SEI/ANATEL - 1466336

Análise de interposição de Recurso Administrativo. Ônus da Renovação dos Contratos de Concessão, biênio 2010/2011, com vencimento em 30 de abril de 2012.

ÔNUS DA RENOVAÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. BIÊNIO 2010/2011. SÚMULA Nº 11/2011. BASE DE CÁLCULO DO ÔNUS CONTRATUAL PREVISTO NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO.

Constatação aferida em processo fiscalizatório acerca de divergência sobre base de cálculo para fins de incidência do ônus Contratual da Concessão.

Divergência decorrente de determinação contida na Súmula nº 11/2011, que tratou da base de cálculo do ônus contratual previsto nos Contratos de Concessão.

Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. (Oi), em face do Despacho Decisório nº 6588/2015/COGE4/COGE/SCO, que não conheceu do Recurso Administrativo em face do Despacho Decisório nº 2405/2015/COGE/SCO, de 8/4/2015.

Recurso Administrativo conhecido e parcialmente provido para acatar a preliminar de conhecimento do Recurso Administrativo a fim de adentrar-se nas razões de mérito nele suscitadas e, no mérito, rechaçar as demais razões recursais .

Lei nº 9.784, de 29 de Janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. (Oi), nos autos do Processo n° 53500.021463/2013, em face do Despacho Decisório nº 6.588/2015-COGE4/COGE/SCO, de 10/8/2015. Por meio do referido despacho, o titular da Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), decidiu pelo não conhecimento do Recurso Administrativo interposto pela Prestadora em face de decisão da Anatel pela aprovação de expedição de boletos correspondentes a cobranças complementares de ônus contratual relativos aos Contratos de Concessão nas modalidades Local e Longa Distância Nacional.

Preliminarmente, cumpre destacar que a referida cobrança complementar originou-se de constatação aferida em processo fiscalizatório, realizado em atendimento à Solicitação de Serviço de Fiscalização (SSF), registrada na pasta nº RADARPBOAC22012000007, cujos documentos de trabalho constam do Relatório de Fiscalização n° 0091/2012/ER02FS.

Nos termos do referido Relatório, restaram constatadas diferenças na base de cálculo para fins de apuração do ônus bianual da Concessão, cujos fundamentos constam do parágrafo único, do art. 1°, combinado com o inciso VI do art. 19, da Lei n° 9.472, de 16 de julho de 1997, aLei Geral de Telecomunicações (LGT).

Em síntese, as diferenças apuradas na receita líquida totalizaram R$ 1.977.231.725,33 (extenso), com efeitos no computo do ônus bianual de R$ 37.544.634,51 (extenso).

A SCO acusou ciência sobre o conteúdo do Relatório, decidindo pela instauração de processo administrativo, conforme Despacho Ordinatório n° 73, de 20/9/2013. Ato contínuo, manifestou-se nos termos do Informe nº 157/2015/COGE4/COGE, de 30/3/ 2015, aquiescendo o conteúdo do relatório.

Em 8/4/2015, a SCO decidiu sobre o tema nos termos do Despacho n° 2405/2015-SCO, por meio do qual se posicionou por:

i) acolher integralmente os termos do Informe nº 157/2015/COGE4/COGE, de 30 de março de 2015, e

ii) aprovar a expedição de 32 (trinta e dois) boletos referentes aos valores correspondentes às diferenças de ônus Contratual (2%), apuradas no Processo n.º 53500.021463/2013, relativos aos Contratos de Concessão nas modalidades Local e Longa Distância Nacional das 16 (dezesseis) Concessionárias do Grupo TELEMAR NORTE LESTE S.A., da Região I do Plano Geral de Outorgas, cujo vencimento se deu em 30 de abril de 2011, totalizando R$ 18.752.568,68 (dezoito milhões, setecentos e cinquenta e dois mil, quinhentos e sessenta e oito reais e sessenta e oito centavos), relativo aos Contratos de Concessão na modalidade Local e R$ 18.792.065,83 (dezoito milhões, setecentos e noventa e dois mil, sessenta e cinco reais e oitenta e três centavos), relativo aos Contratos de Concessão na modalidade LDN, devendo ser acrescidos de juros e multa previsto nos referidos Contratos de Concessão.

Em 14/4/2015, a concessionária foi oficializada sobre a decisão pelo Oficio nº 307/2015/COGE4/COGE –ANATEL.

Face ao conteúdo do Despacho n° 2405/2015-SCO, a Oi encaminhou Recurso Administrativo com pedido de efeito suspensivo, nos termos da CT/Oi/GCCA/873/2015, de 28/5/2015. Na conclusão solicita que:

159. Seja atribuído efeito suspensivo ao mesmo, nos termos do art. 122, § 1°, da Resolução n° 612/13;

160. A suspensão do julgamento do Processo, conforme entendimento exarado no Informe n.º 453/2014/COGE4ICOGE, no âmbito do PADO n.º 535000184342010, que concluiu por anular os atos de instauração e autos de infração, uma vez que os procedimentos administrativos que apuram os valores devidos a titulo de ônus da concessão encontram-se em fase de análise de recursos administrativos e suspensos por liminares judiciais (ANEXO III);

161. Seja anulado o Ofício n° 307/2015/COGE4/COGE — ANATEL, de 14.04.15, com a consequente notificação da Concessionária para apresentação de Defesa/Impugnação nesses autos;

162. Em atenção ao Princípio da Eventualidade, seja anulado o Despacho n.º 2405/2015-SCO, de 08.04.15, com fulcro no artigo 108 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.° 612/13; e

163. O seu posterior provimento, na forma do an. 115, § 7°, do Regimento Interno da Anatel.

O Recurso Administrativo foi tratado nos termos do Despacho Decisório nº 6588/2015-COGE4/COGE/SCO, de 10/8/2015, que concluiu pelo não conhecimento do Recurso Administrativo com Pedido de Efeito Suspensivo, por contrariar o entendimento fixado na Súmula nº 11/2011.

Em 1/9/2015, a Concessionária renovou os termos do Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, conforme consta da CT/Oi/GCCA/1599/2015. No novo Recurso, a Oi enfatiza que:

“um dos tópicos apresentados no referido Recurso, ultrapassava o alcance do teor contido na Súmula nº 11/2011, visto que também abordava a violação do devido processo legal e o próprio desvirtuamento do procedimento adotado por essa Agência até a publicação da referida Súmula. Ou seja, ambas as discussões tocam questões de ordem pública, que se configuradas, ensejariam a configuração de nulidade absoluta.”

a. Seja atribuído efeito suspensivo ao mesmo, nos termos do art. 122, § 1º, da Resolução nº 612/13;

b. A suspensão do julgamento do processo, conforme entendimento exarado no Informe nº 453/2014/COGE4/COGE, no âmbito do PADO n° 535000184342010 (já acostado aos autos, às fls. 98 a 99 v°), que concluiu por anular os atos de instauração e autos de infração, uma vez que os procedimentos administrativos que apuram os valores devidos a título de ônus da concessão encontram-se em, fase de análise de recursos administrativos e suspensos por liminares judiciais;

c. Sejam anulados os Ofícios nº 307/2015/COGE4/COGE-Anatel, de 14.04.15 e nº 580/2015/COGE4/COGE-Anatel, de 12.08.15, com a consequente notificação da Concessionária para apresentação de Defesa/Impugnação nesses autos;

d. Em atenção ao Princípio da Eventualidade, sejam anulados o Despacho n. ° 2405/2015-SCO, de 08.04. 15 e Despacho Decisório nº 6. 588/2015- COGE4/COGE/SCO, de 10.08 2015, com fulcro no artigo 108 do Regimento Interno da ANATEL, aprovado pela Resolução nº 612/13, e

e. O seu posterior provimento, na forma do art 115, § 3°, do mesmo Regimento Interno.

No que tange ao pedido de efeito suspensivo, o mesmo foi objeto do Despacho Decisório nº 74/2016/SEI/PR, de 11/11/2016, concluindo por denegar o pedido uma vez que não se vislumbrou os pressupostos previstos no § 2º do art. 122 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Res. nº 612/2013.

Quanto ao mérito, a área técnica se manifestou nos termos do Informe nº 52/2016/SEI/COGE4/COGE/SCO, 15/12/2016. Em síntese, sustenta a regularidade da composição da base de cálculo do ônus, fazendo alusão a diversos pareceres técnicos e jurídicos que culminaram na edição da Súmula nº 11, de 17/11/2011. Ante a argumentação apresentada, propõe o conhecimento do recurso por força do art. 115, §2º, do Regimento Interno da Anatel para, no mérito, negar-lhe provimento.

Em 24/11/2016, a matéria foi submetida para apreciação do Conselho Diretor nº 595/2016.

Em 19/12/2016, o processo foi sorteado a este Gabinete, conforme art. 9º do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612.

Trata-se de análise de Recurso Administrativo, interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. (Oi), com pedido de efeito suspensivo em face do Despacho Decisório nº 6.588/2015-COGE4/COGE/SCO, de 10/8/2015, que decidiu pelo não conhecimento do Recurso Administrativo interposto pela Prestadora em face de decisão pela expedição de boletos correspondentes a cobranças complementares de ônus contratual relativos aos Contratos de Concessão nas modalidades Local e Longa Distância Nacional.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, tendo sido resguardados os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa previstos na Constituição Federal e na Lei n.º 9.784, de 29/1/1999 (“Lei do Processo Administrativo”) e no Regimento Interno da Anatel.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em análise, observa-se ser cabível, nos termos do Regimento Interno da Agência, em face da decisão proferida por autoridade competente, e atende aos pressupostos de tempestividade, por ter sido interposto no prazo regimental; legitimidade, uma vez subscrito por representante legal devidamente habilitado; e interesse em recorrer, já que a decisão recorrida atinge diretamente a Recorrente.

No mérito, verifica-se haver divergência entre o posicionamento da Anatel e o da recorrente quanto à composição de receitas utilizada como base de cálculo para definição do ônus anual da concessão.

A atuação da Anatel, conforme resta demonstrada na farta documentação juntada aos autos, ampara-se na previsão legal estabelecida no art. 207 da Lei n° 9.472/1997 (LGT), em especial seu § 1º, in verbis:

Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do serviço dos troncos e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de contrato de concessão, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.

§ 1º A concessão, cujo objeto será determinado em função do plano geral de outorgas, será feita a título gratuito, com termo final fixado para o dia 31 de dezembro de 2005, assegurado o direito à prorrogação única por vinte anos, a título oneroso, desde que observado o disposto no Título II do Livro III desta Lei.

Em virtude da prorrogação do prazo da concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), foram firmados novos Contratos de Concessão, que previram, em sua Cláusula 3.3, a cobrança do ônus contratual, conforme redação abaixo transcrita:

Cláusula 3.3. A Concessionária deverá pagar, a cada biênio, durante o período da concessão, ônus correspondente a 2% (dois por cento) da sua receita, do ano anterior ao do pagamento, do Serviço Telefônico Fixo Comutado, líquida de tributos incidentes. [grifou-se]

§ 1º No cálculo do valor referido no caput desta cláusula será considerada a receita líquida decorrente da aplicação dos planos de serviço, básico e alternativos, objeto da presente concessão. [grifou-se]

§ 2 º O cálculo do percentual referido no caput desta cláusula será feito sempre relativamente à receita líquida das deduções de impostos e contribuições incidentes, apurada entre janeiro e dezembro do ano anterior e obtida das demonstrações financeiras elaboradas conforme legislação societária e princípios fundamentais de contabilidade, aprovadas pela administração da Concessionária e auditadas por auditores independentes, e o pagamento terá vencimento em 30 de abril do ano subseqüente ao da apuração do ônus.

§ 3º A primeira parcela do ônus terá vencimento em 30 de abril de 2007, calculada considerando a receita líquida apurada de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2006, e as parcelas subseqüentes terão vencimento a cada 24 (vinte e quatro) meses, tendo como base de cálculo a receita do ano anterior.

§ 4º O atraso no pagamento do ônus previsto nesta cláusula implicará a cobrança de multa moratória de 0,33% (zero vírgula trinta e três por cento) ao dia, até o limite de 10% (dez por cento), acrescida da taxa referencial SELIC para títulos federais, a ser aplicada sobre o valor da dívida considerando todos os dias de atraso de pagamento.

Além disso, amparou-se a Anatel no conteúdo da Súmula nº 11, de 17/11/2011, segundo a qual, in verbis:

"Estão incluídas na base de cálculo do ônus contratual previsto nos Contratos de Concessão de 2006/2010, para prestação do STFC, dentre outras, as receitas de interconexão, PUC, e, ainda, de outros serviços adicionais e receitas operacionais inerentes ao STFC."

Orientado pelo disposto no acervo legal e regulamentar, a Superintendência de Fiscalização (SFI), no cumprimento de suas atribuições, elaborou o Relatório de Fiscalização nº 00091/2012/ER02FS, de 29/6/2012, concluindo pela existência de divergências na composição da receita que compõe a base de incidência do ônus. Em síntese, as diferenças apuradas na receita líquida totalizaram R$ 1.977.231.725,33, com efeitos no computo do ônus bianual de R$ 37.544.634,51, conforme demonstrado nas tabelas a seguir:

Corroborou tal entendimento, a equipe da SCO, que se manifestou nos termos do Informe nº 157/2015/COGE4/COGE, de 30/3/2015.

O resultado da apuração foi materializado na forma do Despacho n° 2405/2015-SCO, de 8/4/2015, que determinou o acolhimento integral dos termos do já mencionado Informe nº 157/2015/COGE4/COGE e a aprovação da expedição de 32 (trinta e dois) boletos referentes aos valores correspondentes às diferenças de ônus contratual (2%) relativos aos Contratos de Concessão nas modalidades Local e Longa Distância Nacional das 16 (dezesseis) Concessionárias do Grupo TELEMAR NORTE LESTE S.A., da Região I do Plano Geral de Outorgas. O vencimento de tais boletos deu-se em 30/4/2011, totalizando R$ 18.752.568,68, relativos aos Contratos de Concessão na modalidade Local e R$ 18.792.065,83, relativos aos Contratos de Concessão na modalidade LDN, devendo ser acrescidos de juros e multa.

Importante ressaltar, neste ponto, que o Despacho n° 2405/2015-SCO, de 8/4/2015, foi objeto de recurso por parte da Oi, conforme consta da CT/Oi/GCCA/873/2015, de 28/5/2015. Todavia, tal recurso não fora conhecido, nos termos do Despacho Decisório nº 6.588/2015-COGE4/COGE/SCO, de 10/8/2015, pelo fato de serem as razões recursais apresentadas contrárias ao entendimento fixado na Súmula nº 11/2011.

Inconformada, a recorrente reapresentou recurso administrativo cumulado com requisição de efeito suspensivo, conforme consta da CT/Oi/GCCA/1599/2015, de 1/9/2015. No documento, reitera o conteúdo da petição original, ressaltando haver na petição conteúdo que ultrapassava o alcance do teor contido na Súmula nº 11/2011, visto que também abordava a violação do devido processo legal e o próprio desvirtuamento do procedimento adotado por essa Agência até a publicação da referida Súmula.

A recorrente requereu a atribuição de efeito suspensivo à peça recursal, com a suspensão do julgamento do PADO, instaurado em função de haver pagamentos de ônus inferiores aos definidos pela legislação, bem como a anulação dos Ofícios nº 307/2015/COGE4/COGE-Anatel, de 14/4/2015 e nº 580/2015/COGE4/COGE-Anatel, de 12/8/2015 que notificaram a Concessionária sobre as decisões emanadas na forma do Despacho n° 2405/2015-SCO, e Despacho n° 6.588/2015-COGE4/COGE/SCO, respectivamente.

No mérito, o recurso faz alusão à nulidade da Súmula nº 11/2011, em função de inobservância do devido processo legal em sua edição e, sobre o escopo das receitas nela insculpidas, manifesta-se pela impossibilidade de comporem a base de cálculo do ônus da concessão.

Quanto ao efeito suspensivo, a Anatel decidiu nos termos do Despacho nº 74/2016/SEI/PR, de 11/11/2016, denegando o pedido de efeito suspensivo, por não se vislumbrarem os pressupostos previstos no § 2º do art. 122 do Regimento Interno da Anatel – Resolução nº 612/2013.

Inicialmente, cabe ressaltar, que assiste razão à recorrente quando se insurge contra a decisão de não conhecimento do recurso administrativo anterior. De fato, além de questionar tema abarcado pela Súmula 11/2011, o recurso administrativo também traz à lume outras teses argumentativas que extrapolam o âmbito da questão sumulada. Neste sentido, ultrapassada esta preliminar, ressalto que as demais razões de mérito do recurso ora em exame ratificam as anteriormente trazidas, sendo a seguir examinadas.

Em primeiro, reitero o entendimento firmado no Informe nº 52/2016/SEI/COGE4/COGE/SCO, 15/12/2016, que concluiu pela regularidade do procedimento adotado pela Agência.

Sobre a legalidade da constituição da referida Súmula, é importante ressaltar que foi atribuído ao Conselho Diretor da Anatel, nos termos do Capítulo I art. 3° da Resolução nº 270, de 19/7/2001, e confirmado nos termos do Capítulo VI da Resolução nº 612, de 29/4/2013, a competência para interpretar a legislação de telecomunicações, por meio da bem edição de súmulas.

No que interessa ao caso concreto, a referida Súmula nº 11/2011 tratou, especificamente, de elucidar a composição da base de cálculo do ônus devido à prorrogação dos Contratos de Concessão, sendo a interpretação amparada por extensa documentação técnica e legal. Sobre o tema, a área técnica elencou acervo de decisões administrativas e pareceres jurídicos que enfrentaram as alegações da Oi, citando como exemplos os Processos nºs 53500.001294/2012, 53500.021456/2013, 53500.021460/2013, 53500.000136/2012 todos tendo a mesma interessada no polo passivo, e já transitados em julgado. Ademais, fez referências a diversos Pareceres elaborados pela PFE-Anatel disciplinando variados aspectos da cobrança do ônus contratual no STFC, em especial, aos Pareceres de nºs 1.298-2009/ACD/PGF/PFE-ANATEL, de 06 de outubro de 2009; 1.547-2009/ACD/PGF/PFE-ANATEL, de 30 de novembro de 2009; 1.253-2011/TRM/PGF/PFE-ANATEL, de 9/9/2011; 63-2012/TRM/PGF/PFE-ANATEL, de 19/1/ 2012.

Elemento importante da interpretação remonta ao conteúdo do Parecer nº 1298-2009/ACD/PGF/PFE-Anatel, em 6/10/2009, segundo o qual:

(...) em virtude do proveito econômico auferido pelas concessionárias pelo uso da concessão do serviço público, opinamos no sentido de incluir todas as receitas recebidas pelas concessionárias pelo direito de exploração da concessão na base de cálculo do ônus contratual que decorrem do plano de serviço, a saber: as receitas de interconexão, as receitas de PUC, as receitas dos outros serviços adicionais e as receitas operacionais (...).

O destaque ao referido Parecer reforça a improcedência da alegada “antijuridicidade” na cobrança dos 2% sobre as receitas questionadas pela Prestadora. Ademais, conforme concluído por várias análises realizadas por Conselheiros Relatores, dentre as quais destaco a Análise nº 043/2014-GCJV, de 27/3/2014, a interpretação expressa na Súmula nº11/2011 só veio a consolidar entendimento anterior do Conselho Diretor, manifestado inúmeras vezes, não podendo ser caracterizada como norma ou nova interpretação capaz de inviabilizar a sua aplicação retroativa.

Assim, por todo o acima exposto, em concordância com a fundamentação constante do Informe nº 52/2016/SEI/COGE4/COGE/SCO, 15/12/2016, entendo que, salvo a questão relativa ao conhecimento do recurso administrativo anterior, não ser possível acatar as razões do recurso apresentado.

Pelo exposto, pelas razões e justificativas constantes desta Análise, e com fundamento do art. 115, §2º, do Regimento Interno da Anatel, proponho o conhecimento do Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. (Oi) face ao Despacho n° 2405/2015-SCO, de 8/4/2015, e o seu provimento parcial para:

Documento assinado eletronicamente por Leonardo Euler de Morais, Conselheiro, em 25/05/2017, às 13:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1466336 e o código CRC D20B05D4.

Fonte	Base de Cálculo LOCAL	Ônus Devido (2%)
Operadora	R$ 6.874.963.371,90	R$ 137.499.267,44
ANATEL	R$ 7.812.591.805,81	R$ 156.251.836,12
Diferença	R$ 937.628.433,91	R$ 18.752.568,68

Fonte	Base de Cálculo LD	Ônus Devido (2%)
Operadora	R$ 1.712.767.389,64	R$ 34.255.347,79
ANATEL	R$ 2.652.370.681,06	R$ 53.047.413,62
Diferença	R$ 939.603.291,42	R$ 18.792.065,83

Fonte	Base de Cálculo LOCAL+LD	Ônus Devido (2%)
Operadora	R$ 8.587.730.761,54	R$171.754.615,23
ANATEL	R$10.464.962.486,87	R$209.299.249,74
Diferença	R$ 1.877.231.725,33	R$ 37.544.634,51