SEI/ANATEL - 0678490

Pedidos de Reconsideração. Ofício nº 73/2015/PRRE. Interpretação do art. 23 do RRUR-STFC. Acórdão nº 42/2016-CD.

SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO. ACÓRDÃO Nº 42/2016-CD DETERMINANDO A INVALIDAÇÃO DO OFÍCIO Nº 73/2015/PRRE. NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO. AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO EXPRESSA DO ART. 23 DO RRUR-STFC. AVALIAÇÃO DE INCLUSÃO NO PGMC DE DISPOSITIVO QUE TRATE DO ASSUNTO. PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO APRESENTADOS POR OI E TIM.

Inexistência de fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida.

Pelo não conhecimento do Pedido de Reconsideração da Oi S/A, Telemar Norte Leste S/A e Oi Móvel S/A.

Pelo conhecimento e não provimento do Pedido de Reconsideração da Tim Celular S/A.

Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução nº 588, de 7 de maio de 2012.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº nº 55/PRRE/SPR, às fls. 167/168.

Trata-se de processo administrativo instaurado em decorrência de petição apresentada pela CLARO S/A (fls. 02/11), em 7/8/2015, requerendo à Superintendência de Planejamento e Regulamentação – SPR, a revisão do disposto no Ofício nº 73/2015/PRRE, para que considerasse que o disposto no art. 23 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução nº 588, de 7 de maio de 2012, encontra-se em vigor.

Referido ofício foi expedido pela Gerência de Regulamentação – PRRE, da Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em resposta ao questionamento apresentado pela TIM CELULAR S/A por meio do qual requereu a conformação do entendimento junto à SPR de “que pelo fato da Agência, mesmo após análise detida dos fatos, ter concluído que o mercado de oferta de interconexão em rede fixa não mercê atenção de regulação assimétrica ex ante, via PGMC, tal norma se encontra revogada, por ser recepcionada por regulamento superveniente bem como, que não seria devida a assimetria de 20% (vinte por cento) sobre o valor da TU-RL para qualquer Prestadora de STFC, na modalidade local, tendo em vista que este mercado não é relevante para adoção de medida assimétricas”.

2. Sobre a demanda, cumpre informar que a Análise nº 157/2012-GCJV, que aprovou a proposta de Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado- STFC, em maio de 2012, no item 32.25 da Análise, explicitamente consagra o entendimento normativo, no qual entendeu “ser o PGMC o dispositivo regulatório mais adequado para o tratamento da pertinência de mecanismos de assimetria regulatória, prudente seria a manutenção desse atual mecanismo, “de forma transitória, até que o PGMC disponha sobre assimetrias regulatórias no contexto da análise da competição nos diferentes mercados”.

3. De fato, o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de STFC (Resolução nº 588/2012) estabelece que autorizatárias de STFC fossem consideradas como grupos sem PMS, “até que a Anatel determine, no âmbito do PGMC (Plano Geral de Metas de Competição), quais são os grupos detentores de PMS”.

4. Em 12 de novembro de 2012, foi publicada a Resolução nº 600, que aprova o Plano Geral de Metas de Competição, sem, contudo caracterizar o mercado de remuneração de redes fixas como “mercado relevante”, o que, por consequência, implica não definir grupos com PMS ou impor qualquer assimetria ao mercado de interconexão de redes fixas

5. Deste modo, é de nosso entendimento que o artigo 23 do RRUR—STFC não se encontra mais em vigor, desde a entrada em vigor do PGMC, em razão de: i) conter expresso condicionante de que vigeria “até que a Anatel determine, no âmbito do PGMC, quais são os Grupos detentores de PMS”; ii) o dispositivo contendo a assimetria estar localizado no “Título III das Disposições finais e transitórias“ do regulamento; iii) o PGMC não ter mantido a medida assimétrica nele prevista.

A TIM e a Oi valendo-se do entendimento expresso neste Ofício encaminharam correspondência à CLARO afirmando que não seria mais cabível a distinção entre empresas prestadoras do STFC com e sem Poder de Mercado Significativo (PMS), não incidindo, portanto, a assimetria regulatória que acrescia em 20% (vinte por cento) os valores de TU-RL, TU-RIU e TU-COM daquelas consideradas PMS, desde 12 de novembro de 2012, uma vez que com a publicação da Resolução nº 600/2012, que aprova o PGMC, o mercado de terminação de chamadas em rede fixa não seria mais considerado relevante para adoção de medidas assimétricas.

Por esta razão, insurgiu-se a Claro, alegando, em síntese que: (i) 0 art. 23 do RRUR—STFC encontra-se válido; (ii) inexiste revogação expressa do referido artigo para que o mesmo passe a não produzir efeito; (iii) o fato do PGMC não caracterizar o mercado de remuneração de redes fixas como “mercado relevante”, não implica que o RRUR-STFC não está vigente. O fato do PGMC não definir grupos com PMS ou impor qualquer outra assimetria ao mercado de interconexão de redes fixas, também não implica que o RRUR-STFC não está vigente; (iv) enquanto o PGMC não prever expressamente outra regra no que tange ao PMS no mercado de interconexão em redes fixas, mantém—se em pleno vigor o disposto no RRUR-STFC; (v) o PGMC não tem a finalidade de alterar disposições com assimetrias em outros regulamentos; (vi) Inexiste análise de impacto regulatório para que todas as operadoras do STFC (com mais de 180 operadoras espelhinhos!) tenham o mesmo tratamento para fins de remuneração de redes STFC local (dado que o efeito do Ofício implica todos cobrarem a mesma tarifa); (vii) Inexiste análise de impacto regulatório para concluir que não há mais assimetrias entre as autorizadas do STFC e concessionárias do STFC Local.

Em 14/8/2015, a Datora encaminhou correspondência ao Superintendente de Competição - SCP (fls. 45/47) , com os seguintes questionamentos:

a) Um Ofício em resposta a uma consulta ao órgão regulador pode ter efeito de um ato ou despacho, como documento oficial revogando disposições regulamentares?

b) Nos termos do Regimento desta Agência, a resposta a uma consulta de uma operadora específica tem efeito vinculante às demais operadoras?

c) Nos termos do regimento interno da Anatel tem o senhor gerente de regulamentação, poderes para interpretar a norma de forma a tacitamente revogar uma resolução causando um impacto gigantesco no setor e principalmente nas pequenas empresas?

e) No caso da resposta do item (b) ser afirmativa, como a Anatel, como órgão regulador se pronunciaria para informar as operadoras Autorizadas, tendo em vista que faz 3 anos que tal resolução foi editada e até o presente momento nunca, jamais havia se falado na finalização da assimetria? f) Se a afirmação é de que desde 2012 não se caracteriza mais o mercado de remuneração de redes fixas como “mercado relevante”, portanto não se define mais Grupos PMS, porque esta Agência jamais se pronunciou acerca do tema e jamais notificou as operadoras acerca de consequência de tal importância?

A TRANSIT DO BRASIL S/A também interpôs petição (fls. 62/63), em 23/7/2015, solicitando esclarecimentos à PRRE quanto ao disposto no Ofício nº 73/2015, tendo em vista que o mesmo estaria sendo usado pelo Grupo TIM como um fator determinante para recusa da aplicação da assimetria regulatória prevista no art. 23 do RRUR-STFC.

Em 18/8/2015, a TELCOMP – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas protocolou petição (fls. 69/77) dirigida ao SPR requerendo que: (i) seja revisto o entendimento fixado pela Gerência de Regulamentação em sede do Ofício nº 73/2015/PRRE para que considere que o art. 23. do RRUR-STFC permanece em vigor; (ii) seja declarado que o entendimento fixado no Ofício nº 73/2015/PRRE encontra-se suspenso, sob processo de revisão, até a decisão ulterior dessa Superintendência; (iii) seja declarada a necessidade de observância do regular processo normativo, com a realização de consulta pública e avaliação de impacto regulatório, caso essa d. Anatel decida alterar o art. 23 do RRUR-STFC.

A Telefônica, por sua vez, apresentou manifestação às fls. 78/84, em 16/09/2015, requerendo ao SPR que fosse revisto o entendimento noticiado por meio do Ofício nº 73/2015, para: i) seja reconhecida a vigência e a eficácia do disposto no art. 23 da Resolução nº. 588/2012; e ii) por fim, seja reconhecida a impossibilidade de contestação de seus valores de remuneração de rede fundamentadas na interpretação externada no Oficio, bem como requer que as prestadoras se abstenham de contestar e/ou reter receitas devidas à VIVO.

Foi elaborado pela SPR o Informe nº 89/2015/PRRE/SPR, de 8/10/2015, às fls.128/146, que encaminha o processo para Parecer da PFE, e posteriormente para o Conselho Diretor para que profira decisão sobre o esclarecimento exposto no Ofício nº 73/2015/PRRE.

A PFE manifestou-se por meio do Parecer nº 1384/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU (fls.147/152), que apresentou as seguintes conclusões:

a) O artigo 23 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC (RRUR — STFC) está inserido no Título III do referido Regulamento, que trata "Das Disposições Finais e Transitórias";

b) Como bem destacou a área técnica, por ocasião da aprovação do RRUR - STFC, o Conselho Diretor destacou a transitoriedade do dispositivo, que teria como seu termo final o advento do PGMC. Justamente por esse motivo é que ele foi incluído nas disposições finais e transitórias do Regulamento;

c) O mercado de interconexão em rede fixa estava discriminado quando da elaboração da primeira versão do PGMC. No entanto, após a realização de Consulta Pública, restou clara a intenção do PGMC de tratar apenas dos mercados para os quais existisse risco de exercício de poder de mercado. Assim é que o PGMC não estabeleceu o mercado de interconexão de redes fixas como mercado relevante;

d) A área técnica no Informe nº 89/2015—CPRP/PRRE/SCP/SPR consignou que, quando da edição do PGMC, a Anatel, ao analisar os mercados existentes, entendeu que o mercado de interconexão em redes fixas deveria ser afastado como mercado relevante, e, por via de consequência, não houve definição de PMS para referido mercado;

e) Vale frisar que isso não significa, ou seja, a não definição de PMS para o referido mercado, que, automaticamente, o art. 23 do RRUR - STFC continuaria em vigor. Pelo contrário, tal dispositivo exauriu seus efeitos, até porque, repita—se, estava contido nas disposições finais e transitórias do Regulamento, não tendo a Anatel, quando da edição do PGMC, considerado esse mercado relevante, e, portanto, merecedor de assimetria;

f) Sobre o histórico de elaboração do PGMC, compulsando-se os respectivos autos, esta Procuradoria entende, tal qual a área técnica, que tal histórico, bem como a própria minuta final do PGMC indicam que, de fato, intenção a da Agência à « época foi não considerar o mercado de interconexão em redes telefônicas fixas como mercado relevante. Insta consignar, entretanto, que não parece haver nos autos do PGMC motivação explícita nesse sentido. É que, na minuta comparativa anexa ao Informe nº 14/SPB/SPV/SCM/SUE/ATC/ARU/2O12 (fl. 3275 ,v., dos autos do PGMC), foi retirada a menção ao mercado de interconexão em redes fixas, tendo sido explicitadas as razões para a inclusão de assimetrias atinentes ao mercado de interconexão em redes móveis Recomenda-se, portanto, que tal entendimento seja ratificado pelo Conselho Diretor. Frise--se que, há qualquer vício nesse ponto, sendo plenamente possível que o Conselho Diretor ratifique tal entendimento, de modo a deixar mais claro que, de fato, foi esta a intenção da Agência à época;

g) Importa frisar que, nos termos do art. 3º do Anexo I do PGMC, para identificação dos mercados relevantes na dimensão produto foi considerado o mercado de interconexão em redes telefônicas fixas (art. 3º, II a, 1, do Anexo 1);

h) Tal mercado, entretanto, não foi considerado relevante para fins de estabelecimento de assimetrias regulatórias. Para se chegar a essa conclusão, basta verificar que são oito os mercados de atacado enumerados no art. 3º do Anexo I do PGMC, dentre os quais sete foram mencionados nos capítulos IV a VIII, com exceção do mercado de interconexão em rede fixa, que, repita-se, não foi considerado relevante pelo PGMC. Tais capítulos trataram dos mercados relevantes, dentre os quais não se inclui o mercado de interconexão em rede fixa;

i) Nesse ponto, importa consignar que a definição de mercado de atacado é diferente da definição de mercado relevante. A definição de cada um deles consta nos incisos IX e X do art. 4º do PGMC;

j) Enfim, verifica-se que as disposições acima mencionadas corroboram o histórico de elaboração do PGMC, em que o mercado de interconexão em redes fixas, muito embora tenha sido analisado e até mesmo enumerado no art. 3o do Anexo I do PGMC, não foi considerado relevante. Saliente-se, nesse ponto, que o próprio art. lª do Anexo I do PGMC dispõe que tal anexo estabelece as diretrizes para identificação dos mercados relevantes e define as respectivas medidas regulatórias assimétricas. No entanto, repita-se, no que se refere ao mercado de interconexão de redes fixas, muito embora este mercado tenha sido enumerado no art. 3º do Anexo I do PGMC, não foi considerado relevante, não tendo sido definida, portanto, qualquer medida regulatória assimétrica em relação a ele. Dessa feita, também não faria sentido que a medida assimétrica constante do artigo 23 do RRUR - STFC continuasse aplicável.

k) E certo que as medidas assimétricas constantes do PGMC não são exaustivas, in casu, entretanto, pelo conjunto de peculiaridades delineadas neste opinativo, verifica-se que a assimetria constante do artigo 23 do RRUR — STFC exauriu seus efeitos;

l) Como bem destacou a área técnica, nos termos da regulamentação vigente, em especial o art. 7º do Regulamento Geral de Interconexão, aprovado pela Resolução nº 410, de 11 de julho de 2005, tais interconexões têm caráter de livre pactuação;

m) Por derradeiro, no que se refere ao Ofício nº 73/2015—PRRE, vale frisar que, como bem destacou a área técnica, por meio desse Ofício, a Gerência de Regulamentação da Superintendência de Planejamento e Regulamentação apenas objetivou esclarecer uma questão arguida pela prestadora. De qualquer sorte, tendo em vista as diversas correspondência constantes dos autos sobre a questão, é, de fato, interessante que os autos sejam remetidos ao Conselho Diretor da Agência para que a aprecie, nos termos do art. 133, XXXII, do Regimento Interno da Anatel;

n) Destaque-se, ainda, que os argumentos atinentes à forma pela qual tal entendimento teria sido adotado pela Agência não merecem prosperar. Primeiro porque, como já salientado, não se trata de alteração ou de nova interpretação ou entendimento da Agência, mas de mero esclarecimento à prestadora; e segundo porque o mercado de interconexão em redes fixas não foi considerado como mercado relevante no bojo do procedimento de elaboração do PGMC, procedimento em que foram observadas todas as formalidades atinentes à elaboração de ato normativo, tendo havido amplo debate da matéria com a sociedade em geral, inclusive, com as prestadoras, mediante a realização de Consulta Pública.

Às fls.154/156, a Tim apresentou pedido de ingresso como terceiro interessado nos autos do processo, requerendo que, fosse assegurado seu direito de ser: (i) ser notificada para participar do Processo em referência; (ii) ser intimada para formular suas alegações antes de decisão de que possa lhe decorrer gravame; (iii) ser cientificada sobre decisões tomadas, bem como sobre a realização de diligências no âmbito dos referidos processos; (iv) ter o direito de vista e cópia dos Processos; e (v) recorrer de decisões proferidas no âmbito do presente Processo.

Foi elaborada Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 55/PRRE/SPR, às fls. 167/168.

Por meio de sorteio eletrônico, foi designado o Conselheiro Aníbal Diniz para relatar a matéria, conforme certidão de fls. 168.

Às fls. 170/176 a CLARO apresentou nova manifestação, insurgindo-se quanto ao disposto no Informe nº 89/2015/PRRE/SPR e pelo Parecer nº 01384/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, e requerendo a juntada aos autos do parecer do Dr. Juarez Quadros do Nascimento sobre a matéria (fls. 177/185).

A Telefônica juntou aos autos memoriais (fls. 183/189) em que reitera seu pedido para que seja revisto o entendimento noticiado por meio do Ofício nº 73/2015/PRRE, sendo reconhecida a vigência e eficácia do disposto no art. 23 da Resolução nº 588/2012.

O Conselheiro relator elaborou a Análise nº 13/2016/GCAD, de 27/1/2016 (fls. 192/201), cuja proposta, acolhida por unanimidade pelo Conselho Diretor, deu origem ao Acórdão nº 42/2016-CD (fls. 206), publicado no DOU em 4/3/16, cujo teor transcrevemos:

1. O Ofício nº 73/2015/PRRE, de 25 de junho de 2015, em resposta a correspondência encaminhada pela TIM CELULAR S/A, que requisitou confirmação de que “o mercado de oferta de interconexão em rede fixa não merece atenção de regulação assimétrica ex ante, via PGMC, tal norma se encontra revogada, por ser recepcionada por regulamento superveniente bem, como, que não seria devida a assimetria de 20% (vinte por cento) sobre 0 valor da TU—RL para qualquer Prestadora do STFC, na modalidade local, tendo em vista que este mercado não é relevante para a adoção das medidas assimétricas”, fixando entendimento de um ato normativo e extrapolando suas competências regimentais, exercendo o poder normativo de competência do Conselho Diretor, tornando o ato nulo.

3. Necessidade regimental de elaboração, de Análise de Impacto Regulatório — AIR para eventual alteração de resolução normativa, observância do trâmite regimental de consulta interna e consulta pública.

Por meio do Despacho Ordinatório nº 24/2016-CD, de 5/2/2016 (fls. 207), o Conselho Diretor determinou à área técnica: a) a elaboração de Análise de Impacto Regulatório — AIR referente a vigência do art. 23 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado — STFC, aprovado pela Resolução nº 588/2012, em conformidade com o Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, e com a Portaria nº 927/2015 , e, b) a realização de consulta interna, seguida de consulta pública quanto à alteração da Resolução nº 588/2012, no que se refere à vigência do art. 23 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado — STFC, aprovado pela Resolução nº 588/2012, em consonância com o disposto no Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, e com a Portaria n. º92.7/2015.

A Tim Celular apresentou Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão do Conselho Diretor sob o nº 53500.006224/2016-26, em 17/3/2016, requerendo a nulidade do Acórdão nº 42/2016-CD, para se reconhecer que o art. 23 do RRUR-STFC foi revogado diante de norma posterior editada especifica,emte para regular de forma mais precisa a definição de assimetrias regulatórias definidas com base em PMS em cada mercado relevante, qual seja o PGMC, confirmando assim o teor do Ofício nº 73/2015/PRRE.

Em 4/4/2016, a Tim juntou aos autos, por meio do documento nº 53500.007407/2016-69, parecer do Professor Gustavo Tepedino sobre o assunto discutido nos autos.

Oi S/A, Telemar Norte Leste S/A e Oi Móvel S/A também recorreram da decisão, por meio do Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, protocolado sob o nº 53500.007735/2016-65, de 6/4/2016, juntado aos autos do processo, no qual solicita que seja ratificado o entendimento expresso no Ofício nº 73/2015/PRRE de que o art. 23 do RRUR-STFC não se encontra mais em vigor a partir da vigência do PGMC, a fim de que seja determinada a restituição de todos os valores pagos pela Oi em razão da entrada em vigor do PGMC.

O Despacho Decisório nº 17/2016/SEI/PR (SEI 0460283) denegou o pedido de efeito suspensivo da Oi S/A.

E o Despacho Decisório nº 18/2016/SEI/PR (SEI 0460456) denegou o pedido de efeito suspensivo da Tim Celular S/A.

Em 12/5/2016 fui designado como relator da matéria, conforme certidão da Secretaria do Conselho Diretor ( SEI 0487096).

Em 22/6/2016 a Telefônica apresentou documento (SEI 0593631) intitulado de contrarrazões aos Pedidos de Reconsideração da Tim e da Oi.

Em 24/6/2016, a Claro requereu a juntada do Parecer do Professor Floriano de Azevedo Marques Neto (SEI 0601067), em que responde à consulta formulada pela empresa acerca da revogação ou não de determinados comandos normativos previstos no RRUR-STFC.

Cuida a presente Análise de apreciação de Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo, apresentado pelas empresas Tim Celular S/A, Oi S/A, Telemar Norte Leste S/A e Oi Móvel S/A em face de decisão do Conselho Diretor exarada por meio do Acórdão nº 42/2016, que tornou nulo o disposto do Ofício nº 75/2013/PRRE, reconhecendo que não houve revogação expressa do art. 23 do RRUR-STFC, e que portanto, o mesmo continua em vigor.

Em face desta decisão, o Conselho Diretor, por meio do Despacho Decisório nº 24/2016-CD determinou à Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR que elaborasse Análise de Impacto Regulatório - AIR referente à vigência do art. 23 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, aprovado pela Resolução nº 588/2012; bem como a realização de consulta interna e consulta pública para alteração de referido dispositivo legal.

Por oportuno, cumpre frisar que a instauração e a instrução do presente Processo obedeceram às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução nº 612, de 29/4/2013, atendendo a sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem os §§ 1º e 2º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29/1/1999 (Lei de Processo Administrativo – LPA).

Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração da Tim Celular S/A, é certo que ele atende aos requisitos: (i) de tempestividade, já que interposto dentro do prazo regimental de 10 (dez) dias; (ii) de legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado; e, por fim, (iii) de interesse em recorrer, uma vez que a sanção objeto do Pedido de Reconsideração foi aplicada à entidade, razão pela qual proponho o seu conhecimento.

No tocante ao Pedido de Reconsideração da Oi S/A, Telemar Norte Leste S/A e Oi Móvel S/A , todavia, entendo que o mesmo não preenche o requisito da tempestividade. Em sua peça recursal a Oi alega que o Acórdão nº 42/2016 foi publicado em 21/3/2016, sendo que o mesmo foi publicado no DOU de 4/3/2016. Desta forma, quando da solicitação de cópia pela empresa em 22/3/2016 já havia se esgotado o prazo regimental de 10 (dez) dias. Sendo assim, entendo que o pedido é intempestivo, e, portanto não deve ser conhecido.

Em seu Pedido, a Tim Celular S/A alega, em apertada síntese, o seguinte: que o art. 23 do RRUR-STFC foi revogado diante de norma posterior editada especificamente para regular de forma mais precisa a definição de assimetrias regulatórias definidas com base em Poder de mercado Significativo - PMS em cada mercado relevante, qual seja o PGMC; e que portanto, desde a entrada em vigor do PGMC, com a edição da Resolução nº 600/2012 não há mais que se falar em assimetrias regulatórias no mercado de rede fixa, uma vez que este não foi definido como mercado relevante por esta resolução.

A Tim Celular S/A trouxe aos autos para corroborar a sua tese, o Parecer do Professor Gustavo Tepedino (53500.007407/2016-69), que em resposta aos quesitos formulados pela empresa concluiu que: (i) o art. 23 do RRUR-STFC é um dispositivo transitório, que teria sua vigência finda com a edição do PGMC, e que, portanto, há, in casu, uma revogação por causa intrínseca ao seu conteúdo ; (ii) que o PGMC foi editado com a função de definir os setores ou áreas de atuação em que, para se equalizarem as forças de mercado, seriam necessárias intervenções assimétricas, destinadas ao incentivo e à promoção da competitividade, o que serviria de pressuposto para corroborar a vigência temporária do art. 23 do RRUR-STFC.

Vê-se, portanto, que os argumentos trazidos pela recorrente em sua peça, não trazem argumentos que já não tenham sido objeto da Análise nº 13/2016-GCAD. Senão vejamos.

4.221. No Informe elaborado pela área técnica consta o entendimento de que o advento do PGMC quando não abordou o mercado de interconexão em redes telefônicas fixas como mercado relevante e por isso, revogou tacitamente o artigo 23 do RRUR—STFC.

4222. Contudo, ressalto o disposto na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, alterada pela Lei Complementar nº 107, de 26 de abril de 2001, que dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e a consolidação das leis, em seu art. 9º determina que a cláusula de revogação deva enumerar, expressamente, as leis ou dispositivos legais revogados. O próprio Regimento Interno da Anatel, em seu art. 66, dispõe:

“Art. 66. As Resoluções serão redigidas em conformidade com o disposto na legislação aplicável à elaboração, redação e consolidação das leis, e observarão os seguintes requisitos formais:

V— a Resolução deverá declarar expressamente a revogação das normas que com ela confitarem.”

4.2.23. Restou claro que o Informe n.º 89/2015 direcionou seu entendimento no sentido de tecer esclarecimentos acerca do PGMC e a não inclusão do mercado de interconexão de chamadas em redes telefônicas fixas como relevante, não abordando a motivação e a legalidade do Ofício nº 73/2015/PRRE e, principalmente, seus efeitos. 0 Informe, em seu item 4.21., cita a Análise n.º 464/2012—GCMB, de 26 de outubro de 2012, do Conselheiro Relator Marcelo Bechara, na qual aponta o procedimento para análise dos mercados relevantes: ”4.2.26.5. Conforme restou bem evidente em todo seu processo de formulação, o PGMC objetiva avaliar detidamente apenas os mercados nos quais exista risco de exercício de poder de mercado, não pretendendo declarar uma lista exaustiva dos mercados relevantes de telecomunicações. ”

4.2.24. A área técnica argumenta, ainda, que “uma vez aprovado o PGMC, e não havendo a definição de PMS para o mercado de interconexão de redes fixas, não haveria como se perpetuar a definição de PMS consignada no próprio artigo 23, dado a transitoriedade da sua disciplina. Assim, em face da ausência de definição de empresas com e sem PMS para a interconexão de redes fixa, consequentemente ficou impossibilitada a aplicação da assimetria prevista no parágrafo 3º do artigo 23. ” (fls. 130), bem como apresentou uma retrospectiva do processo de elaboração do PGMC, citando a Análise n.º 488/2011-JR, de 6 de julho de 2011, a Consulta Pública nº 41 e a Análise nº 464/2012—GCMB, de 26 de outubro de 2012, ressaltando a elaboração de nova metodologia para definição do mercado relevante e o afastamento do mercado de interconexão em redes fixas, considerando que o mercado de varejo de originação e terminação em redes fixas não foi identificado como um mercado possível de exercer poder de mercado.

4.2.25. Contudo, insisto que a formalidade procedimental foi descartada pela ausência da revogação expressa do art. 23 do RRUR—STFC, bem como pela interpretação dada pela área técnica, diga-se incompetente para tal. Não se pode deixar de alertar que apenas após a apresentação do questionamento da TIM, solicitando da Superintendência de Planejamento e Regulamentação a confirmação do entendimento de que “... tal norma se encontra revogada, por ser recepcionada por regulamento superveniente bem como, não seria devida a assimetria de 20% (vinte por cento) sobre o valor da TU—RL para qualquer Prestadora do STFC, na modalidade local, tendo em vista que este mercado não e' relevante para a adoção das medidas assimétricas” e a consequente resposta encaminhada pela Agência, por meio do Ofício n.º 73/2015/PRRE, houve uma movimentação no setor para aplicação do novo entendimento, a revelia de consenso entre as partes, o que ensejou o presente processo. Vale ressaltar que o Plano Geral de Metas de Competição — PGMC, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, foi publicado no dia 12 de novembro de 2012 e o questionamento da TIM, datado de 29 de maio de 2015, ocorreu mais de 2 (dois) anos depois de publicado o PGMC.

4.226. Não se pode ignorar que houve a necessidade de confirmação do órgão regulador, tendo em vista o “vácuo regulatório” tanto evitado no processo de elaboração do PGMC. O Conselho Diretor se manifestou, conforme Análise n.º 157/2012-GCJV:

“3.2.19 Assim, entendo que a proposta da área técnica de eliminação de todo e qualquer regramento que inclua a menção a PMS poderia gerar um vácuo regulatório, e incertezas no setor. Diante desse risco, torna—se relevante para uma análise criteriosa dos regramentos passíveis e não passíveis de tratamento no âmbito do PGMC, e a análise de quais regramentos deve permanecer e ser incluídos nas Disposições Transitórias, até a edição do Plano para evitar riscos à estabilidade do setor. ”

4.2.27. Desta feita, afirmar a revogação implícita do art. 23 do RRUR pelo PGMC causa grande instabilidade e insegurança, jurídica e regulatória, ao setor. E, mais importante, a conclusão exposta pela Agência, por meio do Informe nº 89 e pela Procuradoria em seu Parecer de que a intenção de revogação do art. 23 do RRUR-STFC é clara, não merece prosperar.

Ressalte-se que o entendimento contido na citada Análise foi aprovado, pelo Conselho Diretor, em sua integralidade, tendo o Acórdão nº 42/2016 reconhecido que não houve a revogação do art. 23 do RRUR-STFC.

Não se pode olvidar os impactos financeiros advindos da interpretação proposta pela área técnica, como bem destacado pelo Conselheiro relator em sua anterior análise, devendo a Agência cercar-se dos meios necessários para implementação de tais mudanças, objetivando à segurança jurídica.

"4.2.49. A segurança jurídica e regulatória deve permear a atuação regulamentar da Anatel, sendo, portanto incabível a “ratificação” do Ofício nº 73, por se tratar de ato administrativo eivado de vícios, o Supremo Tribunal Federal, por meio de Súmulas já se manifestou sobre o assunto da seguinte forma:

Súmula 473.“ ”A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivadas de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

4.2.50. Há que se considerar o impacto econômico-financeiro que advém das decisões proferidas pela Agência, por este motivo, foi estabelecida a necessidade, ou melhor, a obrigatoriedade de realização de Análise de Impacto Regulatório — AIR na elaboração de novos regulamentos. Nas AIRs da Anatel elaboradas há um texto explicativo que assim aduz: "

Ora, passados mais de 2 (dois) anos da vigência do PGMC, não poderia se valer esta Agência da edição de um ofício para dizer que referido dispositivo legal estaria revogado desde a edição daquele Plano, sem levar em conta os reflexos que tal interpretação traria para as relações com as prestadoras, e para o mercado, ou seja, sem a elaboração de uma Análise de Impacto Regulatório.

Vale dizer, ainda, que tal interpretação normativa dependeria da prévia chancela do Conselho Diretor, o que não ocorreu no presente caso.

Ademais, há que se ter em mente que o art. 66, inciso V do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013, disciplina que, quando da edição de uma Resolução por esta Agência, o texto normativo deverá declarar expressamente a revogação das normas que com ela conflitarem:

Art. 66. As Resoluções serão redigidas em conformidade com o disposto na legislação aplicável à elaboração, redação e consolidação das leis, e observarão os seguintes requisitos formais:

II - não conterão matéria estranha a seu objeto principal, ou que não lhe seja conexa;

III - os textos serão precedidos de ementa enunciativa do seu objeto e terão o artigo como unidade básica de apresentação, divisão ou agrupamento do assunto tratado;

IV - os artigos serão agrupados em títulos, capítulos ou seções e se desdobrarão em parágrafos, incisos (algarismos romanos) ou parágrafos e incisos; os parágrafos em incisos (algarismos romanos); e os incisos em alíneas (letras minúsculas);

V - a Resolução deverá declarar expressamente a revogação das normas que com ela conflitarem.

Destaque-se que, posteriormente ao advento do Acórdão nº 42/2016, foi encaminhada ao Conselho Diretor proposta de consulta pública para alteração do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, aprovado pela Resolução nº 600/2012 (53500.207215/2015-70), que contempla a revogação do art. 23 do RRUR-STFC.

Desta forma, concluo que as alegações da Recorrente não trouxeram qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida.

Sugiro, nessa linha, que não seja conhecido o Pedido de Reconsideração da Oi S/A, Telemar Norte Leste S/A e Oi Móvel S/A, por ser intempestivo; e que seja conhecido, o Pedido de Reconsideração da Tim Celular S/A, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo-se integralmente a decisão exarada por este Conselho Diretor por meio do Acórdão nº 42/2016-CD.

Ante o exposto, proponho não conhecer do Pedido de Reconsideração da Oi S/A, Telemar Norte Leste S/A e Oi Móvel S/A, por ser intempestivo; e conhecer o Pedido de Reconsideração da Tim Celular S/A, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo-se integralmente a decisão exarada por este Conselho Diretor por meio do Acórdão nº 42/2016-CD.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro Relator, em 18/08/2016, às 16:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0678490 e o código CRC F0D3F452.