SEI/ANATEL - 1553756

Interessado: Tim Celular S.A., INTELIG Telecomunicações Ltda., Telemar Norte Leste S.A., Oi S.A.

Análise de Recurso Administrativo (SEI nº 1109323), cumulado com Pedido de Concessão de Efeito Suspensivo, interposto por Telemar Norte Leste S.A. e Oi S.A., ora denominadas Grupo Oi, nos autos da Reclamação Administrativa nº 53500.004138/2016-89 contra os termos do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP (SEI nº 1046613).

recurso administrativo em reclamação administrativa. superintendência de competição. pedido de efeito suspensivo. resolução de conflitos. eild. resolução nº 590/2012. aplicabilidade dos valores de referência previstoS no ato nº 6.212/2014. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. determinação constante do item 2 do despacho nº 1/2016/sei/scp. revogação. reforma de ofício. PEDIDO DE INGRESSO DE TERCEIRA INTERESSADA. INDEFERIMENTO.

Pelo conhecimento e não provimento do recurso administrativo apresentado pela Oi.

Pela reforma de ofício do Despacho nº 1/2016/SEI/SCP, para revogar o disposto no item 2 e alterar a redação do item 1, determinando-se que a remuneração dos serviços de EILD prestados pelo Grupo Oi ao Grupo TIM se faça pelos valores de referência constantes do Ato nº 6.212/2014, desde 25 de fevereiro de 2016, data da propositura da presente Reclamação Administrativa, até que seja homologada uma nova ORPA de EILD do Grupo Oi, com base no modelo de custos, nos termos da Resolução nº 639, de 1/7/2014.

Pelo indeferimento do pedido de ingresso da Telefônica S/A nos autos, tendo em vista a revogação da parte de decisão que lhe seria aplicável.

Resolução nº 590, de 15 de maio de 2012 com as alterações da Resolução nº 639, de 1 de julho de 2014.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 280/2017/SEI/SCP (SEI nº 1344307 ).

De acordo com o relato dos fatos trazidos pela área técnica, por meio do Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP, temos que:

Em 25/02/2016, a TIM CELULAR S.A. e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., doravante denominadas TIM, protocolaram pedido de instauração Processo de Resolução de Conflitos com Pedido de Medida Cautelar (SEI nº 0286016) em desfavor do Grupo Oi, que culminou na instauração do presente processo de Reclamação Administrativa, na forma do Regulamento de EILD. Em sua petição a TIM, em apertada síntese, demanda que que a Agência, caso não haja conciliação em audiência de instrução, determine ao Grupo Oi a observância dos valores de EILD estabelecidos pelo Ato nº 6.212/2014, a partir daquela data.

Em 29/03/2016, foi expedido Ofício nº 180/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 0363972), notificando o Grupo Oi para apresentação de defesa e provas.

Em 05/05/2016, por meio dos Ofícios nº 236/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL e nº 237/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL, as partes foram notificadas para Reunião de conciliação em 28/06/2016, nos termos do art. 102, III do Regimento Interno da Anatel.

Em 20/06/2016, o Grupo Oi protocolou sua Defesa (SEI nº 0511832), na qual pugna, em suma, pela preservação dos valores do produto EILD Padrão que foram pactuados nos contratos celebrados entre as partes e que, na medida em que são os ofertados no SNOA, foram homologados pela Anatel em 15/09/2015, pelo Despacho nº 7.932/2015-SCP. Sustenta ainda que o contrato em tela continua vigente, devendo ser regido pelos princípios gerais de Direito aplicáveis às relações contratuais, requerendo, ao final, o arquivamento do presente processo e a ratificação da validade dos contratos avençados entre as partes, nas condições em que foram celebrados, até o término de sua vigência.

Conforme registro das Notas de Reunião (SEI nº 0632105), em 28/06/2016 promoveu-se a Reunião de Conciliação entre as partes, nos termos do art. 35 do REILD, na qual as partes apresentaram suas considerações a respeito da questão e, ao final, de comum acordo ficou designada para o dia 02/08/2016 a continuidade da reunião de conciliação, para dar seguimento à instrução do feito.

Na sequência, em 03/08/2016 promoveu-se a continuação da reunião de conciliação, nos termos das Notas de Reunião (SEI nº 0714978). Na ocasião, as partes sustentaram seus argumentos e, ao final, o representante do Grupo Oi comprometeu-se a apresentar proposta de negociação até o dia 09/08/2016, com o que concordou o representante da TIM e todos anuíram com a fixação da data da continuação da reunião de conciliação para o dia 24/08/2016.

Em 24/08/2016, por meio do Despacho Ordinatório (SEI nº 0754688), o Gerente de Monitoramento das Relações entre Prestadoras da Anatel determinou a notificação das partes para a apresentação de Alegações Finais e declarou o saneamento da Reclamação Administrativa.

Em 25/08/2016, promoveu-se a continuação da reunião de conciliação, consoante registro das Notas de Reunião (SEI nº 0774212), ocasião em que a TIM informou ser insuficiente a proposta formulada pelo Grupo Oi e, após os debates, tendo em vista não terem as partes chegado a consenso, o representante da Anatel, coordenador da Reunião, declarou encerrada a fase de negociações e informou o rito a ser observado na sequência do processo. Ato contínuo, as partes foram pessoalmente notificadas do supracitado Despacho Ordinatório (SEI nº 0754688) por meio dos Ofícios nº 412/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL e nº 413/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL.

Em 05/09/2016, a TIM e o Grupo OI apresentaram suas Alegações Finais (SEI nº 0790325 e nº 0791535, respectivamente), nos termos do art. 12, inciso IX do Regimento Interno da Anatel.

Em 20/09/2016, esta Superintendência exarou o Informe nº 383/2016/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 0812846) com sugestão de: a) reconhecer a aplicabilidade da Oferta de Referência de Produto de Atacado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), homologada conforme Despacho Decisório nº 7.932/2015-SCP, publicado no D.O.U., em 14 de setembro de 2015, e refletida nos Contratos Padrão de Provimento de Linhas Dedicadas sob a Modalidade de Exploração Industrial, celebrados entre Telemar Norte Leste S.A. e OI S.A. e as empresas Tim Celular S/A e Intelig Telecomunicações LTDA., quanto a valores, condições e especificações neles contidas, até o prazo final estabelecido para sua vigência, afastando-se a incidência dos valores de referência estabelecidos no Ato nº 6.212/2014. Ato contínuo, remeteu os autos para o necessário pronunciamento da Procuradoria Especializada da Anatel (PFE).

A Procuradoria Federal Especializada, por sua vez, em 13/12/2016 exarou o Parecer nº 843/2016/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 1038803) em que conclui:

a) pela regularidade formal do processo, encontrando-se o feito pronto para a tomada de decisão;

b) diferentemente do que sugeriu a área técnica no Informe nº 383/2016/SEI/CPRP/SCP, de 20/09/2016, esta Procuradoria entende que no caso concreto, considerando que o Regulamento de EILD, com a alteração promovida pela Resolução nº 639/2014, e o PGMC devem ser interpretados sistematicamente, com implicações mútuas, de modo que devem ser utilizados como referência, os valores constantes no último Ato editado pelo Conselho Diretor, qual seja, nº 6.212, de 1.07.2014, que tem vigência desde 24/02/2016, nos termos do art. 27 do Anexo I do PGMC e do art. 15 da Resolução nº 590/2012, com a alteração promovida pela Resolução nº 639/2014;

c) pela aplicação do regime descrito no item b aos contratos de EILD, inclusive aos celebrados antes da Resolução nº 639/2014 e do Ato n° 6.212/2014, tendo em vista que o contrato de compartilhamento de infraestrutura, nos termos do art. 155 da LGT, encontra-se sujeito à ampla regulação estatal;

d) pela produção de efeitos da decisão a ser produzida a partir do dia 25.2.2016, ou seja, data da protocolização do pedido de resolução de conflitos, nos termos do art. 35 da Resolução nº 590/2014.

Em 16/12/2016, com base nas razões aduzidas no Informe nº 383/2016/CPRP/SCP (SEI nº 0812846), no Parecer nº 0843/2016/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 1038803), Informe nº 6/2016/SEI/SCP (SEI nº 1041259), este último de 16/12/2016, foi proferido o Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP (SEI nº 1046613), que decidiu por:

0.1. DETERMINAR a aplicação dos Valores de Referência de circuito completo de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS estabelecidos no Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014, na oferta de EILD do Grupo Oi ao Grupo Tim, desde 25 de fevereiro de 2016, data da propositura da presente Reclamação Administrativa;

0.2. DETERMINAR à Gerência de Monitoramento de Relações entre Prestadoras - CPRP que determine a todos os Grupos detentores de PMS, assim definidos pelo Ato nº 6.619/2012, inclusive o Grupo Oi, a reapresentação das Ofertas de Referência de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 mbps, com base nos valores estabelecidos no Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento de notificação para tanto, pela referida Gerência;

O Grupo Oi e a TIM foram notificadas da citada Decisão, respectivamente, por meio dos Ofícios nº 659/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL e nº 660/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL, expedidos em 27/12/2016, tendo o grupo Oi se insurgido contra os termos do referido Despacho Decisório, mediante a interposição do Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de concessão de Efeito Suspensivo (SEI nº 1109323) ora analisado.

Em 12/01/2017, por meio do Despacho Decisório nº 5/2017/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 1109965), a autoridade recorrida conheceu do Recurso Administrativo e por meio do Memorando nº 6/2017/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 1110263) o encaminhou para o Presidente da Anatel, para o exame do pedido de Efeito Suspensivo.

Em 13/01/2017, a Tim apresentou petição (SEI nº 1113259) para dar conhecimento à Anatel que, em 09/01/2017, o Grupo Oi apresentou pedido de tutela antecipada nos autos do Processo nº 0116351-28.2016.4.02.5101 (2016.51.01.116351-8), em trâmite perante a 17º Vara Federal do Rio de Janeiro, pleiteando junto ao Poder Judiciário a suspensão da eficácia do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP. Aduziu a TIM que, caso verificada coincidência das razões recursais aduzidas na esfera administrativa e pugnadas na ação judicial seria o caso de aplicação, pela Agência, do instituto da renúncia da via administrativa, em desfavor do Grupo Oi.

Em 16/01/2017, o Grupo Oi apresentou petição (SEI nº 1115848) reiterando o pedido de sigilo aos autos e apresentando alegações adicionais ao recurso apresentado.

Em 17/01/2017, por meio do Despacho Decisório nº 5/2017/SEI/PR (SEI nº 1117071) o Presidente da Agência concedeu o efeito suspensivo ao Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP, tendo as partes sido notificadas da referida decisão por meio dos Ofícios nº 2/2017/SEI/PR-ANATEL e nº 3/2017/SEI/PR-ANATEL, datados de 18/1/2017, e Ofícios nº 174/2017/SEI/CPRP/SCP-ANATEL e nº 175/2017/SEI/CPRP/SCP-ANATEL, de 25/01/2017.

Em 23/01/2017, foi apresentada petição (SEI nº 1132029) pela Tim reiterando o pedido de reconhecimento do esgotamento da via administrativa uma vez que o grupo Oi utilizou concomitantemente as vias administrativa e judicial, o que supostamente ensejaria a prejudicialidade daquela, dada a prevalência das decisões judiciais que, quando definitivas, têm por atributo a imutabilidade.

Em 25/01/2017, foi apresentada petição (SEI nº 1138637) pela Tim solicitando esclarecimentos sobre o efeito suspensivo concedido no Despacho Decisório nº 5/2017/SEI/PR e o exaurimento da via administrativa nos termos já levantados na petição (SEI nº 1132029).

Em 31/01/2017, foi apresentada petição (SEI nº 1152758) pelo Grupo Oi informando sobre a decisão judicial obtida no Agravo de instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível - 0000244-38.2017.4.02.0000 (2017.00.00.000244-9), em 27.01.2017, mantendo o seu entendimento sobre a validade do Despacho Decisório nº 5/2017/SEI/PR, e reiterando o seu pedido recursal.

Em 03/02/2017, foi apresentada petição (SEI nº 1163115) pela Tim reiterando seu entendimento de que as decisões de admissibilidade do Recurso Administrativo interposto pela da Oi, bem como deliberação pela concessão de efeito suspensivo ao referido Recurso não podem produzir qualquer efeito jurídico como consequência lógica da decisão da Oi de impor ao ato administrativo o controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Em 07/02/2017, foram apresentadas pela Tim as contrarrazões ao Recurso Administrativo (SEI nº 1175772), solicitando o reconhecimento da preclusão da esfera administrativa ou a imediata revogação do Despacho Decisório nº 5/2017/SEI/PR e a negativa do provimento ao Recurso Administrativo interposto pela Oi em face do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP.

Em 20/01/2017, foi encaminhado o Parecer de Força Executória nº 3/2017/PFEANATEL/PGF/AGU (SEI nº 1131744) com o posicionamento de que "deve a ANATEL dar integral cumprimento à ordem judicial, abstendo-se de exigir o cumprimento do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SEI/SCP por parte do Grupo OI", com base na decisão antecipatória dos efeitos da tutela proferida na ação ordinária nº 011635128.2016.4.02.5101 (2016.51.01.1163518) distribuída para a 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro proposta por Telemar Norte Leste S/A e a OI S/A em face da Anatel e da TIM S.A.

Pelos Ofícios nº 263/2017/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 1194553) e nº 264/2017/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 1194897) as partes foram notificadas do supracitado Parecer de Força Executória, ou seja, da suspensão dos efeitos do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP em relação ao Grupo Oi, até que haja posterior comunicação de eventual decisão judicial em sentido contrário.

Em 14/02/2017, o Grupo Oi protocolou nova petição (SEI nº 1193395) na qual apresenta a cronologia do desencadeamento dos atos processuais ocorridos na esfera administrativa e judicial, reitera os pedidos formulados no recurso administrativo e solicita a aplicação integral do sigilo ao conteúdo do processo. No que toca ao pedido de sigilo, foi proferido o Despacho Decisório nº 84/2017/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 1177786), atribuindo sigilo a parte do processo, do qual as partes foram notificadas pelos Ofício nº 247/2017/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 1178343) e nº 248/2017/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 1178381).

Em 20/03/2017, a Telefônica Brasil S.A. peticionou nos autos (SEI nº 1291817) requerendo o ingresso no processo como parte interessada, com base no art. 37, VIII, e 47, II, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013. Aduz para tanto que o item 2 do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP estendeu seus efeitos a todos os Grupos detentores de PMS na Oferta de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 Mbps.

Em 24/03/2017, o Grupo Oi veio novamente aos autos, pela petição (SEI nº 1306663 e 1306760), pela qual apresenta documentos que indicariam a inobservância, por parte da TIM, da decisão judicial que suspende os efeitos do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP. Segundo o Grupo Oi, a TIM contestou os valores devidos de EILD (dos meses de dezembro/2016 e janeiro/2017), buscando a aplicação dos valores do Ato nº 6.212/2014.

Em 28/03/2017, foi juntado aos presentes autos o Processo nº 53500.051713/2017-13, no bojo do qual foi exarado o Parecer de Força Executória nº 9/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 1319011) e o Despacho nº 00559/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 1319011), os quais esclarecem que as decisões judiciais proferidas, até aquele momento, suspenderam as tutelas de urgência anteriormente deferidas e, com isso, restaram afastadas as decisões judiciais que mitigam os efeitos do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP. Portanto, a Procuradoria Federal Especializada comunicou que:

6. Desse modo, não há, atualmente, decisão judicial vigente que impeça o Despacho Decisório nº 01/2016/SEI/SCP de produzir seus efeitos. A suspensão de seus efeitos, atualmente, tem como único fundamento o Despacho Decisório nº 5/2017/SEI/PR, da Presidência da ANATEL, que concedeu efeito suspensivo na esfera administrativa.

7. Enfim, ao tempo em que se aprova o Parecer de Força Executória nº 9/2017/PFEANATEL/PGF/AGU, busca-se, ao evidenciar ambas as posições do Poder Judiciário, afastar uma eventual impressão de que esta Procuradoria estaria recomendando, em razão dos riscos envolvidos, que a Agência reconsiderasse ou reformasse o teor do Despacho Decisório nº 01/2016/SEI/SCP.

A análise do Recurso Administrativo interposto e das contrarrazões apresentadas, foi feita por meio do Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP (SEI Nº 1271038), que propõe a reforma do despacho recorrido.

Estando o processo regularmente instruído, encaminharam-se os autos para a apreciação do Conselho Diretor, por meio da Matéria nº 280/2017/SEI/SCP, com proposta de reforma do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP (SEI nº 1046613).

Ressalta-se que, o Despacho Decisório nº 84/2017/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 1177786) conferiu tratamento restrito a documentos do processo, conforme solicitado pelo Grupo Oi. Além disso, o Despacho Ordinatório (SEI nº 1344737) conferiu tratamento restrito a outros documentos dos autos, conforme art. 37, inciso V, do Regimento Interno da Agência, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Em 19/5/2017 a Telefônica apresentou nova manifestação (SEI nº 1479658) na qual requer seja mantida e reiterada a suspensão da eficácia do Despacho nº 1/2016/SEI/SEI/SCP, especialmente no que tange ao item 2 do referido despacho, e quanto ao mérito, que seja integralmente anulado. Nesta oportunidade, juntou também cópia de parecer do professor Sílvio Venosa.

Por meio dos documentos SEI nº 1497869 e SEI nº 1557696, Telefônica e Oi, respectivamente, apresentaram memoriais sobre a matéria.

Primeiramente, observa-se que a instrução dos presentes autos obedeceu, rigorosamente, às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, atendendo à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da motivação, conforme dispõem os arts. 2º e 50, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 9.784/99 (LPA), assim como o art. 54, II, do Regimento Interno da Anatel.

Antes de passar ao tratamento recursal, tenho por bem esclarecer o seguinte ponto processual.

O Informe nº 337/2017, no âmbito do qual a área técnica faz análise da peça recursal e daquelas que lhe são correlatas, conclui com a proposição, ao Conselho Diretor, de reforma do despacho recorrido. Contudo, na ocasião, outro caminho processual ainda se fazia viável, qual seja o da retratação pelo próprio Superintendente.

Art. 115. Das decisões da Agência, quando não proferidas pelo Conselho Diretor, cabe interposição de recurso administrativo por razões de legalidade e de mérito, independentemente de caução.

§ 7º O exercício do juízo de retratação a que se refere o § 1º ensejará a expedição de um novo Despacho Decisório, o qual opera efeito substitutivo em relação ao Despacho Decisório recorrido, devendo o interessado ser intimado da nova decisão.

§ 8º Em caso de retratação parcial, a decisão a que se refere o §7º deve explicitar a parte retratada, bem como a ratificação dos demais termos da decisão recorrida.

No exercício do juízo de retratação, não será cabível novo recurso administrativo caso a autoridade recorrida profira decisão acolhendo parcialmente o pedido recursal, devendo o recurso administrativo já interposto ser encaminhado à autoridade hierarquicamente superior, notificando-se o interessado da decisão meramente para fins de ciência.

Faço notar que o fato de o feito ter sido anteriormente encaminhado ao Presidente para análise de pedido recursal de efeito suspensivo não impediria, naquele momento, o juízo de retratação. Isto porque tanto o exame de cognoscibilidade quanto seus resultados são distintos entre a apreciação recursal para fins de retração e a avaliação do efeito suspensivo. Esta última, pela letra do art. 122, §2º, do RIA, é preliminar e tem como objeto a relevância dos fundamentos recursais e a verificação da hipótese de que a execução do ato recorrido possa resultar em ineficácia de decisão recursal ulterior. O exame em sede de retração é mais amplo, de mérito, devolutivo, nos termos do caput do art. 122, abrindo para a autoridade recorrida amplo espaço para nova decisão, que pode inclusive se dar também por razões de ordem pública, por exemplo.

A despeito disso, feito o encaminhamento ao Conselho Diretor, sede da segunda e derradeira instância recursal para o processo, não se vislumbra qualquer óbice para o exercício imediato de suas atribuições para tanto, servindo o comentário acima de esclarecimento quanto à viabilidade do outro caminho regimental.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, é certo que ele atende aos requisitos de tempestividade, já que interposto dentro do prazo regimental de 10 (dez) dias, de legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a decisão era parcialmente desfavorável à Recorrente, razão pela qual se impõe o seu conhecimento.

As contrarrazões da TIM também foram apresentadas tempestivamente, estando a empresa devidamente representada, conforme procuração juntada aos autos.

Interessado: Tim Celular S.A., INTELIG Telecomunicações Ltda., Telemar Norte Leste S.A., Oi S.A.

O SUPERINTENDENTE DE COMPETIÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais e regulamentares, em especial a disposta no art. 159, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, examinando os autos da Reclamação Administrativa em epígrafe

CONSIDERANDO as razões e fundamentos constantes no Informe nº 383/2016/CPRP/SCP, SEI 0812846, no Parecer nº 0843/2016/PFE-Anatel/PGF/AGU, SEI 1038803 e no Informe nº 6/2016/SCP,SEI 1046613 que se adotam como parte integrante da presente decisão

0.1 DETERMINAR a aplicação dos Valores de Referência de circuito completo de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS estabelecidos no Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014, na oferta de EILD do Grupo Oi ao Grupo Tim, desde 25 de fevereiro de 2016, data da propositura da presente Reclamação Administrativa;

0.2 DETERMINAR à Gerência de Monitoramento de Relações entre Prestadoras - CPRP que determine a todos os Grupos detentores de PMS, assim definidos pelo Ato nº 6.619/2012, inclusive o Grupo Oi, a reapresentação das Ofertas de Referência de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 mbps, com base nos valores estabelecidos no Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento de notificação para tanto, pela referida Gerência;

Em sede recursal, a Oi requer seja concedido efeito suspensivo à decisão acima mencionada, bem como a sua retratação, a fim de:

determinar a observância dos contratos firmados entre as partes, afastando-se a incidência dos valores de referência estabelecidos no Ato nº 6.212/2014;

desobrigar a Oi de reapresentar as ORPAs de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de transmissão Iguais ou Inferiores a 34 mbps, com base nos valores estabelecidos no Ato nº 6.212/2014;

alternativamente, reconhecer a aplicabilidade, para o caso dos autos, da Oferta de Referência de Produto de Atacado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), homologada por esta Agência, afastando-se a incidência dos valores de referência estabelecidos no Ato nº 6.212/2014, sob pena de violação do ato jurídico perfeito por esta Agência;

caso seja mantida a decisão, requer que a sua aplicação seja apenas para os novos circuitos ativados nos mercados pouco competitivos do PGMC que se encontra em Consulta Pública;

caso não sejam acolhidas as hipóteses anteriores, que a Agência reconheça a eficácia ex nunc da decisão e que sua aplicação seja a partir do trânsito em julgado da decisão;

por fim, em caso de manutenção da decisão, que a Agência determine a submissão, quanto aos valores anteriores a 20/6/2016 ao processo de recuperação judicial.

A Oi reitera que os contratos assinados são atos jurídicos perfeitos devendo ser respeitados os termos apresentados, sendo mantidas as ORPAS homologadas pela Anatel. O fundamento de suas alegações é de que os contratos celebrados pelas partes devem permanecer em vigor em seus termos pactuados, em respeito à declaração de vontade, que por livre manifestação é integralmente protegida como ato jurídico perfeito pelo art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

O efeito suspensivo ora pleiteado foi concedido por meio do Despacho nº 5/2017/SEI/PR.

A TIM em sede de contrarrazões traz novamente seus argumentos de que a aplicação dos valores definidos no Ato nº 6.212/2014 não comporta flexibilidade, devendo o conflito em questão ser solucionado com a sua aplicação imediata, com efeitos a partir de 25/02/2016 para toda a relação contratual.

Aduz, ainda que, o pedido da Oi de aplicação da decisão apenas aos novos circuitos que venham a ser ativados nas localidades relativas ao cluster "3", definidas como "pouco competitivas" no âmbito da denominada "clusterização", não deve ser acolhido, pois trata-se de aspecto que integra proposta que ainda se encontra submetida à Consulta Pública, e certamente não pode vir prevista na decisão, até porque os princípios da celeridade processual e do dever de decidir não admitem que o presente processo fique parado aguardando eventual edição de norma prevendo a clusterização. Ou seja, entende que eventuais impactos da clusterização na adoção dos valores de referência estabelecidos no Ato nº 6.212/2014 deverão ser resolvidos no momento oportuno, qual seja, apenas quando a Agência aprovar a norma regulamentar.

Ademais, apoiando-se em precedentes da Agência, aponta que não há como reconhecer a natureza privada a contratos da espécie e que contratos de EILD não podem ficar relegados totalmente à esfera privada - o que apenas confirma que os Contratos existentes entre as partes são regulados e devem se adequar à regulamentação superveniente.

A área técnica ao analisar as razões recursais trazidas pelas partes e que devem ser objeto de análise por este colegiado, sintetizou de forma objetiva o cerne da controvérsia da presente Reclamação Administrativa: (i) a preservação do contrato firmado entre as partes até o fim de sua vigência, tendo em vista a prevalência do ato jurídico perfeito em face de alteração normativa superveniente e, alternativamente, (ii) a possibilidade de aplicação dos valores fixados pelo Ato nº 6.212/2014 em regiões pouco competitivas.

Acrescente-se a estes pontos, outros dois elementos que devem ser objeto da presente deliberação do Conselho Diretor, quais sejam: (iii) manutenção da disposição contida no item 2 do Despacho recorrido, que diz respeito aos efeitos da decisão em relação às demais prestadoras detentoras de Poder de Mercado Significativo; bem como (iv) a manifestação apresentada pela Telefônica, para ingresso no processo como parte interessada com base no art. 37, VIII, e 47, II, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013, tendo em vista o efeito erga omnes da disposição contida no item 2 do Despacho nº 1/2016/SEI/SCP, o que se observa que é questão dependente da anterior, tendo em vista que a Telefônica só poderá ser considerada como interessada, caso seja mantido o conteúdo do item 2 da decisão ora recorrida.

No que concerne à questão da preservação do contrato firmado entre as partes, tendo em vista a prevalência do ato jurídico perfeito conforme alegado pela Oi em sua peça recursal, a PFE-Anatel manifestou-se no sentido de que, nos contratos de compartilhamento de rede, não há que se falar em autonomia de vontade ao contratar, uma vez que o ordenamento jurídico impõe a contratação, sendo portanto regidos pelo direito público e sujeitos à regulação estatal.

Quanto à questão da natureza coativa do contrato entre as partes, tal como definido pela douta Procuradoria Federal Especializada desta Agência, entendo não ser o caso de lhe reconhecer tal essência.

Em verdade, a natureza privada da contratação está preservada, mas, como é ordinário em vários contratos submetidos ao modelo de regulação, coexistem esferas de incidência normativa pública e privada na espécie. Nada impede que contratos privados tenham partes, seções ou cláusulas submetidos a regimes diferenciados ou superpostos. É o exemplo dos contratos de seguro-saúde, cujas cláusulas podem-se qualificar, total ou parcialmente, como sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, às normas do Direito Administrativo-Regulador, ao Estatuto do Idoso ou ao Código Civil. Tais incidências simultâneas não retiram de tais contratos sua natureza privatística.

Nos contratos submetidos ao STFC, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu idêntica situação jurídica, ao estilo do REsp 911.802/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 24/10/2007, DJe 01/09/2008. No voto do min. Humberto Martins, essa abordagem fica bem evidente:

"Há, neste Tribunal e em diversos juízos brasileiros, uma pletora de ações quetocam o problema do tensionamento das regras de Direito do Consumidor e as regras de outras províncias jurídicas, como o Direito Administrativo ou o Direito Civil. No campo da regulação de serviços de telecomunicações, a questão assumecontornos ainda mais perturbadores.Em grande medida, a responsabilidade por essa zona cinzenta é atribuível à doutrina especializada. Por se dedicar ao estudo de uma área com grandes interesses econômicos imediatos, as Telecomunicações, a dogmática setorial mantém-se alheia a problemáticas mais sensíveis, como a Metodologia Jurídica, a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito. Esses temas só frequentam os livros sobre regulação como berloques ou enfeites, que conferem algum verniz ao estudo publicado. Nada, porém, de se definirtecnicamente pontos essenciais como se há estatuto científico próprio ao Direito das Telecomunicações ou se existem princípios especiais e afetos a esse Direito.

Ora, se essa matéria fosse analisada com o rigorismo científico, não se chegariaao absurdo de se confrontar as normas de Direito do Consumidor com as regras fundadas no Direito das Telecomunicações, como as ora debatidas neste recurso especial. A cobrança de assinatura básica é tema alheio às relaçõesde consumo, quando se observa que seu fundamento é o regime tarifário advindo da delegação normativa à ANATEL, por força da Constituição, e concretizado em regulamentos, editais de licitação e em contratos de concessão. A empresa operadora do STFC - Serviço de Telefonia Fixa Comutada não exige esses quantitativos com base em direito seu, mas, como decorrência da equação econômico-financeira que lastreia seu vínculo com a Administração Pública.

O Direito do Consumidor qualifica as relações jurídicas entre usuários e operadoras naquilo que não for objeto de regulação ou quando a regulação extrapolar os limites científicos do Direito das Telecomunicações e passar a invadir a órbita daquela província. A cobrança indevida de ligações não efetuadas é questão nitidamente consumerista. A exigência da assinatura básica, por seu turno, é tema específico da regulação dos serviços de telecomunicações”

Assim nos contratos de EILD, quaisquer decisões regulatórias da Agência, desejando ou não as partes, afetará contratos vigentes. Naquilo que for ínsito ao âmbito regulatório, ter-se-á incidência imediata. Para além disso, é claro, não se dilatarão os poderes desta autarquia.

Na Lei Geral de Telecomunicações, temos que no capítulo destinado ao regramento dos serviços prestados em regime privado, onde a liberdade é a regra, há previsão de que a prestadora de serviço em regime privado não tem direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição de sua outorga ou início das suas atividades, estando sujeito a novos condicionamentos que venham a surgir por força de lei ou regulamento.

Art. 130. A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação.

Desta forma, em uma interpretação sistemática da lei, poderíamos afirmar que, no que concerne aos contratos de exploração industrial de linha dedicada, de extrema importância para competição no setor, e que são objeto de regulamentação específica editada pela Agência, que estabelece, inclusive, aspectos obrigatórios do contrato, não há que se dizer que os mesmos não estão sujeitos aos regramentos impostos pela Anatel.

Sendo assim, entendo que no presente caso, não havendo acordo entre as partes quanto ao valor a ser praticado, estão sujeitas as partes às disposições contidas na regulamentação em vigor para composição do conflito, sendo aplicável, portanto as disposições constantes da Resolução nº 590, de 15/5/2012, que aprovou o Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada - EILD, com as alterações advindas da Resolução nº 639, de 1/7/2014, que aprova a norma para fixação dos valores máximos das Tarifas de Uso de Rede Fixa do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, dos Valores de Referência de Uso de rede Móvel do Serviço Móvel pessoal - SMP e da Exploração Industrial de Linda Dedicada - EILD Padrão, com base no Modelo de Custos.

Art. 15. Os valores de referência de EILD Padrão apurados com base em modelo de custos e definidos em Ato do Conselho Diretor serão utilizados como referência pela Anatel nos processos de resolução de conflitos entre Prestadoras de Serviços de Telecomunicações.

Em 1/7/2014 o Conselho Diretor editou o Ato nº 6.212/2014 que estabeleceu os valores de referência de circuito completo de EILD padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD nas Regiões I, II e III, regulamentando, portanto, o artigo acima citado.

Da aplicabilidade dos valores de referência previstos no Ato nº 6.212/2014

Passamos, então, ao segundo aspecto discutido entre as partes, que se refere à aplicabilidade dos valores de referência previstos no Ato nº 6.212/2014.

A área técnica, por meio do Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 1271038), propõe reformar sua decisão exarada por meio do Despacho nº 1/2016/SEI/SCP, para aplicar os valores referência aprovados pelo Ato nº 6.212/2014 apenas para os circuitos com extremidade em municípios categorizados como C3 ou C4. Isto porque, conforme argumentam, são estes os municípios onde a intervenção regulatória se faz mais necessária, tendo em vista a potencial dificuldade da oferta de serviços aos usuários ante a dificuldade de acesso à infraestrutura.

Tal proposta estaria aderente aquela que baliza a atual revisão do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, e que se encontra em fase de análise das contribuições da consulta pública. A revisão do PGMC, por sua vez, está marcada por amplo estudo que resultou na Análise de Impacto Regulatório - AIR (SEI nº 0897749), devidamente referenciada pela área técnica, com o fim de identificar mercados que necessitem de maior ou menor intervenção regulatória, buscando o fomento à competição.

A SCP sustenta que, a tabela de referência prevista no Ato nº 6.212/2014 é apenas uma referência, e não o único critério a ser considerado pela Agência para estabelecer os valores arbitrados em caso de necessidade de composição de conflitos entre empresas.

3.73 A aplicação automática e indistinta dos valores de referência previstos no Ato nº 6.212/2014 também é incompatível com o direcionamento normativo da Agência em incluir critérios de valor de EILD nas propostas de atualização do PGMC e de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), objeto das Consultas Públicas nº 35 e nº 37, respectivamente, pois quanto a esse ponto, os valores já estariam integral e definitivamente definidos no Ato de homologação do valor de referência orientado a custo.

3.74 Ademais, tal entendimento está alinhado, inclusive, à adoção da tabela de referência como um referencial valorativo pela Agência à luz de um conflito e não como um elemento de imposição automática, na medida em que tais valores apresentam natureza jurídica diferente das tarifas, cuja imposição é vinculada.

3.75 Assim, a adoção dos valores de EILD previstos na tabela de referência aprovada pelo Ato nº 6.212/2014, deve ser entendida como uma referência, mas não o único elemento de decisão a ser considerado pela Agência na deliberação em matéria de resolução de conflitos entre as prestadoras de serviços de telecomunicações.

3.77 Uma avaliação sistemática do ambiente regulatório permite que as partes negociem os valores de EILD, contudo, existindo conflito, o regulador é convocado a compor uma solução que não tenha como norte principal o interesse das partes, mas sim o interesse público no desenvolvimento sustentável do mercado de telecomunicações. Nesse sentido, a Regulamentação vigente fornece balizas para orientar a decisão, as quais devem ser avaliadas em cotejo com outros elementos de regulação, com vistas a aplicar o remédio regulatório mais adequado para o fomento da competição.

De fato, no voto condutor (Análise nº 66/2014-RZ, de 23/5/2014) da aprovação da proposta que originou a Resolução nº 639, de 1/7/2014, exarado nos autos do processo nº 53500.016296/2013-39, fica claro que os valores de referência de EILD são um dos elementos a serem considerados pela Agência quando da resolução de conflitos:

4.2.245 Nestes casos, é recomendável que, em resoluções de conflitos e homologação de ofertas de referência, os demais resultados dos modelos de custos para EILD sejam considerados. É digno de nota que os modelos de custos possuem tabelas intermediárias, referentes aos componentes da EILD (núcleo de rede, acesso local -cabos, e equipamentos terminais), que podem e devem ser utilizadas para estas finalidades.

4.2.246 Por exemplo, para a velocidade de 64Kbps, no degrau D0, embora o valor de referência possa estar ao redor de R$200,00, parcela bastante expressiva (ao redor de 90%) refere-se ao custo de equipamentos terminais. Desta forma, é imprescindível que os resultados intermediários dos modelos de custos venham a ser utilizados na prática regulatória da Agência.

4.2.247 Nesta feita, concordo com o posicionamento da área técnica de que os resultados dos modelos de custos constituem-se em um dos elementos a serem considerados na homologação das Ofertas de Referência e resolução de conflitos envolvendo o insumo em questão. De fato, estes dois instrumentos – Valores de Referência orientados a custos e Ofertas de Referência no âmbito do PGMC – são instrumentos complementares. A realidade do mercado de EILD é bastante complexa e uma tabela contendo Valores de Referência orientados a custos, que abrange apenas EILD em circuitos completos, deve ser um dos elementos a serem considerados na atuação da Agência.

SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO. PROPOSTA DE RESOLUÇÃO. NORMA QUE ESTABELECE CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DOS VALORES MÁXIMOS DAS TARIFAS DE USO DE REDE FIXA DO STFC E DOS VALORES DE REFERÊNCIA DE USO DE REDE MÓVEL (RVU-M) E DE EILD, COM BASE EM MODELOS DE CUSTOS. PROPOSTA DE ATOS. RETORNO DE CONSULTA PÚBLICA. PELA APROVAÇÃO.

1. Proposta de Resolução que aprova Norma para fixação dos valores máximos das tarifas de uso de rede fixa do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), dos valores de referência de uso de rede móvel do Serviço Móvel Pessoal (SMP) e de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), com base em Modelos de Custos.

2. Proposta de Atos de fixação de valores máximos de tarifas de uso de rede fixa local (TU-RL) e tarifas de uso de rede interurbana (TU-RIU1 e TU-RIU2), de estabelecimento de valores de referência de uso de rede móvel (RVU-M) e de valores de referência de EILD, orientados aos resultados dos Modelos de Custos.

3. Atendidos os requisitos legais e regimentais e, reconhecida a conveniência e oportunidade da proposta resultante da Consulta Pública, propõe-se a aprovação da Norma, com expedição da correspondente Resolução, e de Atos, conforme proposta da área técnica, com as alterações introduzidas na Análise nº 66/2014-GCRZ, de 23 de maio de 2014.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 66/2014-GCRZ, de 23 de maio de 2014, integrante deste acórdão:

a) aprovar a Norma, com expedição da correspondente Resolução, na forma sugerida pelas Superintendências de Competição e de Planejamento e Regulamentação, acrescida das alterações propostas na referida análise; e,

b) aprovar a expedição de Atos, na forma sugerida pelas Superintendências de Competição e de Planejamento e Regulamentação, acrescidos das alterações propostas na referida análise.

Participaram da deliberação o Presidente João Batista de Rezende e os Conselheiros Jarbas José Valente, Rodrigo Zerbone Loureiro, Marcelo Bechara de Souza Hobaika e Igor Vilas Boas de Freitas.

A proposta apresentada pelo corpo técnico competente trouxe um estudo bastante criterioso e robusto que deve ser acrescentado às discussões referentes ao PGMC, em linha com o princípio de regular observando as diferentes realidades nos diversos mercados geográficos e de serviços.

Todavia, o modelo apresentado ainda não foi devidamente apreciado, em instância deliberativa final, por este Conselho Diretor, encontrando-se ainda em fase de análise das contribuições advindas da Consulta Pública. Entendo, portanto, que embora os valores de referência homologados pelo Ato nº 6.212/2014 sejam apenas um dos elementos a serem considerados pela Anatel quando do arbitramento de valores a serem apontados para composição de conflitos, a proposta trazida no Informe nº 337/2017, no que tange à sua aplicabilidade apenas aos municípios das categorias 3 e 4, carece de amparo regulamentar; o que se faria necessário no caso concreto.

Entendo, portanto, que os valores previstos no Ato nº 6.212/2014 são aplicáveis, no modelo regulatório vigente, para balizar a atuação da Anatel num caso de composição de conflito, como o que hora se apresenta, nos termos do art. 15 da Resolução nº 590, de 15/5/2012, que aprovou o Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada - EILD, com as alterações advindas da Resolução nº 639, de 1/7/2014, que aprova a norma para fixação dos valores máximos das Tarifas de Uso de Rede Fixa do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, dos Valores de Referência de Uso de rede Móvel do Serviço Móvel pessoal - SMP e da Exploração Industrial de Linha Dedicada - EILD Padrão, com base no Modelo de Custos.

Ao ratificar a aplicabilidade dos valores previstos no Ato nº 6.212/2014, todavia, não pretendo afirmar que, na solução de qualquer controvérsia entre prestadoras a respeito da contratação de EILD, devam ser efetivamente aplicados exatamente aqueles valores. A aplicabilidade das informações provenientes do modelo de custos é uma imposição do atual modelo regulatório tanto para solução de conflitos quanto para homologação das respectivas ofertas de referência. Como dito anteriormente, outros elementos devem ser considerados pela Anatel ao arbitrar valores em um processo de resolução de conflitos que envolvam EILD.

Em linha com o racional defendido pela área técnica, entendo que a ORPA devidamente homologada pela Anatel deve ser considerada como principal parâmetro quando do arbitramento de valores. Contudo, abrigando os argumentos arrolados pela Procuradoria da Agência, é preciso considerar que, após a aprovação da Resolução nº 639/2014, as informações sobre os custos de produção dos serviços precisam ser levadas em consideração em casos como objeto de exame presente.

De fato, o modelo regulatório modificou-se com a entrada em vigor do PGMC e, posteriormente, do Modelo de Custos. A regulação de atacado feita pela Anatel funciona, em regra, com a identificação de mercados que apresentam falhas (estruturais ou de conduta) que requerem uma intervenção ex ante; com a identificação das prestadoras cujo poder de mercado lhes permitiriam praticar condutas abusivas; e, finalmente, com a imposição de medidas assimétricas capazes de mitigar os efeitos dessas falhas. Uma dessas medidas é exatamente a obrigação, voltada às prestadoras com PMS, de apresentação de uma ORPA. A diferença introduzida pela Resolução nº 639/2014 é que, a partir de então, ao homologar essas ORPAs ou resolver eventuais conflitos, a Anatel deve considerar os valores de referência previstos para cada produto de atacado regulado.

Cumpre esclarecer, no entanto, que ao mencionar tal consideração a ser feita, em cada caso dessas hipóteses, não se está afirmando categoricamente que as ORPAs anteriormente homologadas não mais subsistam. O que se impõe reconhecer é a necessidade de exame, em cada caso, da aderência de seus valores àqueles dos custos de produção. Tal avaliação de "compatibilidade", a cada caso concreto submetido em sede de resolução de conflitos, terá assim um desenlace próprio. Nesse contexto, tanto podem se vislumbrar hipóteses de preservação das ORPA anteriores, quanto de seu afastamento.

Com isto se está a dizer que embora a ORPA deve ser considerada como principal parâmetro na resolução de conflitos, ela não será o único, pois há que se considerar as situações fáticas de cada caso e os valores de referência em vigor no momento do pedido de arbitramento.

No presente caso, a última ORPA homologada (anteriormente à celebração do contrato entre as partes em 16/6/2014) é anterior à aprovação da Resolução nº 639/2014 e não levou em consideração os valores de referência constantes do Ato nº 6.212/14. Desde então, a SCP restringiu-se a realizar anualmente as atualizações monetárias sobre os valores constantes dessa ORPA. Soma-se a isso a constatação de seu significativo descolamento dos valores de referência. Considero-a, portanto, inaplicável para solução do presente conflito, uma vez que não observa as premissas acima comentadas.

O art. 15 da Resolução nº 639/2014 aduz que os valores definidos no Ato do Conselho Diretor serão utilizados como REFERÊNCIA nos processos de resolução de conflitos. Diferentemente da VU-M ou da TU-RL, que têm valores máximos definidos, explicitamente atrelados a tarifas, o arbitramento dos valores do produto EILD não está vinculado exclusivamente aos valores de referência definidos no Ato nº 6.212/2014.

Existem e precisam ser reconhecidas as diferentes abordagens regulatórias para cada produto de atacado. Os cálculos dos valores da EILD envolvem aspectos técnicos e mercadológicos específicos e relevantes, diante do espectro complexo de possibilidades de customização da oferta e do produto. Incluem-se nesse contexto práticas comerciais históricas e já sedimentadas na indústria, como a concessão de descontos, as quais contam com o reconhecimento expresso da regulamentação afeta, vide arts. 7º e 18 do REILD.

Na ausência de uma ORPA homologada que tenha de fato considerado os valores de referência previstos no Ato nº 639/2014, é preciso considerar outros elementos que permitam arbitrar com fundamento o presente conflito. Considerando o fato de a TIM ser a maior contratante do serviço de EILD do Grupo Oi, entendo que, para o caso em tela, deverão ser aplicados os próprios valores previstos no Ato nº 6.212/2014, para a composição do conflito que ora se apresenta entre essas prestadoras.

Por esta razão, proponho a este Conselho que determine que a remuneração dos serviços de EILD prestados pelo Grupo Oi ao Grupo TIM se faça pelos valores de referência constantes do Ato nº 6.212/2014, desde 25 de fevereiro de 2016, data da propositura da presente Reclamação Administrativa, até que seja homologada uma nova ORPA de EILD do Grupo Oi, com base no modelo de custos, nos termos da Resolução nº 639, de 1/7/2014.

A partir da homologação de uma nova ORPA de EILD pela Anatel, os valores nela contemplados poderão ser usados pela ofertante para renegociar livremente as condições de contratação desses serviços, colocando-se a Agência novamente como mediadora e árbitra, se for necessário, de eventuais conflitos futuros.

Outrossim, entendo que propostas de modular a aplicação dos referenciais de custo com base no potencial concorrencial de determinada região, embora não aplicáveis neste caso por falta de amparo normativo e em respeito ao princípio da segurança jurídica, merecem ser apreciadas pelo Conselho Diretor por ocasião da submissão final da revisão do PGMC, conforme consta da Agenda Regulatória. Proponho, assim, que sejam levadas ao processo condutor da revisão do PGMC, antes de sua submissão ao Conselho Diretor, alternativas nesse sentido.

Com referência ao disposto no item 2 do Despacho recorrido, a área técnica sugere sua revogação:

3.103 Conforme aduzido nas razões formuladas no presente Informe, e corroboradas pela PFE em seu opinativo, a aplicação dos valores constantes do Ato nº 6.212/2014 deve ser considerada como referência em situações de resolução de conflitos entre agentes econômicos e não produzindo, automaticamente, efeitos erga omnes. Reforça-se o entendimento do privilégio pela busca da autocomposição entre as partes no ambiente contratual e intervenção da Agência tão somente quando tal desiderato não lograr êxito. Assim, esta SCP entende que a decisão recorrida merece ser reformada por este r. Colegiado, mediante a revogação da referida alínea 02 do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP.

De fato, entendo inoportuna, no âmbito da discussão posta na presente Reclamação Administrativa, a atuação da Agência na regulação de ofertas de EILD para o mercado, já existindo regramento próprio em que estão fixados os limites e condições para tanto. O que se pretende no presente processo, tão somente, é a aplicação da regulamentação ao caso concreto, buscando a solução do conflito ora posto entre TIM e Oi para valoração de seu contrato, segundo as regras vigentes.

Neste tópico, ratifico, portanto, a proposição da área técnica para que seja revogada a disposição constante do item 2 do Despacho nº 1/2016/SEI/SCP.

No tocante ao pedido de ingresso a Telefônica nos autos (SEI nº 1291817), como parte interessada, não encontramos nos autos elementos que possam caracterizar a invasão de sua esfera jurídica, isto porque o presente processo trata de uma composição de conflitos entre TIM e OI, e que versa sobre um contrato assinado entre ambas. Nos termos acima expostos, restou evidenciado que o juízo a ser feito em casos como o presente restringem-se ao relacionamento entre as partes, não se discutindo a aplicação de entendimento com resultados generalizados.

Ademais, prevalecendo a proposta deste Relator, será revogada o item da decisão com eficácia erga omnes, e que se encontra com a exigibilidade suspensa conforme Despacho nº 5/2017/SEI/PR (SEI nº 1117071). Desta forma, não se vislumbra qualquer prejuízo relativamente ao seu não ingresso nos autos.

Por esta razão, proponho o indeferimento do pedido da Telefônica (SEI nº 1291817).

Ante o indeferimento do seu ingresso nos autos, considero que deva também ser indeferida a manifestação apresentada pela Telefônica sob o nº SEI 1479658.

Convém, todavia, salientar que a manifestação apresentada pela Telefônica deveria ter sido objeto de análise pelo Superintendente de Competição - SCP, tendo em vista que o pedido se deu anteriormente ao envio dos autos a este Conselho. Ressalta-se contudo a lisura de seu tratamento por este Colegiado, no presente momento processual, como sede de segunda e derradeira instância.

No tocante à data de início dos efeitos da presente decisão, convém aqui destacar que, conforme entendimento da douta PFE, acompanhado pela área técnica, a mesma se dá em 25/2/2016, data da protocolização do pedido de resolução de conflitos, nos termos do art. 35 da Resolução nº 590/2014.

Art. 35. Nos processos de Resolução de Conflitos entre Prestadoras de Serviços de Telecomunicações quanto à oferta de EILD, as decisões da autoridade julgadora de primeira instância e do Conselho Diretor terão efeito a partir da protocolização do pedido de Resolução de Conflitos na Anatel.

Sendo assim, não há o que se discutir sobre referido prazo, tendo em vista a disposição clara da regulamentação aplicável ao presente caso.

Quanto ao pedido para que a Agência determine a submissão dos valores retroativos ao processo de Recuperação Judicial, esclareço que cabe à Anatel, neste caso concreto, resolver os conflitos decorrentes do objeto da Reclamação Administrativa, que permeiam apenas o Grupo Oi e a TIM. Dessa forma, totalmente descabido o pedido da Recorrente.

Diante de todo o exposto, considerando que foi respeitado o devido processo legal, proponho (i) conhecer do Recurso Administrativo interposto pela Recorrente para, no mérito, negar-lhe provimento; e (ii) reformar ex officio a decisão consubstanciada no Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP, para revogar seu item 2.

Ademais, proponho o indeferimento do pedido da Telefônica S/A de ingresso no processo.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

conhecer do Recurso Administrativo interposto por TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A., em face de decisão da Superintendência de Competição, consubstanciada no Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP, para, no mérito, negar-lhe provimento;

reformar ex officio a decisão exarada no Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP:

alterar a redação do item 1, nos seguintes termos: "DETERMINAR que a remuneração dos serviços de EILD prestados pelo Grupo Oi ao Grupo TIM se faça pelos valores de referência constantes do Ato nº 6.212/2014, desde 25 de fevereiro de 2016, data da propositura da presente Reclamação Administrativa, até que seja homologada uma nova ORPA de EILD do Grupo Oi, com base no modelo de custos, nos termos da Resolução nº 639, de 1/7/2014.

indeferir o pedido da Telefônica S/A de ingresso no processo, tendo em vista a revogação da parte da decisão que lhe seria aplicável;

indeferir a manifestação da Telefônica S/A, protocolada sob o nº SEI 1479658, em razão do indeferimento do seu pedido de ingresso aos autos;

determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR e a Superintendência de Competição - SCP, que sejam avaliadas no processo condutor da revisão do PGMC as propostas de modular a aplicação dos referenciais de custo com base no potencial concorrencial de determinada região, conforme apresentado no Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP;

CONFERIR tratamento sigiloso às informações presentes nos documentos: SEI nº 0515877, SEI nº 0633591, SEI nº 1109362, SEI nº 1116562, SEI nº 1152758 e SEI nº 1193395, com concessão de vistas/cópias apenas para TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A., TIM CELULAR S.A. e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA;

CONFERIR tratamento sigiloso às informações presentes nos documentos: SEI nº 1113259, SEI nº 1132029, SEI nº 1163115, SEI nº 1131744 e SEI nº 1306760, com concessão de vistas/cópias apenas para TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A., TIM CELULAR S.A. e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro Relator, em 16/06/2017, às 11:35, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1553756 e o código CRC B389E441.