consideração no cálculo de sanção em caso de eventual descumprimento que venha a ser apurado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel:

a) conhecer dos Pedidos de Reconsideração protocolados sob o SEI nº 4289178, nº 4278182, nº 4278418, nº 4278426, nº 4344039, nº 4344078, nº 4400020 e nº 4389320;

b) conhecer das Petições Extemporâneas listadas no item 5.14 da Análise nº 43/2021/VA (SEI nº 6832861), nos termos da Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017, da Anatel;

c) denegar o Pedido de Ingresso como Interessada apresentado pela HUGHES TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA.;

d) dar provimento parcial aos Pedidos de Reconsideração, unicamente para reformar os prazos constantes dos subitens "c.2" e "c.3" da alínea "c" do Acórdão nº 292, de 4 de junho de 2019 (SEI nº 4220742), de 45 (quarenta e cinco) para 90 (noventa) dias, contados a partir da notificação da presente deliberação;

e.1) sob o prisma do Edital, apenas nas ofertas de varejo é possível o estabelecimento de franquias. Contudo, tal possibilidade deve ser exercida conforme as determinações do Acórdão nº 151, de 22 de abril de 2016 (SEI nº 0434444), proferido nos autos do Processo nº 53500.008501/2016-35, o qual se aplica às operadoras de Serviço de Comunicação Multimídia - SCM nele listadas, independentemente da tecnologia empregada para a prestação do serviço. Quanto às escolas públicas rurais descritas no item 5 do Anexo II-B do Edital, o uso de franquia é vedado, ainda que referida decisão cautelar venha a ser revista; e,

e.2) a eventual migração da solução satelital para a terrestre deve ocorrer sem custos para usuários finais e para as escolas rurais, e em velocidade e franquia iguais ou superiores àquelas até então providas;

f) substituir, de ofício, a tabela acolhida pelo item "a" do Acórdão nº 329, de 18 de junho de 2019 (SEI nº 4283088), pela tabela constante no item 5.213 da Análise nº 43/2021/VA (SEI nº 6832861), de forma que as escolas públicas rurais já atendidas também sejam beneficiadas com o aumento de velocidade e franquia de dados;

g) retificar o texto constante do item "h" do Acórdão nº 292, de 4 de junho de 2019 (SEI nº 4220742), para que passe a conter a seguinte redação:

"h) declarar a perda de objeto dos pedidos apresentados pela TIM e pela TELEFÔNICA sobre a interpretação dos critérios para atendimento de compromissos de abrangência pertinentes à área de interseção de municípios e à oferta de planos de serviços na área urbana dos municípios, já indeferidos por este Conselho Diretor nos autos do Processo nº 53500.002844/2015-13";

h) informar à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) sobre a presente deliberação, em atenção às decisões judiciais proferidas nos autos da Ação Ordinária nº 0021002-79.2019.4.01.3400, do Mandado de Segurança nº 1019996-20.2019.4.01.3400 e do Processo Judicial nº 1021497-09.2019.4.01.3400;

i) retificar, de ofício, o item "f.2" do Acórdão nº 292, de 4 de junho de 2019 (SEI nº 4220742), para que passe a constar:

"f.2) submeta ao Conselho Diretor, em 60 (sessenta) dias após o prazo acima consignado, análise das manifestações apresentadas, matéria contendo proposta de extinção, por renúncia, das autorizações das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz, nos casos em que não tenha havido ativação do serviço no prazo consignado no item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital;" e,

Quanto às alíneas "a" a "h", a decisão foi por unanimidade, nos termos propostos pelo Conselheiro Relator, Vicente Bandeira de Aquino Neto, por meio da Análise nº 43/2021/VA (SEI nº 6832861), apresentada na Reunião nº 899, de 6 de maio de 2021. Nestes pontos, participaram da deliberação o ex-Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Com relação à alínea "i", a decisão foi por unanimidade, nos termos propostos pelo Conselheiro Carlos Manuel Baigorri por meio do Voto nº 2/2021/CB (SEI nº 6928256), que foi acompanhado pelo Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto, Relator, por meio da Análise Complementar nº 56/2021/VA (SEI nº 7029813), apresentados na Reunião nº 901, de 17 de junho de 2021. Neste ponto, participaram da deliberação os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

No tocante à alínea "j", a decisão foi por unanimidade dos presentes da Reunião nº 913, de 2 de junho de 2022, nos termos propostos pelo Conselheiro Emmanoel Campelo de Souza Pereira por meio do Voto nº 7/2022/EC (SEI nº 8483440). Neste item, o Conselho Diretor entendeu ser possível a manifestação do Presidente Carlos Manuel Baigorri por se tratar de fato superveniente. Portanto, neste ponto, participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Emmanoel Campelo de Souza Pereira e Moisés Queiroz Moreira.

O Conselheiro Emmanoel Campelo de Souza Pereira propôs, na Reunião nº 913, de 2 de junho de 2022, em seu Voto nº 7/2022/EC (SEI nº 8483440), que fosse desconsiderada a operação da YAH TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (YAHSAT), tendo sido acompanhado pelo Conselheiro Moisés Queiroz Moreira. Porém, ambos votaram vencidos em relação a essa proposta.

Presentes na Reunião nº 913, de 2 de junho de 2022, o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Emmanoel Campelo de Souza Pereira e Moisés Queiroz Moreira.

Ausentes os Conselheiros Artur Coimbra de Oliveira, em missão oficial internacional, e Vicente Bandeira de Aquino Neto, justificadamente." (grifou-se)

Após a supratranscrita decisão, a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) elaborou o Informe nº 9074/2022/ORLE/SOR (SEI nº 8658132), no qual consolidou a análise regulatória e propôs a declaração de extinção, por renúncia, ora em apreço, com a seguinte motivação:

"3.27. Logo, da análise da manifestação da TELEFÔNICA, restou constatada por esta área técnica que não houve a comercialização de serviços e/ou a conexão de escolas rurais mediante o uso da subfaixa de radiofrequência, uma vez que não foram acostados à sua manifestação quaisquer documentos que demonstrassem a ativação do serviço no prazo editalício, tais como o número de estações em operação na faixa, a data de ativação da portadora, o tráfego cursado de voz e dados por célula, o número de acessos, a abrangência da cobertura, os indicadores de qualidade, dentre outras informações relevantes.

3.28. Portanto, entende-se estar concretizada a renúncia prevista no item 8.2.1 do Anexo II - B do Edital 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, visto que não foi comprovado pela TELEFÔNICA a ativação de serviços na faixa de 450 MHz no prazo de 36 meses, a contar do marco inicial disposto no item 3, o qual findou-se em 31 de dezembro de 2015.

3.29. Para tanto, efetivada a condição de eficácia da renúncia em razão da comprovação da não ativação de serviços na faixa no prazo de 36 meses por parte da TELEFÔNICA e, uma vez cumprida por esta Superintendência a determinação do Conselho Diretor esculpida no item "f.1" do Acórdão nº 292, de 04 de junho de 2019, no sentido de realizar nova notificação das prestadoras para que, caso queiram, comprovem, no prazo de 10 (dez) dias contados da notificação, a ativação do serviço nos termos do item 5.182 do referido voto, no prazo consignado pelo item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital, entende-se que o presente processo encontra-se devidamente instruído, devendo ser encaminhado à deliberação do Conselho Diretor desta Agência, em cumprimento à alínea item "f.2" do Acórdão 292, de 04 de junho de 2019, retificado, de ofício, pelo Acórdão nº 194, de 07 de junho de 2022, com a proposta de extinção, por renúncia, das autorizações das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz outorgadas à TELEFÔNICA." (grifou-se)

Feitas essas considerações, passo à análise dos argumentos apresentados pela Telefônica, com a ressalva de que o presente processo não se constitui em instância recursal à decisão proferida no âmbito do Processo nº 53500.025122/2014-48. Nesse sentido, argumentos que já tenham passado pelo crivo deste Colegiado naqueles autos não serão novamente analisados, mas abordarei apenas alguns pontos já tratados apenas para demonstrar a inadequação do inconformismo da prestadora.

A prestadora argumenta preliminarmente que seria necessária a suspensão da tramitação do presente processo até a deliberação final do Pedido de Reconsideração interposto nos autos do Processo nº 53500.025122/2014-48 em face do Acórdão nº 292/2019 (SEI nº 4220742).

Tal como exposto no capítulo anterior desta Análise, o Pedido de Reconsideração da Telefônica foi deliberado nos termos do Acórdão nº 194, de 07 de junho de 2022 (SEI 8589659), restando prejudicada a análise do pedido de sobrestamento feito nestes autos.

A prestadora traz uma série de argumentos para sustentar a impossibilidade de retomada da faixa de 450 MHz, conforme examinarei nos capítulos a seguir.

Como relatei, no curso da instrução processual, a Área Técnica sugeriu a este Colegiado a declaração da extinção, por renúncia, da Autorização de Uso de Radiofrequências das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz outorgada à Telefônica. Isso porque se teria verificado que nenhum serviço foi ativado no prazo previsto no edital, conforme excerto do Informe nº 9074/2022/ORLE/SOR (SEI nº 8658132)abaixo transcrito:

"3.28. Portanto, entende-se estar concretizada a renúncia prevista no item 8.2.1 do Anexo II - B do Edital 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, visto que não foi comprovado pela TELEFÔNICA a ativação de serviços na faixa de 450 MHz no prazo de 36 meses, a contar do marco inicial disposto no item 3, o qual findou-se em 31 de dezembro de 2015.

3.29. Para tanto, efetivada a condição de eficácia da renúncia em razão da comprovação da não ativação de serviços na faixa no prazo de 36 meses por parte da TELEFÔNICA e, uma vez cumprida por esta Superintendência a determinação do Conselho Diretor esculpida no item "f.1" do Acórdão nº 292, de 04 de junho de 2019, no sentido de realizar nova notificação das prestadoras para que, caso queiram, comprovem, no prazo de 10 (dez) dias contados da notificação, a ativação do serviço nos termos do item 5.182 do referido voto, no prazo consignado pelo item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital, entende-se que o presente processo encontra-se devidamente instruído, devendo ser encaminhado à deliberação do Conselho Diretor desta Agência, em cumprimento à alínea item "f.2" do Acórdão 292, de 04 de junho de 2019, retificado, de ofício, pelo Acórdão nº 194, de 07 de junho de 2022, com a proposta de extinção, por renúncia, das autorizações das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz outorgadas à TELEFÔNICA." (grifou-se)

A prestadora afirma que a renúncia seria poder especial que deve constar expressamente da procuração, e que aquela outorgada com base no Modelo nº 3 não teria tal previsão. Desse modo, os procuradores que apresentaram os documentos de identificação e as propostas de preço durante o processo de licitação sequer teriam poderes específicos para renunciar a essa faixa.

Pois bem. O Item 8.2.1 do Anexo II-B, transcrito anteriormente, previu que as proponentes se comprometeriam com a renúncia da autorização caso não houvesse ativação de serviços nas Subfaixas de Radiofrequência de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz no prazo de 36 (trinta e seis) meses a partir do marco inicial previsto no item 3, o qual terminou em 31 de dezembro de 2015.

O argumento já foi por mim analisado nos termos da Análise nº 43/2021/VA (SEI nº 6832861), que serviu de fundamento para o Acórdão nº 194/2022 (SEI nº 8589659). Transcrevo:

"5.182. Quanto aos argumentos de que as prestadoras não praticaram atos de renúncia, ou que seus representantes legais não detinham poderes para exercê-la, verifica-se que a redação do item 8.2.1 do Anexo II-B foi extremamente assertiva. Como cláusula editalícia, é condição, dentre tantas outras, para participar do processo licitatório. Ao fazê-lo, as proponentes a aceitaram por vontade própria, isto é, em um ato volitivo e unilateral. No momento licitatório, a solução escolhida para a redação da condição se justifica naqueles exatos termos, uma vez que as proponentes ainda não possuíam a outorga - logo não há de se falar em um ato independente de renúncia, o que só poderia se dar após a obtenção da outorga. Ademais, trata-se de cláusula que instituiu condição resolutiva da autorização da outorga na faixa de 450 MHz, em tempo certo (36 meses), cuja eficácia deve ser observada, não cabendo se discutir, uma vez verificada sua implementação, a necessidade de ato complementar posterior." (grifou-se)

A questão da renúncia prevista no Item 8.2.1 do Anexo II-B foi recentemente abordada com muita propriedade pelo ilustre Conselheiro Artur Coimbra de Oliveira, em sua Análise nº 43/2022/AC (SEI nº 8985962), nos autos do Processo nº 53500.027246/2019-72, no qual se propôs a extinção, por renúncia, da autorização conferida à prestadora Tim S.A. na faixa de 450 MHz, situação idêntica a destes autos. Em suas considerações, o Conselheiro Relator apontou que o mencionado item editalício corresponde a uma cláusula condicional resolutiva, traçando paralelo com o Direito Civil:

"4.17. Nos termos em que descrevi no Relatório, o item 8.2.1 do Anexo II-B do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL previu que "transcorridos 36 (trinta e seis) meses a partir do marco inicial disposto no item 3 sem que haja ativação de serviços nas Subfaixas de Radiofrequência de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz outorgadas como consequência deste Edital, as Proponentes se comprometem com a renúncia da autorização de uso das referidas radiofrequências (ou seja, de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz), sem prejuízo das obrigações dispostas no item 8".

4.18. Como se pode notar, foi criada uma cláusula condicional resolutiva, à qual as proponentes que participaram do certame em apreço aderiram, por sua própria e espontânea vontade.

4.19. Calha relembrar que essa disposição se assemelha a um instituto jurídico trazido em lições civilistas.

4.20. A Teoria Geral do Direito Civil nos mostra que o negócio jurídico, no plano da eficácia, possui elementos acidentais, também chamados por alguns eficaciais ou facultativos, quais sejam: a condição, o termo, e o encargo. Tais elementos acidentais do negócio jurídico estão relacionados com a suspensão e resolução de direitos e deveres das partes nele envolvidas.

4.21. Flávio Tartuce leciona que "os elementos acidentais do negócio jurídico não estão no plano da sua existência ou validade, mas no plano de sua eficácia, sendo a sua presença até dispensável. Entretanto, em alguns casos, sua presença pode gerar a nulidade do negócio, situando-se no plano da validade" (Manual de direito civil: volume único, 8ª ed. rev, atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018).

4.22. Especificamente sobre o elemento acidental condição, e sua espécie condição resolutiva, o nosso Codex Civil, com sua exposição analítica quanto aos conceitos em sua Parte Geral, assevera que "considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto" (art. 121 do Código Civil), "são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes" (art. 122, primeira parte, do Código Civil), e "sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe" (art. 128 do Código Civil).

4.23. Portanto, é de se concluir que a cláusula editalícia contida no item 8.2.1 do Anexo II-B expressa uma condição resolutiva à qual as proponentes, ao resolverem por vontade própria participar do respectivo processo licitatório, aderiram em um ato volitivo e unilateral.

4.24. Ora, a solução escolhida por ocasião da redação do instrumento convocatório se justificou porque as proponentes ainda não possuíam a outorga. Sendo assim, ela revela-se coerente e acertada, cuja eficácia deve ser observada, não sendo cabível qualquer embargo ou discussão. Em outras palavras, caso seja verificada sua implementação, cumpre emitir o ato complementar posterior." (grifou-se)

O entendimento do Conselheiro Artur Coimbra foi acolhido por unanimidade por este Colegiado em sua Reunião de nº 915, de 1º de setembro de 2022, em decisão consubstanciada no Acórdão nº 303, de 8 de setembro de 2022 (SEI nº 9082664), abaixo reproduzido:

EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL (2,5 GHZ E 450 MHZ). CLÁUSULA DE RENÚNCIA. CONDIÇÃO RESOLUTIVA. NÃO ATIVAÇÃO DE SERVIÇOS NA FAIXA DE 450 MHZ NO PRAZO CONSIGNADO NO ITEM 8.2.1 DO ANEXO II-B DO EDITAL. DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO, POR RENÚNCIA, COM MANUTENÇÃO DE OBRIGAÇÕES PERANTE TERCEIROS, INCLUSIVE AS FIRMADAS COM A ANATEL. EXTINÇÃO DE OUTORGA DECORRENTE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR.

1. A TIM S.A. obteve direito de uso da faixa de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz nos Estados do Espírito Santo, Rio de Janeiro, Paraná e Santa Catarina, associado às autorizações para prestação de Serviço Móvel Pessoal (SMP) e de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), tendo em vista ter se sagrado vencedora no Lote 4 do certame instituído por meio do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel (2,5 GHz e 450 MHz).

2. Esse certame licitatório teve o objetivo de fomentar a expansão das áreas de cobertura dos serviços de voz e dados, principalmente nas áreas com baixa atratividade econômica, sendo que o item 8.2.1 do Anexo II-B do Edital previu que "transcorridos 36 (trinta e seis) meses a partir do marco inicial disposto no item 3 sem que haja ativação de serviços nas Subfaixas de Radiofrequência de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz outorgadas como consequência deste Edital, as Proponentes se comprometem com a renúncia da autorização de uso das referidas radiofrequências (ou seja, de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz), sem prejuízo das obrigações dispostas no item 8". Considerações sobre cláusula editalícia que expressa uma condição resolutiva, bem como sobre o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

3. Seguindo a inteligência do Acórdão nº 292, de 4 de junho de 2019 (SEI nº 4220742), o item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital 04/2012 associou a renúncia à “não ativação de serviços nas subfaixas”, no prazo de 36 (trinta e seis) meses. Nota-se, portanto, que não se trata de “ativação de ERB”, “‘utilização da faixa” ou “provimento de cobertura”, mas de “ativação do serviço”. A expressão, assim, pressupõe que exista algum serviço efetivamente prestado, ou seja, a comercialização e/ou conexão de escolas rurais.

4. Para realizar essa avaliação sobre a ativação (ou não) de serviços na faixa de 450 MHz no prazo descrito em edital, o Conselho Diretor, no mesmo Acórdão, determinou à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR): (i) a notificação das prestadoras participantes para que, caso quisessem, comprovassem a ativação do serviço no prazo consignado pelo item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital e, (ii) para os casos em que não tenha havido ativação do serviço no prazo consignado no item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital, a submissão, após análise das citadas manifestações das empresas, de matéria contendo proposta de extinção, por renúncia, das autorizações das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz.

5. Conforme instrução processual detidamente realizada pela SOR, na qual foram apreciados os argumentos da prestadora, verifica-se que não houve ativação de serviços na faixa de 450 MHz no prazo consignado no item 8.2.1 do Anexo II-B do Edital por parte da TIM S.A., concretizando-se, assim, a renúncia prevista no instrumento editalício ao qual a proponente aderiu em ato volitivo e unilateral.

6. Compete ao Conselho Diretor decidir pela extinção de outorga de serviços de telecomunicações e de direito de uso de radiofrequências decorrentes de procedimento licitatório, conforme art. 133, inciso VII, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

7. Pela declaração da extinção, por renúncia, da Autorização de Uso de Radiofrequências das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz outorgada à TIM S.A., CNPJ nº 02.421.421/0001-11, por intermédio do Ato nº 5.964, de 11 de outubro de 2012, e do Termo de Autorização nº 527/2012/SPV-ANATEL, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 18 de outubro de 2012. A renúncia não desonera a empresa TIM S.A. de suas obrigações com terceiros, inclusive as firmadas com a Anatel.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 43/2022/AC (SEI nº 8985962), integrante deste acórdão, declarar extinta, por renúncia, a Autorização de Uso de Radiofrequências das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz outorgada à TIM S.A., CNPJ nº 02.421.421/0001-11, por intermédio do Ato nº 5.964, de 11 de outubro de 2012, e do Termo de Autorização nº 527/2012/SPV-ANATEL, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 18 de outubro de 2012, com a consideração de que a renúncia não desonera a empresa TIM S.A. de suas obrigações com terceiros, inclusive as firmadas com a Anatel.

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Artur Coimbra de Oliveira, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto."

Não há qualquer dúvida de que, no presente caso concreto, a não a ativação de serviços na faixa de 450 MHz no prazo consignado no item 8.2.1 do Anexo II-B do Edital implica renúncia da respectiva faixa, nos termos do Certame ao qual a proponente aderiu via ato volitivo e unilateral.

A Telefônica afirma que não seria possível iniciar a contagem do prazo a que remete o item 8.2.1 do Edital, pois não haveria ecossistema na faixa de 450 MHz.

Trata-se de repetição do argumento enfrentado nos autos do Processo nº 53500.025122/2014-48. Tal como consignei em minha Análise nº 43/2021/VA (SEI nº 6832861), o Edital não teria a previsão da renúncia expressa no item 8.2.1 de seu Anexo II–B e ainda mantido as obrigações dispostas no item 8 caso não houvesse indicativos de que seria possível que as Outorgadas, por qualquer motivo, deixassem de ativar o serviço na faixa de radiofrequência de 450 MHz. Tal dispositivo, salvo melhor juízo, não encontra precedentes nos editais de licitação de uso de radiofrequência, o que, em outras palavras, sinaliza claramente aos participantes que a autorização do uso de radiofrequência de 450 MHz possuía uma condição resolutiva condicionada apenas à não ativação do serviço no prazo de 36 (trinta e seis meses) contados a partir do item 3 do Anexo II-B do Edital:

"3. O marco inicial para contagem dos compromissos dispostos neste ANEXO II-B, salvo disposição em contrário, é o dia 1º (primeiro) de janeiro do primeiro ano que seguir à publicação, no Diário Oficial da União – DOU, do extrato do Termo de Autorização para Uso de Radiofrequência."

Tal dispositivo não traz quaisquer exceções. Por hipótese, tivessem as Recorrentes cumprido totalmente os compromissos por meio de rede terrestre em outras faixas de frequência por sua opção, ainda assim o dispositivo deveria ser aplicado.

Restam afastados, assim, quaisquer argumentos baseados na imprevisibilidade do ecossistema de equipamentos na faixa de 450 MHz.

A prestadora aduz que a definição de "ativação de serviço" constante do Voto nº 15/GCEC/2019 (SEI nº 4117850), acolhido pelo Acórdão nº 292/2019 (SEI nº 4220742), teria inovado na ordem jurídica e que a LPA impediria a aplicação retroativa de novas interpretações.

Novamente, cuida-se de repetição da alegação enfrentada nos autos do Processo nº 53500.025122/2014-48. Naquela oportunidade, destaquei em minha Análise nº 43/2021/VA (SEI nº 6832861) que tal argumento beiraria a irrisão ao querer aproximar a expressão de um conceito jurídico indeterminado, mas sim uma tentativa de qualificar qualquer uso da faixa, tal como a ativação de ERBs, provimento de cobertura, o uso em provas de conceito, aplicações experimentais ou limitadas a testes, como um serviço efetivamente ativo.

Ainda que não exista vinculação de aplicações a qualquer faixa de frequência, é fato que o art. 3º do Plano Geral de Metas de Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público, aprovado pelo Decreto nº 7.512, de 30 de junho de 2011 (PGMU III), é bastante claro no sentido de que a outorga da faixa de 450 MHz tinha as finalidades de ampliar o acesso às telecomunicações e dar cumprimento ao art. 2º da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), observando o princípio da ampliação progressiva da penetração de serviços de telecomunicações de voz e de telecomunicações de dados nas áreas rurais e nas regiões remotas. É igualmente fato que se tratava de um plano de universalização, logo, buscava-se atender, de forma principal e ampla, mas sem fazer qualquer limitação, às necessidades de comunicações da população. O atendimento a tais necessidades reforça que "ativação de serviço" importa que exista um serviço regularmente oferecido, comercializado e contratado pela população.

Em recente deliberação consubstanciada no Acórdão nº 303 (SEI nº 9082664), este Colegiado reiterou o entendimento consignado no Acórdão nº 292/2019 (SEI nº 4220742) e mantido pelo Acórdão nº 194/2022 (SEI nº 8589659), no sentido de que a "ativação do serviço" não se trata de “ativação de ERB”, “‘utilização da faixa” ou “provimento de cobertura”, mas de “ativação do serviço”. A expressão pressupõe que exista algum serviço efetivamente prestado.

III.d - Da suposta inexistência de compromisso de abrangência vinculado à faixa de 450 MHz

A prestadora defende que inexistiria obrigação de uso da faixa de 450 MHz para atendimento a compromissos de abrangência do Edital, o qual não teria condicionado a outorga do uso dessa faixa a empregos específicos. Além disso, o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018 (PGMU IV), reforçaria tal entendimento, na medida em que o atendimento em áreas rurais poderia ocorrer com outras subfaixas de frequência utilizadas em compromissos de abrangência.

Novamente, trata-se de argumento já analisado no âmbito do Processo nº 53500.025122/2014-48, especificamente em minha Análise de nº 43/2021/VA (SEI nº 6832861).

Naqueles autos, destaquei que, ainda que não exista vinculação de aplicações a qualquer faixa de frequência, é fato que o art. 3º do Plano Geral de Metas de Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público, aprovado pelo Decreto nº 7.512, de 30 de junho de 2011 (PGMU III), é bastante claro no sentido de que a outorga da faixa de 450 MHz tinha as finalidades de ampliar o acesso às telecomunicações e dar cumprimento ao art. 2º da LGT, observando o princípio da ampliação progressiva da penetração de serviços de telecomunicações de voz e de telecomunicações de dados nas áreas rurais e nas regiões remotas. Transcrevo:

"Art. 3º A ANATEL deverá, para fins de ampliação do acesso às telecomunicações e em cumprimento ao art. 2º da Lei nº 9.472, de 1997, licitar, até 30 de abril de 2012, a expedição de autorização de uso das subfaixas de radiofrequência de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz, de modo a exigir dos vencedores contrapartidas na forma de atendimento a áreas rurais e regiões remotas, observados os seguintes princípios:

I - ampliação progressiva da penetração de serviços de telecomunicações de voz e de telecomunicações de dados nas áreas rurais e nas regiões remotas, por meio de critérios de seleção, previstos em edital, da melhor proposta na licitação, baseados em menor preço dos planos de serviço ao consumidor final;

II - atendimento para acesso à Internet em banda larga, de forma gratuita, em todas as escolas públicas rurais situadas na área de prestação do serviço, durante a totalidade do prazo de outorga, nas condições previstas em edital de licitação;

III - estabelecimento de obrigação de fornecer infraestrutura a baixo custo às prestadoras sujeitas às metas de acesso rural aprovadas por este Decreto, a preços fixados segundo metodologia estipulada em edital; e

IV - compromissos de abrangência geográfica mínima de trinta quilômetros a partir de localidades atendidas com acessos individuais do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC."

É igualmente fato que se tratava de um plano de universalização; logo, buscava-se atender, de forma principal e ampla, mas sem fazer qualquer limitação, às necessidades de comunicações da população. O atendimento a tais necessidades reforça que "ativação de serviço" importa a existência de um serviço regularmente oferecido, comercializado e contratado pela população.

"Art. 9º As concessionárias do STFC na modalidade Local devem ofertar o acesso individual na Área Rural, por meio de plano alternativo de oferta obrigatória de serviço, definido em regulamentação específica, que estabelecerá os prazos e metas de cobertura, abrangência e demais condições que assegurem a viabilidade técnica e econômica da oferta.

§ 1º A regulamentação de que trata o caput deverá prever o atendimento progressivo, além de outras condições que assegurem, até 31 de dezembro de 2015, o atendimento às solicitações de acesso individual, referentes a domicílios rurais situados à distância geodésica igual ou inferior a trinta quilômetros dos limites da localidade sede municipal atendida com acessos individuais do STFC, sem prejuízo de expansões de cobertura no âmbito das revisões deste Plano.

§ 2º A meta a que se refere o caput somente será exigível a partir da cobertura, pela prestadora detentora da respectiva outorga de autorização de uso de radiofrequência, da Área Rural a ser atendida por sistema de radiocomunicação operando nas subfaixas de radiofreqüência de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz."

O PGMU IV, por sua vez, possibilitou o atendimento da área rural com outras subfaixas, nos seguintes termos:

"Art. 8º As concessionárias do STFC na modalidade local devem ofertar o acesso individual na área rural, por meio de plano alternativo de oferta obrigatória de serviço, definido em regulamentação específica, que estabelecerá os prazos e as metas de cobertura, a abrangência e as demais condições que assegurem a viabilidade técnica e econômica da oferta.

1º A regulamentação de que trata o caput deverá prever o atendimento progressivo, além de outras condições que assegurem o atendimento às solicitações de instalação de acesso individual, referentes a domicílios rurais situados à distância geodésica igual ou inferior a trinta quilômetros dos limites da localidade-sede municipal atendida com acessos individuais do STFC, sem prejuízo de expansões de cobertura no âmbito das revisões deste Plano.

§ 2º A meta a que se refere o caput somente será exigível a partir da cobertura pela prestadora detentora da outorga de autorização de uso de radiofrequências da área rural a ser atendida por sistema de radiocomunicação que opere nas subfaixas de radiofrequências de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz ou em outra subfaixa de radiofrequência utilizada por ela para o cumprimento da obrigação de cobertura."

Não houve, como quer dar a entender a prestadora, substituição total da faixa de 450 MHz por qualquer outra subfaixa no que se refere ao atendimento às áreas rurais.

Para além disso, o PGMU IV entrou em vigor em 21 de dezembro de 2018, data em que já se tinha estabelecido o imbróglio relativo ao uso da faixa de 450 MHz. Note-se que o Processo nº 53500.025122/2014-48 foi instaurado em 2014 e que já havia, quando da edição do PGMU IV, a possibilidade de retomada da mencionada faixa em virtude do não cumprimento do item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel. Nesse sentido, transcrevo excerto do Voto nº 4/2018/SEI/AD, de 18 de maio de 2018 (SEI nº 2558693), elaborado pelo ilustre Conselheiro Anibal Diniz:

"4.69. Nas demais áreas de prestação de serviço outorgadas e sem nenhuma ERB licenciada (nas subfaixas de 451 MHz a 458 MHz/ 461 MHz a 468 MHz), devidamente comprovado no processo de acompanhamento a ser instaurado para cada prestadora vencedora da licitação, entendo que cabe à Agência, exercer sua função de administrador do bem público que é o espectro de radiofrequências, e em nome do uso eficiente desse bem, realizar novo edital das sobras das radiofrequências em intervalos nas faixas de 450 MHz a 470 MHz privilegiando as prestadoras de pequeno porte.

4.74. Diante disso, a Superintendência de Controle de Obrigações deve iniciar procedimento específico para acompanhar o cumprimento para cada uma das Proponentes vencedoras, do uso da faixa de 450 MHz. Entendo, ainda, que, embora o prazo de 36 (trinta e seis) meses, constante do item 8.2.1 do Anexo II – B do Edital, estabelecido para a renúncia da autorização de uso das radiofrequências na faixa de 450 MHz já tenha expirado, é necessário avaliar detidamente o uso dessa faixa, razão pela qual, a fim de resguardar o contraditório e a ampla defesa das proponentes vencedoras, sugiro conceder prazo de 30 (trinta) dias para que as interessadas possam se manifestar, antes que a área técnica inicie a análise para cada uma das proponentes vencedoras. Uma vez confirmada a ativação ou não do uso da faixa 450 MHz nas áreas de outorga de cada uma das proponentes vencedoras, deverá ser formalizada a extinção dos direitos de uso de radiofrequência, quando for o caso." (grifou-se)

Nesse sentido, a previsão contida no PGMU IV de que o atendimento às áreas rurais poderia ocorrer com outras subfaixas que não a de 450 MHz tinha como objetivo, tão somente, de possibilitar o atendimento da população dessa área.

É de se destacar, todavia, que este Colegiado possui entendimento sedimentado de que a norma produz efeitos a partir de sua entrada em vigor, até que outra a modifique ou revogue, de modo que a alteração introduzida no PGMU IV não afeta aquelas constantes do PGMU III. Assim, o fato de, em momento posterior, ter sido possibilitado o atendimento rural por meio de outra subfaixa não descaracteriza o fato de que a prestadora não cumpriu o item 8.2.1 do Anexo II-B ao Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, o que implica renúncia da respectiva faixa.

III.e - Da alegada impropriedade do Ofício nº 11/2019/SOR-ANATEL e da utilização da faixa em outras aplicações

A Telefônica afirma ser inadequada e inaplicável a solicitação de dados de comercialização de serviços para fins de comprovação do uso da faixa, realizada por meio do Ofício nº 11/2019/SOR-ANATEL (SEI nº 4363907), pois estaria buscado alternativas para extração da máxima e eficiente utilidade da faixa de 450 MHz - tal como demonstraria seu projeto-piloto iniciado em 11 de julho de 2017. Ademais, a prestadora envidaria esforços para utilizar a faixa de 450 MHz em Internet of Things (IoT), especialmente na área rural. Nesse sentido, estariam sendo desenvolvidos projetos com a Wayra (aceleradora corporativa do Grupo Telefônica que investe em startups digitais), Ericsson Telecomunicações S.A. e Raízen Energia S.A., com posterior ingresso da Escola Superior de Agricultura Luiz De Queiroz da Universidade de São Paulo - Esalq. Tais projetos demonstrariam, também, a busca por alternativas para superar a falta de ecossistema para implementação do LTE 450 MHz.

A respeito da suposta impropriedade do Ofício nº 11/2019/SOR-ANATEL (SEI nº 4363907), é de se observar que ele foi expedido dentro dos critérios legais insculpidos no art. 19, inciso IX, da LGT, na medida que a Agência é competente para fiscalizar a prestação dos serviços outorgados. Desse modo, não há de ser questionada qualquer ação da Agência com vistas a exercer suas competências legais.

Em tal situação, cabe à prestadora tão somente apresentar as informações solicitadas ou, caso não o faça, sujeitar-se às penalidades cabíveis após o trâmite do devido processo sancionatório.

Este Colegiado já afastou a pretensão de se manter a faixa de 450 MHz sob o fundamento de seu uso para IoT, pois: i) a intenção de utilizar a faixa para tais aplicações ocorreu após o prazo estabelecido no item 8.2.1 do Anexo II-B do Edital; ii) a precificação do leilão não considerou a utilização da faixa para uso em IoT, uma vez que estava vinculada à consecução de política pública, de modo que haveria ganho desproporcional para as prestadoras sem qualquer contrapartida para a sociedade.

Tais circunstâncias ficaram muito bem delineadas nos autos do Processo nº 53500.025122/2014-48. Ao avaliar o argumento da Telefônica, o ilustre Conselheiro Emmanoel Campelo apontou a impossibilidade o uso dessa faixa em IoT, nos termos do Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4185492), adotado pelo Colegiado no Acórdão nº 292/2019 (SEI nº 4220742):

"5.194. Ainda sobre o uso da faixa de 450 MHz, outro elemento presente nos autos merece atenção. Nota-se, de diversas petições apresentadas pelas prestadoras, que a faixa vem sendo usada para testes e desenvolvimentos de soluções relacionadas a IoT, especialmente voltada às áreas rurais e ao agronegócio. É o que se extrai das seguintes manifestações:

Oi – CT/Oi/GQUA/481/2019 (SEI nº 4052803):
“8. A Oi pode suprir, em um primeiro momento, a necessidade existente e não atendida de conectividade no campo - área de maior demanda por esse tipo de serviço, de forma mais econômica e abrangente, contribuindo, assim, com o crescimento do agronegócio de forma otimizada. Para tanto, precisa utilizar a faixa de frequência de 450 MHz, uma vez que por ser essa uma frequência baixa ela possibilita uma área de cobertura de maior extensão do que as frequências utilizadas para o SMP (800 MHz, 700 MHz, 1800 MHz), com a utilização de um número menor de antenas.”

Telefônica - CT nº 1570/2018/LLL#A (SEI nº 3640227):
“Assim, passando a discorrer sobre a situação atual da faixa de 450 MHz e suas perspectivas a curto e médio prazos, registramos que esta faixa de 450MHz vem sendo estudada para uso de aplicações em IoT (Internet of Things), para as quais as características de longo alcance e boa penetração indoor desta faixa de radiofrequências são particularmente interessantes.
(...)
Nesta toada, a TELEFONICA está buscando ativamente acelerar soluções de IoT em 450 Mhz que vão permitir a transformação digital na área rural. Dentre as diversas possibilidades previstas para as aplicações IoT, a TELEFONICA está focando especialmente no que está sendo chamado de “Agtech” – aplicações de alta tecnologia para o agronegócio.”

5.195. Vale destacar que são louváveis as iniciavas relacionadas ao desenvolvimento de IoT, especialmente para setores como o agronegócio, que podem vir a ser grandemente beneficiados pelos ganhos tecnológicos, ganhos esses estendidos a toda a sociedade.

5.196. Sobre tais usos, vale destacar, em primeiro lugar, que se deram, conforme se depreende do histórico de manifestações das proponentes vencedoras, posteriormente ao prazo consignado no item 8.2.1 do Edital, não afastando, portanto, a confirmação da renúncia.

5.197. Ademais, de posse de toda a exposição feita neste Voto acerca dos Planos de Negócios e precificação das faixas, cabe tecer alguns comentários sobre esse aspecto.

5.198. Como dito, a faixa de 450 MHz foi outorgada associada a obrigações rurais, cujo VPL era consideravelmente negativo. A sua licitação só se mostrou possível porque o prejuízo de sua prestação foi compensado pelo expressivo superávit da faixa de 2,5 GHz.

5.199. Como resultado, não se cobrou o preço mínimo de 5,7 bilhões de reais, correspondente ao VPL da faixa de 2,5 GHz, mas de aproximadamente 1,5 bilhão de reais, em função de se ter descontado o ônus de aproximadamente 4,1 bilhões de reais correspondente ao VPL negativo das obrigações rurais.

5.200. A título de exercício, considere-se, hipoteticamente, que a faixa de 450 MHz viesse a ser associada não às obrigações rurais postas, mas à liberalidade para que as prestadoras ofertassem os serviços que desejarem, optando por soluções para IoT.

5.201. Não restam dúvidas de que o mercado de IoT promete um crescimento vertiginoso nos próximos anos, como estima, por exemplo, a Cisco, em seus amplamente divulgados estudos[4]. Segundo a empresa, o número de dispositivos conectados à internet deverá superar três vezes a população mundial até 2022, onde mais da metade deles corresponderá a conexões M2M.

5.202. Diante desse cenário, forçoso se torna concluir que o VPL da utilização da faixa para esse tipo de solução não corresponderá aquele calculado, resultando em ganho econômico muitíssimo superior àquele calculado para as obrigações rurais.

5.203. Tal cenário justifica, portanto, o interesse em se manter a autorização da citada faixa, mesmo sob as alegações de que não existem soluções comerciais viáveis que permitam o seu uso hoje.

5.204. Todavia, tal cenário contrapõe exatamente o que busca alcançar a Administração: i) evitar ganho imotivado por meio do uso de bem público; e ii) a ausência de retorno à sociedade dos valores devidos, seja em forma de arrecadação ou de compromissos de abrangência.

5.205. Em outras palavras, significa dizer que proponentes vencedoras passariam a: i) usufruir de faixa de radiofrequências como bem entenderem, sem a imposição de obrigações ou compromissos de abrangência; ii) obter considerável retorno financeiro sem pagar por suas autorizações; e iii) restringir a possibilidade de que outras interessadas na oferta dos serviços tenham a possibilidade de participar de certame.

5.206. Assim, resta claro que a notícia de que as subfaixas estão sendo utilizadas para pilotos de IoT não é suficiente para afastar a hipótese da renúncia, mas, pelo contrário, reforça a necessidade de que sejam reavidas pelo poder público para que se estabeleçam novas condições de seu uso e posteriormente sejam licitadas.

5.207. Vale dizer, inclusive, que constam da Agenda Regulatória 2019-2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26/03/2019 (SEI nº 3964072), iniciavas relava a “Reavaliação da regulamentação visando diminuir barreiras regulatórias à expansão das aplicações de internet das coisas e comunicações máquina-a-máquina" e “Revisão da regulamentação de uso de radiofrequências associadas à prestação do STFC, SCM e SMP” (que contempla, dentre outras, a faixa de 450 MHz).

5.208. Assim, entendo que os estudos relacionados a IoT, bem como a própria revisão da faixa de 450 MHz estão previstos na Agenda Regulatória, devendo a nova licitação ocorrer, portanto, após suas conclusões.

5.209. Por fim, deve-se destacar que a faixa de 450 MHz foi licitada para a consecução de política pública, não parecendo adequado que sua outorga seja manda para fim exclusivo de realização de testes e pilotos, especialmente iniciados por liberalidade de suas detentoras.

5.210. Existem, na regulamentação vigente, instrumentos outros que se prestam especificamente a esses fins, notadamente as autorizações em secundário e o Serviço Especial para Fins Científicos e Experimentais. Nesse sendo, caso desejem, as prestadoras podem fazer uso destas, observadas as suas condições e regras, para a continuidade de estudos, testes e pilotos.

a) notifique as prestadoras para que, caso queiram, apresentem comprovação da ativação do serviço nos termos do item 5.183. do presente Voto, dentro do prazo consignado no item 8.2.1 do Anexo II - B do Edital;

b) submeta ao Conselho Diretor matéria contendo proposta de extinção, por renúncia, das autorizações das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz, nos casos em que não tenha havido ativação do serviço no prazo consignado no Edital; e

II - dar ciência as prestadoras Claro, Oi, Telefônica e Tim da possibilidade de uso da faixa por outros meios, tais como autorizações em caráter secundário e o Serviço Especial para Fins Científicos e Experimentais, observadas as suas condições de uso e exploração." (grifou-se)

Concordo com os entendimentos expostos pelo ilustre Conselheiro Emmanoel Campelo e afasto a pretensão da Telefônica, especialmente porque a renúncia já havia operado quando os testes em IoT começaram a ser realizados, tal como afirmado no Voto nº 15/2019/EC (SEI nº 4185492). Ademais, tais testes não podem ser considerados como ativação de serviço.

Como evidenciado nesta Análise, a manifestação da Telefônica baseia-se nos mesmos argumentos que foram apresentados no Processo nº 53500.025122/2014-48 e que já foram analisados detidamente por este Colegiado. Não vislumbro qualquer motivo que me leve a propor encaminhamento diverso nos presentes autos.

Acertadamente, a Área Técnica concluiu que não houve ativação de serviço na faixa de 450 MHz no prazo de 36 (trinta e seis) meses disposto no item 3 do Edital 004/2012/PVCP/SPV-Anatel e cujo término se deu em 31 de dezembro de 2015. Portanto, está concretizada a renúncia prevista no item 8.2.1 do Anexo II - B do mencionado Edital.

A decisão a ser tomada no presente caso concreto assemelha-se àquela adotada no já transcrito Acórdão nº 303/2022 (SEI nº 9082664), proferido no Processo nº 53500.027246/2019-72, e ao Acórdão nº 292/2022 (SEI nº 9080642), abaixo reproduzido:

LICITAÇÃO DO 4G. AUTORIZAÇÃO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS DAS SUBFAIXAS DE 450 MHZ. COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA. PRAZO PARA A ATIVAÇÃO DOS SERVIÇOS. NÃO CUMPRIMENTO COMPROVADO. EXTINÇÃO DA AUTORIZAÇÃO POR RENÚNCIA. CONDIÇÃO EXPRESSA NO EDITAL.

1. A Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, em que foram licitadas autorizações de uso de radiofrequências nas subfaixas de 450 MHz e na subfaixa de 2500 MHz a 2690 MHz, teve o objetivo de fomentar a expansão das áreas de cobertura dos serviços de voz e dados, principalmente nas áreas com baixa atratividade econômica.

2. As subfaixas de 450 MHz licitadas tinham o seu uso vinculado ao cumprimento dos compromissos de abrangência rural previstos no edital e contavam com o prazo de 36 (trinta e seis) meses para a ativação dos serviços, comprometendo-se as proponentes vencedoras com a renúncia da respectiva autorização caso o referido prazo não fosse observado.

3. Verificada a não ativação dos serviços nos autos do processo que, então, deliberava sobre o uso alternativo de solução satelital para o cumprimento dos compromissos de abrangência, o que também compreendeu detido exame sobre a renúncia nos moldes previstos no edital, foi instaurado o presente processo de extinção, por renúncia, da autorização de uso de radiofrequências nas subfaixas de 450 MHz.

4. Oportunizada uma vez mais a comprovação da ativação dos serviços nas subfaixas de 450 MHz, a prestadora não logrou fazê-lo, limitando-se a repetir argumentos suscitados em sede recursal já deliberados em definitivo pela instância máxima da Anatel.

5. Extinção, por renúncia, da autorização de uso de radiofrequências nas subfaixas de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz pela não ativação dos serviços no prazo estabelecido, em cumprimento ao disposto no item 8.2.1 do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel (Edital do 4G).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 103/2022/EC (SEI nº 8961550), integrante deste acórdão, declarar extinta, por renúncia, a Autorização de Uso de Radiofrequências das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz outorgada à OI S.A., CNPJ nº 76.535.764/0001-43, por intermédio do Ato nº 5.956, de 11 de outubro de 2012, e do Termo de Autorização nº 522/2012/SPV/SPB-ANATEL, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 18 de outubro de 2012, pela não ativação dos serviços no prazo estabelecido, nos termos do item 8.2.1 do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, consignando-se que a renúncia não desonera a empresa de suas obrigações com a Anatel e com terceiros.

Assim, sugiro declarar extinta, por renúncia, a Autorização de Uso de Radiofrequências das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz outorgada à Telefônica por meio do Ato nº 5.908/2012 e do Termo de Autorização nº 517/2012/SPV-ANATEL, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 18 de outubro de 2012. Por fim, ressalto que a renúncia não desonera a prestadora de suas obrigações com terceiros, inclusive as firmadas com a Anatel, conforme consignado no Acórdão nº 303/2022 (SEI nº 9082664) e no Acórdão nº 292/2022 (SEI nº 9080642).

Proponho declarar extinta, por renúncia, a Autorização de Uso de Radiofrequências das subfaixas de 451 MHz a 458 MHz e 461 MHz a 468 MHz outorgada à Telefônica Brasil S.A., sucessora da Vivo S.A., por meio do Ato nº 5.908, de 11 de outubro de 2012, e do Termo de Autorização nº 517/2012/SPV-ANATEL, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 18 de outubro de 2012, com a consideração de que a renúncia não desonera a Prestadora de suas obrigações com terceiros, inclusive as firmadas com a Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 08/12/2022, às 18:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 9145960 e o código CRC A7301F18.