SEI/ANATEL - 1420234

Prorrogação do prazo para entrada em operação do segmento espacial referente à posição orbital 45°W - Termo de Direito de Exploração de Satélite PVSS/SPV nº 157/2012-ANATEL.

Superintendência de outorga e recursos à prestação. direito de exploração de satélite brasileiro e faixas de radiofrequência associadas. Edital de Licitação nº 002/2011/PVSS/SPV-Anatel. posição orbital 45º oeste. bandas s, ka e ku. prazo para entrada em operação do segmento espacial. pedido de prorrogação. dúvida jurídica. pela conversão da conversão em diligência. procuradoria federal especializada junto à anatel. prazo de 30 (trinta) dias.

Pedido de prorrogação do prazo para o início das operações das Bandas S e Ka na posição orbital 45º Oeste, conferido à Echostar mediante o Termo de Direito de Exploração de Satélite PVSS/SPV nº 157/2012-ANATEL.

O prazo para a entrada em operação do segmento espacial é de 5 (cinco) anos e tem como termo inicial a publicação do Extrato do Termo no Diário Oficial da União, o que ocorreu em 8 de maio de 2012.

De acordo com a Cláusula 3.2 do Termo, somente admite-se a alteração do prazo em situações de caso fortuito ou força maior.

Dúvida jurídica acerca da presença de elementos caracterizadores de caso fortuito ou força maior nos autos do processo.

Pela Conversão da Deliberação em Diligência, pelo prazo de 30 (trinta) dias, a fim de que a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel se manifeste nos autos quanto aos aspectos jurídicos do pedido de prorrogação.

Edital de Licitação nº 002/2011/PVSS/SPV-Anatel, de Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações, de 15 de julho de 2012 (Acervo Documental da Anatel);

Termo de Direito de Exploração de Satélite PVSS/SPV nº 157/2012-ANATEL, cujo extrato foi publicado no D.O.U. em 8 de maio de 2012, Seção 3, p. 118 (Extrato D.O.U.);

Correspondência da ECHOSTAR 45 TELECOMUNICAÇÕES LTDA., datada de 16 de dezembro de 2016, recebida no dia 19 subsequente (SEI nº 1052396);

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 274/2017, de 11 de abril de 2017 (SEI nº 1326812).

Em 02/06/2016, a ECHOSTAR 45 TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (doravante "ECHOSTAR"), CNPJ/MF nº 15.787.701/0001-90, protocolizou sob o SICAP nº 53504.006388/2016-13 (SEI nº 0538597), pedido de prorrogação do prazo para o início das operações das Bandas S e Ka na posição orbital 45º Oeste. Tal pleito foi reiterado e ratificado mediante correspondências de 31 de outubro de 2016 (SEI nº 0926021) e 19 de dezembro de 2016 (SEI nº 1052396).

Em 04/04/2017, as Gerências de Outorga e Licenciamento de Estações (ORLE) e de Espectro, Órbita e Radiodifusão (ORER), por intermédio do Informe nº 1.405/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI nº 1318548), avaliaram a solicitação da Echostar e propuseram o seu deferimento.

Também neste dia, a ORLE, mediante o Informe nº 1.393/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI nº 1316854), analisou a documentação constante dos autos para fins de concessão de tratamento sigiloso e, por meio do Despacho Decisório nº 71/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI nº 1317837), conferiu restrição de acesso às informações técnicas de caráter estratégico constantes da documentação apresentada pela operadora.

Em 11/04/2017, foi expedida a Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 274/2016 (SEI nº 1326812).

Em 13/04/2017, o Superintendente Executivo, mediante Despacho Ordinatório (SEI nº 1375996), encaminhou a matéria à Secretaria do Conselho Diretor (SCD) para distribuição.

Em 20/04/2017, o processo foi sorteado e remetido ao Gabinete do Conselheiro Otávio Luiz Rodrigues Júnior, designado relator da matéria.

Em 25/04/2017, tendo em vista que o Conselheiro Otávio Luiz Rodrigues Júnior encontra-se em gozo de férias e que o prazo originalmente conferido para a entrada em operação do segmento espacial está próximo de encerrar, os autos foram devolvidos à SCD, mediante o Memorando nº 20/2017/SEI/OR (SEI nº 1405249), com fundamento no § 7º do art. 9º do Regimento Interno da Anatel, in verbis:

§7º Não serão distribuídas matérias urgentes, cuja omissão possa causar prejuízos irreversíveis, para Conselheiro em férias, afastado, ou licenciado.

Em 27/04/2017, os autos foram novamente sorteados e remetidos ao meu Gabinete para fins de relatoria e de submissão a este Órgão Colegiado.

Trata-se da solicitação de prorrogação do prazo para entrada em operação do segmento espacial referente ao direito de exploração de satélite brasileiro na posição orbital 45° Oeste, no contexto da Licitação nº 002/2011/PVSS/SPV-ANATEL.

Inicialmente, o Direito de Exploração de Satélite Brasileiro, mediante ocupação, sem exclusividade, da posição orbital 45° Oeste, bem como o direito de uso das faixas de radiofrequência associadas nas Bandas S, Ku e Ka, foi conferido pelo prazo de 15 (quinze) anos, prorrogáveis por igual período, à HNS AMÉRICAS COMUNICAÇÕES LTDA., CNPJ/MF nº 33.804.832/0001-10, por meio do Ato nº 1.797/2012 e do Termo de Direito de Exploração de Satélite PVSS/SPV nº 157/2012-ANATEL.

Posteriormente, o Direito de Exploração foi transferido à ECHOSTAR por intermédio do Ato nº 5.246, de 28 de agosto de 2013, e do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR nº 003/2013-ANATEL, que é um Termo de Sub-rogação de Direitos e Obrigações.

Conforme dispõem os itens 10.4.3 e 10.4.3.1 do mencionado Edital, o prazo para a entrada em operação do segmento espacial é de 4 (quatro) ou 5 (cinco) anos, a depender da posição orbital e faixas associadas. In verbis:

10.4.3 A adjudicatária compromete-se a colocar o segmento espacial em operação no prazo de 4 (quatro) anos, contado a partir da publicação no DOU do extrato do Termo de Direito de Exploração, ressalvadas as situações de força maior ou caso fortuito.

10.4.3.1 Quando se tratar de utilização de posição orbital e faixas de frequências associadas aos Planos dos Apêndices 30, 30A e 30B do Regulamento de Radiocomunicações da UIT, o prazo para colocar em operação o segmento espacial será de 5 (cinco) anos, contado a partir da publicação no DOU do extrato do Termo de Direito de Exploração, ressalvadas as situações de força maior ou caso fortuito.

No caso em questão, a posição orbital 45º Oeste, com downlink em 12,20 - 12,70 GHz e uplink em 17,30 - 17,80 GHz, consta dos Apêndices 30 e 30A do Regulamento de Radiocomunicações (Radio Regulations, edição 2016, em inglês) da União Internacional de Telecomunicações (UIT). Dessa forma, o prazo para a entrada em operação é de 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação do extrato do Termo no Diário Oficial da União (D.O.U.).

Considerando que o termo inicial se deu com a publicação do Extrato no D.O.U. em 8 de maio de 2012, o prazo em questão encerra-se em 8 de maio de 2017.

Na correspondência protocolizada em 19 de dezembro de 2016 (SEI nº 1052396), a ECHOSTAR solicita a prorrogação do prazo para colocar em operação o segmento espacial relativo às Bandas S e Ka por 43 (quarenta e três) meses, ou seja, com término em 8 de dezembro de 2020.

Cabe destacar que a mencionada petição foi subscrita pelo Diretor de Operações e pela Diretora Jurídica & Assuntos Regulatórios, legítimos representantes da ECHOSTAR perante à Anatel, conforme instrumento de procuração acostado às fls. 3 e 4 do documento SEI nº 1052396.

Quanto à Banda Ku (Apêndices 30 e 30A), em correspondência de 22 de março de 2017 (documento SEI nº 1302356), a ECHOSTAR informa que está entrando em operação o satélite Echostar XXIII, com capacidade nessa Banda.

De acordo com o item 3.2 do Termo de Direito de Exploração de Satélite (cuja minuta consta do Anexo VI do Edital em epígrafe), a prorrogação do prazo para colocar em operação o segmento espacial somente é admitida em situações de força maior ou caso fortuito. In verbis:

a) do prazo de 4 (quatro) anos (ou de 5 (cinco) anos quando se tratar de posição orbital e faixas de radiofrequências associadas ao Planos do AP30, 30A ou 30B) para entrada em operação do segmento espacial, contado a partir da data de publicação do extrato do Termo no Diário Oficial da União, salvo em situações de força maior ou caso fortuito; (...)

No Informe nº 1.405/2017/SEI/ORLE/SOR (SEI nº 1318548), a área técnica assim sintetiza os argumentos apresentados pela ECHOSTAR:

3.16. A interessada relaciona, como fato necessário a justificar a prorrogação, uma possível redução do espectro da banda S por parte da Anatel, cujas faixas de radiofrequências ainda não teriam sido destinadas para serviços de comunicação móveis via satélite e também poderiam sofrer interferência com links de micro-ondas (faixas terrestres).

3.17. Como fatos secundários, trouxe os seguintes argumentos: o fato de o protocolo da Echo 45 perante a UIT para as bandas Ka e S ter prioridade muito baixa; incertezas quanto a destinação das faixas de radiofrequências relativas à banda Ka; e aspectos relacionados à crise econômica vivida pelo país.

3.18. No que concerne à situação envolvendo a banda S, transcrevemos trecho do Memorando nº 23/2017/SEI/ORER/SOR, de 24 de fevereiro de 2017 (SEI nº 1227050), por meio do qual a Gerência de Espectro, Órbita e Radiodifusão - ORER posiciona-se acerca do caso:

"4. Em resposta ao requerimento da interessada, por meio do Ofício nº 22/2012-PVSSR/PVSS-Anatel, de 22 de março de 2012, observou-se que as referidas faixas de radiofrequências, apesar de atribuídas para o serviço móvel por satélite, ainda não estavam destinadas a serviço de telecomunicações que possa utilizar capacidade espacial de sistemas do serviço móvel por satélite e que somente após a destinação a interessada poderia fazer uso daquelas faixas de radiofrequências.

5. Sobre este assunto, o processo de destinação da banda S (Processo SEI nº 53500.015486/2016-81) foi iniciado em Junho de 2016. A proposta da área técnica, passível de mudança nas instâncias superiores e ainda sujeita a Consulta Pública, é realizar a destinação de faixas na banda S. No entanto, cabe ressaltar que na proposta da área técnica, a largura de faixa a ser destinada será inferior àquela solicitada pela interessada.

6. Como marcos importantes para esse processo, temos a Consulta Pública, cuja previsão para ocorrer é no segundo semestre de 2017, e conclusão do processo, prevista para o terceiro trimestre de 2018."

3.19. No contexto acima, a interessada já havia informado sobre a contratação da AirBus Defense & Space como empresa responsável pela construção do satélite nas bandas Ka e S, por meio de correspondência datada de 1 de março de 2016 (SEI nº 0295809).

3.20. Não obstante, na Carta registrada sob o nº SEI 0926021, a interessada expôs sobre a impossibilidade de continuação do projeto do satélite enquanto a situação envolvendo as radiofrequências referentes à banda S não fosse resolvida:

"Até que tenhamos certeza sobre as frequências específicas em que teremos autoridade para operar, nós não podemos progredir no desenvolvimento de um satélite para a 45WL em Banda S. Portanto, trata-se, esse fator, de um evento de força maior, que nos impossibilita de cumprir com os requisitos previstos".

3.21. A alegação da interessada procede. Invariavelmente, a configuração do satélite contratado sofrerá ajustes de acordo com a quantidade de espectro a ser destinada à banda S pela Anatel. Por exemplo, se houver diminuição, em tese, a empresa carregará menor quantidade de transponders em banda S e maior em banda Ka, para tornar o empreendimento viável economicamente, pois o provimento de capacidade em banda S será, obviamente, reduzido. Em contrapartida, se o espectro for mantido como originalmente atribuído, a empresa poderá carregar maior quantidade de transponders em banda S, pois haverá maior capacidade na faixa para ser provida.

3.22. Deve ser frisado que, uma vez lançado, não há como reconfigurar o satélite, por isso a preocupação da empresa em desenvolver e lançar uma estação espacial que venha a cumprir as obrigações estabelecidas e, ao mesmo tempo, seja viável economicamente.

3.23. A respeito da questão envolvendo a banda Ka e sua eventual realocação para o 5G, destacamos apenas que existem estudos na UIT que buscam identificar parte do uplink da banda Ka para o IMT (5G). Dessa forma, não podemos considerar o fato narrado como necessariamente causador de um fortuito ou força maior.

3.24. Sobre a configuração de uma crise econômica como fato necessário a justificar a prorrogação para entrada em operação de segmento espacial referente a direito de exploração de satélite brasileiro, assim decidiu o Conselho Diretor por meio da Análise nº 35/2017/SEI/AD, de 21 de março de 2017 (SEI nº 1296690), nos autos do processo nº 53500.022042/2016-01, em caso análogo:

4.57. Acrescente-se nesse cenário, a situação econômica vivida no país, causando retração nos últimos 3 (três) anos. É de conhecimento de todos esse fato, que se acentua nas empresas fornecedoras de infraestruturas, uma vez que nesses momentos, o investimento alvo passa a ser aqueles que oferecem retornos financeiros mais rápidos. A Star One, não tem o condão de impedir ou evitar os efeitos de situações dessa natureza.

4.58. Diante dos fatos, fica configurada hipótese de caso fortuito ou força maior a ensejar a possibilidade de prorrogação do pleito da solicitante. (...)

Pois bem. Nesse momento, surge dúvida jurídica quanto à presença dos elementos caracterizadores do caso fortuito ou força maior, previstos no caput e no parágrafo único do art. 393 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2010), abaixo colacionado:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Ou ainda, considerando a doutrina de Sílvio Venosa (2009), quem define caso fortuito como o "evento que provenha de ato humano, imprevisível e inevitável, que impede o cumprimento de uma obrigação"⁽¹⁾, questiona-se se os argumentos manejados pela ECHOSTAR têm o condão de eximi-la da responsabilidade pelo não adimplemento integral da condição estabelecida no Termo de Direito de Exploração, que ensejariam a possibilidade de prorrogação do prazo ora pleiteada.

Conforme disposto nos arts. 19 c/c 39 do Regimento Interno da Agência, diante de casos em que há dúvida quanto à matéria jurídica formalizada por um dos membros deste Conselho Diretor, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel) pode ser instada a manifestar-se mediante a Conversão da Deliberação em Diligência.

Art. 19. Caso o Conselheiro entenda que a matéria requer instrução adicional, poderá apresentar, para aprovação do Conselho Diretor, voto de Conversão da Deliberação em Diligência.

Art. 39. A Procuradoria, de ofício ou por consulta devidamente formalizada, pronunciar-se-á nos casos de dúvida quanto à matéria jurídica, e ainda, a critério do Conselho Diretor ou de um de seus membros.

§ 1º Cabe ao Procurador-Geral apontar os casos sobre os quais se manifestará de ofício.

§ 2º A Procuradoria será necessariamente ouvida nos procedimentos licitatórios, de elaboração de atos normativos, de anulação, de revisão em Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), de sindicâncias e processos administrativos disciplinares.

Ante o exposto, propõe-se a conversão do presente julgamento em diligência, pelo prazo de 30 (trinta) dias, para que a PFE-Anatel manifeste-se quanto à possibilidade jurídica do pedido de prorrogação do prazo para a entrada em operação do segmento espacial, bem como sobre a minuta de Termo Aditivo constante do documento SEI nº 1326777.

[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 9ª ed., V.II, São Paulo: Editora Atlas, 2009.

À vista do exposto, pelas razões e fundamentos constantes desta Análise, proponho a Conversão da Deliberação em Diligência, pelo prazo de 30 (trinta) dias, para que a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel manifeste-se nos autos acerca dos aspectos jurídicos do pedido de prorrogação.

Documento assinado eletronicamente por Leonardo Euler de Morais, Conselheiro Relator, em 05/05/2017, às 09:30, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1420234 e o código CRC ACDC04D1.