SEI/ANATEL - 1448677

Pedido de Reconsideração em face do Acórdão nº 281/2016-CD, de 9 de agosto de 2016, por meio do qual se concedeu anuência prévia do pedido de compartilhamento de redes e espectro para atendimento das metas de cobertura decorrentes do Edital nº 002/2010/PVCP/SPV/ANATEL, apresentado por Nextel Telecomunicações Ltda. e Telefônica Brasil S.A.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. ANUÊNCIA PRÉVIA. COMPARTILHAMENTO DE REDES E ESPECTRO PARA ATENDER COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA. EDITAL Nº 002/2010/PVCP/SPV/ANATEL. IMPOSIÇÃO DE CONDICIONAMENTOS. POSSIBILIDADE. AFASTADA A OBRIGAÇÃO DE DEMONSTRAR AUMENTO E/ OU ALTERAÇÃO DO PERFIL GEOGRÁFICO DA BASE DE USUÁRIOS. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pedido de Reconsideração em face do Acórdão nº 281/2016-CD, de 9 de agosto de 2016, por meio do qual se concedeu Anuência prévia à celebração do Contrato de Compartilhamento de Rede - RAN Sharing para atendimento das metas de cobertura decorrentes do Edital nº 002/2010/PVCP/SPV/ANATEL, apresentado conjuntamente pelas empresas Nextel Telecomunicações Ltda. e Telefônica Brasil S.A. Naquela oportunidade, condicionou-se a anuência ao cumprimento de determinados requisitos.

2. Necessidade de se examinar a petição protocolizada após o transcurso do prazo recursal, considerando-se que a publicação do novo Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências repercute na análise do presente feito.

3. A imposição de condicionamentos obedeceu ao disposto nos artigos 154 e 155 da Lei Geral de Telecomunicações - LGT e no §2º do art. 1º do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz.

3. O condicionamento constante da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD não fere os princípios da isonomia e da vinculação ao Edital.

4. Exclusão do item (ii) na alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD, de modo a se afastar a obrigação de a Nextel demonstrar que suas ações resultaram efetivamente em aumento e/ ou alteração do perfil geográfico da base de usuários. O adimplemento de tal obrigação depende da adesão dos usuários à oferta, e não de conduta imputável exclusivamente à Prestadora.

5. Tal exclusão não afasta a necessidade de as partes comprovarem os requisitos para continuidade do acordo de compartilhamento quando de sua reapresentação à Anatel, conforme alínea "a.4" do Acórdão nº 281/2016-CD.

Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz, aprovado pela Resolução nº 454, de 11 de dezembro de 2006;

Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de Pedido de Reconsideração^[1]interposto por Nextel Telecomunicações Ltda. (Nextel/Requerente)^[2] em face do Acórdão nº 281/2016-CD, de 9 de agosto de 2016^[3], de relatoria do então Conselheiro Rodrigo Zerbone.

A referida decisão colegiada concedeu anuência prévia à celebração do Contrato de Compartilhamento de Rede - RAN Sharing para atendimento das metas de cobertura decorrentes do Edital nº 002/2010/PVCP/SPV/ANATEL, apresentado conjuntamente por Nextel e Telefônica Brasil S.A. (Telefônica)^[4].

Naquela oportunidade, condicionou-se a anuência ao cumprimento dos seguintes requisitos:

"a.1) inserção de cláusula expressa dispondo sobre a possibilidade de participação de novos interessados no referido Contrato;

a.2) publicação de resumo da versão pública do Contrato para a entrada de novos interessados no sítio da Internet de cada prestadora;

a.3) comprovação de efetiva comercialização do SMP por parte da NEXTEL nas localidades objeto de compromissos assumidos pela empresa por força do Edital de Licitação nº 002/2010/PVCP/SPV-Anatel e compreendidas pelo presente acordo, demonstrando à Agência, para cada uma destas localidades

(i) que pratica ações que visem à efetiva comercialização do SMP em larga escala, citando-se, a título ilustrativo e como exemplos, que não vinculam ou obrigam a empresa ou a Anatel, as seguintes ações possíveis: a existência de propaganda nacional, a comercialização de ofertas competitivas frente a seus concorrentes, a realização de esforços de conhecimento e divulgação da marca em níveis local, regional e nacional, o estabelecimento de rede regional de vendas (quiosques, dealers, etc.), dentre outras ações que a empresa considere tão ou mais aptas a promover a efetiva comercialização do SMP em tais localidades, e

(ii) que as ações de comercialização tomadas pela empresa resultaram efetivamente em um aumento da comercialização do SMP nas referidas localidades, especialmente para as localizadas fora dos CNs excetuados no acordo (CNs 11, 12, 13, 19, 21, 22 e 24), citando-se, a título ilustrativo e como exemplos, que não vinculam ou obrigam a empresa ou a Anatel, os seguintes resultados possíveis: a mudança do perfil geográfico de sua base de clientes, o aumento de participação de mercado fora dos mencionados CNs, ou outras medidas que demonstrem o efetivo impacto das ações tomadas em benefício do consumidor;

a.4) reapresentação do acordo para reavaliação da anuência prévia concedida, no prazo de 2 (dois) anos a contar da publicação da presente deliberação, ressaltando-se que durante este prazo as partes não estão eximidas do cumprimento de suas obrigações estabelecidas no arcabouço normativo; e,

a.5) revogação da presente anuência prévia a qualquer tempo, caso a Agência constate que o acordo não se destina às finalidades perseguidas pela Agência com a anuência concedida;"

Publicou-se o referido Acórdão no Diário Oficial da União (DOU) em 11 de agosto de 2016.

Em 22 de agosto de 2016, a Requerente protocolizou Pedido de Reconsideração, insurgindo-se exclusivamente contra o condicionamento constante do descrito no item "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD, argumentando-se que:

Anatel não estaria autorizada, pela Lei Geral de Telecomunicações - LGT ou pela regulamentação específica, a exigir compromissos quando da anuência prévia para celebração de contratos de compartilhamento de redes. O §2º do art. 1º do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz, aprovado pela Resolução nº 454, de 11 de dezembro de 2006, previa como única condição para a aprovação do acordo a garantia, a outros interessados, do direito de compartilhar as redes em condições não discriminatórias. Por essa razão, a Nextel não questionou as condicionantes previstas nos itens "a.1" e "a.2" do Acórdão recorrido;

a obrigação imposta por meio do item "a.3" do Acórdão violaria os princípios da vinculação ao Edital, da isonomia e da livre iniciativa. O Edital de Licitação nº 002/2010/PVCP/SPV não previa qualquer obrigação de comercialização do serviço nos moldes descritos na condicionante, e o cumprimento das metas editalícias deveria ser fiscalizado única e exclusivamente por meio da aferição do percentual de cobertura do sinal em cada município;

os demais acordos de compartilhamento de rede submetidos à apreciação desse Conselho Diretor foram aprovados com a imposição somente de se garantir, às demais prestadoras interessadas no compartilhamento, acesso às redes compartilhadas em condições isonômicas. Assim, introduzir nova condicionante quando da aprovação deste contrato de compartilhamento violaria o princípio da isonomia;

uma vez cumprida a obrigação prevista no item 1.3 do Edital e atingidas as metas de cobertura, cada prestadora do Serviço Móvel Pessoal - SMP teria o direito de, com base no princípio da livre iniciativa, traçar sua própria estratégia de entrada e participação no mercado, escolhendo os municípios nos quais a comercialização do serviço será priorizada;

o adimplemento da condicionante descrita no item "a.3" não dependeria exclusivamente da Recorrente, na medida em que o usuário tem assegurado o direito de livre escolha de sua prestadora (art. 3º, inciso II da LGT). Ainda que a Nextel realizasse um esforço de vendas nessas localidades, não teria como assegurar que a sua base de clientes aumentaria, pois não poderia obrigar-lhes a contratar seu serviço;

a LGT autorizaria a imposição de compromissos somente quando da: (i) obtenção ou transferência de concessões, permissões e autorizações (art. 71); (ii) outorga de autorizações para a exploração de serviços de telecomunicações em regime privado (art: 135); (iii) realização de licitações para a outorga de autorizações para a exploração de serviços de telecomunicações em regime privado (art. 136, §3º); e (iv) realização de licitações para a outorga de autorizações para uso de radiofrequência (art. 164).

Requereu-se que o Pedido de Reconsideração fosse conhecido e provido, para se retirar o condicionamento imposto no item "a.3" do Acórdão 281/2016-CD ou, alternativamente, para que constasse que a intenção da Nextel em aumentar sua base de usuários, bem como a oferta de seus serviços nas localidades apontadas, fossem suficientes para fins de comprovação e atendimento das condicionantes impostas.

Encaminharam-se os autos para a Secretaria do Conselho Diretor em 31 de agosto de 2016^[5].

Em 25 de setembro de 2016, sorteou-se^[6] o feito para relatoria deste Conselheiro.

Em 30 de setembro de 2016, remeteram-se^[7] os autos à Superintendência de Competição (SCP) para que se notificasse a Telefônica para apresentar contrarrazões ao Pedido de Reconsideração, nos termos do art. 126, §2º, c/c art. 125 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Intimou-se regularmente a Telefônica^[8], que se manifestou em 1º de novembro de 2016. Na oportunidade, corroboraram-se os argumentos da Nextel, no sentido de que a condicionante descrita na alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD não estaria aderente ao Edital e à própria regulamentação setorial. Afirmou-se que a medida seria "inócua e desnecessária", pois o cumprimento dos compromissos de abrangência fixados pelo Edital já se encontrariam em verificação pela Superintendência de Controle de Obrigações (SCO).

Em 18 de novembro de 2016, a Nextel apresentou manifestação^[9] na qual argumentou que a publicação do novo Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado por meio da Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, seria um fato novo, que reforçaria os argumentos apresentados em seu Pedido de Reconsideração. Alegou-se que:

o art. 41, §2º, do novo RUE ^[10]autorizaria apenas a imposição de limitações quando da análise dos pedidos de anuência para exploração industrial de rede, e não encargos, que seriam condicionamentos com deveres positivos ou obrigações de fazer;

ainda que fosse possível a imposição de encargos, eles poderiam ser "relaxados", considerando-se a condição de entrante da Nextel, nos termos do art. 41, §8º, do novo RUE^[11];

o compartilhamento de redes de acesso e/ou espectro não dependeria de anuência prévia da Agência quando realizado em municípios com menos de 30 (trinta) mil habitantes, nos termos do inciso III do §6º do art. 41 do novo RUE^[12];

o contrato entre a Nextel e a Telefônica deveria ser adaptado ao novo RUE, em atenção ao art. 79 daquele Regulamento^[13] .

Em 24 de novembro de 2016, a SCP exarou o Despacho Decisório nº 236/2016/SEI/CPRP/SCP, por meio do qual reviu a classificação dos documentos do presente processo, conforme solicitação de sigilo das partes, tornando-se restritos os documentos SEI nº 0522855 e nº 0726407.

A tramitação do processo ocorreu em consonância com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados os princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõe a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processo Administrativo - LPA) e o RIA.

Quanto ao requisito de cabimento, tem-se que o Pedido de Reconsideração é admitido quando interposto em face de decisões originárias do Conselho Diretor. É o que se depreende da literalidade do art. 126 do RIA:

"Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado."

A presente espécie é cabível, uma vez que desafia o Acórdão nº 281/2016-CD, de 9 de agosto de 2016, que materializou decisão proferida em única instância por este Colegiado.

No que diz respeito aos demais requisitos de admissibilidade, o RIA estabelece que não se deve conhecer de um Pedido de Reconsideração interposto: (i) fora do prazo; (ii) por quem não seja legitimado; (iii) por ausência de interesse recursal; (iv) após exaurida a esfera administrativa; e (v) quando contrariar entendimento fixado em Súmula da Agência (art. 126, § 2º, c/c art. 116).

Publicou-se no DOU o Acórdão nº 281/2016-CD em 11 de agosto de 2016 e interpôs-se o Pedido de Reconsideração em 18 de agosto de 2016, sendo tempestivo, portanto. Constatam-se também a legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e o interesse em recorrer, tendo em vista que o Acórdão impôs condicionamentos para a anuência ao contrato de compartilhamento de rede do qual a Nextel é parte. Por fim, não há contrariedade a enunciado de Súmula da Anatel.

Diante dessas considerações, propõe-se o conhecimento da impugnação, por estarem atendidos todos os pressupostos de admissibilidade.

II.1) Da suposta impossibilidade de imposição do condicionamento descrito na alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD

A Recorrente alega que não haveria autorização legal ou regulamentar para se determinar a comprovação da efetiva comercialização do SMP nas localidades objeto de compromissos assumidos pela empresa por força do Edital de Licitação nº 002/2010/PVCP/SPV-Anatel, conforme previsto na alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD.

Argumentou-se que o referido condicionamento: (i) afrontaria o princípio da isonomia, pois haveria outros casos de anuência prévia para celebração de contratos de compartilhamento nos quais a Anatel não haveria imposto restrição semelhante; e (ii) desrespeitaria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, uma vez que não haveria, no Edital de Licitação nº 002/2010/PVCP/SPV, qualquer obrigação de comercialização do serviço nos moldes da obrigação imposta na alínea ''a.3" do Acórdão recorrido.

Pois bem. O quadro abaixo relaciona os pedidos de anuência prévia para celebração de contratos de compartilhamento já deliberados por este Conselho Diretor:

Os contratos de compartilhamento apresentados preveem grande diversidade de soluções técnicas e particularidades, que conduziram a Análises extensas e complexas, com anuências prévias condicionadas a inúmeras exigências.

No presente caso, por meio da Análise nº 38/2016/SEI/RZ^[14], que fundamentou a decisão consubstanciada no Acórdão nº 281/2016-CD, examinaram-se pormenorizadamente os precedentes deste Conselho Diretor quanto ao assunto. Concluiu-se pela existência de diretrizes comuns, que podem ser resumidas da seguinte forma:

"4.24.1. A utilização de uma determinada rede de forma compartilhada entre prestadoras do SMP está condicionada à prévia anuência da Agência, que avaliará o preenchimento dos seguintes requisitos principais: (i) o atendimento ao interesse público; (ii) a observância de aspectos de ordem econômica; (iii) que a outorga do direito de uso de radiofrequência tenha sido conferida a, pelo menos, uma das contratantes; (iv) a destinação da faixa; (v) a garantia de isonomia e não discriminação em relação a possíveis interessados em obter compartilhamento em termos semelhantes; (vi) a manutenção da independência das partes no que se refere a todos os aspectos estratégicos de sua operação, notadamente sua política comercial e estratégica.

4.24.2. Ademais, novos pedidos ou a modificação do pedido originalmente formulado requer anuência prévia da Agência, tendo em vista que tais acordos possuem tanto aspectos positivos quanto potencialmente negativos com relação do desenvolvimento das redes de telecomunicações.

4.24.3. Os aspectos positivos podem ser sumarizados na busca de uma solução técnica que permita às operadoras reduzir seus custos de implantação (CAPEX) e de operação (OPEX), com significativas economias de escala e escopo, mantendo todos os aspectos competitivos relevantes de forma independente. Além disso, uma prestadora que possivelmente não estaria presente em determinado mercado, se não fosse o compartilhamento proposta, passa a poder oferecer serviços, com potencial aumento da competição e rivalidade, em benefício ao consumidor.

4.24.4. Por outro lado, os aspectos negativos podem ser sumarizados na possibilidade de coordenação e conluio (explícito ou tácito) entre as partes, com limitação da expansão das redes, empobrecimento das ofertas das operadoras aos clientes finais e o não atendimento a áreas menos rentáveis.

4.24.5. De forma geral, porém, o compartilhamento de redes de acesso conhecido como RAN Sharing é amplamente utilizado nos serviços móveis de diversos países do mundo, sendo recomendável sua avaliação regulatória caso a caso.

4.24.6. Com relação ao cumprimento de compromissos de abrangência previstos em licitações para outorga de uso de radiofrequências, em geral é necessário que cada parte solicite autorização para uso da subfaixa de radiofrequência em caráter secundário, associada à Autorização para prestação do SMP, nas áreas abrangidas por tais compromissos.

4.24.7. A implementação de tais acordos de compartilhamento costuma envolver diversas áreas da Agência, em especial a Superintendência de Competição (SCP) para avaliação de seus efeitos sobre o mercado de serviços móveis e a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) no que se refere ao acompanhamento dos compromissos de abrangência previstos em licitações para outorga de uso de radiofrequências." (Grifou-se)

Deliberou-se o pedido de anuência prévia apresentado por Nextel e Telefônica à luz das referidas diretrizes. Não há de se falar em violação ao princípio da isonomia no presente caso, uma vez que o exame de cada contrato e de suas particularidades pode dar ensejo à imposição de condicionamentos distintos.

Como ressaltou o Conselheiro Rodrigo Zerbone no trecho acima transcrito, a celebração de contrato de compartilhamento de redes tem aspectos positivos e negativos. Quando do exame do pedido de anuência prévia, devem-se minimizar os riscos de ocorrência de efeitos negativos, resguardando-se o interesse público e a ordem econômica.

Nesse sentido, a literalidade do §2º do art. 1º do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz, aprovado pela Resolução nº 454, de 11 de dezembro de 2006, prevê:

Art. 1º Este Regulamento tem por objetivo estabelecer as condições de uso das faixas de radiofreqüências constantes da Tabela 1 por sistemas digitais do SMP, em conformidade com o Regulamento de Radiocomunicações da UIT (S1.24).

§ 1º A exploração industrial dos meios objeto deste regulamento poderá ser efetuada pelas prestadoras do SMP, para prestação dos serviços para os quais a faixa esteja destinada, desde que utilizada a mesma infra-estrutura de rede do SMP.

§ 2º Mediante anuência prévia da Anatel, observado o interesse público e a ordem econômica, a mesma rede pode ser utilizada por duas ou mais prestadoras, para prestação dos serviços para os quais a faixa esteja destinada, desde que elas tenham os mesmos direitos ao uso desta rede, de forma isonômica e não discriminatória, e que as radiofreqüências utilizadas sejam outorgadas a, pelo menos, uma das prestadoras. (Grifou-se)

No presente caso, impôs-se a comprovação de efetiva comercialização do SMP por parte da Nextel com o intuito de evitar-se que:

a Telefônica se favorecesse de vantagem indevida, com a utilização exclusiva do espectro que deveria ser compartilhado, o que poderia caracterizar violação à ordem econômica;

houvesse o cumprimento apenas teórico dos compromissos de abrangência, pela ausência de oferta concreta do serviço, em desacordo com o interesse público.

"4.56. Porém, em que pese todos os aspectos positivos relacionados até agora com a presente proposta de compartilhamento de redes, retomo a preocupação externada pela Área Técnica no sentido de que o presente acordo não deva resultar em diferencial competitivo indevido à Telefônica e, mais importante ainda, que a concessão da presente anuência não represente um enfraquecimento dos compromissos de abrangência assumidos pela empresa.

4.57. Como observado no Informe que consta do processo, caso o acordo não reverta em ampliação da oferta por parte da Nextel, há um risco concorrencial de que o acordo resulte em uma vantagem de uso de espectro adicional à Telefônica, com externalidades negativas ao ambiente concorrencial.

4.58. Dito de outra forma, muito embora o uso do espectro outorgado à Telefônica, no âmbito do presente acordo, ocorra em caráter secundário, não interferindo, portanto, nos limites de espectro (spectrum caps) da Telefônica, inegavelmente esta terá acesso a uma maior largura de banda de espectro. Se não existirem consumidores da Nextel a ocupar a faixa de radiofrequência que será compartilhada entre as empresas, apenas os consumidores da Telefônica a utilizarão, auferindo maiores velocidades de acesso à Internet, com maior sensação de qualidade em comparação aos demais competidores da Telefônica, que ficariam restritos ao espectro que lhes foi outorgado.

4.59. Porém, o risco de maior relevância no presente caso é que o acordo não resulte em maior disponibilidade do SMP para o Consumidor, que é o objetivo perseguido pelos compromissos de abrangência do SMP. É evidente que não basta que esta disponibilidade seja uma disponibilidade teórica, garantia por meio de divulgação duvidosa e a possibilidade teórica de compra do SMP pelo site da empresa quando o Consumidor desconhece a marca e as vantagens oferecidas pela empresa.

4.60. Caso a Nextel não tivesse outra opção a não ser cumprir os compromissos de abrangência por meio de investimentos e construção de infraestrutura de sua propriedade, certamente a empresa se esforçaria para remunerar tais investimentos, comercializando o SMP e aumentando a disponibilidade deste serviço ao Consumidor.

4.61. Em outras palavras, o presente acordo não pode resultar em uma parceria fictícia, estabelecida unicamente para fins de um suposto cumprimento teórico dos compromissos de abrangência previstos no Edital de Licitação nº 002/2010/PVCP/SPV-Anatel por parte da Nextel.

4.62. Tal situação extrema subverteria por completo a lógica que norteia a concessão da anuência da Agência a este tipo de acordo.

4.63. Neste sentido, é de fundamental importância que o estabelecimento do presente acordo entre Nextel e Telefônica resulte em uma comercialização efetiva do SMP por parte da Nextel nas localidades objeto dos compromissos por ela assumidos por força do Edital de Licitação nº 002/2010/PVCP/SPV-Anatel." (Grifou-se)

Em função das preocupações externadas pelo Conselheiro Relator na referida Análise, deferiu-se o pedido de anuência prévia para celebração do contrato de compartilhamento condicionado ao atendimento de determinações, dentre as quais está a descrita na alínea "a.3", qual seja, de se demonstrar a adequada oferta do SMP nos municípios objeto de compromissos de abrangência decorrentes do Edital nº 002/2010/PVCP/SPV-Anatel.

Entende-se, portanto, que a referida exigência está de acordo com o disposto nos artigos 154 e 155 da LGT e no §2º do art. 1º do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz, acima transcrito.

Afasta-se, ainda, o argumento de desrespeito ao princípio da vinculação ao Edital. O condicionamento imposto quando do deferimento do pedido de anuência prévia em contrato de compartilhamento de redes e espectro não se confunde com as obrigações de cobertura que decorrem do Edital nº 002/2010/PVCP/SPV-Anatel.

Os compromissos de abrangência são cumpridos com a cobertura de uma porcentagem da área urbana de determinado município, conforme detalhado no Anexo II - B do mencionado Edital. O atesto do adimplemento das referidas obrigações, inclusive com a devolução das respectivas garantias financeiras, deve ser realizado com base nas regras previstas no instrumento convocatório.

A Nextel optou por firmar acordo de compartilhamento com o objetivo de cumprir os citados compromissos de abrangência, ao invés de construir rede própria. E, para se garantir o atendimento ao interesse público, que é pressuposto da anuência para a celebração do contrato, este Colegiado entendeu que deveria ser comprovada a oferta adequada do serviço naquelas localidades. Isso porque, caso não haja comercialização do serviço, a opção por se utilizar da rede da Telefônica pode configurar artifício com o intuito de comprovar apenas teoricamente o atendimento dos compromissos de abrangência.

Se a Nextel tivesse optado por implementar rede própria para cobrir as localidades objeto dos compromissos de abrangência, o investimento realizado para tanto levaria a crer que a prestadora empreenderia esforços para a comercialização do serviço, objetivando-se reaver o capital empregado na construção de infraestrutura.

"4.64. Deve-se ressaltar que até então a comercialização do SMP não foi objeto de preocupação por parte desta Agência em relação aos compromissos de abrangência previstos nos Editais de Licitação para outorga do uso de radiofrequências. Em geral, o cumprimento de tais compromissos, mesmo nos casos de rede compartilhada analisados até então, importa em elevados custos fixos arcados por todas as empresas envolvidas. Isto é, há a realização de investimentos e emprego de capital que são rentabilizados por meio de esforços adicionais (custos variáveis) de menor proporção.

4.65. Assim, há um incentivo natural para que as empresas efetivamente comercializem o SMP nos locais em que realizam tal magnitude de investimentos, na tentativa de rentabilizarem seu emprego de capital. Em outras palavras, uma vez realizados os investimentos em capital físico (equipamentos, redes, torres, etc.) por determinação regulatória, os custos variáveis de comercialização em tais localidades geralmente se rentabilizam com a venda dos serviços aos consumidores.

4.66. No presente caso, tendo em vista a concentração de esforços de venda da Nextel em regiões de maior atratividade, notadamente nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, os custos por ela incorridos no contrato em questão podem não justificar, sob o seu ponto de vista empresarial, a realização de esforços de venda em outras regiões do país, notadamente aquelas objeto dos compromissos de abrangência."

Entende-se, pois, que não configura violação ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório a exigência de se comprovar a oferta de fato do SMP como condicionante à anuência para a celebração do contrato de compartilhamento entre Nextel e Telefônica.

Cabe analisar o argumento de que o cumprimento da obrigação prevista no item (ii) da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD não dependeria exclusivamente da Recorrente, porque o usuário teria assegurado o direito de livre escolha de sua prestadora (art. 3º, inciso II, da LGT).

A Nextel alegou que, ainda que realizasse esforço de vendas nessas localidades, não teria como assegurar que sua base de clientes aumentaria, pois não teria como obrigar os clientes a contratarem seu serviço.

Conforme já relatado, a alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD, condicionou-se a anuência prévia à efetiva comercialização do SMP pela Nextel nas localidades objeto dos compromissos de abrangência assumidos por força do Edital, demonstrando-se:

(ii) que as ações de comercialização tomadas pela empresa resultaram efetivamente em um aumento da comercialização do SMP nas referidas localidades, especialmente para as localizadas fora dos CNs excetuados no acordo (CNs 11, 12, 13, 19, 21, 22 e 24), citando-se, a título ilustrativo e como exemplos, que não vinculam ou obrigam a empresa ou a Anatel, os seguintes resultados possíveis: a mudança do perfil geográfico de sua base de clientes, o aumento de participação de mercado fora dos mencionados CNs, ou outras medidas que demonstrem o efetivo impacto das ações tomadas em benefício do consumidor."

Na Análise nº 38/2016/SEI/RZ, o Conselheiro Rodrigo Zerbone ponderou sobre a importância de o acordo trazer benefícios reais ao consumidor. Apresentou-se o perfil da base de usuários da Nextel, que estaria concentrado nos Códigos Nacionais (CNs) 11, 12, 13, 19, 21, 22 e 24, nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, e observou-se que a empresa não estaria demonstrando esforço de comercialização fora daqueles CNs.

Impôs-se, então, o condicionamento de se demonstrar a oferta concreta de SMP nas localidades objeto de compromissos de abrangência, aliada à determinação de se atestar que (i) a empresa praticou ações nesse sentido e (ii) tais ações resultaram efetivamente em um aumento da comercialização do SMP, com incremento e/ ou alteração do perfil geográfico da base de usuários.

A preocupação externada pelo Conselheiro Relator e acolhida por este Colegiado quando da deliberação do pedido de anuência prévia é bastante pertinente. E, nos termos dos fundamentos já expostos, entende-se pela manutenção do disposto na alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD.

Deve-se reconhecer, entretanto, que o aumento e/ ou alteração do perfil geográfico da base de usuários da Nextel não depende exclusivamente dessa prestadora. É certo que a oferta efetiva do serviço e a realização de esforços concretos nesse sentido são premissas que podem levar ao resultado almejado, mas podem não ser suficientes, caso não haja a esperada adesão dos consumidores.

A escolha de determinada prestadora pelos usuários depende de uma série de informações do Plano de Serviço, tais como características técnicas, critérios de cobrança, preço, benefícios oferecidos em contrapartida ao prazo de permanência ("fidelidade"), comodidades e facilidades ofertadas. As referidas características são valoradas não somente em seus próprios termos, mas também em comparação com aquelas oferecidas pelas demais prestadoras.

A colocação de informações ao dispor do usuários é pressuposto da contratação, isto é, não se pode esperar que o usuário opte por uma prestadora cuja oferta de serviço ele desconhece. Por esse motivo exigiu-se da Nextel a demonstração de ações concretas com o intuito de comercializar o SMP em larga escala, tais como realização de publicidade e propaganda, divulgação da marca, implantação da rede de vendas (quiosques, dealers, etc.), nos termos do item (i) da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2006-CD.

O aumento do número de usuários da Nextel nas localidades objeto dos compromissos de abrangência atendidas por meio do contrato de compartilhamento, localizadas fora dos CNs 11, 12, 13, 19, 21, 22 e 24, pode ser uma consequência das ações da empresa. Considerando-se, porém, que a opção do usuário resulta ainda de fatores que não estão sob o controle da Nextel, pode não haver aumento ou alteração do perfil geográfico de sua base de consumidores, a despeito de suas iniciativas de oferta do serviço.

Nesse contexto, deve-se também considerar a redução do número total de acessos móveis no Brasil ano de 2016^[15], tendência que, uma vez mantida em 2017, pode dificultar o aumento do número de usuários da Nextel.

Entende-se, que, para a comprovação de efetiva comercialização do SMP nas localidades objeto do contrato de compartilhamento firmado com a Telefônica, é suficiente que a Nextel demonstre que pratica ações que visem à efetiva oferta do SMP em larga escala.

No Acórdão nº 281/2016-CD citaram-se, a título exemplificativo, as seguintes ações: realização de propaganda nacional, comercialização de ofertas competitivas frente a seus concorrentes, realização de esforços de conhecimento e divulgação da marca em níveis local, regional e nacional, estabelecimento de rede regional de vendas (quiosques, dealers, etc.), dentre outras ações que a empresa considere tão ou mais aptas a promover a efetiva comercialização do SMP nas localidades objeto dos compromissos de abrangência atendidas por meio do contrato de compartilhamento. Dito de outro modo, para se comprovar o adimplemento da determinação constante da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD, é suficiente que a Nextel comprove o atendimento ao disposto no item (i) da referida alínea.

Propõe-se, assim, excluir o item (ii) da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD, de 9 de agosto de 2016.

Ressalte-se que o Acórdão nº 281/2016-CD previu o seguinte dentre os condicionantes para a assinatura do contrato de compartilhamento entre as partes:

"a.4) reapresentação do acordo para reavaliação da anuência prévia concedida, no prazo de 2 (dois) anos a contar da publicação da presente deliberação, ressaltando-se que durante este prazo as partes não estão eximidas do cumprimento de suas obrigações estabelecidas no arcabouço normativo;"

Quando da deliberação sobre o contrato de compartilhamento, observou-se que a SCP e a SCO deverão acompanhar detalhadamente a execução do contrato de compartilhamento e as partes deverão instruir o pedido de reavaliação da anuência prévia com documentos que comprovem a comercialização do SMP por parte da Nextel, como se depreende do seguinte trecho da Análise nº 38/2016/SEI/RZ:

"4.80. Ademais, entendo que o presente acordo deve ser objeto de acompanhamento detalhado por parte das superintendências responsáveis, notadamente a Superintendência de Competição (SCP) e a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), que deverão instruir o pedido de reavaliação do presente acordo, acima mencionado, caracterizando que a Nextel comercializa o SMP de forma efetiva e competitiva nas localidades objeto de compromissos por ela assumidos por força do Edital de Licitação nº 002/2010/PVCP/SPV-Anatel."

Entende-se que a reavaliação do contrato, em 2 (anos) anos contados da anuência prévia para sua celebração, tem como objetivo analisar se o contrato de compartilhamento atende aos requisitos para que se protraia no tempo, dentre os quais se destacam o atendimento ao interesse público e os aspectos de ordem econômica.

Isso porque, como também constou da referida Análise^[16], este Conselho Diretor pode decidir por não anuir com a continuidade do contrato, por entender não estarem presentes ditos pressupostos.

A despeito da exclusão do item (ii) da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD ora proposta, quando da reavaliação da anuência prévia concedida, dever-se-á proceder a um rígido controle sobre se está atendido o interesse público, com a oferta efetiva do SMP pela Nextel aos usuários, e a manutenção da ordem econômica, cabendo às partes instruir o processo com documentos que o comprovem.

Para se reconhecer a efetiva oferta do SMP pela Nextel nas localidades objeto dos compromissos de abrangência do Edital de Licitação nº 002/2010/PVCP/SPV-Anatel, podem ser encaminhados, por exemplo, documentos comprobatórios da existência de tráfego e da adesão de usuários à base da prestadora. A comercialização do SMP pela Nextel naquelas localidades pode comprovar o atendimento ao interesse público e ainda mitigar a possibilidade da Telefônica valer-se de vantagem competitiva com o uso de espectro adicional.

Após a apresentação do Pedido de Reconsideração, a Nextel apresentou correspondência na qual alegou que a publicação do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, seria fato novo que corroboraria o pedido de revisão do condicionamento constante constante da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD.

Segundo entendimento pacificado no âmbito deste Colegiado, a apresentação de argumentos após o decurso do prazo recursal encontra óbice em virtude da ocorrência da preclusão. Esse instituto é conceituado como a perda da faculdade de se praticar um ato, em razão do decurso do respectivo prazo (preclusão temporal) ou por já ter sido praticado o ato pretendido (preclusão consumativa).

Neste caso, contudo, a análise do documento juntado extemporaneamente é relevante, uma vez que o citado Regulamento trouxe dispositivos que tratam do compartilhamento de rede e de espectro. Dessa maneira, considerar-se-ão os argumentos constantes da petição (SEI nº 0974328) apresentada pela Nextel após a interposição do Pedido de Reconsideração, por ser matéria de ordem pública.

O RUE contemplou disposições sobre a exploração industrial de rede de acesso e de radiofrequências. De acordo com seu art. 3º, inciso XVI, a exploração industrial é a "situação na qual uma prestadora de serviços de telecomunicações de interesse coletivo contrata a utilização de recursos integrantes da rede de outra prestadora de serviços de telecomunicações para constituição de sua rede de serviço".

Conforme constou da Análise nº 89/2016/SEI/OR^[17], que fundamentou a aprovação do novo RUE, entendeu-se que a previsão de orientações de caráter geral facilitaria o tratamento futuro dos casos de anuência prévia para compartilhamento de redes e espectro. Destacam-se os seguintes dispositivos do RUE que regem a exploração industrial de rede de acesso e de radiofrequências:

"Art. 14. Podem ser permitidas, mediante anuência prévia, a partir de fundamentação técnica submetida às áreas competentes da Anatel, e observando o interesse público e a ordem econômica, a exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências entre concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações, desde que atendidas as condições mencionadas neste Regulamento.

Art. 41. A exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências, previstas no art. 14, seguirão os procedimentos estabelecidos neste artigo.

§ 1º Os interessados devem submeter à Anatel o pedido conjunto de anuência prévia, contendo:

I - fundamentação do pedido de compartilhamento, destacando a viabilidade técnica, jurídica e regulatória e as vantagens decorrentes da exploração industrial;

II - indicação das faixas, subfaixas e canais de radiofrequência envolvidos;

III - indicação das áreas, regiões e/ou localidades onde ocorrerá o compartilhamento;

V - cronograma de início e fim de operação, com provisões para um eventual fim antecipado da exploração industrial; e,

§ 2º A Anatel analisará os pedidos caso a caso, para averiguar se os efeitos positivos da exploração industrial superam seus eventuais impactos em outros objetivos regulatórios, podendo negar ou anuir de forma parcial, impondo limitações geográficas ou temporais, entre outras.

I - a subfaixa de radiofrequências poderá ser utilizada por duas ou mais prestadoras de serviços de telecomunicações, desde que as prestadoras envolvidas sejam autorizadas para a prestação dos respectivos serviços e a subfaixa utilizada esteja originalmente autorizada a, pelo menos, uma das prestadoras; e,

II - uma vez concedida a anuência pela Anatel, será expedida autorização dos recursos de radiofrequências integrantes da rede de outra prestadora de serviços de telecomunicações, em caráter secundário, pelo prazo previsto no contrato, quando não definido no ato de anuência prévia, sendo o preço público devido pela referida autorização definido pelo Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências.

§ 4º A eficácia da autorização prevista no inciso II do § 3º deste artigo está condicionada à vigência do contrato para Exploração Industrial correspondente.

§ 5º As interessadas que celebram o contrato de exploração industrial continuam integralmente responsáveis ante a Anatel e aos usuários pelas obrigações estabelecidas na regulamentação e por aquelas contraídas em razão da autorização de serviço e de uso de radiofrequências.

I - nos casos em que houver previsão em editais ou regulamentos específicos;

IV - quando limitada exclusivamente a áreas rurais, sem cobertura de redes de telecomunicações do Serviço Móvel Terrestre.

§ 7º Realizado acordo de exploração industrial nas hipóteses de dispensa de que trata o § 6º, as prestadoras envolvidas deverão comunicá-lo à Anatel a fim de que seja expedida a autorização de uso de radiofrequências de que trata o inciso II do § 3º.

§ 8º Eventuais restrições poderão ser relaxadas para aplicações ou instalações especiais, como metrôs, túneis, estádios, zonas fronteiriças e outras situações que a Anatel venha a definir, bem como para entrantes no mercado, ficando a exploração industrial, neste último caso, sujeita à reavaliação periódica e/ou a tempo determinado, compatíveis com os prazos de construção de rede própria da entrante.

§ 9º Os contratos de exploração industrial deverão conter cláusula expressa, dispondo sobre a possibilidade de participação de novos interessados no compartilhamento, em condições isonômicas e não discriminatórias."

O argumento de que a imposição do compromisso constante da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD não encontraria respaldo no art. 41, §2º, do novo RUE não deve prevalecer. Conforme itens 5.13 a 5.18 acima, o condicionamento fundamenta-se no §2º do art. 1º do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz, visando-se a resguardar o interesse público e a ordem econômica.

Ademais, tem-se que o §2º do art. 41 do novo RUE traz um rol exemplificativo de limitações a serem prescritas, o que possibilita a imposição de condicionamentos de natureza diversa daqueles de ordem geográfica ou temporal, ao contrário do que faz crer a Recorrente.

A Recorrente ainda alegou que, mesmo que se admitisse a imposição de condicionamentos para a celebração do contrato de compartilhamento de rede com a Telefônica, essa restrição deveria ser relaxada, por força do disposto no §8º do art. 41 do novo RUE, acima transcrito. Argumentou-se que a Nextel não deteria Poder de Mercado Significativo - PMS e que, na maioria das localidades, seria a quinta prestadora a ingressar no mercado de SMP. Estaria, portanto, na condição de entrante, o que lhe garantiria o benefício previsto no citado dispositivo.

Deve-se observar que o §8º do art. 41 do novo RUE prevê situações nas quais as restrições aos contratos de exploração industrial poderão ser relaxadas. Trata-se de decisão discricionária, devendo-se decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto.

O condicionamento em face do qual a Nextel apresenta seu inconformismo foi imposto não somente para se assegurar o interesse público, com a oferta efetiva do SMP aos usuários, mas também para que a Telefônica não se utilizasse do contrato para garantir diferencial competitivo indevido. Isto é, ainda que a Nextel seja entrante no mercado de SMP, o condicionamento deve ser mantido, considerando-se a possibilidade de violação à ordem econômica, pela posição que poderia ser assumida indevidamente pela Telefônica.

Diversamente do alegado pela Recorrente, a dispensa de anuência prévia prevista no §6º, inciso III, do art. 41 do novo RUE não se aplica ao presente caso, pois o contrato de compartilhamento firmado entre Nextel e Telefônica envolve todo o território nacional, com exceção dos CNs 11, 12, 13, 19, 21, 22 e 24. Estão contempladas no contrato^[18] capitais de estados, como Curitiba (PR), Fortaleza (CE), Campo Grande (MS) além de cidades de grande porte como Ribeirão Preto (SP), Uberlândia (MG), e Olinda (PE). De acordo com o citado dispositivo, prescinde de anuência prévia a exploração industrial que estiver confinada a municípios com menos de 30 (trinta) mil habitantes.

A escusa da anuência da Anatel para contratos de compartilhamento em municípios de pequeno porte, constante do novo RUE, deve-se ao fato de se tratar de áreas com menor atratividade econômica, nas quais haveria menor risco de problemas competitivos. Considerando-se o mesmo fundamento, a autorização prévia para compartilhamento de rede em municípios com menos de 30 (trinta) mil habitantes constou do Edital de Licitação nº 004/2012-PVCP/SPV-Anatel, de 26 de abril de 2012.

A despeito de contemplar municípios com população abaixo de 30 (trinta) mil habitantes, o contrato entre Nextel e Vivo não se restringe a municípios desse porte, motivo pelo qual não se aplica ao presente contrato a dispensa de anuência prévia prevista no novo RUE.

Não há de se interpretar de forma ampliativa a previsão do art. 41, §6º, inciso III do novo RUE.

Observa-se, então, que a publicação do novo RUE não é capaz de afastar o condicionamento imposto na alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD, de 9 de agosto de 2016.

conhecer o Pedido de Reconsideração e dar-lhe provimento parcial, para se excluir unicamente o item (ii) da alínea "a.3" do Acórdão nº 281/2016-CD, de 9 de agosto de 2016, mantendo-se os demais itens previstos na referida decisão;

determinar que as partes comprovem os requisitos para continuidade do acordo de compartilhamento quando de sua reapresentação à Anatel, conforme alínea "a.4" do Acórdão nº 281/2016-CD.

[8] Ofício nº 534/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL, de 10 de outubro de 2016 (documento SEI nº 0876530), recebido em 19 de outubro de 2016 (documento SEI nº 0919859).

[10] "Art. 41. A exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências, previstas no art. 14, seguirão os procedimentos estabelecidos neste artigo. (...) § 2º A Anatel analisará os pedidos caso a caso, para averiguar se os efeitos positivos da exploração industrial superam seus eventuais impactos em outros objetivos regulatórios, podendo negar ou anuir de forma parcial, impondo limitações geográficas ou temporais, entre outras."

[11] "§ 8º Eventuais restrições poderão ser relaxadas para aplicações ou instalações especiais, como metrôs, túneis, estádios, zonas fronteiriças e outras situações que a Anatel venha a definir, bem como para entrantes no mercado, ficando a exploração industrial, neste último caso, sujeita à reavaliação periódica e/ou a tempo determinado, compatíveis com os prazos de construção de rede própria da entrante."

[12] "§ 6º Fica dispensada de anuência prévia a exploração industrial: (...) III - quando confinada a municípios com menos de 30 mil habitantes;".

[13] "Art. 79. Os contratos de exploração industrial de radiofrequências devem ser adaptados ao disposto nos arts. 14 e 41, no prazo de 12 (doze) meses, contados da vigência deste Regulamento."

[15] De acordo com informações constantes do sítio da Anatel (http://www.anatel.gov.br/institucional/component/content/article?id=1502), o total de usuários do SMP em 31/12/2016 foi de 244.066.759 (duzentos e quarenta e quatro milhões, sessenta e seis mil, setecentos e cinquenta e nova), o que representaria queda de 5,33% (cinco vírgula trinta e três por cento) em comparação com o ano de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Conselheiro Relator, em 24/05/2017, às 17:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1448677 e o código CRC 9E58DF9B.

Número do processo	Operadoras	Tipo de Compartilhamento	Particularidades
53500.031688/2012-47	TIM e Oi	frequências segregadas (MORAN)	compartilhamento de radiofrequência, na fase inicial
53500.001341/2014-31	Telefônica e Nextel	baseado em roaming	entrante, anuência limitada no tempo
53500.001089/2014-61	Telefônica e Claro	frequências compartilhadas (swapping)	áreas rurais; somente SMP; 432 ERBs
53500.017260/2015-34	TIM, Telefônica e Oi	frequências agregadas (spectrum pooling)	abrangência: 707 municípios
53508.201554/2015-72	Telefônica, TIM e Intelig	frequências compartilhadas (swapping)	áreas rurais; SMP, SCM e STFC