SEI/ANATEL - 1411846

Recurso Administrativo interposto por Claro S.A., CNPJ nº 40.432.544/0001-47, contra decisão do Superintendente de Competição, consubstanciada no Despacho Decisório nº 10.055/2015-CPRP/SCP, de 10 de novembro de 2015, nos autos de Procedimento de Arbitragem Administrativa nº 53500.021948/2013-57.

arbitragem administrativa. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDEs móveis. autorizada de rede virtual. prestadora não detentora de poder de mercado significativo. relacionamento com detentora de pms. bill & KEEP. medida regulatória assimétrica aplicável. improcedência das razões recursais. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

O Superintendente de Competição da Anatel determinou à Recorrente que aplicasse o Bill & Keep no relacionamento com prestadora autorizada de rede virtual, conforme a regulamentação vigente.

Em suas razões recursais, a Recorrente alega que em pese a Autorizada de Rede Virtual não seja detentora de PMS, a Prestadora Origem com a qual essa mantém contrato de compartilhamento de redes, detém PMS e, por isso, os critérios para a remuneração de sua rede deveriam ser exatamente os mesmos que recaem sobre a Prestadora Origem.

A relação entre a Autorizada de Rede Virtual e a Prestadora Origem não é de controle ou coligação, também não é possível que as duas prestadoras sejam caracterizadas como um Grupo Econômico, até porque elas podem concorrer entre si, no mercado de varejo.

A norma contida de Bill & Keep prevista no PGMC reflete uma medida regulatória assimétrica em benefício das prestadoras de Serviço Móvel Pessoal não detentoras de Poder de Mercado Significativo, com o fito de diminuir o desequilíbrio de mercado e promover a competição.

Precedente: Acórdão nº 125, de 19 de abril de 2017 - processo nº 53500.021949/2013-00.

Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012.

Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 575/2016, de 24 de novembro de 2016 (SEI 0973647).

Despacho Decisório nº 38/2016/SEI/CPRP/SCP, de 23 de março de 2016 (SEI 0342149).

Despacho Decisório nº 10.055/2015-CPRP/SCP, de 10 de novembro de 2015 (fl. 234).

Parecer nº 1098/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, aprovado pelo Despacho nº 2497/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU (fls. 227-231).

Trata-se de Recurso Administrativo interposto por Claro S.A., CNPJ nº 40.432.544/0001-47, contra decisão do Superintendente de Competição, consubstanciada no Despacho Decisório nº 10.055/2015-CPRP/SCP, de 10 de novembro de 2015, nos autos de Procedimento de Arbitragem Administrativa nº 53500.021948/2013-57.

O referido procedimento foi instaurado a partir do Despacho Decisório nº 5.248/2013-SCP, de 30 de outubro de 2013 (fl. 68), de lavra do Superintendente de Competição (SCP) que resolveu admitir o pedido de arbitragem administrativa formulado por Claro S.A., CNPJ nº 40.432.544/0001-47 (Claro) em face de Porto Seguro Telecomunicações S.A, CNPJ nº 11.281.004/0001-01 (Porto Telecom), em razão de conflito de interesses entre as partes relacionado à remuneração pelo uso de redes na prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP).

Em sua petição inicial (fl. 1-10), a Claro informou que possui com a Porto Telecom contrato de interconexão de redes Classe IV, com a qual divergiu sobre o entendimento acerca da remuneração na interconexão entre suas redes. Diante do conflito, requereu abertura de arbitragem à Anatel para que não fosse considerado o cálculo do Bill & Keep no relacionamento existente entre as partes, afastando-se a aplicação do art. 42 do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012.

Após serem intimadas (fls. 69 e 103), nos termos do art. 96, II, do Regimento Interno da Anatel, as partes apresentaram suas informações e documentações que reputaram relevantes para o deslinde da causa (fls. 104-107 e 110-117).

Por meio do Despacho Ordinatório Saneador nº 60/2014-CPRP, de 29 de setembro de 2014, o Gerente de Monitoramento das Relações entre Prestadoras (CPRP) resolveu declarar saneado o procedimento e notificar as partes para apresentação de alegações finais (fl. 154).

Nesse propósito, a Claro e a Porto Telecom foram intimadas (fl.155-158) e protocolizaram suas alegações finais, conforme documentos acostados às folhas 162 a 168 e 192 a 194, respectivamente.

Os argumentos das partes foram devidamente analisados pela área técnica que, por meio do Informe nº 182/2015/CRPR/SCP, de 16 junho de 2015 (fls. 215-223), sugeriu que fosse proferida decisão para determinar à Claro a aplicação do Bill & Keep no relacionamento com a Porto Telecom, conforme a regulamentação vigente, e que o processo fosse enviado para análise da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE).

Por sua vez, a Procuradoria exarou o Parecer nº 1098/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, aprovado pelo Despacho nº 2497/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU (fls. 227-231), concluindo: a) pela regular instrução da arbitragem administrativa; b) pela recomendação de que seja agendada Reunião de Conciliação entre as partes para que se possibilite uma eventual transação; c) pelo entendimento de que não há presunção de detentor de PMS, cabendo à Anatel utilizando-se dos critérios para identificação dispostos no PGMC, publicar a relação dos Grupos com PMS em cada mercado, a exemplo do Ato n° 6621, de 08 de novembro de 2012; d) pela concordância com os termos do Informe n° 182/2015/CPRP/SCP.

Ato posterior, a área técnica pronunciou-se por intermédio do Informe nº 314/2015-CPRP/SCP, de 10 de novembro de 2015 (fls. 232-233), sugerindo o não acatamento da recomendação da PFE a respeito da reunião de conciliação, porque o processo estava plenamente instruído, por se tratar de faculdade da autoridade competente e por não se vislumbrar a necessidade de realizá-la. Propôs-se, assim, a manutenção da decisão sugerida no Informe nº 182/2015/CPRP/SCP.

Com base nessas razões e fundamentos, nos termos do Despacho Decisório nº 10.055/2015-CPRP/SCP, de 10 de novembro de 2015 (fl. 234), o Superintendente de Competição Substituto resolveu determinar à Claro S.A. a aplicação do Bill & Keep no relacionamento com a Porto Seguro Telecomunicações S.A., conforme a regulamentação vigente e notificar as partes do teor dessa decisão.

Por conseguinte, notificou-se a Claro e a Porto Telecom, consoante o Ofício nº 328/2015/CPRP-Anatel, de 11 de novembro de 2015 (fls. 235-236), recebido pelas referidas prestadoras em 16 de novembro do mesmo ano (fls. 237-238).

Inconformada com a decisão, a Claro interpôs recurso administrativo com pedido de efeito suspensivo em 14 de janeiro de 2016 (SEI 0199471).

Exercendo o juízo de admissibilidade recursal, por meio do Despacho Decisório nº 38/2016/SEI/CPRP/SCP, de 23 de março de 2016 (SEI 0342149), o Superintendente de Competição conheceu do recurso administrativo ora interposto.

As partes foram notificadas dessa decisão nos termos do Ofício nº 174/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI 0360223) e Ofício nº 175/2016/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (0360278), ambos entregues em 5 de abril de 2016 (SEI 0496347 e 0421254).

Em 28 de março de 2016, os autos foram remetidos ao Gabinete da Presidência (GPR), por meio do Memorando nº 15/2016/SEI/CPRP/SCP (SEI 0360346), para a análise do pedido de efeito suspensivo formulado.

Em 20 de abril de 2016, foi expedido o Despacho Decisório nº 13/2016/SEI/PR (SEI 0420439), denegando o pedido de efeito suspensivo, por não se vislumbrar os pressupostos previstos no art. 122, §2º, do Regimento Interno da Anatel.

A Claro e a Porto Telecom foram cientificadas dessa decisão denegatória por meio do Ofício nº 38/2016/SEI/GPR-ANATEL (SEI 0432820) e Ofício 39/2016/SEI/GPR-ANATEL (SEI 0432848), consoante Avisos de Recebimento anexados sob SEI nº 0466917 e 0480052, respectivamente.

Em 13 de maio de 2016, a Porto Telecom apresentou suas contrarrazões ao recurso administrativo (SEI 0490732).

Por intermédio do Informe nº 497/2016/SEI/CPRP/SCP, de 24 de novembro de 2016 (SEI 0959945), a área técnica analisou as razões e contrarrazões recursais e opinou pelo conhecimento e não provimento do Recurso Administrativo interposto pela Claro, para que fosse mantida a decisão proferida no Despacho nº 10.055/2015-CPRP/SCP.

Por fim, nos termos da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 575/2016, de 24 de novembro de 2016 (SEI 0973647) os autos foram encaminhados para deliberação do Conselho e, mediante sorteio eletrônico, em 1 de dezembro de 2016, fui designado relator (SEI 1009018).

De proêmio, cumpre asseverar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, tendo sido resguardados os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa previstos na Constituição Federal e na Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Quanto ao juízo de admissibilidade do presente recurso, observa-se que atende os requisitos da tempestividade, por ter sido interposto dentro do prazo regimental; de legitimidade, tendo em vista que foi assinada por representante legal devidamente habilitado; de interesse em recorrer, pois a decisão objeto do pleito atinge diretamente à recorrente, bem como não foi exaurida a esfera administrativa e não contraria entendimento fixado em Súmula da Anatel.

Logo, tal como o constante do Despacho Decisório nº 38/2016/SEI/CPRP/SCP, de 23 de março de 2016 (SEI 0342149), por estarem presentes os pressupostos previstos no art. 116 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, entendo pelo conhecimento do Recurso Administrativo, cujas razões de mérito passo analisar a seguir.

A Claro se insurge contra a decisão do Superintendente de Competição e, em suas razões recursais (SEI 0199471), aduz que a solução da controvérsia objeto dos presentes autos não pode se afastar de premissas inerentes ao mercado de telecomunicações e sedimentadas pela Anatel ao longo dos anos: a remuneração da rede móvel visa garantir o retorno dos investimentos realizados e o VU-M está intrinsecamente ligado à rede de telecomunicações que ele remunera.

No caso em tela, defende a reforma do Despacho Decisório nº 10.055/2015, uma vez que a Porto Telecom é prestadora do SMP por meio de rede virtual, motivo pelo qual os critérios para a remuneração de sua rede devem ser exatamente os mesmos que recaem sobre sua Prestadora de Origem, a Tim Celular S.A.

De acordo com a Recorrente, a rede de telecomunicações explorada pela Porto Telecom é praticamente a mesma rede de sua Prestadora de Origem, e embora aquela não possua Poder de Mercado Significativo, esta possui. Além disso, alega que a Porto Telecom faz investimentos ínfimos em rede se comparados àqueles realizados pela Tim Celular, bem como tem plenas condições de oferecer aos seus clientes condições especiais para realização de chamadas on-net.

Com base nesse raciocínio, a Claro sustenta que, sob qualquer enfoque, não existem motivos que justifiquem a aplicação do Bill and Keep no seu relacionamento com a Porto Telecom, pois seria agir de maneira diametralmente oposta ao objetivo do VU-M, situação irregular que não se pode admitir.

Por fim, requerer a concessão do efeito suspensivo, que já foi denegado por meio do Despacho Decisório nº 13/2016/SEI/PR (SEI 0420439), bem como o conhecimento e provimento de seu recurso para que não seja considerado o cálculo do Bill & Keep, afastando-se, assim, a aplicação do art. 42 do Anexo I do PGMC.

Por sua vez, a Porto Telecom apresentou as contrarrazões recursais (SEI 0490732), pela qual refuta as argumentações da recorrente, alegando que a discussão da existência ou não de investimentos ou a comparação com outros casos é descabida e inócua no presente processo. Defende que a legislação é clara e objetiva, sendo que a Resolução nº 600/2012 (PGMC) não estabelece qualquer exceção ou flexibilidade para a aplicação do Bill and Keep, mas apenas a qualificação de empresa como não detentora de PMS.

Ademais, rebate as alegações da Recorrente, na medida em que sustenta que a assimetria regulatória estabelecida no PGMC foi criada com o intuito de diminuir o efeito “clube” e propiciar um ambiente competitivo para pequenas operadoras.

Ao final, a Porto Telecom requer que o efeito suspensivo pleiteado pela Claro seja indeferido e que esta seja oficiada para aplicação do Bill and Keep até o julgamento final da presente arbitragem, assim como para que seja concedida a decisão definitiva para aplicação do Bill and Keep, por se tratar de operadora definida como não detentora de PMS.

Compulsando os autos, vê-se que a lide posta a julgamento deste Colegiado consiste na aplicabilidade, no relacionamento de redes entre a Claro e a Porto Telecom, do disposto no então vigente art. 42, I, do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, in verbis:

Art. 42. No relacionamento entre Prestadoras pertencentes a Grupo com PMS no Mercado de Terminação de Chamadas em Redes Móveis e Prestadoras do SMP pertencentes a Grupos não detentores de PMS somente é devida a remuneração pelo uso da rede do SMP quando o tráfego sainte em dada direção for superior ao limite:

I - de 80% do tráfego total cursado entre as prestadoras, a partir de 01/01/2013 até 23/02/2015; e

Sendo assim, conforme o disposto em seu art. 1º, o Anexo I do PGMC tratou de estabelecer as diretrizes para a identificação dos Produtos dos mercados relevantes a serem considerados para efeito de regulação ex ante do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e definir as Medidas Regulatórias Assimétricas incidentes sobre esses mercados, com vistas ao incentivo e à promoção da competição.

Assim, a norma contida no art. 42 do Anexo I do PGMC reflete uma medida regulatória assimétrica em benefício das prestadoras de Serviço Móvel Pessoal não detentoras de Poder de Mercado Significativo, com o fito de diminuir o desequilíbrio de mercado e promover a competição.

Nesse contexto, cabe destacar que a Porto Telecom é prestadora autorizada de SMP por meio de Rede Virtual ou simplesmente Autorizada de Rede Virtual, conforme preconiza o Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010.

De acordo com o RRV-SMP, para exploração do serviço a Autorizada de Rede Virtual utiliza de compartilhamento de rede, mediante contrato com uma ou mais prestadoras autorizadas do Serviço Móvel Pessoal, denominadas Prestadora Origem.[1]

Além disso, o §1º do art. 37 do RRV-SMP estabelece que, até que a Anatel determine quais são os Grupos detentores de PMS, a detenção de autorização de rede virtual não caracteriza o grupo como detentor de PMS.

Em sua peça recursal, Recorrente reconhece que a Porto Telecom não é detentora de PMS, contudo sustenta que a esta não seria aplicável a regra prevista no art. 42, I, do Anexo I do PGMC, pois a Prestadora Origem, a Tim Celular, com a qual a Porto Telecom mantém contrato de compartilhamento de redes, detém PMS.

Nesse aspecto, valho-me do posicionamento da área técnica que, por meio Informe nº 182/2015/CRPR/SCP, de 16 de junho de 2015 (fls. 215-223), no momento anterior ao da decisão ora combatida, demonstrou, de forma clarividente, a inexistência desta relação defendida pela recorrente:

5.82. A relação entre a Autorizada de Rede Virtual e a Prestadora Origem não é de controle ou coligação, também não é possível que as duas prestadoras sejam caracterizadas como um Grupo Econômico, até porque elas podem concorrer entre si, no mercado de varejo.

5.83 Nesse sentido, a relação entre a Autorizada de Rede Virtual e a Prestadora Origem é restrito ao contrato de compartilhamento de rede, podendo, inclusive manter mais de um contrato de compartilhamento com mais de uma Prestadora Origem numa determinada Área de Registro (art.34, RRV-SMP).

Também não é válida, no caso concreto, a argumentação de que remuneração da rede móvel visa garantir o retorno dos investimentos realizados e que o VU-M estaria intrinsecamente ligado à rede de telecomunicações que ele remunera. Tem-se no art. 42, I, do PGMC a previsão de adoção de medida regulatória assimétrica, que independe de montantes de investimentos realizados pelas prestadoras.

Nessa mesma linha, foi o que expôs a área técnica no Informe nº 497/2016/SEI/CPRP/SCP, de 24 de novembro de 2016 (SEI 0959945), ao afastar tais argumentos apresentados pela recorrente:

3.56 Além disso, fosse a intenção do PGMC excluir ou excetuar de alguma forma essa regra para operadores virtuais, o normativo o teria feito explícita e nominalmente, até pela cronologia dos atos normativos. A estrutura conceitual para Exploração de SMP por meio de Rede Virtual foi criada em 2010 e o PGMC editado só em 2012. Inclusive, os patamares temporais do Bill & Keep parcial foram revisitados recentemente (Resolução nº 649/2015), sem qualquer mudança no alcance da regra.

3.57 Quanto à monta de investimentos eventualmente incorridos por PORTO TELECOM para viabilizar sua operação virtual, isso não vem ao caso na avaliação do direito à fruição da assimetria. Conforme já dito, se a regulamentação é clara em não distinguir os operadores móveis sem PMS (com ou sem ativos de radiofrequência), tampouco pondera os diferentes volumes de investimentos requeridos para cada um dos vários modelos de negócio de exploração virtual.

3.58 Ainda sobre investimentos e a apreensão externada pela CLARO quanto à recuperação de valores aportados em infraestrutura, essa preocupação já se encontra devidamente endereçada na regulamentação de competição, inclusive capturada pelo Modelo de Custos gerido pela Anatel.

Assim, ao trazer argumentos desalinhados com o contexto regulatório previsto no RRV-SMP e no PGMC, revelam-se fracassadas as tentativas da recorrente de relacionar uma espécie de controle da Prestadora de Origem sobre a Autorizada de Rede Virtual ou de condicionar o pagamento de remuneração de interconexão a investimentos em redes, as quais inexistem na regulamentação aplicável ao caso concreto.

Por todo o exposto, considero não haver, nas razões recursais, fatos novos ou circunstâncias relevantes suficientes a justificar a reforma de decisão combatida, devendo, pois, ser mantida pela Claro S.A a aplicação do Bill & Keep, previsto na regulamentação vigente, no relacionamento com a Porto Seguro Telecomunicações S.A.

Ressalto que este Conselho Diretor enfrentou recentemente, na RCD nº 823, realizada em 6/4/2017, discussão assemelhada àquela em curso nestes autos, envolvendo a mesma recorrente (CLARO S/A) e outra Autorizada de Rede Virtual (DATORA TELECOMUNICAÇÕES LTDA.). Na ocasião, com fundamento na Análise nº 39/2017/SEI/AD (SEI 1314726), onde se explorou com profundidade a questão e à qual faço como referência, foi adotado pelo Colegiado entendimento semelhante àquele que aqui proponho. Assim, invoco como precedente o Acórdão nº 125/2017-CD (SEI 1391731):

SERVIÇO MÓVEL PESSOAL POR MEIO DE REDE VIRTUAL (RRV-SMP). MOBILE VIRTUAL NETWORK OPERATOR (MVNO). PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIÇÃO (PGMC). PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO (PMS). SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA. BILL & KEEP PARCIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A rede de uma autorizada do RRV-SMP é individual e não se confunde com a rede da operadora de origem.

3. O art. 42 do Anexo 1 do PGMC tem de ser observado entre Grupos com e sem PMS.

Portanto, entendo que o Recurso Administrativo deve ser conhecido e, no mérito, não provido, mantendo-se integralmente a decisão proferida pelo Superintendente de Competição no Despacho Decisório nº 10.055/2015-CPRP/SCP, de 10 de novembro de 2015.

Consoante os termos do art. 50, §1º, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, manifesto concordância com os fundamentos do Informe nº 497/2016/SEI/CPRP/SCP, de 24 de novembro de 2016 (SEI 0959945), que para fins de motivação, é parte integrante desta Análise, como razão de decidir.

Sem nada mais a acrescentar, proponho conhecer do Recurso Administrativo e, no mérito, negado a ele provimento, devendo ser mantida a decisão contida no Despacho Decisório nº 10.055/2015-CPRP/SCP, de 10 de novembro de 2015.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes desta Análise, proponho ao Conselho Diretor conhecer do Recurso Administrativo interposto por Claro S.A., CNPJ nº 40.432.544/0001-47, em face do Despacho Decisório nº 10.055/2015-CPRP/SCP, de 10 de novembro de 2015, para, no mérito, negar-lhe provimento.

[1] Nesse sentido dispõe o Art. 34 da RRV-SMP:

Art. 34 Para obtenção de Autorização de Rede Virtual, além das condições objetivas e subjetivas exigidas por lei, é necessário contrato para compartilhamento de rede com uma Prestadora Origem.

§ 1º Para a manutenção da Autorização de Rede Virtual é necessária a existência de contrato, sempre atualizado, entre a Autorizada de Rede Virtual e a Prestadora Origem.

§ 2º A Autorizada de Rede Virtual pode deter Contrato de Compartilhamento de Rede com mais de uma Prestadora Origem numa determinada Área de Registro.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro Relator, em 04/05/2017, às 17:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1411846 e o código CRC 3285BB08.