SEI/ANATEL - 0910902

Proposta de edição de Súmula para uniformização do entendimento acerca da exigência de comprovação de regularidade fiscal nos procedimentos de transferência de controle e de outorga submetidos à anuência da Anatel.

PROPOSTA DE SÚMULA. REGULARIDADE FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE E TRANSFERÊNCIA DE OUTORGA. ANUÊNCIA PRÉVIA SEM TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE OU OUTORGA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO.

A necessidade de comprovação da regularidade fiscal deve estar prevista em lei ou na regulamentação em vigor, não havendo necessidade de comprovação de regularidade fiscal além daquela exigida junto ao Fistel, em anuências prévias sem transferência de outorga ou de controle, por falta de previsão legal e regulamentar.

Nos casos de transferência de controle, a regularidade fiscal deverá ser exigida apenas da empresa detentora de outorga diretamente interessada na operação. Nos casos de transferência de outorga, apenas será exigida a comprovação da regularidade fiscal do cessionário. Excepcionalmente e de forma fundamentada, a Anatel poderá demandar condicionantes adicionais em casos concretos.

A comprovação de regularidade deve incluir débitos tributários constituídos em definitivo, inscritos ou não nas dívidas ativas, nas esferas federal, estadual e municipal; prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS; bem como as receitas administradas por esta Agência.

Trata a presente matéria da proposta de edição de súmula para uniformização do entendimento acerca da exigência de comprovação de regularidade fiscal, aplicável aos procedimentos de transferência de controle e de transferência de outorga submetidos à anuência prévia da Agência.

A proposta foi apresentada em conjunto pela Superintendência de Competição – SCP, pela Superintendência de Planejamento e Regulamentação – SPR e pela Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação – SOR em atendimento à determinação contida no Despacho Ordinatório n.º 215/2014-CD, de 24/12/2014, exarado durante a 766ª Reunião do Conselho Diretor, realizada em 22/12/2014.

A proposta formulada pela Área Técnica defende a edição de súmula de forma que a comprovação da regularidade fiscal se baseie apenas certificação do pagamento das receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, podendo ser consignado prazo para a sua demonstração, e que as referidas comprovações aplicam-se exclusivamente às prestadoras de serviços de telecomunicações afetadas pelas operações de transferência de controle submetidas à Anatel.

Já a proposta da Procuradoria Federal Especializada da Agência, encaminhada, por intermédio do Parecer n.º 432/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 03/06/2015, avaliou o entendimento da Área Técnica e manifestou-se contrária à edição de súmula propriamente dita, recomendando ao Conselho Diretor que “aguarde a finalização dos estudos voltados à edição de ato normativo, nos termos do item 4.2.36 da Análise n.º 112/2014-IF”, uma vez reconhecida a necessidade de revisão da regulamentação, “para que se dê um tratamento único, para todos os serviços, às transferências de outorga e controle”.

Encaminhada ao Conselho Diretor, a matéria foi relatada pelo Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas , por meio da Análise n.º 39/2016/SEI/IF, e, após vistas concedidas ao Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro, voltou a ser debatida na Reunião nº 811, de 13/10/2016, na qual, com o objetivo de avaliar mais detidamente a proposta apresentada, solicitei vista dos autos, com amparo no art. 15 do Regimento Interno da Anatel.

Das considerações iniciais e das anuências sem transferência de controle ou outorga

Inicialmente, assim como o Conselheiro Rodrigo Zerbone o fez, entendo necessária a edição da presente súmula para pacificar as divergências de entendimento existentes na Agência sobre o tema, assim como orientar com objetividade os administrados sobre as condições de regularidade fiscal que devem ser preenchidas nos procedimentos de anuência prévia para transferência de controle e de outorga, até uma possível edição de ato normativo específico.

Considerando minha preocupação acerca da necessidade de transmitir uma mensagem unívoca para os administrados, coloco a necessidade de acrescentar, também no âmbito da presente súmula, uma orientação acerca do tratamento da regularidade fiscal nas anuências prévias que não envolverem operações de transferência de controle ou de outorga, como, por exemplo, os casos em que se analisa uma operação de aumento de capital ou mesmo uma reestruturação societária, que não necessariamente implique em transferência de controle.

O posicionamento do Conselheiro Relator, com o qual concordo, é de que a exigência formal de regularidade fiscal nos processos de transferências de controle ou de outorga de prestadoras outorgadas no regime privado, sem procedimento licitatório, decorre, em regra, não de exigência legal, mas por uma opção regulamentar, o que me faz entender que a proposta seria a de sumular a necessidade de comprovação de regularidade fiscal nos casos em que a lei ou os regulamentos da Agência assim o exigissem.

Tal conclusão remete para a necessidade de, ao se incluir na súmula os casos das anuências prévias que não envolverem operações de transferência de controle ou de outorga, indicar a inexigilibilidade de comprovação de regularidade fiscal, por não existir previsão legal ou mesmo regulamentar nessas hipóteses, visto que nem a LGT, tampouco algum regulamento da Agência, exige regularidade fiscal na ausência de uma operação de transferência de controle ou de outorga, à exceção dos compromissos relativos às receitas do Fistel, cuja regularidade é prevista em regulamento próprio quando houver pedido de qualquer natureza para a Agência.

Neste item, houve divergência entre o Conselheiro Relator, que propôs a exigência da regularidade para o cessionário no caso de transferência de outorga e para a prestadora diretamente interessada na operação no caso de transferência de controle, admitindo exceções por meio de condicionamentos específicos, e o Conselheiro Vistante, Rodrigo Zerbone, que, no Voto nº 15/2016/SEI/RZ, consignou ser favorável à extensão do alcance da exigência para o cedente, no caso de transferência de outorga, e também para todas as empresas detentoras de outorga para exploração do serviço afetadas por uma alteração de controle.

Sobre a divergência, voto com o Conselheiro Relator por coerência ao argumento anterior de que a lei ou os regulamentos da Agência devem delinear as fronteiras da exigência da regularidade fiscal, ou seja, considerando que a lei e os regulamentos são claros ao exigir a regularidade fiscal apenas do cessionário, na transferência de outorga, e do interessado, no caso da transferência de controle, filio-me ao posicionamento já expresso pelo Relator.

No tocante à abrangência do termo regularidade fiscal, apesar de ter me posicionado em casos concretos de forma diversa, em razão de minha interpretação acerca do conceito de "manutenção das condições de outorga", considerando o reiterado posicionamento dos demais membros do Conselho Diretor e da inexistência de divergência entre o Conselheiro Relator e o Conselheiro Rodrigo Zerbone, primeiro vistante, também voto com o Relator, no sentido de que a comprovação de regularidade deve incluir débitos tributários constituídos em definitivo, inscritos ou não nas dívidas ativas, nas esferas federal, estadual e municipal, prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, bem como as receitas administradas por esta Agência.

Quanto ao momento em que a comprovação de regularidade fiscal deve ser feita, corroboro o entendimento do Conselheiro Relator, considerando também que não houve divergência no tema.

Da providência solicitada no item 5.2 da conclusão da Análise nº 39/2016/SEI/IF

Em relação ao item 5.2 da conclusão da Análise nº 39/2016/SEI/IF, relativa à proposta de determinação dirigida à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação, que consiste em encaminhar, por meio de ofícios, às Fazendas Públicas a relação de todas as empresas que possuem outorga de serviços de telecomunicações, solicitando que enviem à Anatel, em um prazo de 180 dias, a indicação de quais delas encontram-se em situação de irregularidade fiscal, concordo com o Conselheiro Vistante de que, apesar do bom propósito da medida, os custos da mesma superam os seus benefícios, que são parciais, devido à volatilidade da situação de regularidade ou irregularidade fiscal a que estão sujeitas cada prestadora.

Ante o exposto, considerando a necessidade de uniformização de procedimentos no âmbito da Agência, nos processos de transferência de outorga e de controle e nas anuências prévias em geral, concordo com a proposta de edição de Súmula, seguindo o entendimento expresso na Análise n.º 39/2016/SEI/IF, com o acréscimo de parágrafo acerca dos casos de anuências prévias que não envolverem operações de transferência de controle ou de outorga:

Pedidos de anuência prévia de transferência de controle ou de outorga poderão ser recebidos e instruídos sem a comprovação da regularidade fiscal, a qual deverá ser demonstrada até o momento da assinatura do ato de transferência. Nos casos de transferência de controle, a regularidade fiscal deverá ser exigida apenas da empresa detentora de outorga para exploração do serviço, envolvida na operação. Nos casos de transferência de outorga, apenas será exigida a comprovação da regularidade fiscal do cessionário. Excepcionalmente e de forma fundamentada, a Anatel poderá demandar condicionantes adicionais em casos concretos.

Não cabe comprovação de regularidade fiscal em anuências prévias, exceto quanto ao Fistel, em anuências prévias que não envolvam transferência de controle ou de outorga, por falta de previsão legal ou regulamentar.

Voto pela exclusão da providência proposta no item 5.2 da conclusão da Análise n.º 39/2016/SEI/IF.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 24/11/2016, às 16:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0910902 e o código CRC 12EEC931.