SEI/ANATEL - 0667043

PRÁTICAS TELEBRÁS. REVOGAÇÃO. PARÂMETROS TÉCNICOS. ADOÇÃO. EDIÇÃO DE PORTARIA.

As Práticas Telebrás não se constituem em ato normativo do setor de telecomunicações, mas em referencial técnico utilizado pela Anatel como indicativo de boas práticas e de padrões de engenharia.

É oportuno e conveniente que as Práticas Telebrás estejam materializadas em instrumento dessa Agência, com a devida publicidade, de modo a assegurar previsibilidade e segurança jurídica aos entes administrados.

Editar Portaria do Conselho Diretor para disciplinar o uso e a publicidade das Práticas Telebrás no âmbito da Anatel.

Trata-se de proposta de Portaria para dispor sobre o uso das Práticas Telebrás como referência técnica no âmbito das atividades da Anatel, e com o objetivo de dar publicidade e uniformizar seu uso pela Agência, visando dar maior transparência e previsibilidade ao setor.

Em 06/11/2014, por meio da correspondência CT nº 142/2014/1000, de 05/11/2014, protocolada na Anatel sob o nº 53500.025940/2014, o Presidente Interino da Telebrás comunicou à Anatel a intenção de revogar os normativos internos denominados “Práticas Telebrás”, tendo em vista a modificação do foco empresarial daquela companhia.

Realizadas discussões internas, as Superintendências de Planejamento e Regulamentação (SPR), de Fiscalização (SFI), de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) e de Controle de Obrigações (SCO) elaboraram o Informe nº 30/2015-PRRE/SPR, de 15/05/2015, no qual a questão foi analisada e, ao final, foi proposto o envio dos autos, com minuta de Portaria anexa, para avaliação da Procuradoria Federal Especializada (PFE) da Anatel e, posteriormente, ao Conselho Diretor para que se avaliasse a conveniência e oportunidade de publicar Portaria orientando as áreas internas quanto ao uso e publicidade das Práticas Telebrás.

Encaminhados os autos à PFE, foi editado o Parecer nº 677/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 23/06/2015, aprovado pelo Despacho nº 1495/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 02/07/2015, do Procurador-Geral da Anatel, onde o referido órgão analisou questão e sugeriu aprimoramentos à proposta da área técnica.

Em 15/10/2015, a área técnica elaborou o Informe nº 96/2015-PRRE/SPR, onde analisou as conclusões do Parecer nº 677/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU, acolheu a maioria das sugestões, mas rejeitou outras, indicando seus motivos.

Encaminhados os autos à Secretaria do Conselho Diretor (SCD), por meio do MACD nº 46/2015-PRRE/SPR, de 15/10/2015, foram objeto de sorteio e, posteriormente, distribuídos a este Gabinete em 29/10/2015, para fins de relato ao Colegiado.

De início, importante se diga que as Práticas Telebrás não se constituem em ato normativo do setor de telecomunicações, mas em referencial técnico utilizado pela Anatel como indicativo de boas práticas e de padrões de engenharia.

Nesse sentido, se manifestaram a área técnica no Informe nº 30/2015-PRRE/SPR e a PFE no Parecer nº 677/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU, abaixo transcritos:

5.2.2. Com a privatização do Sistema Telebrás, em julho de 1998, as normas e regulamentos até então existentes, bem como as normas técnicas (Práticas Telebrás), foram absorvidos pela Anatel. Com relação a esse contexto, é importante destacar que a LGT [4.1] tem duas abordagens, uma voltada para normas jurídicas e outra para normas técnicas:

i. Com relação aos instrumentos jurídicos, considerando um período de transição normativa, a LGT dispôs no artigo 214, que os regulamentos, as normas e demais regras em vigor seriam gradativamente substituídos por regulamentação a ser editada pela Agência, em cumprimento a Lei

ii. Quanto aos instrumentos técnicos, a LGT dispõe no artigo 74 que a concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou do Distrito Federal relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos.

5.2.3. Especificamente, as Práticas Telebrás se enquadram no segundo caso (art. 74), pois são utilizadas pela Anatel como normas técnicas de engenharia, na orientação das atividades realizadas pela Agência. Assim, as Práticas servem como referência técnica e não tem força normativa. Todavia, uma Prática pode servir de modelo ou parâmetro para o cumprimento de disposição regulamentar, o que pode, em última instância, induzir à caracterização de infração pelas prestadoras e, consequentemente, o eventual sancionamento. De fato, esse entendimento está consubstanciado no Parecer n° 43/2010/LBC/PGF/PFE, da Procuradoria Federal Especializada da Anatel, conforme se verifica nos trechos abaixo, extraídos do Parecer.

4. De inicio, convém registrar que esta Procuradoria, por meio do Parecer n° 1138/ 2009/ICL/PGF/PFE-Anatel, já se manifestou sobre a possibilidade jurídica da utilização das Práticas Telebrás como instrumentos legítimos de integração das normas jurídicas, contratos de concessão e atos de permissão e autorização, com fundamento no art. 74 da LGT, bem como sobre a competência da Anatel para eleger quais-são os parâmetros técnicos passíveis de serem adotados enquanto normas de engenharia, de acordo com o mesmo dispositivo.

a) Pela observação de que esta Procuradoria, por meio do Parecer n° 1138/2009/ICL/PGF/PFE-Anatel, já se manifestou sobre a possibilidade jurídica da utilização das Práticas Telebrás como instrumentos legítimos de integração das normas jurídicas, contratos de concessão e atos de permissão e autorização, com fundamento no art. 74 da LGT, bem como sobre a competência da Anatel para eleger quais são os parâmetros técnicos passíveis de serem adotados enquanto normas de engenharia, de acordo com o mesmo dispositivo. No mesmo sentido, é o teor do Parecer n° 43/2010/LBC/PGF/PFE-Anatel;

Convém mencionar que ainda que as referidas Práticas que não se tratem de ato normativo em sentido estrito, o qual a Anatel teria obrigação de substituir, formalizar e internalizar, a revogação destes parâmetros não acarreta a perda de sua eficácia como padrão técnico, ou seja, o padrão não deixa de existir ou de constituir um guia de boas práticas em virtude da sua revogação pela Telebrás.

Todavia, ainda que não seja um ato normativo da Agência, mas norma técnica utilizada como padronização de engenharia na fiscalização de redes ou na certificação de equipamentos, é conveniente que elas estejam materializadas em instrumento dessa Agência e sejam objeto de publicidade, de modo a assegurar previsibilidade e segurança jurídica aos entes administrados. Sobre a questão, assim se manifestou a PFE no citado Parecer:

b) Nesse ponto, registre-se que o fato de as Práticas Telebrás estarem sendo revogadas não afasta essa conclusão, na medida em que elas não se constituem como atos normativos. Até porque, como explicitado nos pareceres supramencionados, compete à Anatel eleger, motivadamente, quais são os parâmetros técnicos passíveis de serem adotados enquanto normas de engenharia, de acordo com o art. 74 da LGT. Dessa feita, nada impede que a Anatel utilize os parâmetros constantes das Práticas Telebrás como referência técnica no âmbito das atividades da Agência;

c) Quanto à proposta, de se dizer que, de fato, é de suma importância que a Anatel, tendo em vista a iminente revogação das Práticas Telebrás, adote providências no sentido de garantir transparência, previsibilidade e segurança para o setor. [...]

Por sua vez, a proposta inicial da área técnica consistia na seguinte minuta de Portaria do Conselho Diretor:

Art. 1.° Até que sejam definidos novos parâmetros técnicos pela Anatel, os parâmetros constantes das Práticas Telebrás permanecem válidos como referência técnica no âmbito das atividades da Agência, no que couber.

Art. 2.° As Superintendências da Anatel devem dar publicidade às Práticas Telebrás que permanecem em uso pela Agência, no âmbito de suas competências.

d) Quanto à proposta, de se dizer que, de fato, é de suma importância que a Anatel, tendo em vista a iminente revogação das Práticas Telebrás, adote providências no sentido de garantir transparência, previsibilidade e segurança para o setor. Esta Procuradoria, no entanto, apenas recomenda alguns ajustes na proposta, de modo a que estes objetivos sejam alcançados da forma mais plena possível;

e) Em relação ao art. 1º da minuta de Portaria, esta Procuradoria apenas recomenda que conste como anexo da Portaria lista que contenha todas as Práticas Telebrás existentes, conferindo-lhe a maior transparência possível. Com isso, a sociedade terá acesso a lista das Práticas Telebrás existentes, ainda que sejam revogadas pela Telebrás.

f) Demais disso, esta Procuradoria recomenda que, no art. 2º da proposta de Portaria, ao invés de se determinar que as Superintendências da Anatel deem publicidade às Práticas Telebrás que permanecem em uso pela Agência, no âmbito de suas competências, estabeleça prazo para que as Superintendências da Agência indiquem as Práticas efetivamente aplicáveis, no âmbito de suas competências. Nesse ponto, inclusive, recomenda-se que seia editada nova Portaria do Conselho Diretor da Agência, de modo a conferir publicidade às Práticas Telebrás efetivamente aplicáveis.

g) Sugere-se, assim, a alteração do art. 2º. Pode-se, por exemplo, adotar-se a seguinte redação:

~~Art. 2° As-Superintendências da Anatel devem dar publicidade às Práticas Telebrás que permanecem em uso pela Agência, no âmbito de suas competências.~~

Art. 2° As Superintendências da Anatel, no prazo de XXX, devem indicar as Práticas Telebrás que permanecem em uso pela Agência, no âmbito de suas competências.

h) Em relação ao prazo para que as Superintendências indiquem as Práticas Telebrás efetivamente aplicáveis, esta Procuradoria recomenda que o corpo especializado proponha prazo razoável para tanto.

i) Por derradeiro, não custa consignar que, nada impede, aliás é até mesmo recomendável, que, posteriormente, a Anatel edite requisitos técnicos próprios, em substituição às Práticas Telebrás, ainda que alguns deles sejam similares a tais práticas.

Posteriormente, no que tange à manifestação da Procuradoria, a área técnica teceu as seguintes considerações, as quais manifesto concordância e, desde já, adoto como causa de decidir:

[...] Quanto à proposta da área técnica, a d. PFE ressalta, no item “d”, a importância de a Anatel adotar providências no sentido de garantir transparência, previsibilidade e segurança para o setor, tendo em vista a iminente revogação das Práticas Telebrás, entendimento este que está em consonância com o da área técnica. De fato, conforme consubstanciado nos itens 5.3.6 e 5.3.7 do Informe n° 30/2015- PRRE/SPR, a proposta de edição de portaria, e as ações correlacionadas, objetiva justamente garantir transparência, previsibilidade e segurança para o setor.

Quanto ao disposto no item “e”, em que a d. PFE recomenda que conste no anexo da Portaria (a ser editada pelo CD) lista que contenha todas as Práticas Telebrás existentes, entende-se tal medida como desnecessária, pois o objetivo do artigo 2° da Portaria é justamente dar publicidade às Práticas Telebrás, não todas, mais aquelas “efetivamente” em uso pela Anatel. Assim, além de fugir ao propósito desejado, uma eventual divulgação de todas as Práticas Telebrás na Portaria (como sugere a PFE) pode acarretar efeito diverso daquele que se pretende, podendo gerar dúvidas e confusão junto ao público alvo, haja vista que a Agência utiliza pouco mais de cinco por cento desses instrumentos².

Ademais, é importante destacar que a Biblioteca da Anatel disponibiliza, para consulta do público externo, por meio do seu acervo bibliográfico, versões digitais de Práticas Telebrás, dentre outros documentos, por meio do link: http://www.anatel.gov.br/biblioteca/, na Internet. Diante todo o exposto, entende-se que a sugestão da PFE não merece prosperar.

Ademais, entende-se que a publicidade buscada se torna mais objetiva e dinâmica se conduzida pelas respectivas superintendências, conforme será abordado com mais profundidade no próximo item.

Estabelecimento de Prazo - Especificamente com relação ao estabelecimento prazo para que as Superintendências da Anatel indiquem as Práticas que efetivamente são aplicáveis, entende-se que é um ponto relevante, pois, permite maior previsibilidade e segurança ao setor, ao tempo que reforça o compromisso da Agência com relação à questão.

Nova Portaria - Com relação à publicidade das Práticas Telebrás por meio de nova Portaria do Conselho Diretor, entende-se que tal abordagem reduziria a efetividade que se deseja implementar, pois introduz uma etapa desnecessária ao processo. O objetivo é que a divulgação ocorra no âmbito das superintendências, possibilitando que a divulgação seja dinâmica e perene junto aos interessados, visto que a informação carece de atualização permanente e, consequentemente, de divulgação periódica. No caso da Certificação de Produtos³, por exemplo, as Práticas Telebrás já são divulgadas por meio da Lista de Requisitos Técnicos para certificação de produtos, que é publicada no endereço eletrônico Anatel na Internet⁴. Por esses motivos, entende-se que a sugestão da PFE não deve prosperar.

Oportuno destacar que a Superintendência de Fiscalização mantém o posicionamento contido no item 5.3.6 do Informe n° 30/2015-PRRE/SPR, no seguinte sentido:

5.3.6. [...]. Especificamente com relação às atividades de fiscalização, cabe às superintendências que as demandam sinalizar quais Práticas Telebrás que ainda devem ser utilizadas pela área de fiscalização, como referência técnica às atividades decorrentes de suas demandas.

Quanto aos itens “g” e “h”, a d. PFE propõe a alteração do art. 2^o da Portaria para inclusão de prazo (conforme já mencionado), destacando que o mesmo deve ser razoável para tanto. Concordamos com a importância de estabelecimento de um prazo para divulgação das Práticas e que o mesmo seja adequado às ações necessárias para a efetivação do procedimento proposto. Nesta toada, as superintendências envolvidas concluíram que o prazo de 60 (sessenta) dias, para a realização do levantamento, ajustes nos processos internos e divulgação das informações, é o adequado.

Em resumo, foi acatada a proposta de inclusão de prazo para divulgação das Práticas Telebrás, porém, mantendo a linha inicialmente defendida de que a publicidade seja realizada diretamente pelas Superintendências que as utilizam. Assim, foi alterada a redação do art. 2° da Portaria, nos seguintes termos:

Art. 2º. As Superintendências da Anatel devem, no prazo de 60 (sessenta) dias. dar publicidade às Práticas Telebrás que permanecem em uso pela Agência, no âmbito de suas competências.

Parágrafo único. As Superintendências devem realizar publicidades periódicas, sempre que necessário, até que as Práticas Telebrás deixem de ser utilizadas pela Agência.

Com relação à edição de requisitos técnicos pela Anatel, a conclusão apresentada pela PFE está em consonância com o entendimento da área técnica, motivo pelo qual nada há a comentar.

Concluída a análise do parecer da PFE, reiteramos a importância da proposta trazida no Informe n° 30/2015-PRRE/SPR, pois, além de prevenir interpretações adversas sobre o uso das Práticas Telebrás (principalmente se efetivada a decisão da Telebrás de revoga-las), a proposta introduz maior transparência junto ao setor e contribui para a uniformização do uso de tais referências técnicas no âmbito Agência.

Por fim, ressaltamos que a elaboração deste Informe complementar, assim como do Informe n° 30/2015-PRRE/SPR, contou com a participação das áreas técnicas da Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), da Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), da Superintendência de Fiscalização (SFI) e da Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR), que são as diretamente afetadas pela decisão.

“Art. l.° Até que sejam definidos novos parâmetros técnicos pela Anatel, os parâmetros constantes das Práticas Telebrás permanecem válidos como referência técnica no âmbito das atividades da Agência, no que couber.

Art. 2.° As Superintendências da Anatel devem, no prazo de 60 (sessenta) dias, dar publicidade às Práticas Telebrás que permanecem em uso pela Agência, no âmbito de suas competências.

Parágrafo único. As Superintendências devem realizar publicidades periódicas, sempre que necessário, até que as Práticas Telebrás deixem de ser utilizadas pela Agência.

Assim, por entender conveniente e oportuno a manutenção das Práticas Telebrás como padrão técnico para o uso pela Anatel, mesmo após a sua revogação pela prestadora, acolho a proposta da área técnica no sentido de editar Portaria do Conselho Diretor para disciplinar o uso e a publicidade das Práticas Telebrás no âmbito da Anatel.

À vista do exposto, proponho editar Portaria do Conselho Diretor para disciplinar o uso e a publicidade das Práticas Telebrás no âmbito da Anatel, com o seguinte teor:

Art. 2.° As Superintendências da Anatel devem, no prazo de 60 (sessenta) dias, dar publicidade às Práticas Telebrás que permanecem em uso pela Agência, no âmbito de suas competências.

Parágrafo único. As Superintendências devem realizar publicidades periódicas, sempre que necessário, até que as Práticas Telebrás deixem de ser utilizadas pela Agência.

Documento assinado eletronicamente por Rodrigo Zerbone Loureiro, Conselheiro, em 21/07/2016, às 19:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0667043 e o código CRC D12C3B3E.