SEI/ANATEL - 1368320

Recurso Administrativo interposto pela empresa MMDS BAHIA LTDA., CNPJ/MF nº 04.039.729/0001-22, Prestadora do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), nos autos do Processo nº 53500.014172/2012, contra decisão proferida pelo Superintendente de Controle de Obrigações Substituto (SCO), por meio do Despacho Decisório nº 4.145/2013/SCO, de 21/8/2013, o qual deferiu parcialmente pedido de dispensa de carregamento de canais de programação de distribuição obrigatória.

SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. RECURSO ADMINISTRATIVO. DISPENSA DE CARREGAMENTO DE CANAIS DE PROGRAMAÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO OBRIGATÓRIA. INVIABILIDADE técnica e ECONÔMICA DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO REGULAMENTAR. conhecimento e provimento parcial do recurso.

Recurso Administrativo contra decisão que concedeu dispensa parcial da obrigação de carregamento de canais de distribuição obrigatória com fundamento no reconhecimento de inviabilidade técnica a partir da vigência da Res. nº 544/2010.

Inviabilidade econômico-financeira por parte das empresas relativa à oferta de canais de programação de distribuição obrigatória conforme preceituada pela Lei nº. 12.485, de 12 de setembro de 2011.

Reconhecimento da inviabilidade econômica, para deferir a dispensa de carregamento de todos os canais de distribuição obrigatória, a partir da entrada em vigor do Regulamento do SeAC, Res. nº 581, que se deu em 26 de março de 2012, quando tornou-se exigível a obrigação.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa MMDS BAHIA LTDA., CNPJ/MF nº 04.039.729/0001-22, Prestadora do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), contra decisão que deferiu parcialmente pedido de dispensa de carregamento de canais de programação de distribuição obrigatória.

Em 25/6/2012, a Recorrente solicitou o reconhecimento de inviabilidade técnica e econômica para o carregamento de canais, nos termos do artigo 32 da Lei nº 12.485, de 12/9/2011 - Lei do SeAC, e dos artigos 52 e 53 do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581, de 26/3/2012.

Observados os trâmites legais e regulamentares necessários para a decisão do processo, o Superintendente de Controle de Obrigações Substituto (SCO) exarou o Despacho Decisório nº 4.145/2013/SCO, de 21/8/2013, por meio do qual decidiu:

“Art. 1º Dispensar, pelo prazo máximo de 3 (três) anos, desde 12 de abril de 2013 e desde 30 de junho de 2013, na Área de Prestação de Serviço (APS) de Salvador/BA e nas demais APS, respectivamente, nos termos do § 3º do art. 53 do Regulamento do SeAC, ou até a digitalização de seus sistemas, ocasião, na qual, caso necessário, deverá apresentar novo pedido de dispensa, o carregamento dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória previstos nos incisos I a XI do art. 52 do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução n.º 581, de 26 de março de 2012, considerando a limitação técnica de capacidade da estação que utiliza tecnologia MMDS analógica na faixa de 2,5 GHz quanto ao número de canais de programação disponíveis para o serviço, conforme disposto na alínea "c" do inciso III do art. 53 do Regulamento do SeAC, tendo em vista os termos dos Atos n. 1526 e 1527, ambos de 4 de março de 2013, publicados no Diário Oficial de União do dia 6 de março de 2013, que alteram a faixa de radiofrequências associadas ao SeAC, bem como da Resolução n.º 544, de 11 de agosto de 2010.

Art. 2º Determinar que a MMDS Bahia Ltda. observe as disposições do art. 28 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução n° 488, de 3 de dezembro de 2007, alterado pela Resolução n° 528, de 17 de abril de 2009.

Notificada da decisão, a Recorrente interpôs o presente Recurso Administrativo quanto à parte não acolhida de seu pedido.

O Presidente do Conselho Diretor exarou o Despacho Decisório nº 6.001/2013-PR, de 10/12/2013, pelo qual se denegou o pedido de efeito suspensivo pleiteado no bojo do Recurso.

Por meio do Despacho Decisório nº 10.657/2015-COGE4/COGE/SCO, de 30/11/2015, a Superintendente de Controle de Obrigações (SCO) resolveu conhecer do Recurso Administrativo e encaminhar os autos ao Conselho Diretor para prosseguimento do feito.

A área técnica elaborou o Informe nº 425/2015-COGE4/COGE, de 4/11/2015, em que analisou os argumentos trazidos sugerindo, ao final, o conhecimento do recurso e o não provimento de seu mérito.

Os autos foram encaminhados para deliberação do Conselho Diretor por meio da MACD nº 165-COGE4/COGE/SCO, de 8/12/2015.

Na Reunião nº 806, de 3 de agosto de 2016, o Conselho Diretor aprovou a conversão do presente feito em diligências para que a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) elaborasse considerações, após ouvir mais uma vez a Interessada caso entendesse necessário, acerca da argumentação sobre a alegada inviabilidade econômica, de forma tão robusta quanto o fez em relação à inviabilidade técnica, especialmente cotejando as considerações sobre a atratividade dos pacotes oferecidos e a quantidade de canais disponíveis à época da entrada em vigor da Lei nº 12.485, de 12/9/2011, Lei do SeAC, e não apenas aquela disponibilizada após a aprovação da Resolução nº 544/2010 (a qual culminou com a redução das subfaixas destinadas a prestadoras que operam o SeAC por meio de micro-ondas - MMDS, desde 30/6/2013).

Por meio do Informe nº 55/2016/SEI/COGE4/COGE/SCO (SEI nº 1001496) a área técnica encaminhou suas considerações.

Na Reunião nº 818, de 26 de janeiro de 2017, tendo por fundamento a Análise nº 3/2017/SEI/IF (SEI nº 1098254), o Conselho Diretor decidiu converter a deliberação em diligência por 60 (sessenta) dias para instrução adicional por parte da Superintendência de Competição (SCP), a fim de que fossem feitas considerações técnicas mais aprofundadas quanto à inviabilidade econômica da prestação do serviço, no período anterior à entrada em vigor da Resolução nº 544/2010.

Primeiramente, observa-se que a instrução dos presentes autos obedeceu, rigorosamente, às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e motivação, conforme dispõem os arts. 2º e 50, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 9.784/99 (LPA), assim como o art. 54, II, do Regimento Interno da Anatel.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, é certo que ele atende aos requisitos de tempestividade, já que interposto dentro do prazo regimental de 10 (dez) dias, de legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a decisão era parcialmente desfavorável à Recorrente, razão pela qual se impõe o seu conhecimento.

A questão central trazida à baila pela Recorrente refere-se ao início do prazo de dispensa de carregamento e distribuição dos canais obrigatórios. Segundo a empresa, a dispensa deve se dar a partir da vigência da Lei nº 12.485/2011, em 12/9/2011, e não a partir de 30/9/2013, conforme o disposto no Despacho nº 4.145/2013/SCO, de 21/8/2013.

Da análise dos autos depreende-se que o fundamento para o deferimento do pedido de dispensa de carregamento de canais da interessada, que se deu por meio Despacho nº 4.145/2013/SCO, de 21/8/2013, está baseado na inviabilidade técnica da oferta destes canais a partir do estreitamento da faixa de radiofrequência para prestação do MMDS, que se deu a partir de 30/6/2013, conforme o disposto na Resolução nº 544/2010.

Todavia, o que a empresa alega em sua peça recursal é que antes mesmo do estreitamento da faixa de frequência, já era inviável economicamente a oferta destes canais em sua grade de programação.

Primeiramente, porque desde a publicação da referida Resolução, em 11/8/2010, a redução da faixa já era esperada pela prestadora, o que, por sua vez, não justificaria investimentos de longo prazo para o atendimento das exigências trazidas com o advento da Lei do SeAC, em 12/9/2011.

Alega, ainda, que referida obrigação tornaria pouco atrativa a oferta de preços e planos de serviços em cada uma das APS, frente a outras prestadoras concorrentes.

Mesmo após a análise empreendida pela Superintendência de Controle de Obrigações, que abriu nova oportunidade para manifestação da interessada, entendi que seria cabível que a Superintendência de Competição - SCP, com fulcro nas competências descritas no RIA, tecesse considerações técnicas mais aprofundadas quanto à inviabilidade econômica da prestação do serviço, no período anterior ao estreitamento da faixa de frequência estabelecido na Resolução nº 544/2010, conforme apontei na Análise nº nº 3/2017/SEI/IF.

A SCP, por meio do Informe nº 19/2017/SEI/CPAE/SCP apresentou algumas considerações acerca da inviabilidade econômica alegada pela Recorrente:

4.14 As informações apresentadas em Balanço Patrimonial e Demonstração de Resultados da MMDS Bahia Ltda. com enceramento em 31/05/2015 encontram-se dentro do intervalo temporal (de 13/09/2011 a 30/06/2013) recomendado em Análise de nº. 3/2017/SEI/IF de 26/01/2017, para avaliação “do impacto econômico-financeiro do cumprimento de obrigação do carregamento canais de programação de distribuição obrigatória”.

4.15 Por qualquer ângulo que se queira analisar as Demonstrações Financeiras apresentadas pela MMDS Bahia Ltda., a situação que se apresenta é a de uma empresa em situação pré-falimentar, com Patrimônio Líquido Negativo (em R$ 4,6 milhões), sem capacidade de geração de caixa para as suas operações (Margem NOPAT e Margem EBITDA de -716,57% e -388,40%), com retornos negativos equivalente a 45,19% do Total de Ativos, enorme endividamento (329,59% do Ativo) e sem Liquidez Corrente pois seus Passivos Circulantes representam quase dez vezes o seu Ativo Circulante. Nessas circunstâncias, de situação econômico-financeira delicada, qualquer encargo adicional que pudesse fragilizar ainda mais a sua situação perante a concorrência (como a redução do número de canais ofertados em seus pacotes) seria devastador, tendo como única alternativa o fechamento de operações ou a venda de participação a outro grupo empresarial, o que acabou acontecendo, conforme solicitação de anuência para transferência de controle encaminhada à Anatel em 18/06/2012 pelas empresas MMDS Bahia Ltda. e Galaxy do Brasil Ltda., protocolado na Anatel sob nº. 53500.005843/2001.

4.16 Note-se que a situação de Prejuízos Acumulados da ordem dos R$ 45,3 milhões sinaliza o acumulo, por diversos exercícios sociais, de apuração de resultados negativos pela operadora, e não uma situação pontual no tempo.

4.17 Adicionalmente, se observarmos o desempenho dos indicadores de acesso e receita, registrados no sistema SATVA da Anatel, identificamos uma tendência declinante, contrário ao que vinha ocorrendo no mercado de TV por assinatura como um todo.

4.18 Além de Receita Total declinante, observou-se ao longo dos anos expressiva redução da Receita Média por Usuário (ARPU) da prestadora.

4.19 Dessa forma, além de seguir perdendo mercado a prestadora encontrava-se com um agravado cenário econômico-financeiro. Pelo exposto, não faz muito sentido se falar em avaliação de fluxo de caixa descontado vinculado a novos investimentos para eventual mudança de tecnologia por parte da MMDS Bahia Ltda. E para ficar no estrito comando emanado da Análise nº. 3/2017/SEI/IF, parece evidente, smj, que qualquer obrigação adicional à época, seja carregamento de canais de programação obrigatória ou qualquer outra que diminuísse a competitividade da MMDS Bahia Ltda, perante a concorrência, somente teria o efeito de acelerar o desfecho que já se mostrava inevitável e que ficou comprovado com a assunção da empresa por outra.

Do relato anterior e com base na posição econômico-financeira de 31/05/2012, além de todo o relato pormenorizado analisado ao longo do Processo SEI nº 53500.014172/2012-38, conclui-se haver fortes indícios de inviabilidade econômico-financeira por parte da MMDS Bahia Ltda no período posterior à edição da Lei do SeAC, e que pode ter sido determinante para inviabilizar a oferta de canais de programação de distribuição obrigatória trazida pela referida Lei nº. 12.485, de 12 de setembro de 2011, inviabilidade esta anterior a 12/04/2013 (Áreas de Prestação de Salvador) e 30/06/2013 (Áreas de Prestação de Feira de Santana, Itabuna e Vitória da Conquista no estado da Bahia e em Petrolina no estado de Pernambuco), datas nas quais passou a vigorar, a redução das subfaixas destinadas às operadoras do MMDS, nos termos da Resolução nº. 544/2010.

O que se vê, portanto, da análise feita pela área técnica é que a empresa encontrava-se em situação econômica muito delicada, e que o cumprimento da obrigação regulamentar da distribuição de canais obrigatórios, com o advento da Lei nº 12.485/2011, e a consequente redução de canais ofertados em seus pacotes, tendo em vista a eminente redução da faixa de frequência, o que se vislumbrava desde a publicação da Resolução nº 544/2010, poderia fragilizar ainda mais a sua situação, ante a necessidade de investimentos para sua operação.

Além disso, já se vislumbrava um cenário desfavorável de investimentos para as prestadoras do MMDS, tendo em vista a queda sistemática de clientes, e a clara prevalência de outras tecnologias, como DTH e cabo, conforme denota-se da análise do market share trazido pela área técnica em seu Informe.

No segmento de TV por assinatura, apenas 1% utilizava a tecnologia MMDS, o que denota uma clara prevalência de outras tecnologias como DTH e cabo, conforme denota-se do market share apresentado pela SCP no Informe nº 19/2017/SEI/CPAE/SCP, nos autos do processo nº 53500.012591/2012-35 :

Ademais, a área técnica apresenta, a partir da observação do desempenho dos indicadores de acesso e receita, registrados no sistema SATVA da Anatel, uma tendência declinante, contrário ao que vinha ocorrendo no mercado de TV por assinatura como um todo.

Outrossim, a área técnica salientou a expressiva redução da Receita Média por Usuário da prestadora, conforme gráfico abaixo:

Fato é que, com a expectativa de redução da faixa, em face da publicação da Resolução nº 544/2010, e com o advento das obrigações advindas da publicação da Lei nº 12.485, de 12/9/2011, vislumbra-se para a recorrente um cenário de elevados investimentos, sem perspectiva de retorno para cumprimento da obrigação regulamentar da distribuição dos canais obrigatórios.

O Despacho ora recorrido, que deferiu o pedido de dispensa de carregamento de canais da interessada, baseia-se na inviabilidade técnica da oferta destes canais a partir do estreitamento da faixa de radiofrequência para prestação do MMDS, com a entrada em vigor da Resolução nº 544/2010, ou seja a partir de 30/6/2013.

Todavia o que se depreende da análise trazida pela SCP é que mesmo antes da obrigatoriedade do carregamento de canais, com a Lei do SeAC, já existia uma relevante situação desfavorável economicamente para a empresa, que já havia perdido de maneira significativa sua posição no mercado para outras tecnologias.

Sem dúvida, a expectativa do estreitamento da faixa aumentou ainda mais a gravidade da situação, tornando ainda mais difícil sua situação econômica, ao diminuir de certa forma, a atratividade comercial da oferta dos planos de serviços, com a necessidade da oferta de canais obrigatórios que ocupam uma boa parte do espaço disponível para os demais canais.

Importante aqui fixar então, qual seria o momento adequado para o início do afastamento desta obrigação de oferta de canais obrigatórios, tendo em vista todo o cenário acima descrito. Entendo que mesmo já havendo a previsão na Lei nº 12.485/2011, a obrigação do carregamento de canais só ganha contorno para ser exigida com a edição da Resolução nº 581, de 26/3/2012, pois foi a partir deste Regulamento que a Agência definiu os critérios para o seu cumprimento e também para a possibilidade de dispensa desse cumprimento.

Desta forma, entendo que a dispensa de carregamento de canais obrigatórios ora pleiteada pela Recorrente deve ser deferida desde a data da publicação do Regulamento do SeAC, ou seja, a partir de 26/3/2012, quando então tornou-se exigível a obrigação descrita no art. 32 da Lei nº 12.485/2011.

Outrossim, mister salientar que, diferentemente de outros casos analisados neste Colegiado, o que se pretende aqui é afastar o cumprimento temporário de uma obrigação, amparando-se em dispositivos legais e regulamentares, que definem os casos em que tal obrigação pode deixar de ser cumprida pela prestadora. Senão vejamos.

A Lei do SeAC nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, prevê em seu art. 32 da Lei nº 12.485/2011, que:

Art.32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão;

II - um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

IV - um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça;

V - um canal reservado para a prestação de serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo, a ser utilizado como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais;

VII - um canal educativo e cultural, organizado pelo Governo Federal e destinado para o desenvolvimento e aprimoramento, entre outros, do ensino a distância de alunos e capacitação de professores, assim como para a transmissão de produções culturais e programas regionais;

VIII - um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos;

IX - um canal de cidadania, organizado pelo Governo Federal e destinado para a transmissão de programações das comunidades locais, para divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal;

X - um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos Municípios da área de prestação do serviço e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para uso da Câmara Legislativa do Distrito Federal, destinado para a divulgação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

XI - um canal universitário, reservado para o uso compartilhado entre as instituições de ensino superior localizadas no Município ou Municípios da área de prestação do serviço, devendo a reserva atender a seguinte ordem de precedência:

§ 7^o Em caso de inviabilidade técnica ou econômica, o interessado estará desobrigado do cumprimento do disposto no § 6^o deste artigo e deverá comunicar o fato à Anatel, que deverá ou não aquiescer no prazo de 90 (noventa) dias do comunicado, sob pena de aceitação tácita mediante postura silente em função de decurso de prazo.

§ 8^o Em casos de inviabilidade técnica ou econômica comprovada, a Anatel determinará a não obrigatoriedade da distribuição de parte ou da totalidade dos canais de que trata este artigo nos meios de distribuição considerados inapropriados para o transporte desses canais em parte ou na totalidade das localidades servidas pela distribuidora.

§ 20. A dispensa da obrigação de distribuição de canais nos casos previstos no § 8^o deverá ser solicitada pela interessada à Anatel, que deverá se manifestar no prazo de 90 (noventa) dias do recebimento da solicitação, sob pena de aceitação tácita mediante postura silente em função de decurso de prazo. (destaque nosso)

A Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, que aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) ao regulamentar a dispensa de carregamento de canais obrigatórios, definiu que:

Art. 53. Na análise para a dispensa da obrigação de distribuição dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, conforme o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 32 da Lei nº 12.485, de 2011, a Agência avaliará a Área de Abrangência do Atendimento de cada estação da Prestadora e observará aos seguintes princípios:

I - para fins da análise de que trata o caput, a abrangência de cada estação será aquela prevista no Projeto Técnico apresentado pela Prestadora;

II - a dispensa de que trata o caput será definida por estação, levando-se em consideração a Área de Abrangência do Atendimento da estação e os municípios contemplados em cada estação;

III - são critérios para a análise de dispensa da obrigação de distribuição dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, dentre outros que a Anatel julgar relevantes:

a) inexistência de Rede de Telecomunicações ou de outro mecanismo para disponibilizar o Canal de Distribuição Obrigatória nas instalações indicadas pela Prestadora, nas condições do § 4º do art. 32 da Lei nº 12.485, de 2011;

c) limitação técnica de capacidade da estação quanto ao número de canais de programação disponíveis para o serviço;

d) possibilidade de impacto econômico significativo, comprovado por análise econômico-financeira conforme § 1º do art. 54 deste Regulamento, com eventual substituição de canais de programação.

IV - a Agência definirá quais dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória a Prestadora estará dispensada da distribuição obrigatória em cada uma de suas estações, por meio de Ato específico;

V - estações com Área de Abrangência do Atendimento menor ou igual do que um município deverão sempre distribuir todos os Canais de Programação de Distribuição Obrigatória do município da Área de Abrangência do Atendimento, salvo motivo relevante;

VI - serão avaliados também critérios técnicos relacionados à tecnologia ou conjunto de tecnologias empregadas na prestação do serviço por meio de cada estação, conforme informado no Projeto Técnico apresentado à Agência;

VII - a Anatel poderá solicitar informações adicionais que julgar necessárias para a análise de dispensa da obrigação de distribuição dos canais de programação.

§ 1º A análise de que trata o caput será realizada sempre que for licenciada nova estação para a prestação do serviço, ou por solicitação da Prestadora.

§ 2º A dispensa será temporária, conforme definido em Ato específico da Anatel.

§ 3º A decisão da Anatel pela dispensa da obrigação de distribuição será proferida por prazo determinado, não superior a 3 (três) anos, findo o qual será realizado, de ofício, a reavaliação das condições técnicas ou econômicas alegadas.

Art. 54. Em caso de inviabilidade técnica ou econômica comprovada, a Anatel determinará a não obrigatoriedade da distribuição de parte ou da totalidade dos canais de que trata o art. 52, nos termos do § 8º do art. 32 da Lei nº 12.485, de 2011.

§ 1º A dispensa da obrigação de distribuição de canais de programação de que trata o caput do art. 53 poderá ser solicitada pela Prestadora à Anatel por escrito, devendo a solicitação ser acompanhada de análise econômico-financeira e de Projeto Técnico detalhando as condições de prestação do serviço pela rede da Prestadora e explicitando os motivos da necessidade de dispensa.

§ 2º A Anatel se manifestará acerca da solicitação de que trata o § 1º no prazo de 90 (noventa) dias do seu recebimento, após o qual se considerará a solicitação aprovada nos termos apresentados pela Prestadora até que haja o pronunciamento da Agência.

§ 3º O prazo estabelecido no § 2º ficará suspenso enquanto não forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise do processo, solicitados à Prestadora pela Anatel.

§ 4º Não apresentados os esclarecimentos e documentos de que trata o § 3° no prazo fixado pela Anatel, o processo será arquivado, mantendo-se a obrigação de distribuição de canais de programação de que trata o art. 52.

§ 5º Nas situações de dispensa de parte dos canais de programação de que trata o art. 52, a Anatel disporá sobre os canais que deverão ser ofertados pelas distribuidoras aos usuários, observando a isonomia entre os canais de que trata o inciso I do art. 52 em uma mesma localidade, e priorizando em cada localidade, após as geradoras locais de conteúdo nacional, ao menos um canal religioso entre aqueles existentes em 13 de setembro de 2011, data de publicação da Lei nº 12.485. (destaque nosso)

Sendo assim, entendo que o Despacho recorrido merece reforma no tocante à data de início da dispensa do carregamento de canais, que a meu ver deve se dar a partir de 26/3/2012, com a entrada em vigor da Resolução nº 581/2012, tendo em vista a inviabilidade econômica de sua oferta, conforme acima descrito. Embora o pedido da Recorrente seja datado de 25/6/2012, é forçoso reconhecer que mesmo antes disso já subsistia uma condição desfavorável ao cumprimento da obrigação sob comento.

Dessa forma, entendo que deva ser conhecido o Recurso ora interposto, para dar-lhe provimento parcial, no sentido de alterar a decisão contida no Despacho nº 4.145/2013/SCO, de 21/8/2013, nos seguintes termos:

“i) dispensar, de 26 de março de 2012 a 30 de junho de 2016, a MMDS BAHIA LTDA. do carregamento dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória previstos nos incisos de I a XI do art. 52 do Regulamento do SeAC,aprovado pela Resolução nº 581/2012, por motivo de impacto econômico significativo, conforme disposto na alínea “d” do inciso III do art. 53 do referido Regulamento, nas áreas de Salvador, feira de Santana, petrolina, Vitória da Conquista e Itabuna, todas no estado da Bahia;

ii) determinar que a Interessada observe as disposições do art. 28 do regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 488, de 3 de dezembro de 2007, alterado pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009.”

Importante destacar, todavia, que a alteração deste entendimento não terá efeitos sobre o prazo ora concedido pelo Despacho nº 3.542/2013-SCO pelo período de 3 (três) anos estabelecido no §3º do art. 53 do Regulamento do SeAC, que, inclusive, encontra-se expirado. O que ora se pretende é apenas reconhecer que durante o período aqui estabelecido não havia obrigação de cumprimento da oferta de carregamento de canais, prevista no art. 32 da Lei nº 12.485/2011 e no art. 52 da Resolução nº 581/2012, tendo em vista o impacto econômico-financeiro que tal obrigação causaria às empresas, impossibilitando-as de ofertar planos de serviços capazes de competir com outras empresas no mercado de TVA. A isto somava-se ainda, a inviabilidade técnica já anteriormente reconhecida.

Tal reconhecimento deve ser também observado em eventuais procedimentos sancionatórios já instaurados tendo como objeto o cumprimento da obrigação no período apontado.

Necessário salientar que a área técnica ao avaliar um novo pedido de dispensa, deverá analisar se subsistem as condições que justifiquem a sua manutenção ou não.

Ante o exposto, proponho ao Conselho Diretor, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, conhecer o Recurso Administrativo interposto pela empresa MMDS BAHIA LTDA., CNPJ/MF nº 04.039.729/0001-22, Prestadora do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), para quanto ao mérito, dar-lhe parcial provimento, alterando a decisão contida no Despacho nº 4.145/2013/SCO, de 21/8/2013, para:

dispensar, de 26 de março de 2012 a 30 de junho de 2016, a MMDS BAHIA LTDA. do carregamento dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória previstos nos incisos de I a XI do art. 52 do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581/2012, por motivo de impacto econômico significativo, conforme disposto na alínea “d” do inciso III do art. 53 do referido Regulamento, nas áreas de Salvador, feira de Santana, petrolina, Vitória da Conquista e Itabuna, todas no Estado da Bahia;

determinar que a Interessada observe as disposições do art. 28 do regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 488, de 3 de dezembro de 2007, alterado pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro Relator, em 20/04/2017, às 17:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

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