SEI/ANATEL - 1553672

Interessado: Tim Celular S.A., INTELIG Telecomunicações Ltda., Telemar Norte Leste S.A., Oi S.A.

Análise do Recurso Administrativo (SEI nº 1109323), cumulado com Pedido de Concessão de Efeito Suspensivo, interposto por Telemar Norte Leste S.A. e Oi S.A., ora denominadas Grupo Oi, nos autos da Reclamação Administrativa nº 53500.004138/2016-89 contra os termos do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP (SEI nº 1046613).

RECURSO ADMINISTRATIVO EM RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. EILD. RESOLUÇÃO Nº 590/2012. PELA NÃO APLICABILIDADE EXCLUSIVA DOS VALORES DE REFERÊNCIA PREVISTOS NO ATO Nº 6.212/2014. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. DETERMINAÇÃO CONSTANTE DO ITEM 2 DO DESPACHO Nº 1/2016/SEI/SCP. REVOGAÇÃO. REFORMA DE OFÍCIO. PEDIDO DE INGRESSO DE TERCEIRA INTERESSADA. PREJUDICADO.

Pela não aplicabilidade exclusiva dos valores de referência previstos no Ato nº 6.212/2014. Preservação do binômio competição/custo e investimento.

Pelo conhecimento e não provimento do recurso administrativo apresentado pela Oi.

Pela reforma de ofício do Despacho nº 1/2016/SEI/SCP, para revogar o disposto no item 2 da referida decisão, que determinou a todos os Grupos detentores de PMS, assim definidos pelo Ato nº 6.619/2012, inclusive o Grupo Oi, a reapresentação das Ofertas de Referência de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 mbps, com base nos valores estabelecidos no Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014.

Pela prejudicialidade do pedido de ingresso da Telefônica S/A nos autos, tendo em vista a revogação da parte de decisão que lhe seria aplicável.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 – Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (REILD), aprovado pela Resolução nº 590, de 15 de maio de 2012.

Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012.

Norma para fixação dos valores máximos das tarifas de uso de rede fixa do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), dos valores de referência de uso de rede móvel do Serviço Móvel Pessoal (SMP) e de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), com base em Modelos de Custos, aprovada pela Resolução nº 639, de 1º de julho de 2014.

Inicialmente, salienta-se que, para fins de relato dos fatos, são adotados os termos da Análise nº 77/2017/SEI/IF, bem como os do Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP, que de forma minudente explicitam os acontecimentos e o encadeamento do trâmite processual.

Apenas a título de contextualização, o presente processo teve por fato inaugural, petição da TIM CELULAR S.A. e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA., doravante denominadas TIM, na qual solicitam instauração de Processo de Resolução de Conflitos cumulado com Pedido de Medida Cautelar (SEI nº 0286016) em desfavor do Grupo Oi. Em apertada síntese, a TIM requer atuação da Anatel com o fito de determinar ao Grupo Oi a observância dos valores estabelecidos pelo Ato nº 6.212/2014, para fins de precificação dos circuitos de EILD, a partir da data de sua reclamação.

Após os trâmites da fase de conciliação, a TIM manifestou-se insatisfeita com a proposição do Grupo Oi, julgando insuficiente a proposta formulada, conforme consta do registro das Notas de Reunião (SEI nº 0774212).

Uma vez frustradas as sucessivas tentativas de acordo, em observância aos termos regimentais estabelecidos para o procedimento de arbitragem administrativa, foi expedido pela área técnica o Informe nº 383/2016/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 0812846) com sugestão de reconhecer a aplicabilidade da Oferta de Referência de Produto de Atacado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), homologada conforme Despacho Decisório nº 7.932/2015-SCP, publicado no D.O.U., em 14 de setembro de 2015, e refletida nos Contratos Padrão de Provimento de Linhas Dedicadas sob a Modalidade de Exploração Industrial, celebrados entre Telemar Norte Leste S.A. e OI S.A. e as empresas Tim Celular S/A e Intelig Telecomunicações LTDA., quanto a valores, condições e especificações neles contidas, até o prazo final estabelecido para sua vigência, afastando-se a incidência dos valores de referência estabelecidos no Ato nº 6.212/2014.

Tal proposição foi submetida à Procuradoria Especializada da Anatel (PFE) que se manifestou nos termos do Parecer nº 843/2016/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 1038803), de 13/12/2016, que conclui:

a) pela regularidade formal do processo, encontrando-se o feito pronto para a tomada de decisão;

b) diferentemente do que sugeriu a área técnica no Informe nº 383/2016/SEI/CPRP/SCP, de 20/09/2016, esta Procuradoria entende que no caso concreto, considerando que o Regulamento de EILD, com a alteração promovida pela Resolução nº 639/2014, e o PGMC devem ser interpretados sistematicamente, com implicações mútuas, de modo que devem ser utilizados como referência, os valores constantes no último Ato editado pelo Conselho Diretor, qual seja, nº 6.212, de 1.07.2014, que tem vigência desde 24/02/2016, nos termos do art. 27 do Anexo I do PGMC e do art. 15 da Resolução nº 590/2012, com a alteração promovida pela Resolução nº 639/2014;

c) pela aplicação do regime descrito no item b aos contratos de EILD, inclusive aos celebrados antes da Resolução nº 639/2014 e do Ato n° 6.212/2014, tendo em vista que o contrato de compartilhamento de infraestrutura, nos termos do art. 155 da LGT, encontra-se sujeito à ampla regulação estatal;

d) pela produção de efeitos da decisão a ser produzida a partir do dia 25.2.2016, ou seja, data da protocolização do pedido de resolução de conflitos, nos termos do art. 35 da Resolução nº 590/2014.

Após a manifestação da Procuradoria Especializada da Anatel (PFE), com base nos Informes nº 383/2016/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 0812846) e nº 6/2016/SEI/SCP (SEI 1041259), o Superintendente de Competição exarou o Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP (SEI 1046613), que decidiu por:

0.1. DETERMINAR a aplicação dos Valores de Referência de circuito completo de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS estabelecidos no Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014, na oferta de EILD do Grupo Oi ao Grupo Tim, desde 25 de fevereiro de 2016, data da propositura da presente Reclamação Administrativa;

0.2. DETERMINAR à Gerência de Monitoramento de Relações entre Prestadoras – CPRP que determine a todos os Grupos detentores de PMS, assim definidos pelo Ato nº 6.619/2012, inclusive o Grupo Oi, a reapresentação das Ofertas de Referência de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 mbps, com base nos valores estabelecidos no Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento de notificação para tanto, pela referida Gerência;

Face ao conteúdo do Despacho, o Grupo Oi interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 1109323), cumulado com Pedido de Concessão de Efeito Suspensivo.

Os termos recursais foram analisados por meio do Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP (SEI Nº 1271038), que propôs:

4.106.1. dar provimento parcial ao Recurso Administrativo, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pelo Grupo Oi, em face do Despacho nº 1/2016/SEI/SCP, de 16/12/2016, no sentido de reformar os termos da decisão recorrida que passará a ter a seguinte redação:

4.106.1.1. DETERMINAR a aplicação dos Valores de Referência de circuito completo de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS estabelecidos no Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014, na oferta de EILD do Grupo Oi ao Grupo Tim, desde 25 de fevereiro de 2016, data da propositura da presente Reclamação Administrativa, para todos os circuitos com extremidade em municípios categorizados como C3 ou C4 (lista em anexo), mantendo-se inalteradas as demais condições contratualmente tabuladas entre as partes, baseadas na Oferta de Referência;

4.107. Revogar o item 02 do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP, de 16/12/2016.

4.107.2. Não admitir o pedido de ingresso aos autos apresentado pela Telefônica Brasil S.A. e notificá-la desta decisão.

Submetido ao Conselho Diretor, por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 280/2017 (SEI 1344307), o processo foi distribuído para relatoria do Conselheiro Igor de Freitas em 10/4/2017, o qual, em sede do Circuito Deliberativo do Conselho Diretor nº 107/2017, se manifestou nos termos da Análise nº 136/2017/SEI/IF (SEI nº 1553756).

Em resumo, o Relator votou pela adoção dos valores subscritos ao Ato nº 6.212, de 1/7/2014, para definição do valor de oferta de EILD pelo Grupo Oi à TIM, desde 25/2/2016, data da propositura da presente Reclamação Administrativa, até que seja homologada uma nova ORPA de EILD do Grupo Oi, com base no modelo de custos, nos termos da Resolução nº 639, de 1/7/2014.

A controvérsia objeto deste processo tem como aspecto basilar a divergência entre a TIM, cliente , e o Grupo Oi, fornecedora de EILD, sobre a dimensão da contrapartida financeira exigida para fins de uso e exploração comercial desse insumo de atacado de telecomunicações.

Nos termos do processo restaram consignados duas perspectivas diversas sobre os meios e fins para resolução da disputa.

De um lado, a área técnica posicionou-se, nos termos do Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP (SEI Nº 1271038), pela reforma parcial dos termos do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP, com vistas a aplicar os valores de referência aprovados pelo Ato nº 6.212/2014 para os circuitos de EILD cujas extremidades encontram-se em municípios categorizados como parcialmente competitivo e não competitivos, mantendo-se inalteradas, para as demais categorias de competição, as demais condições contratuais celebradas entre o Grupo Oi e a TIM.

De outro, distingue-se a proposição do Conselheiro Relator da matéria, elaborada nos termos da Análise nº 136/2017/SEI/IF (SEI Nº 1553756), pela aplicação irrestrita dos valores de referência constantes do Ato nº 6.212/2014 até que seja homologada uma nova ORPA de EILD do Grupo Oi, com base no modelo de custos estabelecido nos termos da Resolução nº 639, de 1/7/2014.

No primeiro caso, a área técnica optou por uma solução que privilegiava a coexistência dos termos contratuais em questão e os valores de referência elaborados com base no modelo de custo. Nessa composição, os circuitos localizados em municípios com baixa competição, onde o Grupo Oi opera em condições de domínio do mercado, seriam assinalados com valores de referência constantes do Ato nº 6.212/2014 e aos demais, localizados em regiões com maior competição, seriam preservados os valores estabelecidos no contrato entre as partes.

Para fins de classificação dos municípios, a SCP recorreu à argumentação derivada da proposta de revisão do PGMC, atualmente em fase de análise das contribuições advindas de Consulta Pública, que define categorias de competição para fins de incidência regulatória.

Nesse ponto, verifica-se haver incongruência na proposição, haja vista que a referida minuta de PGMC está em trâmite na Agência, tratando-se, pois, de possível evolução regulatória. Não há, dessa forma, apreciação, em instância deliberativa final pelo órgão máximo da Agência, qual seja, este Conselho Diretor.

Por sua vez, a tese apresentada pelo Relator está alicerçada em argumentos robustos, notadamente naqueles que fundamentam a adoção justa e necessária do modelo de custos como fonte legítima e não exclusiva para definição dos valores de referência de produtos de atacado, inclusive para fins de composição de arbitragens.

Nos termos da Análise nº 136/2017/SEI/IF (SEI nº 1553756), ficou consignado que:

4.44. Ao ratificar a aplicabilidade dos valores previstos no Ato nº 6.212/2014, todavia, não pretendo afirmar que, na solução de qualquer controvérsia entre prestadoras a respeito da contratação de EILD, devam ser efetivamente aplicados exatamente aqueles valores. A aplicabilidade das informações provenientes do modelo de custos é uma imposição do atual modelo regulatório tanto para solução de conflitos quanto para homologação das respectivas ofertas de referência. Como dito anteriormente, outros elementos devem ser considerados pela Anatel ao arbitrar valores em um processo de resolução de conflitos que envolvam EILD.

4.48. Com isto se está a dizer que embora a ORPA deve ser considerada como principal parâmetro na resolução de conflitos, ela não será o único, pois há que se considerar as situações fáticas de cada caso e os valores de referência em vigor no momento do pedido de arbitramento.

4.51. Existem e precisam ser reconhecidas as diferentes abordagens regulatórias para cada produto de atacado. Os cálculos dos valores da EILD envolvem aspectos técnicos e mercadológicos específicos e relevantes, diante do espectro complexo de possibilidades de customização da oferta e do produto. Incluem-se nesse contexto práticas comerciais históricas e já sedimentadas na indústria, como a concessão de descontos, as quais contam com o reconhecimento expresso da regulamentação afeta, vide arts. 7º e 18 do REILD.

De fato, é devido o reconhecimento do valor orientado à custo como importante parâmetro para definição de preços de atacado, inclusive para fins de resolução de conflitos, porém não o único, pois há que se considerar as situações fáticas de cada caso e os valores de referência em vigor no momento do pedido de arbitramento.

Todavia, a despeito da ênfase dada na argumentação, a proposição do Relator pela adoção irrestrita dos valores de referência, da forma proposta, mostra-se em descompasso com o sustentado na argumentação e excessivamente intervencionista, na medida em que desconsidera as condições de contorno existentes nas relações de atacado, estabelecidas a partir do reconhecimento de parâmetros de escala, de escopo e de prazos das relações de atacado entre as prestadoras.

Em outros termos, o relator propõe equiparar todos e quaisquer circuitos de EILD do relacionamento entre a TIM e a Oi, adotando para tanto o valor de custo.

Ademais, verificam-se na proposição riscos de externalidades negativas sobre a estabilidade do mercado de atacado. Explica-se. A invalidação da ORPA em questão, nos termos propostos pelo Relator, pode gerar repercussão sobre toda a classe de agentes ofertantes e demandantes de EILD, notadamente sobre relacionamentos firmados à luz de condições de garantia de receita, práticas de descontos indexados por prazo e volume, entre outros parâmetros técnicos e mercadológicos.

Muito embora o Conselheiro Relator tenha sido diligente ao defender que sua proposta circunscreve-se ao caso concreto, não se verifica na proposição qualquer realce das especificidades da relação entre reclamante e reclamada, o que, reitera-se, pode repercutir nas demais relações de atacado. Assim, uma vez aprovada, a proposição inaugura um risco de contágio sobre as relações vigentes, com potencial efeito sobre o equilíbrio dos contratos de atacado de EILD.

Ademais, data vênia, não merece prosperar proposição calcada na posição da TIM como principal contratante de EILD do Grupo Oi. Ora, não se justificaria reservar à TIM, na condição de maior contratante de EILD, um preço de atacado, ainda que transitório, orientado exclusivamente a custo enquanto os demais contratantes desse insumo, com destaque para os pequenos prestadores, estão sujeitos a outras regras de precificação, além do custo, com efeitos sobre o custo médio de suas operações. Ficaria, pois, prejudicado o princípio da isonomia, em evidente prejuízo à ideia do termo cunhado por "level playing field", aspecto norteador da governança regulatória em prol da competição.

Sem embargo, é fundamental reconhecer a pertinência da argumentação carreada aos autos pelo Relator que esclarece a relevância dos valores de referência, definidos com base no modelo de custos, como balizadora das relações de atacado. Em nenhuma hipótese os valores de referência se confundem com os termos do contrato, cuja natureza privada pressupõe a concordância dos agentes privados envolvidos.

Do exame da matéria, verifica-se haver um cenário alternativo às propostas perscrutadas que permite conciliar as condições de contorno do contrato, ora trazido para decisão da Agência em sede de Reclamação Administrativa, com as disposições regulamentares.

Antes da exposição da proposta ora defendida, faz-se importante ressaltar algumas premissas adotadas como norteadoras para a construção da solução da contenda. Vejamos.

O ponto primordial a ser considerado é que, seja qual for a decisão adotada, esta tem por finalidade a resolução do presente conflito. Ou seja, a partir do momento em que fora requerida a atuação da Anatel para solucionar conflito contratual específico, não há que se falar em extrapolação dos termos da decisão dos presentes autos a outras disputas. Disputas essas que, inclusive, devem dispor de objeto, prazo e outras condições diversas, devendo, por conseguinte, serem objeto de deliberação particular.

Outro aspecto igualmente relevante diz respeito aos fundamentos regulamentares vigentes. Nesses termos, é pacificado o entendimento do arcabouço regulatório afeto à EILD de que os valores de custo devem ser considerados como referência para formulação de preços, mas, em nenhuma hipótese, devem ser tratados de modo isolado, em detrimento de outros aspectos técnicos e mercadológicos.

A partir do reconhecimento do valor de referência como balizador da intervenção regulatória em temas afetos à composição de conflitos, apresenta-se a seguir o racional que fundamenta a proposição deste Voto.

Um elemento essencial para a construção de uma forma alternativa para o endereçamento da lide passa pelo reconhecimento da existência de classificação dos circuitos de EILD por categorias de preço (P₀ a P₃), nos termos do contrato em vigor, estabelecido em comum acordo entre as partes.

Tal classificação, elaborada a partir de parâmetros técnicos e mercadológicos, permitiu distribuir os circuitos de EILDs em classes distintas de preços. Da leitura do contrato depreende-se que os circuitos circunscritos à classe P₀ são aqueles mais sujeitos à competição e, portanto, com menor preço, enquanto que os circuitos da classe P₃ são ofertados em condições de mercado monopolista ou com pouca competição.

A tabela a seguir ilustra a distribuição dos circuitos de EILD contratados entre a TIM e o Grupo Oi, por categorias de preços, conforme disposto na ORPA de EILD vigente para o caso concreto.

Tal distinção mostra-se reveladora da sensibilidade das partes quanto à relevância das características técnicas e mercadológicas afetas aos circuitos de EILD, confirmando-se a importância de se observar aspectos dessa natureza na composição dos valores finais.

À luz do exposto, é preciso que seja reconhecida na decisão a adequada conjugação das variáveis custo e investimento, inclusive para fins de resolução e conflitos, ambas expressas no art. 9º, incisos II e III, do Anexo I da Resolução nº 600/2012, que aprovou o PGMC, no qual explicita outros critérios em nível de igualdade com o de custos:

Art. 9º Na homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado a Anatel observará:

I - a possibilidade de replicação das ofertas de varejo de Grupos detentores de PMS nos Mercados de Atacado pelos Grupos sem PMS nos mesmos Mercados de Atacado;

II - a orientação dos preços aos custos de oferta dos produtos de atacado;

III - o incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações, considerando prazos para recuperação dos investimentos nas mesmas; e

IV - o atendimento às disposições, critérios, prazos e limites estabelecidos neste Anexo.

O art. 9° elucida com precisão a necessária observância da orientação a custo, nos termos do inciso II, e dos incentivos ao investimento, conforme inciso III, aspectos referenciados neste Voto como o binômio custo/competição e investimento.

Realizadas tais ponderações, a proposta do presente Voto é pela harmonização dos valores de referência a custo com outras variáveis, técnicas e de mercado, expressas no contrato de EILD firmado entre a TIM e a Oi.

Com intuito de endereçar tal desafio, propõe-se a adoção de fator estabelecido a partir da variação entre o menor valor representativo do Contrato entre as partes e a referência de custo, estabelecida no Ato nº 6.212/2014. Tal variação, que corresponde às condições mais próximas do praticado em mercado competitivo, seria, então, aplicada aos valores de referência para os circuitos de EILD.

Em outros termos, seria adotada uma margem que congrega a observância a custo e os parâmetros de mercado, calculada nos seguintes termos:

Entendem-se como parâmetros do Contrato com melhor condição competitiva aqueles estabelecidos a partir de ponderações sobre padrões de oferta e de demanda e as condições de competição refletidas nas categorias de Preços (P₀ – P₃). Tais condições, conforme elucidado nos termos do processo, corresponderiam aos circuitos de 2Mbps, em Degrau 0, comercializados em localidades categorizadas contratualmente por Preço P₀. Os circuitos de 2Mbps em Degrau zero são os mais representativos da relação de atacado entre a Tim e o Grupo Oi, correspondem a mais de 90% dos circuitos de EILD. Por sua vez, os circuitos classificados na categoria P₀ resumem aqueles ativos em condição de mercado competitivo, nos quais se verificam melhores condições de competição de oferta.

Assim, o menor valor resultante da operação acima descrita corresponde, na prática, à referência de preço mais próxima do valor justo, estabelecido em condição de mercado competitivo. Registre-se, ainda, que a mencionada categorização é uma particularidade do contrata entre as partes envolvidas. Portanto, a proposição ora sugerida restringe o potencial de seus efeitos ao caso concreto.

Tomando-se essas referências como padrão, obteve-se, em cálculo preliminar, que a referida margem seria de aproximadamente 2,33. Isto é, deve ser considerada uma margem de 2,33 vezes superior ao valor de referência de custo para se conjugar o dito binômio competição/custo e investimento necessário para o equilíbrio dessa relação de atacado.

Desse modo, uma vez aplicada sobre as referências de custos, lograr-se-ia a uma orientação coerente com as determinações endereçadas na Resolução nº 600/2012, dando pleno efeito aos valores de referência a custos do produto EILD e, ao mesmo tempo, assegurando as condições contratuais firmadas entre as partes, notadamente aquelas afetas à heterogeneidade que permeia a contratação de circuitos de EILD. Como provimento de exemplos, vale citar o volume contratado, os prazos contratuais, a distribuição geográfica dos circuitos, questões associadas à garantia receitas, dentre outras.

Vale ressaltar que a referência de margem acima mencionada foi tomada a partir de uma média geral para o Brasil e, de modo a refletir as distinções geográficas estabelecidas em contrato, requer-se um refinamento dos cálculos por parte da equipe técnica da Anatel, preservando-se a metodologia.

Assim, de modo a assegurar a acurácia dos valores decorrentes da metodologia ora sugerida, proponho determinar à SCP que efetue os cálculos no prazo de 5 (cinco) dias, assegurando as devidas adequações para refletir as categorias contratuais, e, em seguida, notifique as partes envolvidas dos termos da tabela final de valores.

Tal proposição, que tem caráter transitório, com duração até a homologação da nova ORPA, é constituída à luz dos requisitos de previsibilidade, de estabilidade regulatória e de sinalização ao mercado, aspectos essenciais para a tomada de decisão e para a promoção de investimentos na modernização e na ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações e sobre os quais à Agência cabe zelar.

Além disso, a proposta endossa a consistência do posicionamento regulatório até então vigente, em favor da segurança jurídica do setor. Sem embargo, os efeitos da decisão ora proposta, ressalte-se, subsistiriam em virtude da ausência de acordo entre as partes. Ou seja, teria validade até a homologação de nova ORPA de EILD do Grupo Oi, que deve observar a orientação a custos, nos termos da Resolução nº 639, de 1/7/2014.

Da proposta de revogação do item 2 do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP

Sobre este aspecto, qual seja, revogação do item 2 do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP, em consonância com o entendimento e fundamentos da área técnica, ratificados pelo Relator, compartilho da proposta de revogação do disposto no item 2 do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP.

Importante destacar que a Telefônica Brasil S.A. peticionou nos autos (SEI nº 1291817) requerendo o ingresso no processo como parte interessada, com base no art. 37, VIII, e 47, II, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013. A petição foi motivada pelos supostos efeitos que o item 2 do Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP implicaria a todos os Grupos detentores de PMS na Oferta de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 Mbps.

Posteriormente, a Telefônica apresentou nova manifestação (SEI nº 1479658) na qual requer seja mantida e reiterada a suspensão da eficácia do Despacho nº 1/2016/SEI/SEI/SCP, especialmente no que tange ao item 2 do referido despacho, e quanto ao mérito, que seja integralmente anulado. Nesta oportunidade, juntou também cópia de parecer do professor Sílvio Venosa.

Sobre a argumentação acostada aos autos pela Telefônica, verifica-se haver, predominantemente, proposição pela manutenção das condições estabelecidas no âmbito do contrato de ORPA. Defende inexistir competência legal atribuída à ANATEL para fixar os preços cobrados pelo fornecimento de EILD.

Contrapõe-se ao aspecto prevalecente da petição o entendimento da PFE, nos termos do Parecer n° 843/2016/PFEANATEL/PGF/AGU, de que os contratos de compartilhamento de rede, dentre os quais estão o de exploração industrial de linhas dedicadas são obrigatórios. Não há, nessa perspectiva, que se falar em autonomia de vontade no tocante à intenção de contratar. Enfatiza a PFE que o ordenamento jurídico impõe a contratação ao obrigar que as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo disponibilizem suas redes às demais prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, como o são a Tim e o Grupo Oi, partes na reclamação em tela.

Assim, em sendo compulsórios os contratos em questão, não se pode falar em prestação de EILD sob a égide de princípios de contratos privados, da forma como preconiza a Telefônica, já que neste predomina o vínculo contratual obrigatório, regido pelo direito público e sujeito à regulação estatal.

Passando-se então para o exame do pedido de ingresso da Telefônica na lide, entende-se, diversamente da proposta de indeferimento do Relator, que este restaria prejudicado.

Como acima exposto, defende-se a revogação do item 2 do Despacho, determinação sob a qual se fundamenta o pedido de ingresso da requerente. Destarte, considerando a fase processual em que se encontram os presentes autos se configura como segunda e derradeira instância decisória no âmbito administrativo e que o pedido da Telefônica de ingresso como interessada é objeto de análise apenas no presente momento processual, concomitantemente à apreciação dos termos recursais, não há que se falar em subsistência de suporte para sua atuação.

Assim, com base inclusive nos termos do art. 2º, parágrafo único, VI, VIII e IX da Lei nº 9.784/99[1], ante a inexistência de direito violado e a total ausência de prejuízo relativamente ao não ingresso da requerente nos autos neste momento, tendo em vista que a parcela da decisão que ora lhe afetaria se encontra com a exigibilidade suspensa conforme Despacho nº 5/2017/SEI/PR (SEI nº 1117071) proponho julgar prejudicado o pedido da Telefônica (SEI nº 1291817), bem como a manifestação apresentada sob o nº SEI 1479658.

No tocante à data de início dos efeitos da presente decisão, convém aqui destacar que, conforme entendimento da douta PFE, acompanhado pela área técnica e pelo Relator da matéria, a mesma se dá em 25/2/2016, data da protocolização do pedido de resolução de conflitos, nos termos do art. 35 da Resolução nº 590/2014.

Art. 35. Nos processos de Resolução de Conflitos entre Prestadoras de Serviços de Telecomunicações quanto à oferta de EILD, as decisões da autoridade julgadora de primeira instância e do Conselho Diretor terão efeito a partir da protocolização do pedido de Resolução de Conflitos na Anatel.

Sendo assim, a exemplo do já extensamente discutido nos autos do presente processo, não há o que se discutir sobre referido prazo, tendo em vista a disposição clara da regulamentação aplicável ao presente caso.

Quanto ao pedido para que a Agência determine a submissão dos valores retroativos ao processo de Recuperação Judicial, proponho, conforme esclarecido pelo Relator, que cabe à Anatel, neste caso concreto, resolver os conflitos decorrentes do objeto da Reclamação Administrativa, que permeiam apenas o Grupo Oi e a TIM. Dessa forma, totalmente descabido o pedido da Recorrente.

[1] Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

a) conhecer do Recurso Administrativo interposto por TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A., em face de decisão da Superintendência de Competição, consubstanciada no Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP, para, no mérito, negar-lhe provimento;

b) reformar ex officio a decisão exarada no Despacho Decisório nº 1/2016/SEI/SCP para:

I - alterar a redação do item 1, nos seguintes termos: "DETERMINAR a aplicação dos valores de referência definidos no Ato nº 6.212/2014 aos circuitos de EILD, considerando o fator estabelecido nos termos da metodologia sugerida neste Voto, com efeitos retroativos à data da propositura da presente Reclamação Administrativa, até que seja homologada uma nova ORPA de EILD do Grupo Oi, com base no modelo de custos, nos termos da Resolução nº 639, de 1/7/2014";

c) julgar prejudicados o pedido da Telefônica S/A de ingresso no processo, bem como o exame da manifestação da Telefônica S/A, protocolada sob o nº SEI 1479658;

d) determinar à Superintendência de Competição – SCP que efetue os cálculos referidos no item b, I, desta conclusão, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, assegurando as devidas adequações para refletir as categorias contratuais, e, em seguida, que notifique as partes envolvidas dos termos da tabela final de valores.

e) determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR e a SCP que sejam avaliadas no processo condutor da revisão do PGMC as propostas de modular a aplicação dos referenciais de custo com base no potencial concorrencial de determinada região, conforme apresentado no Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP;

f) determinar à SCP que adote as providências para garantir que as Oferta de Referência de Produto de Atacado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (ORPA-EILD) vigentes, e aquelas que estão em análise para homologação, contemplem a complementariedade de diretrizes previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e do Modelo de Custos, definido na Resolução nº 639, de 1º de julho de 2014.

g) conferir tratamento sigiloso às informações presentes nos documentos: SEI nº 0515877, SEI nº 0633591, SEI nº 1109362, SEI nº 1116562, SEI nº 1152758 e SEI nº 1193395, com concessão de vistas/cópias apenas para TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A., TIM CELULAR S.A. e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA;

h) conferir tratamento sigiloso às informações presentes nos documentos: SEI nº 1113259, SEI nº 1132029, SEI nº 1163115, SEI nº 1131744 e SEI nº 1306760, com concessão de vistas/cópias apenas para TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A., TIM CELULAR S.A. e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

Documento assinado eletronicamente por Leonardo Euler de Morais, Conselheiro, em 16/06/2017, às 16:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1553672 e o código CRC 135AC20C.

Categoria	Distribuição dos Circuitos de EILD
P₀	9,95%
P₁	25,65%
P₂	15,33%
P₃	49,07%