SEI/ANATEL - 0512404

Exigência de comprovação de regularidade fiscal nos procedimentos de transferência de controle submetidos à anuência da Anatel.

PROPOSTA DE SÚMULA REGULAMENTANDO AS EXIGÊNCIAS QUANTO À REGULARIDADE FISCAL EM PROCEDIMENTOS DE TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE E TRANSFERÊNCIA DE OUTORGA. DIVERGÊNCIAS DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO EM VIGOR.

A necessidade de comprovação da regularidade fiscal nas transferências de outorga e de controle não decorre da lei, mas de previsões contidas na regulamentação em vigor.

Nos casos de transferência de controle, a regularidade fiscal deverá ser exigida apenas da empresa detentora de outorga para exploração do serviço. Nos casos de transferência de outorga, apenas será exigida a comprovação da regularidade fiscal do cessionário. Excepcionalmente e de forma fundamentada, a Anatel poderá demandar condicionantes adicionais em casos concretos.

A comprovação de regularidade deve incluir débitos tributários constituídos em definitivo, inscritos ou não nas dívidas ativas, nas esferas federal, estadual e municipal; prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS; bem como as receitas administradas por esta Agência.

Em 27 de fevereiro de 2015 foi emitido o Informe nº 45/2015-ORLE/SOR-PRRE/SPR-CPOE/SCP (fls. 01 a 07), em cumprimento ao Despacho Ordinatório nº 215/2014-CD, proferido nos autos do Processo nº 53500.023792/2014. O referido Despacho determinava a revisão da exigência de regularidade fiscal para os procedimentos de anuência prévia para transferência de controle.

A SCP, por meio do Informe nº 754/2014-CPOE/SCP, de 12 de dezembro de 2014, manifestou o entendimento de que as exigências de regularidade fiscal para os procedimentos de transferência de controle devem ser distintas daquelas dos procedimentos de obtenção ou transferência de outorga;

No entender da SCP, qualquer exigência documental além da constante do Regulamento do SeAC gera insegurança jurídica no mercado e a exigência de regularidade fiscal deve se restringir à esfera federal e às receitas administradas pela Agência (SIGEC);

O Conselho Diretor determinou, em sua 766ª Reunião, que a SPR, SCO e SCP iniciassem estudos voltados à edição de um ato normativo que estabelecesse os requisitos documentais exigíveis nos diversos pedidos encaminhados à Agência (Despacho Ordinatório nº 215/2014-CD);

Os aspectos a serem considerados no comando do Conselho Diretor envolviam a determinação de quais pessoas ou entidades deveriam comprovar a regularidade fiscal: (i) nos pedidos de emissão ou transferência de outorgas; (ii) nos casos de transferência de controle e outras alterações societárias, contratuais ou estatutárias. Além disso, o estudo deveria apontar em que momento processual a referida documentação precisaria ser apresentada;

A obtenção e a transferência de outorga submetem-se a processo próprio e diverso do processo de transferência de controle, embora na Agência os dois tipos de procedimento venham sendo tratados como se merecessem o mesmo tratamento, sem respaldo legal para tanto;

A obtenção de outorga de serviços de telecomunicações passa, em razão de imposição legal, por um processo licitatório e a transferência de outorgas, também em razão do disposto na LGT (art. 98), segue as mesmas formalidades. Não haveria controvérsias sobre o tema na Agência;

No caso das transferências de controle não há disposição específica na LGT, que apenas especifica que a operação não prejudique a competição no setor ou a execução do contrato de concessão. A maioria dos regulamentos dos serviços de telecomunicações é omissa quanto à exigência de regularidade fiscal nos procedimentos de transferência de controle. É o caso, por exemplo, da Resolução nº 101/1999 que estabelece:

“Art. 7º A Anatel, na análise de processo de transferência de controle, considerará, entre outros, os seguintes aspectos:

II – manutenção das condições aferidas no processo que originou o direito de exploração do serviço, em especial as de habilitação e qualificação previstas no edital de licitação ou na regulamentação”;

“A preservação das condições observadas por ocasião da outorga dos serviços de telecomunicações é garantida quando as prestadoras já se encontram devidamente autorizadas e prestando efetivamente o serviço para o qual foram outorgadas, não cabendo em sede de transferência de controle, nova avaliação de condições técnicas ou econômico-financeiras”. O foco do parágrafo único do citado art. 7º da Resolução nº 101/1999 são os impactos concorrenciais e a preservação da execução do serviço outorgado;

No Regulamento do SCM (Resolução nº 614/2013) constata-se que as exigências quanto à regularidade fiscal aplicam-se quando outra empresa ou uma nova empresa for assumir a autorização, mas não quando houver transferência de controle, conforme dispõe o Parágrafo Único do seu art. 34:

“Parágrafo Único. A aprovação da transferência de controle levará em consideração a manutenção das condições de autorização ou de outras condições previstas na regulamentação, devendo a prestadora enviar à Agência requerimento contendo sua composição societária, a operação pretendida e o quadro resultante da operação, além da documentação constante dos Anexos I e III deste regulamento, no que couber.”

O regulamento do SLP, aprovado pela Resolução nº 617/2013, no seu art. 49 dispensa a anuência prévia da Anatel nos procedimentos de transferência de controle, restando aos interessados comunicar à Agência, no prazo de 60 dias, as alterações ocorridas;

O Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) aprovado pela Resolução nº 581/2012 exige, nos casos de transferência de controle, apenas a certidão negativa de débitos tributários e não tributários da Anatel, constituídos de forma definitiva, ainda que sem inscrição na dívida ativa;

O Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) aprovado pela Resolução nº 321/2002 e o Regulamento do Direito de Exploração do Satélite Brasileiro (Resolução nº 220/2000) também não estabelecem exigências de regularidade fiscal nos casos de transferência de controle;

O Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – Fistel, aprovado pela Resolução nº 255/1999, dispõe no seu art. 15, § 1º:

“§ 1º. O pedido de qualquer natureza apresentado à Anatel, por parte da Prestadora somente será analisado conclusivamente se o requerente comprovar regularidade quanto ao recolhimento das receitas do Fistel, exceto alteração cadastral por mudança de endereço de correspondência e de sede, razão social, CGC/CPF, cancelamento de licença e extinção de Concessão, Permissão ou Autorização de serviço de telecomunicações e de seu uso de radiofrequência, ou do Direito de Exploração de satélite Brasileiro ou da autorização do Direito de Exploração de Satélite Estrangeiro no Brasil.”

A Procuradoria manifestou-se no Parecer nº 134/2010/BSA/PGF/PFE-Anatel, acatado pelo Conselho Diretor, no sentido de que a regularidade fiscal abrange créditos tributários e não tributários. Na parte dispositiva do referido Parecer estão mencionados apenas os créditos na esfera federal, entendimento com o qual a área técnica se alinha;

O Conselho Diretor aprovou, por meio do Acórdão nº 5/2015-CD, uma transferência de controle “nos estritos termos do Parecer nº 134/2010/BSA/PGF/PFE-Anatel”. Tal entendimento, embora acatado pelo Conselho Diretor, ainda é objeto de divergências em diversos pareceres da PFE, haja vista que em alguns pareceres o órgão jurídico recomenda a comprovação da regularidade fiscal nos âmbitos estadual e municipal ou distrital, conforme o caso. Em algumas situações foi indicada a necessidade de comprovação da regularidade fiscal de empresas controladoras estrangeiras, sem sede no Brasil e não constituídas sob as leis brasileiras;

O Conselheiro Rodrigo Zerbone, no Voto nº 140/2014-GCRZ apontou a necessidade, nos casos de anuência prévia para transferência de controle, de comprovação de regularidade fiscal inclusive junto às Fazendas estadual e municipal, exemplificando que a própria área técnica havia exigido essa comprovação em outros casos. Na verdade, nos casos mencionados no referido Voto, a área técnica apenas constatou a juntada das certidões negativas trazidas pelas interessadas e que a solicitação de documentos por parte da área técnica não implica, necessariamente, concordância com o entendimento da PFE;

Quando se trata de uma operação de transferência de controle de prestadora e estando esta devidamente autorizada e prestando efetivamente o serviço outorgado, não caberia nova avaliação de condições técnicas ou econômicas e regularidade fiscal no que se refere às fazendas estaduais e municipais ou distritais (conforme o caso) e que não se pode confundir o processo de obtenção ou transferência de outorga com uma transferência de controle;

Conforme a legislação setorial, a regularidade fiscal só pode ser exigida das prestadoras de serviço outorgado, mais especificamente de serviços de telecomunicações. Se uma empresa estrangeira pretende prestar esse tipo de serviço no Brasil, deve constituir uma empresa brasileira, da qual será exigida a regularidade fiscal, pois será essa a prestadora autorizada a prestar o serviço;

Nas licitações para exploração de serviços somente é exigida a regularidade das proponentes naquele certame;

A lista de documentos exigidos para transferência de outorga ou de controle é extensa e distinta para cada tipo de serviço. No caso do regime público, o rol da documentação requerida é ainda maior. Isso gera exigências de documentos redundantes ou mesmo em desacordo com a legislação, como por exemplo, tributos devidos há mais de cinco anos, cuja cobrança não seria mais exigível;

Para permitir a análise com maior foco no objeto de cada operação analisada e não na documentação apresentada, é necessário simplificar e uniformizar as exigências nos processos de transferências de outorga e controle, enfatizando os princípios constitucionais da eficiência e celeridade na Administração Pública;

Propõe a edição de súmula que uniformiza o entendimento sobre a exigência de regularidade fiscal nos procedimentos de transferência de controle, que deveria se ater aos estritos termos das normas contidas no art. 15, § 1º, do Fistel para as prestadoras de serviços de telecomunicações, com abrangência da regularidade fiscal nos moldes definidos no Parecer nº 134/2010/BSA/PGF/PFE-Anatel, que abrange apenas a Fazenda Pública Federal (Certidão Conjunta Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da união, de Certidão de Regularidade do FGTS – CRF e de Certidão Negativa de Débitos de Receitas Administradas pela Anatel).

Em 3 de junho de 2015, por meio do Despacho nº 1.150/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU (fl. 27), foi aprovado o Parecer nº 432/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU (fls. 10 a 27), no qual a Procuradoria se posiciona conforme segue:

a) O Parecer nº 134/2010/BSA/PGF/PFE-Anatel foi elaborado a fim de esclarecer a abrangência do termo “Regularidade Fiscal”, mais especificamente quanto à inclusão ou não de débitos de natureza não tributária, já que, à época, havia divergência em torno da matéria. Em suma, o Parecer enfatizou a necessidade de se exigir a certidão negativa de débitos em relação à Anatel, em razão das exigências previstas nos arts. 89 e 133 da Lei Geral de Telecomunicações e do art. 51 do seu Regulamento de Licitações;

b) O foco da questão era esclarecer quais as pendências deveriam ser consideradas no momento da apuração da regularidade fiscal. Assim, foi tomada por base na análise a Esfera Federal (Fazenda Federal), sendo esta suficiente para tanto, sem exclusão da necessidade de comprovação de regularidade fiscal perante as demais esferas (Estadual e Municipal). Assim, a tese defendida no Parecer nº 134/2010/BSA/PGF/PFE-Anatel não se presta a excluir a necessidade de comprovação da regularidade fiscal perante a Fazenda Estadual e a Municipal. Considerando a regulamentação em vigor editada pela Agência, esta Procuradoria entende que a abrangência do termo “regularidade fiscal” abarca qualquer inadimplemento existente com o Poder Público, englobando os âmbitos Federal, Estadual e Municipal, à semelhança do que ocorre na Administração Direta;

Quanto à exigência de comprovação de regularidade fiscal para transferência de controle:

c) Esta Procuradoria, por meio do Parecer nº 19/2014/PFE-PR/PFE-ANATEL/PGF/AGU, concluiu que, nas outorgas decorrentes de procedimento licitatório, tanto no regime público como no regime privado, há exigência legal de anuência prévia da Anatel para a concretização de operações que resultem em transferência de controle ou de outorga para a prestação do serviço e/ou de direito de uso de radiofrequência. De outro lado, nos casos de autorizações que não decorram de procedimento licitatório, em que o serviço é prestado em regime privado, entende-se que, embora não haja exigência legal de anuência prévia da Anatel para a concretização de operações que resultem em transferência de controle ou da própria autorização, é salutar a manutenção de sua exigência, com o intuito de preservar a autoridade regulatória da Anatel nesses casos. De qualquer forma, no caso de transferência de controle, é juridicamente possível a aplicação do parágrafo único do art. 6º da Resolução nº 101, de 1999;

d) De acordo com o Parecer nº 19/2014/PFE-PR/PFE-ANATEL/PGF/AGU, o §2º do art. 136 da LGT consubstancia regra legal que determina à Agência exigir a anuência prévia tanto nos casos de transferência do controle como nos casos de transferência de outorga, desde que a autorização seja oriunda de procedimento licitatório;

e) O Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, em seu art. 7º, inc. II, exige que a ANATEL verifique, no momento da análise do processo de transferência de controle, se estão mantidas as condições aferidas no processo que originou o direito de exploração do serviço. O art. 133 da LGT, por sua vez, define quais são as condições subjetivas para a obtenção de autorização do serviço de interesse coletivo, estando a regularidade fiscal dentre elas. Portanto, fica claro que, no curso de procedimento para a transferência de controle, deve a Agência verificar se estão mantidas estas condições, o que inclui a análise acerca da regularidade fiscal. Observa-se, assim, tanto para situações de outorga de serviços de telecomunicações como para as de anuência prévia para fins de transferência de controle, a regularidade fiscal configura como exigência legal e vinculada, somente podendo ser flexibilizada por expressa autorização legal;

f) O termo "regularidade fiscal" é utilizado no campo do direito público, em especial no Direito Administrativo. Tal conceito não deve ser restringido, em sede de regulamento, sem embasamento legal para tanto. Um único conceito deve ser aplicado a todos os casos em que for necessária a sua verificação, seja numa licitação seja numa anuência prévia para transferência de controle. Em outras palavras, trata-se de exigência igual para toda a Administração Pública, não cabendo à Agência, sem respaldo legal, pretender alterar o conceito de "regularidade fiscal" já consagrado no âmbito do direito público. Portanto, não há que se falar na existência de um conceito menos amplo de regularidade fiscal restrito aos casos de anuência prévia para transferência de controle societário, até mesmo porque a regulamentação atual não faz qualquer distinção;

g) No tocante à autorização de serviço, o § 2º do art. 136 da LGT estabelece que as prestadoras serão selecionadas mediante procedimento licitatório, na forma estabelecida nos arts. 88 a 92. Por sua vez, o art. 89, no inciso V, estabelece que o interessado deverá comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social. No caso específico, a norma determina que a prestadora comprove a regularidade fiscal perante todas as Fazendas Públicas, ou seja, perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal;

h) Conjugando-se o § 2º do art. 136 e o art. 89, ambos da LGT, com o inciso III do art. 51 da Resolução nº 65/1998, verifica-se que a regulamentação prevê que a comprovação de regularidade fiscal perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal é condições para a aprovação do pedido de anuência prévia para a transferência de controle societário;

i) A relação dos documentos necessários para a comprovação da regularidade fiscal foi discriminada tão somente no Regulamento aprovado pela Resolução nº 65/1998. Muito embora estejamos tratando de anuência prévia para transferência de controle e não de procedimento licitatório, é preciso buscar na regulamentação como deve ser feita a comprovação da regularidade fiscal, ou seja, quais documentos devem ser apresentados. Assim, pela regulamentação atual as prestadoras envolvidas devem apresentar certidão comprobatória de regularidade perante as Fazendas Federal, Estadual, Municipal e, se for o caso, do Distrito Federal, sede da prestadora;

j) Em suma, para comprovação da regularidade fiscal, tal qual como no âmbito federal, também devem ser apresentadas certidões em relação ao âmbito Estadual (englobando a Fazenda Estadual e a Procuradoria da Fazenda Estadual, quando estas certidões não forem unificadas) e ao âmbito Municipal (englobando a Fazenda Municipal e a Procuradoria da Fazenda Municipal, quando estas certidões não forem unificadas). Trata-se da aplicação do princípio da simetria nos âmbitos estadual, federal e municipal;

k) Após analisar o arcabouço regulatório, verifica-se que a legislação e a regulamentação exigem a comprovação da regularidade fiscal nos procedimentos de transferência de controle. No mesmo sentido, a regulamentação exige que esta comprovação se dê nas esferas Federal, Estadual e Municipal;

l) Como o assunto tem ensejado dúvidas, esta Procuradoria recomenda que a Agência passe a detalhar melhor e com mais exatidão nos regulamentos futuros as condições e exigências que devem ser cumpridas nos procedimentos de anuência prévia para transferência de outorga do serviço e de transferência de controle, até porque são distintos;

m) A regularidade fiscal também deve ser atendida pelas prestadoras no tocante às receitas administradas por esta Agência (SIGEC), nos termos do parágrafo primeiro do art. 15 do Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, aprovado pela Resolução n.º 255, de 29 de março de 2001. No âmbito Federal, a prestadora deve ainda apresentar prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS;

n) O Conselho Diretor, através do Acórdão nº 430/2014-CD, de 24.12.2014, exarado nos autos do Processo nº 53500.023792/2014, determinou, quanto à comprovação de regularidade fiscal, que a aprovação da operação fosse condicionada à apresentação de comprovação de regularidade fiscal, inclusive perante as Fazendas Estadual e Municipal. Do mesmo modo, na Análise nº 083/2015-GCRZ, de 30/04/2015, que foi aprovada pelo Conselho Diretor, o Relator entendeu ser necessária, além da comprovação da regularidade fiscal no âmbito federal e das receitas administradas pela Agência, a comprovação da regularidade fiscal perante as Fazendas Estadual e Municipal;

o) Na operação que envolva transferência de outorga, esta Procuradoria entende que tanto a cedente como a cessionária devem comprovar sua regularidade fiscal. Com efeito, a atual prestadora, que detém a outorga deve comprovar a manutenção das condições originárias até o completo repasse da outorga para outra empresa. Dentre elas, consta a regularidade fiscal. Do mesmo modo, a nova empresa que passará a deter a outorga (cessionária) deverá comprovar a regularidade fiscal em razão de expressa previsão legal (por exemplo, art. 98, inc. II, da LGT);

p) Como o questionamento formulado gira em torno de quem deve comprovar a regularidade fiscal, esta Procuradoria restringirá sua análise sobre este tema específico. Analisando-se a regulamentação que trata da matéria, verifica-se que muitas vezes a norma trata da questão de forma genérica, apenas exigindo que sejam mantidas as condições aferidas no processo que originou o direito de exploração do serviço, como, por exemplo, no inc. II do art. 7º do Regulamento aprovado pela Resolução nº 101/1999. Outras vezes, a norma fala em cessionária (art. 98 da LGT), ou em empresa (art. 133 da LGT), ou mesmo em prestadora (§ 1º do art. 15 do Regulamento do FISTEL). Portanto, com relação a essa questão, a regulamentação não é suficientemente clara e precisa, o que faz com que existam posicionamentos conflitantes no âmbito da Agência;

q) Para que não haja imprecisão quanto ao assunto, esta Procuradoria recomenda que a questão seja detalhada, para que conste na regulamentação referência precisa com relação a quem deve apresentar a documentação e em que situações isso deve ocorrer. Nestes termos, esta Procuradoria sugere que a questão seja disciplinada o quanto antes, podendo, inclusive, ser tratada no bojo do futuro ato normativo sobre os requisitos documentais a que o Conselho fez referência no item 4.2.36 da Análise nº 112/2014-GCIF. De todo modo, não custa lembrar que, nos termos do inc. XXXII do art. 133 do Regimento Interno da Agência - RIA, compete ao Conselho Diretor deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos;

r) No caso do procedimento de anuência prévia para transferência de controle, não há dúvidas de que a Prestadora de Serviços de Telecomunicações, principal agente regulado, está obrigada a comprovar sua regularidade fiscal perante à ANATEL. E mais, não somente a prestadora diretamente envolvida na operação, mas todas as demais prestadoras de serviços de telecomunicações envolvidas na cadeia de comando da operação, na condição de controladora ou controlada, abrangendo toda a cadeia societária, inclusive as prestadoras coligadas;

s) Exemplificativamente, se uma prestadora adquire o controle de outra prestadora, deverá ser exigida a comprovação da regularidade fiscal de ambas as empresas, controladora e controlada. Do mesmo modo, se a pretendente a controladora detiver o controle sobre outras prestadoras ou se for controlada por outra prestadora, todas elas terão que comprovar a regularidade. Assim também deve ocorrer com a controlada (se a controlada detiver o controle sobre outras prestadoras, todas devem comprovar sua regularidade). Da mesma forma, se a prestadora pretendente a controladora tiver coligação com outra prestadora, ela também terá de comprovar sua regularidade. O mesmo vale para as prestadoras coligadas à controlada;

t) A dúvida surge quando a pretendente a controladora não é prestadora de serviços de telecomunicações. Nesse caso, a legislação que trata do tema regularidade fiscal não é clara, muito embora seja certo que a candidata a controladora esteja submetida à todas as outras normas relativas aos aspectos regulatórios e concorrenciais. Em relação à candidata à controladora, não prestadora, deve a Agência, por meio de seu Conselho Diretor, avaliar a necessidade da exigência da referida documentação, considerando, entre outras coisas, o objetivo a que se destina o procedimento (apuração do controle, proteção dos consumidores e da competição no setor, cumprimento dos aspectos regulatórios, etc.) e as obrigações que já recaem sobre as prestadoras envolvidas;

u) Analisando a LGT e a regulamentação editada pela Agência, relativa à regularidade fiscal, esta Procuradoria entende que a exigência legal de comprovação de regularidade fiscal no bojo de processo de anuência prévia para transferência de controle só abrange as prestadoras de serviços de telecomunicações. Caso o Conselho Diretor entenda necessário exigir essa comprovação da pretendente a controladora, poderá incluir esta obrigação na regulamentação;

v) Em relação à exigência de comprovação de regularidade fiscal de entidades estrangeiras, o questionamento perdeu o objeto, uma vez que esta Procuradoria compartilhou do entendimento da área técnica, no sentido de que apenas as prestadoras de serviços de telecomunicações estão obrigadas a realizar tal comprovação. De fato, vale lembrar que, para prestar o serviço de telecomunicações no país, a empresa deve ser constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no país (art. 86 e 133, inc. I, ambos da LGT). Assim, como as prestadoras serão sempre empresas nacionais, não haverá a necessidade de se exigir das empresas estrangeiras tal comprovação;

Quanto ao Despacho Ordinatório nº 2015/2014-CD e à proposta de edição de súmula:

w) Com relação ao conteúdo da súmula proposta pelo corpo técnico, por meio do Informe nº 45/2015-ORLE/SOR-PRRE/SPR-CPOE, esta Procuradoria entende que o mesmo não deve ser acatado em sua integralidade, sob pena de ocorrência do vício de ilegalidade, pelos argumentos já expostos no bojo deste opinativo. Como visto, no curso do procedimento de anuência prévia para transferência de outorga e de controle, as prestadoras de serviços de telecomunicações envolvidas na operação na condição de controladoras, controladas ou coligadas devem apresentar certidão comprobatória de regularidade perante as Fazendas Federal, Estadual, Municipal e, se for o caso, do Distrito Federal, sede da prestadora. A regularidade fiscal também deve ser atendida pelas prestadoras no tocante às receitas administradas por esta Agência (SIGEC), nos termos do parágrafo primeiro do art. 15 do Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, aprovado pela Resolução n.º 255, de 29 de março de 2001. Vale lembrar que, no âmbito Federal, a prestadora deve ainda apresentar prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS;

x) Quanto à edição de súmula propriamente dita, apesar de existirem decisões recentes em que o Órgão Máximo da Agência, por maioria, decidiu, quanto à comprovação de regularidade fiscal, que a aprovação da operação fosse condicionada à apresentação de comprovação de regularidade fiscal, inclusive perante as Fazendas Estadual e Municipal (Acórdão nº 430/2014-CD e Análise nº 083/2015-GCRZ), esta Procuradoria recomenda que o Conselho Diretor aguarde a finalização dos estudos voltados à edição de ato normativo, nos termos do item 4.2.36 da Análise nº 112/2014-GCIF;

y) Esta Procuradoria concorda com o corpo técnico da Agência quando diz que a regulamentação deve ser revista, para que se dê um tratamento único, para todos os serviços, às transferências de outorga e de controle.

A área técnica voltou a se manifestar, por meio do Informe nº 248/2015-ORLE/SOR-PRRE/SPR-CPOE/SCP, de 31 de agosto de 2015 (fls. 28 a 39). O conteúdo do referido Informe pode ser sumarizado conforme segue:

A proposta de súmula não abrange a exigência de regularidade fiscal nas transferências de outorga. Está em andamento na Agência um estudo de edição de regulamento visando um tratamento uniforme para todos os serviços, abrangendo as transferências de controle e de outorga;

O foco da análise da Anatel nos casos de transferência de controle é regulatório e, nessa linha, busca manter as condições aferidas no processo que originou o direito de sua exploração (entre as quais, a regularidade fiscal), mas isso não é condição para aprovação da transferência de controle, sendo apenas parte do processo;

As transferências de controle são negócios realizados entre particulares sem contrato com a Administração, haja vista que o contrato com a Anatel (a outorga) foi feito com a prestadora e a transferência de controle possui outro foco, nos termos do art. 97 da LGT;

A LGT não exige a comprovação da regularidade fiscal, nem para os serviços prestados em regime público nem para os de regime privado, sendo o objetivo da LGT, no seu art. 7^o, § 1^o, a proteção da ordem econômica e a da concorrência no setor de telecomunicações. Essa mesma preocupação reflete-se no parágrafo único do art. 97, que exige que esse tipo de operação societária não prejudique a competição ou a execução do contrato;

No caso das transferências de outorga, a LGT condicionou no art. 98, II a aprovação dessas operações, no regime público, à demonstração, pelo cessionário de todos os requisitos existentes quando da aquisição do direito de exploração do serviço, o que inclui a regularidade fiscal;

A LGT trata de forma distinta os institutos de transferência de outorga (art. 98) e controle (art. 97), sendo descabida outra interpretação. Na fundamentação apresentada pela Procuradoria no Parecer nº 00432/2015 não se encontra qualquer menção à condição de aprovação do pedido de anuência prévia para transferência de controle societário;

A afirmação da Procuradoria no mencionado Parecer – de que o requisito de regularidade fiscal perante a Administração é determinação legal e vinculada nos procedimentos de anuência prévia para transferências de outorga e controle – não procede, pois essa exigência é feita apenas nos casos de transferência de outorga, que é um instituto distinto da transferência de controle;

A Resolução nº 101/99, no seu art. 7^o, incisos I a IV, estabelece parâmetros que devem ser considerados, mas esses não são condicionantes para uma eventual rejeição da transferência de controle. A consideração estabelecida na norma refere-se a condições perenes, que devem ser acompanhadas de modo contínuo pela Agência, estando presentes durante todo o período de prestação do serviço, não devendo ser exigidas em processos de anuência prévia para eventos societários de grande envergadura, sob pena de burocratização do setor, cujo dinamismo é intrínseco à sua essência, sendo essa exigência um entrave ao fomento da competição;

A transferência de controle não prejudica a cobrança de eventual débito fiscal, posto que nesses casos aplicam-se as regras da sucessão tributária e a exigência de regularidade fiscal nessas transferências não traz benefícios de ordem regulatória;

Ao deparar-se com uma operação com visíveis efeitos líquidos positivos oriundos de ganhos de escala e/ou escopo, não seria razoável que a Agência negasse anuência à operação em razão da ausência de regularidade fiscal. Num hipotético caso que envolvesse uma empresa em dificuldades financeiras e sem regularidade fiscal, ao analisar a operação, esse fato seria considerado (como manda a Resolução nº 101/99), mas, a depender de outros elementos envolvidos, não seria motivo suficiente para a recusa da operação. De fato, o foco do art. 7^o da Resolução nº 101/99 é a proteção da concorrência e a defesa da ordem econômica, em conformidade com o previsto no art. 7^o, § 1^o da LGT;

O Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - Fistel, no seu art. 15, § 1^o, disciplina apenas as receitas do Fistel, não podendo abarcar outros tributos não mencionados na Resolução, ou seja, aqueles cuja competência arrecadatória não pertença à Anatel. Ao condicionar a aprovação de qualquer operação à comprovação de regularidade com as receitas do Fistel, as transferências de controle também estão enquadradas nessa hipótese;

Destarte, são duas as condições para a transferência de controle, pela Anatel: ausência de prejuízo à concorrência e regularidade com as receitas do Fistel, devendo outros aspectos apenas ser considerados na análise;

Nos casos de transferência de controle, o Regulamento do Fistel, no seu art. 15, § 1^o, dispõe que apenas a prestadora deve comprovar a sua regularidade fiscal e as receitas definidas nesse regulamento são as únicas para as quais se exige comprovação de regularidade; ou seja, a exigência não engloba as controladas, controladoras e coligadas da empresa autora do pedido de anuência. A razão que levou a essa exigência foi o temor de que uma empresa eventualmente insolvente no mesmo grupo comprometesse a qualidade do serviço da prestadora. Contudo, tal preocupação não procede, haja vista que os patrimônios de cada empresa não se comunicam;

Nos casos de análise de transferência de controle em que empresas apresentaram a documentação das Fazendas estadual e municipal, a área técnica apenas constatou a juntada dessas certidões, o que não significa concordância com a recomendação da PFE e, inclusive, foi realizada sem análise crítica, com o objetivo de dar maior celeridade à análise dos pedidos de anuência prévia;

Na Reunião nº 766, de 22 de dezembro de 2014, foram tomadas duas decisões de caráter distinto: uma na qual se exigiu apenas a regularidade fiscal na esfera federal (Acórdão nº 5/2015-CD) e outra na qual foi exigida regularidade também no âmbito estadual e municipal (Acórdão nº 430/2014-CD), o que demonstra a falta de uniformidade de tratamento da Agência neste tema, o que se pretende superar com a edição da Súmula do Conselho Diretor, pelo menos até a conclusão dos estudos voltados à nova regulamentação.

Às fls. 40 e 41 encontra-se a MACD nº 49/2015 que encaminha a proposta de edição de Súmula nos termos sugeridos pela área técnica. O processo foi a mim distribuído em sorteio realizado em 8 de outubro de 2015 (fl. 44).

Trata-se de controvérsia entre a área técnica e a Procuradoria, que se estende há algum tempo no próprio Conselho Diretor. Em linha com o que este relator vinha defendendo que se aplicasse nos casos de transferência de controle, a área técnica advoga a adoção dos procedimentos estritamente previstos na LGT e na regulamentação de cada serviço para comprovação da regularidade fiscal, ao passo que a Procuradoria entende haver exigências mais amplas nas situações de transferência de controle ou de outorga.

Os pontos de divergência, que serão tratados na presente análise, podem ser assim resumidos: (i) exigência formal da regularidade fiscal nos processos de transferência de controle; (ii) alcance da exigência no grupo de controle; (iii) esferas de governo em que a regularidade é exigível; e (iv) momento em que a regularidade fiscal deve ser comprovada.

Antes de adentrar no mérito da presente análise, convém ressaltar que, mesmo sabendo que a transferência de outorga e a transferência de controle são procedimentos distintos, ambos serão aqui tratados, dada a necessidade de se destacar suas diferenças e sua complementariedade.

A simplificação de procedimentos burocráticos é um objetivo a ser buscado em obediência ao princípio da eficiência. Economizam-se recursos dos agentes e da própria Administração. O limite inescusável para essa busca é o universal princípio da legalidade. E é o respeito à lei que impede que essa busca por eficiência comprometa a efetividade da atuação do Estado.

Entendo que, antes de definir procedimentos burocráticos, um órgão estatal deve primar pelo cumprimento de sua missão legal, pautando-se pelos objetivos que motivaram – e que supostamente continuam a justificar – um recorrente consumo de recursos públicos. No desenho de seus processos internos, deve sempre visar atingir os resultados pretendidos, que tipicamente fundamentam a norma que confere legalidade à sua intervenção. No caso da Anatel, os objetivos (resultados) estão explícitos logo nos primeiros dispositivos da LGT:

Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;

V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;

VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.

A regularidade fiscal, entre outros condicionantes estabelecidos para os administrados, deve ser compreendida e tratada como um instrumento para se atingir os fins da regulação setorial. Não a entendo como um fim em si mesma quando se trata de definir procedimentos da Agência.

No campo da regulação econômica de setores de infraestrutura, que envolve serviços de grande utilidade pública e enormes cifras de investimento de longo prazo de maturação, compreender o princípio da legalidade para além das questões processuais gera segurança jurídica e razoabilidade na intervenção, o que facilita o atingimento dos resultados esperados pela sociedade. A meu ver, qualquer exigência procedimental prevista em lei deve ser regulamentada com base em uma avaliação singular do órgão competente, tendo como suporte metodológico uma avaliação de causalidade entre a exigência e o resultado perseguido.

A missão legal da Anatel é organizar o setor de telecomunicações com a finalidade de assegurar uma oferta universal e de qualidade dos serviços considerados essenciais, em um ambiente de livre iniciativa e ampla competição. Assim, ao incorporar ao processo de acompanhamento e controle a verificação da regularidade fiscal das prestadoras, a Anatel deve ter em mente que se trata apenas de mais um elemento norteador das decisões.

Nessa linha, passo à análise do referido condicionante como (i) exigência formal nos processos de transferências de controle e de outorga.

O art. 97 da LGT exige que toda transferência de controle de uma concessionária seja precedida pela análise e anuência do órgão regulador, o que guarda coerência com outros dispositivos do mesmo diploma legal, que procuram privilegiar a oferta em regime público.

Art. 97. Dependerão de prévia aprovação da Agência a cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa ou a transferência de seu controle societário.

Parágrafo único. A aprovação será concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

No que se refere a transferência de uma outorga de concessão, a LGT mostra-se igualmente rigorosa ao disciplinar, no art. 98, que:

Art. 98. O contrato de concessão poderá ser transferido após a aprovação da Agência desde que, cumulativamente:

I - o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, com o cumprimento regular das obrigações;

II - o cessionário preencha todos os requisitos da outorga, inclusive quanto às garantias, à regularidade jurídica e fiscal e à qualificação técnica e econômico-financeira;

III - a medida não prejudique a competição e não coloque em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

Vê-se, portanto, que o legislador quis garantir que, nas situações em que uma concessão “mudasse de mãos”, restasse assegurado, no mínimo, que a medida não fosse prejudicial à competição e não colocasse em risco a execução do contrato. Aqui já se observam distinções formais entre os ambos os procedimentos. A comprovação de regularidade fiscal só é exigida nas transferências diretas da concessão, não nas de controle (transferência indireta).

Não se pode imaginar que a lei quisesse ampliar tais condicionantes – impostos para a prestação de serviços em regime público, em que a normatização é mais rigorosa – para aqueles serviços objeto de autorização, onde a liberdade é a regra.

De fato, o art. 136, §2º, estabelece que a transferência de autorização, apenas nos casos em que houver limite ao número de autorizados em determinado mercado, situação em que a seleção por procedimento licitatório torna-se obrigatória, seguirá as mesmas condições previstas no já referido art. 98.

Art. 136. Não haverá limite ao número de autorizações de serviço, salvo em caso de impossibilidade técnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder comprometer a prestação de uma modalidade de serviço de interesse coletivo.

§ 1° A Agência determinará as regiões, localidades ou áreas abrangidas pela limitação e disporá sobre a possibilidade de a prestadora atuar em mais de uma delas.

§ 2° As prestadoras serão selecionadas mediante procedimento licitatório, na forma estabelecida nos arts. 88 a 92, sujeitando-se a transferência da autorização às mesmas condições estabelecidas no art. 98, desta Lei.

§ 3° Dos vencedores da licitação será exigida contrapartida proporcional à vantagem econômica que usufruírem, na forma de compromissos de interesse dos usuários.

Nosso entendimento, já expresso nos autos do processo nº 53500.023599/2012-27 – cujo voto condutor, a Análise nº 20/2015, foi aprovado por unanimidade pelo Conselho Diretor –, é de que o disposto no §2º do art. 136 da LGT aplica-se tão somente às autorizações oriundas de procedimento licitatório.

Vale destacar que tal entendimento foi corroborado pela PFE por meio do Parecer nº 19/2014/PFE-PR/PFE-ANATEL/PGF/AGU:

44. Em verdade, entende-se que o §2º do art. 136 da LGT consubstancia regra legal que determina à Agência exigir os requisitos ali apontados também para os casos de transferência de autorização, seja caracterizada pela transferência do controle ou da própria outorga, desde que oriundas de procedimento licitatório. Como o dispositivo se refere em seu início às prestações selecionadas por meio de licitação, sua parte final também se refere a esse conjunto de empresas.

45. Verifica-se, portanto, que também no que se refere ao regime privado há dispositivo que prevê a necessidade de anuência prévia em casos de transferência de controle.

46. Assim, no regime privado, (i) para as autorizações oriundas de licitação, há exigência legal de anuência prévia para transferências em geral, seja de controle seja da outorga; e (ii) para as autorizações não oriundas de licitação, não há exigência legal de anuência prévia para transferências em geral, embora se entenda pertinente a manutenção dessa exigência no âmbito da regulamentação da Agência.

Tendo em vista os princípios descritos no art. 128, entendo que a LGT mostra coerência ao não impor a regularidade fiscal como condicionante às transferências de controle e de outorga no regime privado, salvo nas situações excepcionais – hoje não existentes – em que haja necessidade de se impor restrições à entrada de firmas em determinado mercado.

O substrato da argumentação da PFE trazida no Parecer nº 432/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de que a comprovação da regularidade fiscal é exigível nos casos de transferência de controle, baseia-se na regulamentação de alguns serviços e também no disposto no inciso II do art. 7º da Resolução nº 101/99, sob a alegação de que quando tais regulamentos exigem a manutenção das condições aferidas no momento da outorga, aí está subentendida a comprovação da regularidade fiscal, condição subjetiva para obtenção da autorização.

Vejamos o que disciplinam os regulamentos dos principais serviços hoje outorgados pela Anatel (sem necessidade de realização de procedimento licitatório) acerca da transferência de autorização e da transferência de outorga.

O Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução nº 614/2013 prevê que:

I - atender às exigências compatíveis com o serviço a ser prestado, em relação à qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, habilitação jurídica e regularidade fiscal, apresentando a documentação enumerada no Anexo I deste Regulamento; e,

II - apresentar declaração firmada por seu representante legal, subrogando-se nos direitos e obrigações da primitiva autorizada.

Art. 34 Deverá ser submetida previamente à Anatel alteração que possa vir a caracterizar transferência de controle, este apurado nos termos do Regulamento de Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, quando as partes envolvidas na operação se enquadrarem nas condições dispostas no art. 88 da Lei nº 12.529/2011.

Parágrafo único. A aprovação da transferência de controle levará em consideração a manutenção das condições de autorização ou de outras condições previstas na regulamentação, devendo a prestadora enviar à Agência requerimento contendo sua composição societária, a operação pretendida e o quadro resultante da operação, além da documentação constante dos Anexos I e III deste Regulamento, no que couber.

Já o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução nº 581/2012, prevê:

Art. 31. Para a transferência de outorga, a cessionária deve estar em situação regular perante a Anatel e atender às exigências compatíveis com o serviço, em relação à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, mediante a apresentação dos documentos constantes no Anexo II deste Regulamento.

Parágrafo único. A Anatel verificará, para efeitos de comprovação de regularidade perante a Agência para transferência da outorga, os seguintes aspectos:

I - regularidade nos pagamentos relativos a créditos tributários e não tributários, constituídos de forma definitiva, mesmo que não tenha havido inscrição em dívida ativa ou no Cadin;

II - não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação de caducidade.

Art. 34. Para transferência de controle societário, a Prestadora deve apresentar requerimento instruído com os documentos constantes do Anexo II deste Regulamento.

§ 1º A transferência de controle somente poderá ser efetuada após o início da prestação comercial do serviço.

§ 2º A Anatel verificará, para efeitos de comprovação de regularidade perante a Agência para obtenção de autorização do serviço, os seguintes aspectos:

I - regularidade nos pagamentos relativos a créditos tributários e não tributários, constituídos de forma definitiva, mesmo que não tenha havido inscrição em dívida ativa ou no Cadin;

II - não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação de caducidade.

Na proposta de alteração da Resolução nº 426/2005, para inclusão de título referente a outorga do STFC em regime privado (Processo SEI nº 53500.019849/2009-29), da qual sou relator, a minuta submetida à consulta pública também requer, entre os documentos necessários para efetivação das transferências de outorga e de controle, a comprovação da regularidade fiscal.

O que se observa, portanto, na aplicação do poder regulamentar pela Anatel, é que, a despeito de a LGT ter estabelecido condicionantes apenas para as transferências diretas e indiretas de concessões, aplicáveis ao regime privado tão somente nas situações em que haja restrições ao número de autorizações em determinado mercado, optou-se por estender a qualquer situação de transferência de controle a necessidade de comprovação de regularidade fiscal.

Embora concorde que a escolha feita pelo Conselho Diretor sobre o tema era a mais recomendável no início do processo de desestatização e de construção de um ambiente de concorrência no setor, entendo que, passados quase vinte anos, continuar exigindo a anuência prévia de toda alteração societária que implicar mudança de controle – independentemente do porte da transação, do regime jurídico, do mercado geográfico, do número de usuários afetados, entre outros critérios que poderiam ser usados para ponderar as exigências burocráticas –, dada a abrangência do conceito de controle firmado pela Resolução nº 101/99, tornou-se desnecessário e inconveniente diante dos impactos de tempo e de custo sobre as decisões dos administrados.

Não obstante, antes que se realizem alterações normativas, não é possível afastar a exigência de comprovação de regularidade fiscal nos referidos casos, em face de expressa previsão nos regulamentos dos serviços vigentes.

Assim, entendo necessária a comprovação da regularidade fiscal nos procedimentos de transferência de outorga e de controle, em regra não por uma exigência legal, mas por uma opção regulamentar da Agência que precisa, a meu ver, ser reapreciada.

Convém, todavia, destacar o alcance da (ii) exigência no grupo de controle.

Ressalte-se que a LGT é clara ao exigir regularidade fiscal de pessoas físicas ou jurídicas que pretendam explorar serviços de telecomunicações de interesse coletivo no país, independentemente do regime de prestação.

Em uma concessão, cuja outorga sempre decorrerá de um procedimento licitatório, o art. 89, V, estabelece que “o interessado deverá comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social”. No regime privado, por sua vez, o art. 133, III, estabelece como condição subjetiva para obter a autorização que o interessado disponha de regularidade fiscal e esteja em situação regular com a Seguridade Social.

A LGT não exige, contudo, a demonstração de regularidade fiscal das demais integrantes do Grupo Econômico ao qual a requerente pertence, nem no momento em que a outorga lhe é consignada, nem nas situações em que seus controladores pretendem desfazer-se do negócio. O eventual estabelecimento de tais exigências ficou a cargo da Anatel.

De fato, na transferência de uma outorga de concessão (art. 98), a lei determina que se avalie a situação fiscal – além de outros aspectos relevantes – do cessionário. Não se exige do cedente nem dos demais integrantes dos grupos empresariais envolvidos na operação. Tampouco exige a lei a comprovação de regularidade fiscal quando o controle de uma concessionária muda de mãos (art. 97). Nada impede que a Anatel a exija como condicionamento no processo de anuência, mas essa é uma escolha do regulador, e não uma determinação legal.

Tais dispositivos evidenciam a abordagem legal em relação à regularidade fiscal: não se trata de condicionar movimentos estruturais no setor à regularização da situação fiscal de todo um grupo empresarial, mas assegurar que a pessoa jurídica que pretende assumir a concessão terá condições técnicas e econômicas de fazê-lo.

No que tange à regulamentação, a Resolução nº 101/99 conferiu acepção ampla aos termos controle e controladora. Nesse normativo, Controladora é a pessoa natural ou jurídica que participa ou indica participante para o Conselho de Administração, Diretoria ou órgão com atribuição equivalente de outra empresa ou de sua controladora. A mesma norma dá competência à Anatel para averiguar cláusulas de administração geral que, mesmo indiretamente, possam constituir mecanismos de controle para influir na prestação do serviço de telecomunicações.

Estou convencido que os critérios e formas adotados naquele regulamento para tutelar preventivamente as mudanças estruturais no setor são a verdadeira fonte das questões que suscitaram o debate entre a Procuradoria e a SCP. Estou igualmente convencido de que uma Súmula não terá o condão para resolver todos os problemas identificados. Será necessário rever toda a regulamentação, o que já está em curso no âmbito do planejamento estratégico da Agência.

Art. 7º A Anatel, na análise de processo de transferência de Controle, considerará, entre outros, os seguintes aspectos:

I - restrições, limites ou condicionamentos estabelecidos nas disposições legais, regulamentares, editalícias ou contratuais e vedações à concentração econômica;

II - manutenção das condições aferidas no processo que originou o direito de exploração do serviço, em especial as de habilitação e qualificação previstas no edital de licitação ou na regulamentação;

IV - existência e validade de instrumento jurídico formalmente celebrado em data anterior à vigência deste Regulamento.

Parágrafo único. Sem prejuízo das demais disposições legais e regulamentares, a transferência de Controle somente será aprovada se não prejudicar a competição e não colocar em risco a prestação do serviço.

Vê-se que tal dispositivo, ao tratar das condições aferidas no processo que originou o direito de exploração do serviço, não ampliou a exigência de comprovação das condições de habilitação e qualificação às demais integrantes do Grupo Econômico. Ateve-se à própria prestadora do serviço.

Conforme destacado pela área técnica, há que se ter em mente que no curso da análise de pedido de anuência prévia, pode-se constatar que uma determinada prestadora encontra-se em situação de irregularidade fiscal, tendo em vista estar em momento de vulnerabilidade financeira. A mesma análise pode revelar que a operação pretendida seria benéfica para todos os atores envolvidos, possibilitando a recuperação financeira da prestadora, sua regularização perante as Fazendas Públicas e a manutenção do agente no mercado, em prol da ordem econômica.

Destaca-se também o fato de a regulamentação exigir a manutenção das condições anteriores pela cessionária, indicando claramente, em consonância com a lógica esculpida no art. 98 da LGT, que a comprovação deve ser feita apenas pela empresa que pretende assumir a exploração do serviço.

Nesse sentido, entendo que nas transferências de outorga, a regularidade fiscal deverá ser exigida apenas da cessionária.

Nos casos das transferências de controle, por sua vez, não há exigência legal ou regulamentar estabelecida para que se amplie o condicionante às demais empresas do Grupo Econômico.

Com tal leitura não pretendo, em hipótese alguma, sugerir que as demais empresas envolvidas na operação, direta ou indiretamente, não tenham que honrar suas obrigações com o Fisco, nem que a Agência não possa, excepcionalmente, demandar condicionantes adicionais, desde que de forma fundamentada em casos concretos.

No tocante à (iii) abrangência do termo regularidade fiscal, convenci-me de que deve englobar os âmbitos federal, estadual e municipal, tendo em vista as disposições contidas na LGT e a despeito de parte da regulamentação não se referenciar expressamente a todas as esferas de governo. No âmbito Federal, a prestadora deve ainda apresentar prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Art. 89. A licitação será disciplinada pela Agência, observados os princípios constitucionais, as disposições desta Lei e, especialmente:

V - o interessado deverá comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social;

Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

III - dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social;

A PFE, por meio do Parecer nº 432/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU também se manifestou no mesmo sentido:

Além disso, importa destacar que, observadas as considerações contidas no Parecer Normativo nº 134/2010/BSA/PGF/PFE-ANATEL, também estão abrangidos no conceito de regularidade fiscal os créditos não tributários. Nessa seara, deve estar regular a situação da requerente no tocante às receitas administradas por esta Agência relativas ao FISTEL, nos termos do §1º do art. 15 do Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, aprovado pela Resolução nº 255, de 29 de março de 2001.

Art. 15. Serão observados os seguintes procedimentos relacionados à obrigatoriedade de arrecadação das Taxas de Fiscalização das Telecomunicações:

I - a licença somente será entregue mediante a quitação da TFI, ressalvados os casos de autorização para funcionamento em caráter experimental;

II - nova licença para funcionamento de estação, em substituição à licença anterior, não interromperá a incidência da TFF no exercício, mesmo que a substituição gere nova incidência da TFI;

III - não haverá expedição de licença para funcionamento de estação para a Prestadora com débitos vencidos.

§ 1º O pedido de qualquer natureza apresentado à Anatel, por parte de Prestadora, somente será analisado conclusivamente se o requerente comprovar regularidade quanto ao recolhimento das receitas do Fistel, exceto alteração cadastral por mudança de endereço de correspondência e sede, razão social , CGC/CPF, cancelamento de licença e extinção de Concessão, Permissão ou Autorização de Serviço de Telecomunicações e de uso de radiofrequência, ou do Direito de Exploração de Satélite Brasileiro ou da autorização do Direito de Exploração de Satélite Estrangeiro no Brasil.

§ 2º Considera-se suspensa a exigibilidade dos débitos com relação às taxas de que trata este artigo, quando forem objeto de processo administrativo ou judicial.

Quanto ao (iv) momento em que a comprovação de regularidade fiscal deve ser feita, sabe-se que transferências de outorga e de controle comumente decorrem de uma situação econômico-financeira insatisfatória da prestadora, na visão de seus controladores, que decidem passar o negócio adiante. No passivo da empresa podem estar dívidas tributárias e não tributárias, cuja liquidação pode depender do sucesso da alteração societária.

Logo, se a apresentação de toda a documentação comprobatória for requisito para instauração ou conhecimento do pedido de anuência, nem a operação ocorrerá, com potenciais prejuízos ao setor, nem as dívidas com o Fisco serão eventualmente liquidadas.

Desta forma, entendo que a missão legal da Agência de organizar o setor deve prevalecer sobre o formalismo do processo de verificação da condição fiscal dos interessados, inclusive para tornar mais provável o cumprimento posterior das obrigações tributárias.

Nesse sentido, como já mencionado, penso que o Conselho Diretor deve orientar as áreas a receber e instruir os pedidos de anuência prévia relativos às transferências de outorga e de controle sem exigir a submissão dos documentos comprobatórios de regularidade fiscal. Além de não atrasar a apreciação de mérito naquilo que é essencial à organização setorial, esse procedimento não impede que a conclusão da transação esteja condicionada à efetiva demonstração desse requisito. Assim, os negócios do setor podem ser agilizados, haja vista que, enquanto a empresa renegocia os seus débitos, a Anatel analisa os outros aspectos da transação.

Ainda relacionado a esse tópico, proponho ao Conselho Diretor que determine à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação que encaminhe, por meio de ofícios, às Fazendas Públicas a relação de todas as empresas que possuem outorga de serviços de telecomunicações, em suas respectivas áreas de jurisdição, solicitando que enviem à Anatel, em um prazo de 180 dias, a indicação de quais delas encontram-se em situação de irregularidade fiscal. Com a proposta de apoiá-los na regularização de pendências fiscais – afinal, uma decisão favorável da Agência em um pedido do interesse de um administrado costuma servir de incentivo para a regularização de pendências – ofereceríamos aos Fiscos estaduais e municipais a oportunidade de apontar a existência de débitos que seriam oportunamente cobrados dos devedores, evitando a alocação de recursos próprios em uma atividade de levantamento e análise documental que, além de não ser central para a Agência, pode não refletir a verdadeira situação da interessada. Ambas as partes ganham nessa colaboração.

Por fim, considero oportuno destacar que este posicionamento refere-se às exigências nos casos de transferências de controle e outorga, mas não nos processos de Termos de Ajustamento de Conduta e a razão para isso é simples: Nos TAC’s as multas não pagas são um aspecto fundamental no processo e, caso se exigisse a comprovação de regularidade, as multas já teriam que ter sido quitadas, ou seja, a discussão do TAC perderia o seu objeto.

Ante o exposto, considerando a necessidade de uniformização de procedimentos no âmbito da Agência, nos processos de transferência de outorga e de controle, proponho a edição de Súmula, seguindo o entendimento expresso na presente Análise:

Pedidos de anuência prévia de transferência de controle ou de outorga poderão ser recebidos e instruídos sem a comprovação da regularidade fiscal, a qual deverá ser demonstrada até o momento da assinatura do ato de transferência. Nos casos de transferência de controle, a regularidade fiscal deverá ser exigida apenas da empresa detentora de outorga para exploração do serviço, envolvida na operação. Nos casos de transferência de outorga, apenas será exigida a comprovação da regularidade fiscal do cessionário. Excepcionalmente e de forma fundamentada, a Anatel poderá demandar condicionantes adicionais em casos concretos.

Proponho, ainda, determinar à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação - SOR que expeça, anualmente, ofícios aos órgãos federais, estaduais e municipais (ou do Distrito Federal) responsáveis pela arrecadação de tributos incidentes sobre as empresas reguladas, consultando-os sobre a regularidade fiscal dessas empresas. O prazo de resposta deverá ser de 180 (cento e oitenta dias), após o qual a Agência consideraria a não resposta como uma indicação de regularidade.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro Relator, em 10/06/2016, às 10:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0512404 e o código CRC C58C9972.