SEI/ANATEL - 1410696

Pedido de informações encaminhado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para auxiliar a instrução de Procedimento Preparatório no qual se alega abuso de posição dominante no mercado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD).

PEDIDO DE INFORMAÇÕES. SUBSÍDIOS AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). INSTRUÇÃO DE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO. REPRESENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE NO MERCADO DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA (EILD). PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA SUBMISSÃO DA MATÉRIA AO CONSELHO DIRETOR. NECESSIDADE.

1. Requerimento de informações encaminhado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para auxiliar a instrução do Procedimento Preparatório nº 08700.008238/2016-73, instaurado a partir de representação da TIM CELULAR S.A. em face da TELEMAR NORTE LESTE S.A. e da OI S.A, por meio da qual se alegou a prática de condutas anticompetitivas, consubstanciadas em suposto abuso de posição dominante no mercado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD).

2. Necessidade de prazo adicional para que se proceda à análise do mérito, em razão da complexidade da matéria.

3. Prorrogação, por 15 (trinta) dias, do prazo para submissão da matéria ao Conselho Diretor.

Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 – Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (REILD), aprovado pela Resolução nº 402 de 27 de abril de 2005 e alterado pela Resolução nº 590, de 15 de maio de 2012;

Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012;

Norma para fixação dos valores máximos das tarifas de uso de rede fixa do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), dos valores de referência de uso de rede móvel do Serviço Móvel Pessoal (SMP) e de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), com base em Modelos de Custos, aprovada pela Resolução nº 639, de 1º de julho de 2014;

Ato nº 6.211, de 1º de julho de 2014 - Estabelece os Valores de Referência de VU-M (RVU-M) de Prestadora pertencente a Grupo com PMS no Mercado de Oferta de Interconexão em Redes Móveis;

Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014 - Estabelece os Valores de Referência de circuito completo de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD;

Trata-se de pedido^[1] de informações encaminhado em 13 de dezembro de 2016 pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), para auxiliar na instrução do Procedimento Preparatório nº 08700.008238/2016-73, instaurado a partir de representação da TIM CELULAR S.A.^[2] (TIM) em face da TELEMAR NORTE LESTE S.A. e da OI S.A.^[3] (Grupo OI).

Em 13 de dezembro de 2016, o CADE solicitou que Anatel se manifestasse, até o dia 12 de janeiro de 2017, sobre representação^[4] protocolizada pela Tim junto àquele Conselho, por meio da qual se alegou a prática de condutas anticompetitivas por parte do Grupo OI, consubstanciadas em suposto abuso de posição dominante no mercado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD).

o mercado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD) seria insumo essencial para a oferta dos serviços de telecomunicações;

a Anatel e o CADE já teriam reconhecido vários problemas existentes no mercado de EILD, em virtude, principalmente, da excessiva concentração econômica;

a prática de supostas condutas anticompetitivas no mercado de EILD (origem da suposta conduta anticompetitiva) afetariam os mercados de varejo, mais especificamente o do Serviço Móvel Pessoal - SMP (mercado alvo da suposta prática);

como o Grupo OI é detentor de Poder de Mercado Significativo (PMS) no mercado de EILD, usaria de sua posição para cobrar valores excessivamente altos para aumentar os custos e/ou comprimir margens de concorrentes, com redução do nível de competição e alavancagem da posição monopolista no mercado de origem (EILD) para o mercado alvo (SMP). Restariam caracterizadas condutas abusivas no fornecimento de EILD;

lhe fora imposta a cobrança de remuneração pelo uso de sua rede móvel (VU-M) com base em valor de referência calculado conforme modelo de custos (previsto no Ato nº 6.211, de 1º de julho de 2014), ao passo que não lhe foi garantido o direito de remunerar o fornecimento de EILD com base em valor definido pelo modelo de custos (nos termos do Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014);

teria proposto, perante a Anatel, procedimento de resolução de conflitos (Processo nº 53500.004138/2016-89) em face do Grupo OI, com o intuito de se aplicar aos contratos de EILD celebrados entre as partes o valor de referência conforme modelo de custos. Referido procedimento encontrar-se-ia pendente de decisão; e

o Grupo OI ainda praticaria outras condutas contrárias à regulamentação, tais como o atraso na ativação de circuitos, o que também seria objeto de processo administrativo^[5] na Anatel.

Ao final, a Tim solicitou ao CADE que fosse "determinada a cessação permanente da conduta de aumento de custos de rivais e compressão de margens mediante a cobrança de valores de EILD excessivamente superiores aos Valores de Referência definidos pela Anatel" e que, caso não fosse possível a instauração imediata do processo, a Anatel fosse notificada para se manifestar sobre as denúncias realizadas.

Em 20 de dezembro, a Superintendência de Competição (SCP) solicitou^[6] ao CADE dilação, por 60 (sessenta) dias, do prazo para resposta da solicitação, considerando-se: (i) a necessidade de manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel); e (ii) a competência deste Conselho Diretor para prestar assistência ao CADE (art.133, inciso XLVII, do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013).

Em 4 de janeiro de 2017, elaborou-se o Informe nº 540/2016/SEI/CPRP/SCP^[7], no qual a área técnica:

apresentou informações sobre o produto EILD, que atenderia à necessidade de complementar as redes das prestadoras de serviços de telecomunicações;

afirmou que, dada a importância do compartilhamento de redes para se promover a competição, a EILD é um produto regulado e, portanto, não estaria submetido única e exclusivamente ao regime privado ou às regras de livre regulação pelo mercado;

observou que o Regulamento de EILD (REILD), aprovado pela Resolução nº 402, de 27 de abril de 2005, e alterado pela Resolução nº 590, de 15 de maio de 2012, disciplinou a oferta do referido produto, os prazos e condições técnicas para seu fornecimento, bem como as diretrizes para o estabelecimento dos valores a serem praticados pelos Grupos detentores de PMS naquele mercado;

aduziu que o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, teria por objetivo promover a competição nos mercados de varejo, com a possibilidade de se imporem medidas assimétricas aos mercados de atacado. Salientou-se que o PGMC previu, dentre os mercados relevantes de atacado, o de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte, mercado do qual faria parte o produto EILD;

ressaltou que, em 1º de julho de 2014, aprovou-se a Norma para fixação dos valores máximos das tarifas de uso de rede fixa do STFC, dos valores de referência de uso de rede móvel do SMP e de EILD, com base em Modelos de Custos (aprovada por meio da Resolução nº 639);

registrou que Grupo OI cumprira a obrigação de apresentar Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA) de EILD, que teria sido regularmente homologada por parte da Anatel;

apresentou informações sobre a Reclamação Administrativa nº 53500.004138/2016-89, proposta pela TIM em face do Grupo OI com o objetivo de se aplicar, à contratação de EILD, os valores de referência calculados com base no modelo de custos (conforme Ato nº 6.212, de 1º de julho de 2014). Ressaltaram-se os posicionamentos da área técnica e da PFE/Anatel quanto às normas aplicáveis ao caso concreto;

ressaltou que o Grupo OI seria detentor de PMS no mercado de EILD, mas que não se poderia afirmar que tal Grupo usaria de sua posição no mercado para cobrar valores excessivamente altos, visando aumentar os custos das prestadoras concorrentes e de promover posição monopolista no mercado de origem para o mercado alvo;

pugnou pela não obrigatoriedade de oitiva da PFE/Anatel no presente caso, considerando-se precedente^[8] deste Conselho Diretor.

Ao final, a SCP manifestou-se pela não existência de indícios de conduta contrária à ordem econômica que impacte o mercado de EILD, capazes de dar ensejo à abertura de processo administrativo por parte da Superintendência Geral do CADE, nos termos do art.48, III, da Lei nº 12.529, de 2011.

Em 29 de dezembro de 2016, o CADE deferiu^[9] a solicitação para se prorrogar o prazo de resposta.

Encaminharam-se os autos para a secretaria do Conselho Diretor em 4 de janeiro de 2017^[10].

Em 10 de março de 2017, deliberou-se^[12] pela conversão do julgamento em diligência para que:

a SCP, em até 15 (quinze) dias, (i) apresentasse informações complementares sobre o andamento da Reclamação Administrativa nº 53500.004138/2016; (ii) enfrentasse, de modo robusto e extensivo, as alegações que deram ensejo à presente investigação; e, subsequentemente,

a PFE/Anatel, em até 30 (trinta) dias, se manifestasse sobre (i) os fatos relatados pela TIM na representação encaminhada ao CADE, em especial quanto à eventual existência de indícios de abuso de posição dominante por parte do Grupo OI; e (ii) eventuais ações judiciais relativas ao tema.

Em 13 de março de 2017, o Presidência da Anatel solicitou^[13] ao CADE a prorrogação do prazo para o envio das informações requeridas, por 60 (sessenta) dias.

Em 20 de março de 2017, o CADE deferiu^[14] a dilação de prazo, conforme solicitado.

A SCP elaborou o Informe nº 347/2017/SEI/CPRP/SCP^[15], de 28 de março de 2017, oportunidade na qual apresentou:

histórico detalhado da Reclamação Administrativa nº 53500.004138/2016, contendo informações sobre o trâmite do processo após a instrução do presente pedido de informações do CADE;

argumentos no sentido de corroborar a conclusão pela ausência de indícios de conduta contrária à ordem econômica que impacte o mercado de EILD.

A PFE/Anatel manifestou-se por meio do Parecer nº 00244/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU^[16], de 19 de abril de 2017, no qual opinou no seguinte sentido:

“a) Os contratos que estabelecem valores de EILD estão submetidos à ampla regulação estatal, devendo, nos termos do art. 155 da LGT, ser firmados nos casos e nas condições fixadas pela Anatel;

b) Não é possível afirmar que a cobrança, por parte da Oi, de valores superiores aos devidos se deu em virtude de esta prestadora abusar de sua posição dominante no mercado de compartilhamento de infraestrutura de redes, mas por não observar os atos normativos expedidos pela Agência em momento ulterior à celebração do contrato com a TIM, o que está sendo devidamente discutido em sede de reclamação administrativa em trâmite na Agência. Trata-se, portanto, de questão que diz respeito essencialmente à regulação setorial, especificamente das redes de telecomunicações, cuja definição foi legalmente atribuída à ANATEL.

c) Não foram verificados indícios de infração à ordem econômica, previstas na Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, pelo Grupo Oi, já que se discute, à luz da regulação setorial, no âmbito da Reclamação Administrativa nº 53500.004138/2016-89, proposta perante a Anatel, justamente a fixação dos valores de EILD, em razão da existência de contrato firmado entre as partes em 16/06/2014, homologados pela Anatel em Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA), em 14/09/2015, em face da edição de nova norma, a Resolução nº 639 em 1/07/2014 e o Ato nº 6.212, este editado na mesma data. Isso significa que a Anatel, no caso concreto, está exercendo a atribuição que lhe foi conferida pela Constituição Federal de 1988 e pela LGT, cabendo-lhe dirimir o conflito existente entre a Tim e o grupo OI, decidindo pelos valores de EILD aplicáveis ao caso;

d) no tocante às ações judiciais, esta Procuradoria Federal Especializada da Anatel tem notícia dos seguintes processos judiciais sobre a lide em questão: Processo n. 0116351-28.2016.4.02.5101 (no qual foi proferida decisão judicial atualmente em vigor, cuja análise foi feita pelo Parecer de Força Executória n. 00009/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral da Anatel, com acréscimo de considerações, por meio do DESPACHO n. 00559/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, cópias anexas), bem como o Processo n. 0031296-75.2017.4.02.5101 e o Processo n. 0098209-39.2017.4.02.5101, que foram distribuídos por dependência ao primeiro processo judicial citado, todos em trâmite na 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, diante dos quais ainda não houve notícia acerca da apreciação do pedido liminar formulado pelas autoras pelo douto Juízo oficiante.”

Por força do previsto no art.127, §2º, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, incluiu-se o presente processo na pauta da Reunião nº 826deste Colegiado, que ocorrerá em 24 de maio de 2017.

Em razão da complexidade do processo, entende-se não ser possível a deliberação do feito na data prevista regimentalmente.

Requer-se a prorrogação, 15 (quinze) dias, do prazo para submissão da matéria ao Conselho Diretor, nos termos do art.127,§3º, do RIA:

"Art. 127. Quando outros não estiverem previstos neste Regimento ou em disposições especiais, os seguintes prazos serão observados:

§ 3º Na hipótese de inclusão automática em pauta de Reunião prevista no § 2º, o Conselheiro Relator deverá apresentar voto ou, em caso de impossibilidade de fazê-lo, requerer, de forma justificada, a prorrogação de prazo para a submissão da matéria ao Conselho Diretor.".

Voto pela prorrogação, por 15 (quinze) dias, do prazo para se submeter a matéria ao Conselho Diretor.

[1] Ofício nº 6628/2016/CADE, de 13 de dezembro de 2016 (documento SEI nº 1044275).

[3] Inscritas no CNPJ sob o nº 33.000.118/0001-79 e nº 76.535.764/0001-43, respectivamente.

[8] Análise nº 100/2016/SEI/AD, de 9 de novembro de 2016, do Conselheiro Aníbal Diniz (Processo nº 53500.020772/2016-69), acolhida por unanimidade nos termos do Acórdão nº 406/2016, de 11 de novembro de 2016.

[10] Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 2/2017 (documento SEI nº 1089748) e Despacho Ordinatório SUE (documento SEI nº 1092088).

[12] Conforme Análise nº 19/2017/SEI/OR (documento SEI nº 1139098), aprovada conforme Ata de Circuito Deliberativo do Conselho Diretor nº 49/2017 (Documento SEI nº 12668420).

[13] Ofício nº 78/2017/SEI/GPR-ANATEL, de 13 de março de 2017 (Documento SEI nº 1269952).

[16] Aprovado pelo Despacho nº 00849/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 20 de abril de 2017 (Documento SEI nº 1395766).

Documento assinado eletronicamente por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Conselheiro Relator, em 24/05/2017, às 17:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1410696 e o código CRC 838BB96F.