SEI/ANATEL - 1567943

Aprovação a posteriori da 20ª alteração do contrato social e da transferência de controle da prestadora Bitcom Provedor de Serviços de Internet Ltda., prestadora do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. Scm. stfc. seac. APROVAÇÃO À POSTERIORI. TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE. PRESENÇA DAS CONDIÇÕES PARA APROVAÇÃO SEM A OBSERVÂNCIA DO disposto nos arts. 30 e 34, § 1º, DA Resolução nº 581/2012. INEXISTÊNCIA DE ÓBICES REGULATÓRIOS E CONCORRENCIAIS. PELA APROVAÇÃO, CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DAS INTERESSADAS. SÚMULA nº 19/2016.

O exame da operação de transferência de controle da Bitcom Provedor de Serviços de Internet Ltda. não demonstrou óbices regulatórios ou concorrenciais a sua aprovação.

No caso concreto, por presença das condições subjetivas e objetivas para exploração do serviço, pela ausência de risco a prestação dos serviços de telecomunicações e de prejudicialidade à competição, é possível aprovar a operação de transferência de controle sem a observância do disposto nos arts. 30 e 34, § 1º, da Resolução nº 581/2012;

Pela aprovação a posteriori da 20ª alteração do contrato social, condicionada à completa comprovação de regularidade fiscal e pela apuração dos descumprimentos quanto aos arts. 30 e 34, § 1º, da Resolução nº 581/2012.

Resolução nº 101, de 04 de fevereiro de 1999 - Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações;

Resolução nº 426, de 9/12/2005, com redação dada pela Resolução nº 668, de 27 de junho de 2016 - Regulamento do Serviço Telefônico Fico Comutado (STFC);

Resolução nº 581, de 26 de março de 2012 - Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC);

Resolução nº 589, de 07 de maio de 2012 - Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA);

Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013 - Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM);

Entre 23/03 e 02/09/2015, a prestadora Bitcom Provedor de Serviços de Internet Ltda. (BITCOM) protocolizou petições informando alterações de seu contrato social anteriores à concessão de suas outorgas do SCM, STFC e SeAC, comunicou suas 19ª e 20ª alterações contratuais e remeteu pedido prévio para efetivação da 21ª alteração.

Em 22/06/2016, por meio do Ato nº 1.919, o Superintendente de Competição aprovou a 19ª alteração contratual e concedeu anuência prévia para a realização da operação constante da minuta da 21ª alteração, por delegação prevista na Portaria nº 852/2013, nos termos do Informe nº 42/2016/SEI/CPOE/SCP, de 23/06/2016.

Em 27/06/2016, o presente procedimento foi encaminhado para parecer da Procuradoria Federal Especializada pela Área Técnica com a proposta de que o Conselho Diretor (i) não aprove a 20ª alteração, sob o argumento de que a transferência de controle foi realizada em desacordo com o disposto no § 1º, do art. 34, da Resolução nº 581/2012; e (ii) intime a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, onde a 20ª alteração foi registrada, com a finalidade de dar ciência da presente decisão, para que sejam tomadas as providências cabíveis em sua esfera de atribuições.

Em 25/10/2016, por meio do Parecer n.º 485/2016/PFE-ANATEL/PGF/AGU, a Procuradoria emitiu opinião (i) pela análise da operação sob a ótica da regulamentação pertinente a cada um dos serviços de telecomunicações prestados; (ii) pela análise da regularidade fiscal completa da interessada; (iii) pela realização de consultas quanto aos sócios das empresas envolvidas, assim como em relação a qualquer pessoa natural ou jurídica que participe ou indique pessoa para membro de Conselho de Administração, para a Diretoria ou para órgão com atribuição equivalente de todas as envolvidas, não se limitando às prestadoras de serviços de telecomunicações; e (iv) pela ratificação da competência do Conselho Diretor para a deliberação do caso, por envolver prestadora não enquadrada no conceito de pequeno porte.

Em 14/12/2016, por meio do Informe nº 91/2016/SEI/CPOE/SCP, a Área Técnica complementou a instrução para avaliar as proposições do parecer jurídico e manteve as propostas (i) e (ii) anteriormente mencionadas, corroboradas pela Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 678/2016, na mesma data.

Em 19/12/2016, fui sorteado como relator da matéria para submissão à deliberação do colegiado.

Após relato dos fatos, cumpre limitar o objeto de minha proposta ao colegiado à avaliação da possibilidade de aprovar a posteriori as mudanças do contrato social, expressas na 20ª alteração do contrato social, da prestadora BITCOM, considerando minha concordância com a aprovação, tanto formal quanto de mérito, por parte do Superintendente de Competição, quanto à 19ª alteração e quanto à concessão de anuência prévia para a realização da 21ª alteração, por delegação prevista na Portaria nº 852/2013.

A 20ª alteração do contrato social, conforme instrução do Informe nº 42/2016/SEI/CPOE/SCP, consistiu:

na modificação do nome empresarial da sociedade de Visão Provedor de Serviços de Internet Ltda. para BITCOM;

na alteração do controle societário da BITCOM, por meio da cessão de quotas da sociedade, na qual a sócia Martina Vergani, que possuía 95% do capital social, cedeu 50% deste ao já sócio Fabiano André Vergani, que passou de detentor de 5% à detentor de 55% desse mesmo capital, passando a exercer o controle de forma compartilhada com a primeira.

A operação de cessão de quotas foi considerada uma transferência de controle pela Área Técnica por interpretação conjunta da regulamentação - inciso II, do art. 6º, da Resolução nº 101/1999 - e dos arts. 1.071 c/c 1.076, ambos da Lei n.º 10.406/2002, posição com a qual manifesto inteira concordância.

Agiu devidamente a Área Técnica, tal qual corroborado pela Procuradoria, ao encaminhar a presente operação para deliberação do Conselho Diretor, considerando que, ao apurar a receita operacional líquida da BITCOM, observou-se que a mesma era superior ao estabelecido na Resolução nº 589/2012 para as prestadoras de pequeno porte e que, adicionalmente, a operação de transferência de controle não se encontra listada como de matéria delegada pela Portaria nº 852/2013.

Entre as normas regulamentares aplicáveis ao caso - Resolução nº 101/199, Resolução nº 581/2012, Resolução nº 614/2013, e Resolução nº 426/2005, com redação dada pela Resolução nº 668/2016 - com a devida vênia à manifestação parcialmente contrária da Procuradoria e em harmonia com precedentes deste Conselho Diretor, a operação societária objeto do presente procedimento só deveria ser apresentada previamente por previsão do art. 30, da Resolução nº 581/2012, considerando que as disciplinas relativas ao SCM e ao STFC já evoluíram no sentido de exigir a anuência prévia apenas quando as operações de transferência de controle envolverem partes enquadradas nas condições dispostas no art. 88, da Lei nº 12.529/2011.

Entretanto, em sentido análogo ao da Área Técnica na presente instrução, considerando se tratar de uma operação de transferência de controle concretizada em data anterior a entrada em vigor da Resolução nº 668/2016, que deu nova redação ao Regulamento do STFC na parte que trata das transferências de outorga e de controle, entendo, no caso concreto, que tal regra possa não ser passível de retroagir a casos pretéritos, mantendo-se, portanto, a indicação para a averiguação de indício de descumprimento da norma estabelecida nas cláusulas 8.1, X, dos termos de autorização do STFC, conforme memorando da Gerência de Acompanhamento e Controle Societário para a Gerência de Controle de Obrigações Gerais.

Considerando que a operação de transferência de controle da BITCOM, quanto ao SCM, deveria apenas ser comunicada no limite do prazo de 60 dias, conforme prevê a disciplina desse serviço; e que, no caso do STFC, teremos uma avaliação mais definitiva em processo específico quanto à possibilidade ou não de retroagir a nova regra para atingir o caso pretérito de transferência de controle da BITCOM, entendo pertinente concentrar, primordialmente, a análise regulatória do caso às regras previstas no regime do SeAC, manifestando-me desde já em conformidade com as demais posições técnicas quanto à análise regulatória envolvendo o SCM e o STFC.

De todas as condições necessárias para a aprovação da operação no âmbito da disciplina do SeAC, a Área Técnica, apesar de indicar o descumprimento da apresentação tempestiva da operação, considerou todos atendidos, à exceção da exigência de entrada em operação comercial para a transferência de controle, previsto no art. 34, § 1º, da Resolução nº 581/2012, citando, inclusive, precedente deste Conselho Diretor corroborando a necessidade do cumprimento desta condição.

Ocorre que, em período posterior àquele em que se deu tal precedente, o Conselho Diretor, por maioria, e com meu voto favorável, proveu recursos de prestadoras que, em primeira instância, tiveram anuências de transferência de controle denegadas sob o argumento de ausência de entrada em operação comercial do SeAC: cito os casos objeto do processo nº 53500.001695/2016-48, julgado na Reunião nº 825, e do processo nº 53500.210134/2015-57, julgado na Reunião nº 820, cujo acórdão entendeu pela viabilidade da aprovação da operação sem a observância do disposto nos arts. 30 e 34, § 1º, do Regulamento do SeAC, desde que permaneçam as condições subjetivas e objetivas para exploração do serviço, que não se coloque em risco a sua prestação e nem haja prejudicialidade à competição:

TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE SOCIETÁRIO. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO (SCP). RECURSO ADMINISTRATIVO. AUTORIZATÁRIA DO SCM, STFC E SEAC. SERVIÇOS PRESTADOS NO REGIME PRIVADO. OUTORGA NÃO DECORRENTE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. TRANSFERÊNCIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO COMERCIAL DO SERVIÇO. CRITÉRIO REGULATÓRIO. JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DA AGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS À COMPETIÇÃO E AO SERVIÇO. PELA POSSIBILIDADE DE APROVAÇÃO A POSTERIORI DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL. INOBSERVÂNCIA DE DISPOSIÇÕES REGULAMENTARES. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DOS FATOS PELA SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A alteração contratual de transferência de controle promovida pela Recorrente, sem a observância do disposto nos arts. 30 e 34, § 1º, do Regulamento do SeAC, não impede a sua aprovação pela Anatel, caso permaneçam as condições subjetivas e objetivas para exploração do serviço, não coloque em risco a sua prestação nem seja prejudicial à competição.

2. A inobservância de disposições regulamentares requer a apuração dos fatos e a eventual aplicação de sanção cabível, nos termos do art. 173 da LGT.

4. Necessidade de devolução dos autos à Superintendência de Competição (SCP), órgão competente para anuir e aprovar a alteração que caracterize transferência de controle para empresa de pequeno porte.

Como estas condições estão presentes no caso ora em análise, conforme instrução técnica, creio ser coerente aprovar a transferência de controle da BITCOM, tal qual descrita na sua 20ª alteração contratual, mesmo havendo inobservância dos arts. 30 e 34, § 1º, da Resolução nº 581/2012, assim como não vejo qualquer objeção em aprovar a modificação do nome empresarial da sociedade.

Cumpre salientar que a inobservância não afasta a necessária apuração do descumprimento dos dispositivos regulamentares em comento, o que já foi objeto de memorando da Gerência de Acompanhamento e Controle Societário para a Gerência de Controle de Obrigações Gerais.

Considerando suficientes as manifestações técnicas quanto à obediência da presente operação ao disposto no art. 5º, da Lei nº 12.485/2011, quanto à adequação do composição do capital da BITCOM ao preceituado no Decreto nº 2.617/1998 e quanto à inexistência de óbices concorrenciais nesta operação, e uma vez vencido o argumento que impossibilitava a aprovação com base na inobservância da prévia entrada em operação comercial do SeAC, entendo que, uma vez respeitada o atendimento da regularidade fiscal, nos termos da Súmula nº 19/2016, pode se conceder a aprovação da 20ª alteração do contrato social da BITCOM.

Recordo apenas que, por se tratar de aprovação a posteriori, o "ato de transferência" de que trata a Súmula nº 19/2016 já se materializou quando do registro da operação na Junta Comercial, o que exige a aprovação da operação somente mediante imediada atualização das certidões comprobatórias da regularidade fiscal.

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas da presente Análise, proponho:

aprovar a posteriori a 20ª alteração do contrato social e, consequentemente, a transferência de controle da prestadora Bitcom Provedor de Serviços de Internet Ltda., inscrita sob o CNPJ nº 00.413.707/0001-20, prestadora do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), condicionada à comprovação da regularidade fiscal, nos termos da Súmula nº 19/2016, de 05/12/2016;

que o respectivo ato de aprovação só seja assinado e publicado após a atualização das certidões comprobatórias da regularidade fiscal, por se tratar de aprovação a posteriori;

determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) a apuração dos descumprimentos quanto aos arts. 30 e 34, § 1º, da Resolução nº 581/2012 e manter a indicação técnica para apurar o possível descumprimento da cláusula 8.1, X, dos Termos de Autorização do STFC, considerando os termos da presente análise.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 23/06/2017, às 12:38, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

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