SEI/ANATEL - 14330278

RECURSO ADMINISTRATIVO. PADO. COMERCIALIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE TELECOMUNICAÇÕES NÃO CERTIFICADOS OU HOMOLOGADOS PELA AGÊNCIA. COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FISCALIZAÇÃO E CERTIFICAÇÃO DE PRODUTOS. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DE MARKETPLACES NA VENDA DE PRODUTOS NÃO HOMOLOGADOS. ILÍCITO MATERIALIZADO. INFRAÇÃO DE NATUREZA GRAVE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA METODOLOGIA APLICADA. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ATENDIMENTO AOS OBJETIVOS DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL - ODS DA AGENDA 2030 DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 213/2023/CODI/SCO (SEI nº 10956357), de 14 de dezembro de 2023, por meio do qual o Superintendente de Controle de Obrigações - SCO decidiu negar provimento ao Recurso apresentado contra o Despacho Decisório nº 227/2022/GR01CO/GR01/SFI, de 31 de agosto de 2022 (SEI nº 8846373), e rever, de ofício, a sanção de multa aplicada por comercialização, no país, de produtos não homologados pela Anatel.

2. Compete à Anatel expedir normas e padrões que garantir a operação integrada e a interconexão entre as redes, expedir ou reconhecer a certificação de produtos, bem como efetuar a permanente fiscalização do serviço, nos termos dos arts.19, incisos XIII e XIV, e 127, incisos VIII e X, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações - LGT.

3. É possível caracterizar a responsabilidade administrativa de plataformas intermediadoras de comércio eletrônico (marketplaces), ao participar ativa e decisivamente da comercialização de produtos de telecomunicações não homologados ou em condições diversas das estabelecidas nos respectivos Requisitos Técnicos, com fundamento no art. 83, I, da Resolução nº 715, de 2019, e também amparado nos arts. 3º e 18, § 6º, II, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor - CDC.

4. A materialidade e a autoria da infração foram devidamente demonstradas nos autos. A comercialização de produtos não homologados pela Anatel engloba desde os atos iniciais, como a aquisição do fornecedor e estocagem, até a efetiva entrega ao consumidor. A flagrância de qualquer desses atos, mesmo que isoladamente, configura a infração ao art. 83, inciso I, do Regulamento de Avaliação da Conformidade e de Homologação de Produtos para Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019. In casu, houve a comercialização dos produtos.

5. A comercialização de equipamento não devidamente certificado e homologado confere vantagem direta ao infrator e, portanto, consubstancia infração de natureza grave, conforme previsto no art. 9º, § 3º, inciso I, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.

6. Nos termos do art. 18, § 4º, do RASA, c/c o art. 3º da Resolução Interna Anatel nº 161, de 7 de novembro de 2022, que aprova a metodologia de cálculo do valor-base das sanções de multa relativas à comercialização e ao uso de produtos não homologados, é possível se afastar a metodologia inicialmente empregada no cálculo de valor-base da multa, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

8. A presente deliberação contribui significativamente para o cumprimento das Metas 10.5 e 16.3 dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável - ODS da Organização das Nações Unidas - ONU. Essas metas estão diretamente relacionadas à mitigação dos impactos negativos da comercialização de produtos não certificados, que compromete o funcionamento regular dos mercados ao promover uma concorrência desleal. Portanto, a decisão fortalece a integridade dos mercados e promove um ambiente econômico mais justo e seguro.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal - LPA.

Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA.

Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, que aprova o Regimento Interno da Anatel - RIA.

Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019, que aprova o Regulamento de Avaliação da Conformidade e de Homologação de Produtos para Telecomunicações - RCHPT.

Resolução Interna Anatel nº 161, de 7 de novembro de 2022, que aprova a metodologia de cálculo do valor-base das sanções de multa relativas à comercialização e ao uso de produtos não homologados.

Cuida-se de Recurso Administrativo (SEI nº 11422906) interposto por EBAZAR.COM.BR. LTDA. - MERCADO LIVRE, em face do Despacho Decisório nº 213/2023/CODI/SCO (SEI nº 10956357), de 14 de dezembro de 2023, por meio do qual o Superintendente de Controle de Obrigações - SCO decidiu negar provimento ao Recurso apresentado contra o Despacho Decisório nº 227/2022/GR01CO/GR01/SFI, de 31 de agosto de 2022 (SEI nº 8846373), e rever, de ofício, a sanção de multa aplicada por comercialização, no país, de produtos não homologados pela Anatel.

Em decorrência de denúncia registrada no sistema Fiscaliza sob a referência ACAO_GR07_2022_0170 (SEI nº 8010354), na qual se apontava sítio na Internet que comercializa equipamentos eletrônicos com indícios de irregularidade quanto à homologação da Anatel, em 11 de março de 2022, instaurou-se este Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações - Pado em face do MERCADO LIVRE, em razão de descumprimentos anotados no Despacho Ordinatório de Instauração nº 7/2022/GR07FI2/GR07/SFI (SEI nº 8104330) e detalhadas no Relatório de Fiscalização nº 23/2022/GR07FI2/GR07/SFI (SEI nº 8144148), como resultado de fiscalização realizada entre os dias 1º de fevereiro de 2022 e 25 de fevereiro de 2022.

Notificada da instauração do Pado, o Recorrente apresentou defesa administrativa (SEI nº 8258762) em 1º de abril de 2022.

Novamente notificada, apresentou Alegações Finais (SEI nº 8574220) em 3 de junho de 2022.

Em 31 de agosto de 2022, a Área Técnica elaborou o Informe nº 289/2022/GR01CO/GR01/SFI (SEI nº 8846210), sugerindo a aplicação de multa no valor de R$ 2.640,00 (dois mil, seiscentos e quarenta reais), pelo descumprimento ao art. 83, inciso I, do Regulamento de Avaliação da Conformidade e de Homologação de Produtos para Telecomunicações - RCHPT, aprovado pela Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019.

Na mesma data, o Gerente Regional no Estado de São Paulo proferiu o Despacho Decisório nº 227/2022/GR01CO/GR01/SFI (SEI nº 8846373), aplicando a sanção de multa nos termos sugeridos.

Em 3 de novembro de 2022, o Recorrente interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 9391753), sendo atribuído efeito suspensivo à sanção de multa aplicada (SEI nº 9399118).

No dia 17 de maio de 2023, por meio do Informe nº 45/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10223737), a Área Técnica constatou a necessidade de nova avaliação do cálculo da sanção de multa, levando em consideração o atendimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Nesse sentido, propôs recalcular a multa fazendo-se uso da metodologia aprovada por meio da Resolução Interna Anatel nº 161, de 7 de novembro de 2022, passando-a para o valor de R$ 5.446.001,79 (cinco milhões, quatrocentos e quarenta e seis mil um reais e setenta e nove centavos).

Diante de tal sugestão, a Área Técnica ainda apontou a necessidade de se observar o procedimento de reformatio in pejus estabelecido no art. 64 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 - Lei do Processo Administrativo - LPA, em consonância com as orientações constantes do Parecer nº 00689/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4702383).

Assim, em 18 de maio de 2023, o Recorrente foi notificado (SEI nº 10260939) para oferecimento de Alegações em virtude da possibilidade de agravamento de sua situação, apresentando manifestação de SEI nº 10338814 em 2 de junho de 2023, e petição complementar (SEI nº 10523041) em 7 de julho de 2023.

Por meio do Informe nº 73/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10564494), de 31 de agosto de 2023, a Área Técnica examinou as alegações com a remessa dos autos à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE, nos termos do art. 7º, inciso V, da Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013.

A PFE se manifestou por meio do Parecer 501/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10950893), em 2 de outubro de 2023.

No dia 4 de outubro de 2023, o Gerente Regional da Anatel nos Estados do Pará, Maranhão e Amapá decidiu conhecer do Recurso Administrativo e encaminhar os autos ao Superintendente de Controle de Obrigações - SCO para prosseguimento do feito, conforme se verifica do Despacho Decisório Despacho Decisório nº 48/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10952604).

Em 23 de outubro de 2023, o Recorrente juntou aos autos petição denominada Memoriais (SEI nº 11035522) e, aos dias 31 do mesmo mês, um Parecer jurídico (SEI nº 11073718).

Pelo Informe nº 469/2023/CODI/SCO (SEI nº 11116268), de 14 de outubro de 2023, foi sugerido ao SCO conhecer e indeferir os pedidos contidos nos Memoriais e no Parecer, bem como que se negasse provimento do Recurso.

Em 18 de dezembro de 2023, o SCO, por meio do Despacho Decisório nº 213/2023/CODI/SCO (SEI nº 10956357), negou provimento ao Recurso Administrativo e reviu, de ofício, a decisão recorrida, para agravá-la.

Notificado em 25 de janeiro de 2024 (SEI nº 11427712), o Recorrente interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 11422906), no dia 24 de janeiro de 2024 (SEI nº 11422909).

Conforme Certidão de 7 de junho de 2024 (SEI nº 12092973), foi devidamente atribuído efeito suspensivo à sanção de multa aplicada.

Analisando a peça recursal trazida aos autos, por meio do Informe nº 58/2024/GR10CO/GR10/SFI, de 5 de junho de 2024 (SEI nº 12005893), a Área Técnica sugeriu o conhecimento e não provimento do Recurso.

Em 14 de outubro de 2024, o SCO conheceu do Recurso Administrativo por meio do Despacho Decisório nº 114/2024/CODI/SCO (SEI nº 12092855).

Acompanhados da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 497/2024(SEI nº 12092858),os autos foram encaminhados a este Colegiado.

Distribuiu-se o processo para a relatoria da Conselheira Substituta Cristiana Leão em 14 de outubro de 2024 (SEI nº 12727955) e, com o término de seu prazo de substituição, os autos foram redistribuídos para relatoria do Conselheiro Substituto Daniel Martins D'Albuquerque em 6 de novembro de 2024 (SEI nº 12850592).

Em 3 de fevereiro de 2025, o Recorrente juntou aos autos petição complementar (SEI nº 13227367).

Em 13 de março de 2025, foi solicitada a prorrogação do prazo de relatoria da matéria, nos termos da Análise nº 29/2025/DD (SEI nº 13369855), pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias.

Em 15 de abril de 2025, pelo Ofício nº 23/2025/DD-ANATEL (SEI nº 13569513), o Conselheiro Substituto Daniel Martins D'Albuquerque solicitou o recálculo da sanção de multa à área técnica, com possibilidade de agravamento da situação do Recorrente.

Os termos da diligência foram atendidos no Informe nº 351/2025/CODI/SCO (SEI nº 13576439), em 22 de abril de 2025, com a notificação do Recorrente para apresentação de alegações em razão da possibilidade de agravamento da sanção.

Nesse ínterim, em 06 de maio de 2025, em virtude do término do período de substituição do Conselheiro Substituto Daniel Martins D'Albuquerque, os autos foram redistribuídos a então conselheira Cristiana Camarate Silveira Martins Leão Quinalia, conforme consta da Certidão de Distribuição SEI nº 13651493.

O Recorrente se manifestou (SEI nº 13712389) em 16 de maio de 2025 e suas alegações foram analisadas no Informe nº 433/2025/CODI/SCO (SEI nº 13718199), em 3 de junho de 2025, com a remessa dos autos à PFE.

Em 27 de junho de 2025, a PFE emitiu o Parecer 183/2025/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 13912561).

Por ocasião da 945ª RCD, o Conselho aprovou, por unanimidade, a prorrogação do prazo de relatoria por 120 (cento e vinte) dias, nos termos da Análise 49/2025/CL (SEI nº 14112340).

Tendo em vista a redistribuição dos processos sob relatoria dos conselheiros substitutos, na data de 04 de setembro de 2025, os autos foram a mim sorteados, conforme Certidão de Distribuição (SEI nº 14319995).

O Recorrente foi notificado do Despacho Decisório nº 213/2023/CODI/SCO (SEI nº 10956357) em 25 de janeiro de 2024 (SEI nº 11427712), mas apresentou Recurso Administrativo em 24 de janeiro de 2024 (SEI nº 11422909), antes mesmo de receber a notificação, o qual é tempestivo.

Ademais, o Recorrente possui interesse na reforma da decisão proferida, está regularmente representado e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

Logo, estão presentes os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 116 do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, de modo a ser correta a decisão de se conhecer do Recurso Administrativo contida no Despacho Decisório nº 114/2024/CODI/SCO (SEI nº 12092855).

O Recorrente, em sede de preliminares, alega a nulidade do Despacho de Instauração, que estaria maculado por vícios formais e materiais que prejudicaram suas garantias de contraditório e ampla defesa.

Tais vícios residiriam na ausência de descrição, de forma clara e suficiente, (i) do fundamento que atribuiu competência à autoridade instauradora; (ii) da conduta supostamente irregular praticada e como o Recorrente teria infringido tais dispositivos e; (iii) da exata sanção cabível.

O Despacho de Instauração (SEI nº 8104330), proferido pelo Gerente Regional da Anatel nos Estados de Goiás, Mato Grosso do Sul e Tocantins, tem o seguinte teor:

O GERENTE REGIONAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES NOS ESTADOS DE GOIÁS, MATO GROSSO, MATO GROSSO DO SUL E TOCANTINS, no uso de suas atribuições legais e regulamentares, em especial a disposta no artigo 194, XIX, do Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, DETERMINA a instauração de Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), em face de EBAZAR.COM.BR LTDA (MERCADO LIVRE), CNPJ nº 03.007.331/0001-41, responsável pelo site na internet https://www.mercadolivre.com.br/, em consequência da irregularidade de comercialização no país de produto para telecomunicações não homologado pela Anatel, infringindo o artigo 83, I, do Regulamento de Avaliação da Conformidade e de Homologação de Produtos para Telecomunicações, Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019, estando o infrator sujeito às sanções administrativas previstas no artigo 173, II, da Lei nº 9.472, de 16 de Julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Intime-se a entidade EBAZAR.COM.BR LTDA (MERCADO LIVRE), para, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do recebimento dessa intimação, em assim querendo, oferecer sua defesa administrativa e indicar as provas que pretende produzir, conforme artigo 82, II, do Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações, sem prejuízo do prosseguimento normal do Procedimento Administrativo.

Quanto à alegação de nulidade fundada na suposta ausência de competência da autoridade instauradora, o Regimento Interno da Anatel atribui à Superintendência de Fiscalização (SFI) a competência para instaurar, instruir e decidir Pados que versem sobre "irregularidades técnicas" nas estações de telecomunicações e sobre óbice à atividade de fiscalização. A expressão "irregularidades técnicas" abarca os assuntos relacionados não só ao uso de radiofrequência, mas também à certificação e homologação de equipamentos para telecomunicações, como se verifica, por exemplo, na decisão do Conselho Diretor expressa no Acórdão nº 400/2013-CD (SEI nº 0450233), nos termos da Análise nº 400/2013-GCRZ (SEI nº 0450240), como segue:

4.2.5. No âmbito da análise de infrações que versem sobre exploração de serviços de telecomunicações sem autorização da Anatel, suscitou-se, ainda que informalmente, um “conflito negativo de competência” entre a Superintendência de Fiscalização e a Superintendência de Controle de Obrigações.

4.2.6. Tal conflito de competência demandou da Procuradoria Federal Especializada da Anatel, em resposta à consulta formulada pela Superintendência de Fiscalização, a elaboração do Parecer n.º 649/2013/MGN/PFE-Anatel/PGF/AGU, que conclui pela competência da Superintendência de Controle de Obrigações para instauração e instrução de Processos que tratem de matéria relacionada ao uso não autorizado de radiofrequência, à execução sem outorga de serviços de telecomunicações, à certificação/homologação de produtos de telecomunicações e ao licenciamento de estações. (grifei)

4.2.7. Da conclusão exarada pela Procuradoria da Anatel, resultou a edição da Portaria n.º 630, de 22 de julho de 2013, da qual transcrevo o excerto abaixo:

O SUPERINTENDENTE DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 158 do Regimento Interno, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, [...], resolve:

Art. 1º Delegar às Gerências Regionais, Unidades Operacionais e à Unidade Operacional do Distrito Federal as competências para, nas áreas de sua jurisdição, instaurar e instruir Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO, cabendo a decisão e a aplicação de sanções, inclusive de extinção por caducidade, ao Gerente Regional e ao Gerente da Unidade Operacional do Distrito Federal, nos seguintes casos:

II. Infração de uso não autorizado de radiofrequência; infração de exploração de serviço de telecomunicações sem outorga; infração relacionada à certificação e homologação de produtos para telecomunicações; infração relacionada ao não licenciamento de estações de telecomunicações de qualquer serviço de telecomunicações. (grifei)

4.2.8. No que tange ao que se concluiu no Parecer n.º 649/2013/MGN/PFE-Anatel/PGF/AGU, peço vênia para discordar. Entendo que a delegação de competência efetivada pelo Superintendente de Controle de Obrigações às Gerências Regionais, quanto à instauração, instrução e aplicação de sanções em Pados que versem sobre as infrações relacionadas no art. 1º, inciso II, da Portaria n.º 630, dentre as quais a infração de exploração de serviço de telecomunicações sem autorização, não produz qualquer efeito, uma vez que a competência para análise processual recai originariamente sobre órgão da Superintendência de Fiscalização, pelos motivos que passo a expor. (grifei)

4.2.9. No âmbito interno da Agência, historicamente, a instauração, instrução e decisão dos processos que versem sobre infrações de ordem técnica relacionam-se às atividades da Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização - SRF, atual Superintendência de Fiscalização – SFI. Tal competência decorria do disposto no art. 156 do Regimento Interno da Agência, aprovado pela Resolução n.º 270, de 19 de julho de 2001, que fixava as atribuições orgânicas da Superintendência de Fiscalização, fixando a sua jurisdição sobre a fiscalização da execução e da prestação dos serviços, incluindo-se seus aspectos técnicos.

Art. 156. A Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização tem jurisdição sobre a engenharia do espectro radioelétrico, a certificação de produtos de comunicação, a fiscalização do recolhimento para os fundos administrados pela Anatel, a fiscalização da execução e da prestação dos serviços, incluindo os de radiodifusão em seus aspectos técnicos, da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências, e do cumprimento dos compromissos e obrigações assumidos pelas prestadoras de serviços ou a elas impostas, em regime público ou privado.

4.2.10. No exercício de tal mister, cabia às Gerências Regionais a instauração, instrução e eventual aplicação de sanções através de Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigações.

Art. 160. A Gerência Geral de Fiscalização tem as seguintes atribuições:
[...]
VIII - instaurar e instruir PADO e aplicar eventual sanção;
[...]

4.2.11. Tais atribuições foram levadas em consideração quando da edição do Manual de Atribuições Orgânicas e Funcionais da Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização, aprovado pela Portaria n.º 294, de 12 de novembro de 2001, onde se definiu a competência para instauração, instrução e decisão de Pados em assuntos da esfera temática daquela Superintendência, incluindo-se aí aquelas de ordem técnica.

Art. 78. É competência específica do Gerente de Escritório Regional:
I - instaurar e instruir PADO, nos assuntos de sua responsabilidade;
[...]
IV - aplicar sanções no âmbito de sua competência;
[...]

4.2.12. Noutro momento, como documento consolidador da reestruturação da Agência, editou-se a Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013, que aprovou o novo Regimento Interno da Anatel. Como se percebe da leitura de seu art. 157, incisos I e VII, optou-se por se manter na Superintendência de Fiscalização a competência para a decisão, em grau recursal, em processos referentes às irregularidades técnicas.

I - fiscalizar a execução, a comercialização e o uso dos serviços de telecomunicações, inclusive dos Serviços de Radiodifusão sonora e de sons e imagens em seus aspectos técnicos;
[…]
VII - decidir, em grau recursal, acerca de Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigações referentes ao óbice às atividades de fiscalização e a irregularidades técnicas constatadas em fiscalização nas estações de telecomunicações e de radiodifusão; (grifamos)

4.2.13. Ainda no novo Regimento Interno da Anatel, em seu art. 247, mantendo-se a lógica processual do estabelecido no art. 157, restou estabelecida aos Gerentes Regionais - autoridades subordinadas hierarquicamente ao Superintendente de Fiscalização - a competência para decisão de processos sancionatórios.

4.2.14. Nesse aspecto, fica clara a intenção de se manter a repressão de infrações que demandem, para o seu pleno entendimento, o domínio de aspectos técnicos dos sistemas de telecomunicações com a área da Agência que historicamente participou da instrução e decisão de processos que versem sobre esses aspectos, qual seja a Superintendência de Fiscalização. Fosse outro o entendimento, sob o risco de perda qualitativa na instrução processual, adotar-se-ia no novo Regimento Interno da Agência a distribuição expressa das aludidas competências a outra(s) superintendência(s), o que não foi feito, em clara manifestação da vontade de manter-se o status quo anterior.

4.2.15. Conforme se percebe da análise dos autos, a configuração da infração de exploração de serviços de telecomunicações sem autorização, temática atinente ao Pado em questão, demanda o conhecimento de questões técnicas relativas às telecomunicações, bem como costuma ter relação com outras infrações que também devem ser caracterizadas como técnicas, tais como uso irregular de radiofrequência e uso de equipamento sem certificação.

4.2.16. Nesse sentido, o Parecer Nº 0036 – 1.16/2011/RZL/GAB/CONJUR-MC/AGU, da Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Comunicações, que foi aprovado pelo Ministro de Estado das Comunicações e corroborado pelo Conselho Diretor da Anatel, assim interpreta a expressão “aspectos técnicos” contida no parágrafo único do art. 211 da LGT:

“[...] em relação ao significado de “aspectos técnicos”, considero que a Lei Geral se refere a todos aqueles assuntos relacionados a radiofrequência e a certificação de equipamentos. Ao contrário do sustentado pela Procuradoria da Anatel, não vejo como possível a interpretação de que a lei se refere aos “aspectos técnicos das irregularidades relacionadas com o serviço de radiodifusão em si”, simplesmente porque não há como determiná-los. O que seriam aspectos técnicos do serviço de radiodifusão? Questões societárias? Questões relacionadas a requisitos mínimos de programação? Certamente que não. Portanto, “aspectos técnicos” dizem respeito a todos os aspectos relativos ao uso de radiofrequências e à certificação de equipamentos, assuntos esses que foram inseridos na esfera de competência da Agência por outros dispositivos legais.”

4.2.17. Da forma como exposto, entendo que todas as infrações previstas no inciso II, da Portaria n.º 630, de 22 de julho de 2013, transcrita acima, subsumem-se ao disposto no inciso VII, do art. 157, do Regimento Interno da Agência, caracterizando-se por infrações técnicas. (grifei)

4.2.18. Portanto a delegação de competência do Superintendente de Controle de Obrigações às Gerências Regionais, quanto à instauração, instrução e aplicação de sanções em Pados que versem, inclusive, sobre infração de exploração de serviço de telecomunicações sem autorização, não produz qualquer efeito, uma vez que a competência para análise processual recai originariamente sobre órgão da Superintendência de Fiscalização.

4.2.19. Em decorrência de tal entendimento, considero que o inciso II, do art. 1º, da Portaria n.º 630, de 22 de julho de 2013, deve ser anulado, com a consequente devolução dos processos semelhantes que se encontrem em fase recursal à Superintendência de Fiscalização para prosseguimento do feito.

Quanto à suposta ausência da conduta irregular e da sanção aplicável, é de se notar, do Despacho de Instauração acima transcrito, as seguintes menções:

os fatos em que se baseia - comercialização, no país, de produtos para telecomunicações não homologados pela Anatel;

a norma definidora da infração - art. 83, inciso I, do Regulamento de Avaliação da Conformidade e de Homologação de Produtos para Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019;

A descrição pormenorizada dos fatos está contida no Relatório de Fiscalização (SEI nº 8144148), tendo sido informado ao Recorrente o que segue quando de sua notificação de instauração do Pado:

4. Os autos do PADO nº 53542.000706/2022-24 encontram-se disponíveis para vistas/cópias, na forma prevista no Regimento Interno da Anatel. O pedido de vistas/cópias deverá ser feito por meio da página da Anatel na Internet, no endereço:https://apps.anatel.gov.br/AnatelConsumidor/. Destacamos que o pedido de vistas/cópias somente suspende a contagem do prazo para apresentação de defesa, após seu devido registro nos sistemas interativos da Anatel. Ressaltamos que é dever do solicitante acompanhar a situação de seu pedido na Anatel, por meio do número fornecido no cadastro.

Prossegue o Recorrente alegando que, quando notificado para apresentação de alegações finais, a instrução não havia sido finalizada, pois (i) pendente a realização de diligências para apurar o efetivo volume de equipamentos em estoque; e (ii) os argumentos formulados previamente ao reconhecimento do suposto encerramento da instrução não foram analisados.

A diligência seria essencial para a busca da verdade material do efetivo estoque, sem a qual a penalização restou lastreada em mera presunção e em dados fictícios imputados manual e livremente pelos próprios vendedores.

Menciona casos em que a a apresentação de alegações finais se deu após a disponibilização de Informe, conferindo à autuada a oportunidade de verificar quais argumentos e provas deveria complementar para afastar os achados.

Ademais, no caso em tela, o Informe que subsidiou o Despacho Decisório desconsiderou todos os elementos de defesa produzidos e que apontariam para a lisura de sua conduta, sem conceder oportunidade para esclarecê-los.

Tais argumentos foram exaustivamente rebatidos no Informe nº 58/2024/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 12005893), conforme transcrevo e adoto como razão de decidir:

3.31. Em seu segundo argumento preliminar ao mérito, a Recorrente menciona que teria havido indevido encerramento da instrução processual, pois a Anatel não teria realizado análise de sua Defesa Administrativa antes da notificação para alegações finais, motivo pelo qual o prazo para tanto deveria ser devolvido.

3.32. Este pleito também não tem como ser acolhido, pois não há previsão normativa sobre a obrigatoriedade de manifestação da Agência antes da notificação da parte para apresentar, se assim entender necessário, suas alegações finais, sendo esta mais uma oportunidade conferida à Autuada de se defender das condutas irregulares a ela imputadas e que já estavam devidamente narradas nos autos.

3.33. Sobre o assunto, há decisão exarada no Processo nº 1045923-51.2020.4.01.3400 (5ª Vara Federal Cível da SJDF, do TRF 1ª Região):

Ademais, não há a obrigatoriedade de elaboração, pela Agência, de informe técnico, contendo a análise dos argumentos de defesa apresentados pela interessada, anteriormente à sua intimação para apresentação de alegações finais, tendo em vista a completa ausência de previsão legal ou regimental neste sentido.

Consoante o art. 82, § 3º, do Regimento Interno da Anatel, a parte interessada será intimada para apresentar alegações finais após o encerramento da instrução processual. Trata-se de uma garantia ao administrado de que terá conhecimento de todos os fatos e provas produzidos nos autos, sem que possa ser surpreendido com elementos novos ou eventuais diligências realizadas sem o seu conhecimento ou participação.

Além disso, como bem salientou a ANATEL, os informes caracterizam-se como documentos preparatórios, elaborados pela área técnica da Agência quando já encerrada a fase de instrução processual, que podem ser utilizados como fundamento para a edição do próprio ato administrativo decisório, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/1999. Ou seja, disponibilizar a referida peça técnica ao interessado para que se manifeste sobre ela, seria como antecipar ao ente regulado os fundamentos que poderão subsidiar a própria decisão da autoridade administrava competente, hipótese que subverteria toda a lógica processual.

3.34. No mesmo sentido, a PFE/Anatel já havia se manifestado, pelo Parecer nº 266/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU:

8. Preliminarmente, saliente-se que não caberia, conforme suscitado pela interessada em suas alegações finais, conferir-lhe a oportunidade de apresentar a referida manifestação de defesa depois da juntada aos autos dos informes a serem elaborados pela área técnica e antes da prolação da decisão administrativa de primeira instância.

9. Com efeito, os informes caracterizam-se como documentos preparatórios, elaborados pela área técnica da Agência quando já encerrada a fase de instrução processual, que podem ser utilizados como fundamento para a edição do próprio ato administrativo decisório, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. Ou seja, disponibilizar a referida peça técnica ao interessado para que se manifeste sobre ela, seria como antecipar ao ente regulado os fundamentos que poderão subsidiar, em conjunto com a manifestação de cunho opinativo desta Procuradoria, a própria decisão da autoridade administrativa competente, hipótese que subverteria toda a lógica processual.

10. Ademais, o dever inafastável de a Agência oportunizar o exercício do direito de defesa pelo interessado não exige que a prestadora seja notificada entre o informe que subsidia a decisão administrativa e o despacho que, eventualmente lhe imporá determinada sanção. Como já afirmado, a decisão administrativa que sanciona o particular, nos termos do art. 50, §1º, da Lei 9.784/1999, escora- se na motivação constante do informe que a antecede.

11. Não é por outra razão que o art. 3º, XII, do Decreto 7.724, de 16/05/2012, que regulamenta a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527, de 18/11/2011), define o parecer e a nota técnica (informe) como autênticos documentos preparatórios, ou seja, o "documento formal utilizado como fundamento da tomada de decisão ou de ato administrativo".

12. O art. 20 desse Diploma dispõe, nesse sentido, que o acesso ao documento preparatório ou à informação nele contida, utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de ato administrativo, "será assegurado a partir da edição do ato ou decisão".

13. Portanto, as garantias de ampla defesa e contraditório não se traduzem na possibilidade de a interessada, já apresentada defesa e encerrada a instrução processual, obter da Agência, no intuito de apresentar alegações finais, o conhecimento prévio do teor do informe cujos fundamentos poderão ser integralmente incorporados à decisão a ser proferida.

3.23. Resta inequívoca, portanto, a compreensão de que as alegações finais prestam-se a resguardar à parte a ampla possibilidade de se defender e produzir provas que não puderam ser demonstradas no momento da defesa, não devendo se confundir com uma dupla instância de jurisdição dentro da fase de instrução processual.

3.35. Do acima exposto, destaca-se o entendimento de que "o dever inafastável de a Agência oportunizar o exercício do direito de defesa pelo interessado não exige que a prestadora seja notificada entre o informe que subsidia a decisão administrativa e o despacho que, eventualmente lhe imporá determinada sanção", pelo que resta confirmada a regularidade do feito em análise.

3.36. Ainda, a Recorrente pleiteou a devolução do prazo para alegações finais, sob o argumento de que a fase de instrução processual teria sido indevidamente encerrada, faltando diligência para apurar o volume de equipamentos em estoque.

3.37. Ocorre que esta alegação também não tem o condão de restituir o prazo para alegações finais, pois foi apenas a partir da "Petição Complementar" (SEI nº 10523041), que a Interessada passou a referir que haveria algum equívoco na quantidade de itens irregulares identificados pelos Agentes de Fiscalização. Em todas as anteriores oportunidades em que se manifestou perante a Agência, quais sejam, Defesa Administrativa (SEI nº 8258762), Alegações Finais (SEI nº 8574220), Recurso Administrativo (SEI nº 9391753) e Alegações recursais (SEI nº 10338814), a quantidade de equipamentos irregulares não foi colocada em causa.

3.38. Pelo contrário, por iniciativa da própria Agência, no Informe nº 45/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10223737), em que foi feita a análise do Recurso Administrativo (SEI nº 9391753), houve desconsideração de um item irregular:

3.15 Em análise preambular do feito, verifica-se que não restam questionamentos, por parte da Recorrente, acerca da não homologação dos produtos detectados pela Anatel, e tampouco de que foram eles flagrados em franca comercialização. Reconhece a Recorrente que eles, com efeito, estão irregulares, bem como que estavam sendo comercializados por meio de sua plataforma.

3.16 Contudo, no que toca ao item "Câmera Noturna 3 Antenas Hd 720p App Yoosee-yyp2p Ip Wifi", verifica-se que no momento da fiscalização, encontrava-se seu anúncio pausado (fls. 22/24 do Registro de Anúncios SEI nº 8145371), ou seja, não se fazia possível sua aquisição por meio da plataforma.

3.17 Em assim sendo, não se pode caracterizar como infração a comercialização de tal item, haja vista que não era possível comprá-lo, quando da averiguação da Agência, pelo quê sua consequente penalização, que se dera em 1º instância, deverá ser desconsiderada.

3.39. Todavia, ressalta-se que, quando da análise do mérito do presente Recurso Administrativo, caso se entenda que assiste razão à Recorrente quanto à necessidade de realizar diligências acerca da quantidade de equipamentos irregulares, estas serão realizadas e não se prosseguirá com o feito enquanto houver dúvidas, o que apenas reforça que não é o caso de devolução do prazo para alegações finais.

3.40. Por fim, ainda sobre o tema da devolução do prazo para alegações finais, a Recorrente refere que tal deveria ocorrer, pois a certidão que declarou encerrada a instrução processual (SEI nº 8493518) foi assinada em 16/07/2022, data posterior à de expedição dos Ofícios de notificação para alegações finais (Ofício nº 414/2022/GR01CO/GR01/SFI-ANATEL - SEI nº 8493524 e Ofício nº 415/2022/GR01CO/GR01/SFI-ANATEL - SEI nº 8493539), ambos de 19/05/2022.

3.41. Este argumento também não tem o cariz de restituir o prazo para alegações finais, pois os referidos ofícios foram adequadamente expedidos e recebidos, tanto que a Interessada apresentou resposta a eles, pelo documento Alegações Finais (SEI nº 8574220), em 03/06/2022, devidamente apreciado no Informe nº 289/2022/GR01CO/GR01/SFI (SEI nº 8846210). Portanto, pode ter havido retardo na assinatura da certidão (SEI nº 8493518), mas isso em nada prejudicou o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, como pretende ver reconhecido a Recorrente.

Finalmente, aduz o Recorrente que o Despacho Decisório nº 213, de 2013 padece de nulidade, dado que não foram enfrentados todos os seus argumentos, especialmente aqueles trazidos nos Memoriais SEI nº 11035522.

Tais Memoriais teriam trazido argumentos diversos e inovadores, devendo a Anatel apresentar suas razões para não acatá-los, o que não ocorreu.

O argumento também não merece prosperar. Referida peça foi analisada no Informe nº 469/2023/CODI/SCO (SEI nº 11116268), no qual se referiu que não seria feita (re)análise das alegações de defesa, pois estas já tinham sido "fartamente analisadas no bojo do Informe nº 45/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10223737) e do Informe nº 73/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10564494)" e que os documentos extemporâneos apresentados não trouxeram qualquer fato ou argumento inovador.

Embora o Recorrente entenda que seus argumentos seriam inovadores, verifica-se, da leitura dos Informes nº 45/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10223737) e nº 73/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10564494), que todos eles foram devidamente analisados.

Ademais, nas preliminares de mérito apresentadas como fundamento de nulidade do Pado, nota-se que em nenhuma delas o Recorrente demonstrou o efetivo prejuízo, fator essencial para que se declare a nulidade do Ato. Nesse sentido, transcrevo trecho do Parecer nº 389/2022/PFE-ANATEL/PGF/AGU:

30. Desse modo, não tendo sido demonstrado o efetivo prejuízo à infratora, não há que se falar em qualquer nulidade no PADO em epígrafe.

31. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal - PGF, vinculada à Advocacia-Geral da União - AGU, entende que:

b) além disso, a interessada não conseguiu demonstrar qualquer prejuízo à sua defesa, algo imprescindível para a declaração de nulidade, à luz do consagrado princípio do pas de nullité sans giref (não há nulidade sem prejuízo)."

Ultrapassadas as questões preliminares, passo à análise dos argumentos de mérito do Recorrente.

II.c.1. Das considerações iniciais: descrição das atividades desenvolvidas pelo Mercado Livre. Plataforma de marketplace. Medidas adotadas para assegurar o cumprimento à legislação.

O Recorrente introduz suas alegações de mérito com uma descrição de suas atividades empresariais, definindo-se como provedor de aplicação de Internet, moldando-se à definição prevista no art. 5º, VII, do Marco Civil da Internet (Lei 12. 965, de 2014), sendo uma espécie de Serviço de Valor Adicionado - SVA, conforme definição da LGT:

VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Passa a então discorrer sobre as medidas adotadas para assegurar o cumprimento da legislação, tais como os Termos e Condições de Uso do Site, bem como as demais políticas impostas aos vendedores que deles fazem uso.

é de exclusiva responsabilidade do vendedor cumprir com todas as leis e regulamentos aplicáveis aos seus produtos e negócio (item 1);

o vendedor é o único responsável pela existência, qualidade, quantidade, regularidade, garantia, integridade e/ou legitimidade dos produtos que oferece (item 4).

Ainda, a Política de Produtos Proibidos do Mercado Livre registra a proibição de anúncio ou de solicitação de produtos que não sejam homologados pelos órgãos competentes.

Com o arrolamento de tais ações, conclui ser sua prioridade o combate à utilização de sua plataforma para a comercialização de anúncios irregulares, ainda que não tenha essa responsabilidade, tampouco que a Anatel tenha competência para fiscalizá-la.

Havendo demonstrado que atua ostensiva e voluntariamente em seus controles internos, reconhecendo a importância do tema, requer a descaracterização de qualquer conduta irregular que lhe fora imputada nos presentes autos.

Antes de adentrar nas alegações do Recorrente, cumpre-me fazer um breve intróito das ações da Anatel no combate à pirataria, que teve início em 2018, com Plano de Ação de Combate à Pirataria, demonstrando um compromisso firme com a fiscalização e a regulamentação dos produtos que circulam no mercado.

Visando não só a proteção da saúde e segurança do consumidor, mas também o controle eficaz do espectro de radiofrequências e a promoção de um ambiente competitivo e saudável no setor de telecomunicações, desenvolveram-se medidas como o tratamento centralizado de denúncias, ações conjuntas com outros órgãos da Administração Pública (Receita Federal, Correios e Polícia Rodoviária Federal, entre outros), planejamento e execução de ações de grande vulto e priorização de ações que resultassem em combate à comercialização de grande quantidade de produtos.

Nesse sentido, nos autos do Processo nº 53542.005118/2023-68, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE, emitiu o Parecer nº 453/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10964894) em que restou reconhecida a possibilidade de responsabilização dos marketplaces pela comercialização de produtos não homologados. Essa responsabilidade se estende às entidades que fabricam, importam ou comercializam produtos para telecomunicações, as quais devem estar sujeitas às normas estabelecidas pela Anatel, conforme os art. 19, XIII, 156 e 162, § 2º da LGT.

Em 2022, o então Conselheiro Moisés Moreira foi designado pelo Conselho Diretor para ser o patrocinador institucional do tema “Combate à Pirataria” no âmbito da Anatel. O engajamento do Conselheiro com as forças policiais e o Ministério Público resultou em ações concretas que visam coibir práticas ilícitas, entre elas a primeira fiscalização presencial realizada em marketplace, com resultados eficazes e apreensão de milhares de produtos.

Desde setembro de 2023, a Agência conta com um laboratório de combate à pirataria, espaço dedicado ao aprimoramento das estratégias contra práticas ilegais e um passo importante para garantir que o setor de telecomunicações opere dentro dos parâmetros legais e éticos.

Ao fim do mandato do Conselheiro Moisés Moreira em novembro de 2023, o tema foi conduzido pelo Conselheiro Artur Coimbra e, desde o início de novembro de 2024, a responsabilidade de coordenar ações estratégicas que visam intensificar a fiscalização e desenvolver soluções tecnológicas para promover um mercado digital mais seguro e transparente para os consumidores está sob a responsabilidade do Conselheiro Alexandre Freire.

Portanto, as ações adotadas pela Anatel se revestem de um robusto aparato, construído sobre sólidas bases legais e jurídicas que ratificam a sua competência para com o tema.

Em suas considerações iniciais, o Recorrente almeja se esquivar de responsabilidade sobre a infração em comento, citando termos de uso de sua plataforma que atribuem a total e exclusiva responsabilidade ao anunciante/vendedor.

No entanto, todo aquele que exerce alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Como os marketplaces oferecem anúncios de produtos e serviços, formas de pagamento e espaço para ofertas, facilitando as negociações entre as partes, essa intermediação confere legitimidade aos provedores para responderem por vícios relacionados ao negócio jurídico.

Adicionalmente a isso, ressalto que o marketplace obtém lucro com a comercialização dos produtos nele hospedados e que os intermediadores compõem a cadeia de consumo.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ já firmou entendimento "no sentido de ser solidária a responsabilidade entre os fornecedores integrantes da mesma cadeia de produtos ou serviços que dela se beneficiam pelo descumprimento dos deveres de boa-fé, transparência, informação e confiança, independentemente de vínculo trabalhista ou de subordinação" (REsp n. 1.358.513/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 4/8/2020).

Precedentes reiterados deste Conselho Diretor reforçam esse entendimento, conforme destaco:

Análise nº 117/2024/AF (SEI nº 12715857), aprovada pelo Acórdão nº 327, de 05 de novembro de 2024 (SEI nº 12837412)

"5.27 Como se pode observar, a venda de produtos não conformes que estão sujeitos ao controle regulatório da Anatel expõe o consumidor a uma série de riscos: químicos (como a explosão de baterias, sendo que a Anatel exige a verificação de conformidade de baterias a cada dois anos), físicos (associados à exposição inadequada à radiação não ionizante) e, com a transição para a vivência digital, cibernéticos.

5.28 Esses riscos recaem tanto sobre o consumidor que é o destinatário efetivo do produto quanto sobre aquele por equiparação ou bystander, ou seja, aquele sujeito às externalidades negativas de eventos decorrentes do uso, por terceiros, de produtos nocivos, perigosos ou inseguros, conforme previsto no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

5.29 Aliás, as possibilidades de eventos indesejados associados aos riscos cibernéticos são inúmeras, tais como:

5.29.1 exposição da intimidade do consumidor a agentes mal-intencionados, que podem explorar essa situação para obterem vantagens indevidas, lesionando a sua saúde mental e o seu patrimônio;

5.29.2 obtenção de acesso a dados financeiros do consumidor, por meio do qual é possível a movimentação não autorizada de contas bancárias e outras aplicações, resultando em prejuízos que podem levar à sua ruína financeira;

5.29.3 emprego dos terminais inseguros utilizados pelos consumidores (como tv boxes para a transmissão do IPTV) para o direcionamento de ataques cibernéticos que possam comprometer serviços essenciais e outras infraestruturas críticas, como prestação jurisdicional, abastecimento de água, eletricidade, serviços médicos (públicos e privados), serviços financeiros (incluindo as próprias transações das quais as plataformas de marketplace dependem para o fluxo de receitas), que necessitam evidentemente do funcionamento regular do ecossistema digital para operarem adequadamente.

5.30 Com essas considerações, entende-se que a responsabilização das plataformas de marketplace pela circulação de produtos não homologados ao consumidor final tem respaldo jurídico normativo nas diversas disposições do CDC acima mencionadas, devendo ser a afastada a aplicação do Marco Civil da Internet para essa hipótese.

5.31 Além disso, a plataforma de marketplace não desempenha uma postura passiva de apenas ofertar a hospedagem do anúncio, pois, conforme já bem apontado pela área técnica, exerce participação essencial na cadeia de comercialização dos produtos ao interagir com o usuário, processar os pedidos e pagamentos e controlar as entregas.

5.32 Acrescenta-se, ainda, que a plataforma oferece um "efeito de rede", amplificando o leque de possíveis adquirentes do produto, os quais o anunciante não conseguiria alcançar caso fizesse isso diretamente em sua própria página.

5.33 Isto é, essa externalidade de rede faz com que a plataforma ocupe um papel muito especial na cadeia de circulação vertical do produto. Suas ações de publicidade oferecem maior alcance e penetração, ampliam a base amostral de consumidores finais sujeitos aos riscos do produto irregular e, portanto, justificam a sua responsabilidade objetiva e solidária pelos anúncios de terceiros veiculados em suas bases." (destacou-se)

Análise nº 55/2024/CL (SEI nº 12674336), aprovada pelo Acórdão nº 321, de 24 de outubro de 2024 (SEI nº 12788376)

"4.30 Quanto à alegação de que apenas fornece espaço virtual para que seus parceiros comercializem diretamente com os consumidores, retirando sobre ela a responsabilidade na oferta e comercialização dos produtos irregulares, dado que repassa o ônus de observar as normas atinentes a seus lojistas parceiros por meio da assinatura do Termo de Credenciamento, entende-se ser devida a responsabilização dos Marketplace pela comercialização de quaisquer produtos anunciados em suas plataformas, haja vista sua contribuição essencial para cadeia de fornecimento de produtos irregulares.

4.32 Sobre a responsabilidade administrativa pela comercialização de produtos não homologados, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é aplicável a marketplaces, e as plataformas devem responder de forma objetiva e solidária pelos danos causados aos consumidores, mesmo que não tenham agido com culpa ou má-fé, posto que suas complexas atividades são essenciais à cadeia vertical de comercialização de produtos, resultando no reconhecimento dessas plataformas também como fornecedoras (art. 3º do CDC) de produtos aos consumidores finais, respondendo solidária e objetivamente ao lado dos terceiros-vendedores por eventuais fatos do produto. No Parecer acima citado, inclusive, afirma-se que o processo de comercialização não está adstrito aos atos de compra e venda e sim a todos os outros atos igualmente necessários para a consecução dos fins almejados com a prática dessa atividade econômica, tais como a aquisição e estocagem de produtos, a precificação, oferta e apresentação destes aos consumidores, a publicidade nos veículos de comunicação, o fornecimento de orçamento prévio e a cobrança de débitos dos consumidores adquirentes, dentre vários outros.

4.33 A Anatel, dentro de sua competência, expede normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; expede normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; e expede ou reconhece a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos. Dessa forma, todos têm a obrigação de cumprir regulamento básico e objetivo, que imputa o encargo de comercializar somente produtos homologados pela Agência, no caso de equipamentos para telecomunicações ou que fazem uso de radiofrequência. Nesse aspecto, a ausência de homologação de um produto é uma irregularidade que atinge toda a cadeia de consumo, do fabricante até o usuário, ideia essa trazida no Parecer nº 524/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 23/07/2018 (SEI nº 5438165).

4.34 Para que haja a caracterização da comercialização de equipamentos não homologados, não é necessário que a plataforma seja a fornecedora direta do produto, sendo suficiente a prática de atos com o intento de que a venda seja efetivada. Logo, verifica-se que a Recorrente reúne condutas que levam à efetivação da comercialização de produtos anunciados em suas plataformas, sendo sua atuação imperativa e vital para que a venda ocorra de modo eficaz, com a participação massiva em toda a cadeia de fornecimento, culminando com sua responsabilidade, solidária, juntamente com todos os demais agentes envolvidos.

4.38 Aponta-se a responsabilização fundamentalmente pela conduta de possibilitar a inserção de anúncios e comercialização de produtos irregulares, em razão da falta de homologação, em plataforma de comércio eletrônico, assim como a intermediação da negociação realizada integralmente no sítio eletrônico, com links de conversação, recebimento de pagamento, transferência do valor ao vendedor, cobrança de taxa pela transação. Dessa maneira, aplica-se ao caso a culpa in vigilando, que imputa ao agente responsabilidade pela não fiscalização, vigilância, atuação com a devida cautela, no controle, de atividade exercida, por si ou por terceiro, ou seja, é aquela que decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável deve pagar." (destacou-se)

Análise nº 87/2024/AC (SEI nº 12701425), aprovada pelo Acórdão nº 294, de 24 de outubro de 2024 (SEI nº 12773589)

"4.25 Quanto ao tema da responsabilização do marketplace, em face de anúncios publicados em suas plataformas, importante salientar que há vários casos julgados no Judiciário têm por desfecho a atribuição da responsabilidade solidária do marketplace junto com o efetivo fornecedor do produto ou serviço, especialmente sob o fundamento de que aquele atuou como um agente essencial para a celebração do negócio, com atividade econômica conjunta ao fornecedor e recebimento de bônus às duas partes.

4.26 Os entendimentos judiciais aplicam a responsabilidade solidária (art. 7º, parágrafo único c/c art. 14, CDC) conjunta entre o marketplace e o ofertante porque seguem o raciocínio de que o contato havido entre contratante e contratado só ocorreu porque ambos utilizaram aquela plataforma.

4.27 A própria Recorrente afirma que o uso de sua marca é uma das características que imprimem confiabilidade aos negócios feitos no âmbito de sua plataforma (“No Brasil, seu aplicativo é considerado como uma das plataformas de marketplace com maior apelo junto aos consumidores brasileiros, notadamente por sua segurança, agilidade e facilidade de uso” ).

4.30 Ademais, o serviço de pagamento e de gestão de conta de pagamento são prestados pela Recorrente, vinculando-se, desta forma, às vendas efetuadas em seu sítio.

4.31 Neste sentido também foi a conclusão expressa no Parecer nº 501/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10950893), exarado nos autos do Processo nº 53542.000706/2022-24, de que é possível caracterizar a responsabilidade administrativa de plataformas intermediadoras de comércio eletrônico (marketplaces), ao participar ativa e decisivamente da comercialização de produtos de telecomunicações não homologados ou em condições diversas das estabelecidas nos respectivos Requisitos Técnicos, com fundamento no art. 83, I, da Resolução nº 715, de 2019, e também amparado nos arts. 3º e 18, § 6º, II, do CDC.

4.33 Em face disso, não há como afastar a responsabilidade da Interessada no presente caso." (destacou-se)

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1037396 (Tema 987 da repercussão geral), relatado pelo ministro Dias Toffoli, e no RE 1057258 (Temas 533), relatado pelo ministro Luiz Fux, definiu que é parcialmente inconstitucional a regra do art. 19 do Marco Civil da Internet, definindo, entre outros pontos, que os provedores de aplicações de internet que funcionarem como marketplaces respondem civilmente de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 1990).

Do exposto, resta afastado o pleito do Recorrente no intuito de se esquivar da penalidade, albergado em uma suposta conduta meramente passiva. Os precedentes da Anatel e dos Tribunais Superiores reafirmam que marketplaces não são apenas "vitrines virtuais" e atuam de forma essencial na cadeia de comercialização dos produtos anunciados em suas plataformas.

Argumenta que, no mínimo, desde o ano de 2016, vem estabelecendo um canal de comunicação com a Anatel para encontrar soluções para o desafio da comercialização de produtos irregulares e que, nesse contexto de regulação responsiva, foi convidado a apresentar um Plano de Conformidade, nos autos do Processo de Fiscalização Regulatória nº 53542.001911/2023-98, destinado ao desenvolvimento de ferramentas de bloqueio de anúncios relativos a produtos não homologados.

Nesse sentido, enumera as medidas já adotadas, as quais considera mais efetivas do que aquelas inicialmente cogitadas pela Anatel quando intimado a apresentar um Plano de Conformidade, levando à remoção de centenas de milhares de anúncios de sua plataforma.

Apesar de seus esforços, a Anatel instaurou e deu continuidade ao presente Pado o que, no seu entender, (i) caracteriza uma medida contraditória com os próprios esforços responsivos por ela iniciados, que, (ii) rompe com uma legítima expectativa do Recorrente de sua preservação, e de que sua colaboração conduziria a uma postura mais proporcional pela Agência, considerado que o Mercado Livre está mobilizando seus maiores esforços em prol da implementação de medidas de conformidade.

Essa postura contraditória atentaria contra o princípio da proporcionalidade, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança quando, ao mesmo tempo em que busca a cooperação dos entes privados visando a correção de seus comportamentos, os sanciona concomitantemente por aqueles comportamentos que busca corrigir por meio da cooperação.

Requer, assim, o arquivamento do Pado sem aplicação de qualquer penalidade ou, caso assim não se entenda, a redução/abrandamento da penalidade imposta.

Sobre a colaboração, a regulação responsiva e a coordenação das medidas tomadas pela Anatel em relação à entidades responsáveis por marketplaces, o Informe nº 73/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10564494), elaborado nos presentes autos, registra que não há "liame lógico e temporal" entre o Pado ora em análise e o Plano de Acompanhamento apresentado pelo Recorrente, como se observa no trecho abaixo transcrito:

3.63 O penúltimo reclame apresentado diz respeito aos Planos de Acompanhamento propostos pela Anatel aos marketplaces que, caso exitosos, basearão atividades futuras da Agência, fiscalizatórias e sancionatórias, com fulcro na regulação responsiva. Assinala a Recorrente que devem servir, como razões de abrandamento de eventual sancionamento, no caso presente, "os avanços obtidos com a negociação de um Plano de Conformidade e com as demais medidas já praticadas pelo Recorrente".

3.64 É de se esclarecer que, com efeito, há tratativas para que sejam firmados, entre os Marketplaces e a Anatel, Planos de Acompanhamento, que representem esforço conjunto entre os atores da comercialização de produtos não homologados, com o fito de, não mais prosperando essa prática, que também não haja mais sancionamento a se proceder.

3.65 Contudo, tal intenção ainda não resta formalizada, pelo quê, aos casos em andamento, anteriores ao próprio início das tratativas, e que reclamam pronunciamento decisório da Agência, aplicar-se-ão as regras sancionatórias vigentes, como a utilizada no Informe nº 45/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10223737), e ratificada no bojo deste. Em feitos como o dessa natureza, já se está no momento da adoção de medidas de controle, sendo o sancionamento, nos termos normativamente estabelecidos, a consequência à detecção de conduta infracional.

3.66 Não há, pois, liame lógico e temporal entre os Pados ora em análise e os Planos de Acompanhamento a serem futuramente firmados, devendo os feitos sancionatórios, repise-se, anteriores às tratativas suscitadas, seguirem seu curso ordinário. A resolutividade pretendida, em sendo exitosas as tratativas atinentes aos Planos de Acompanhamento, somente se aplicará a situações futuras, verificadas após suas formalizações.

3.67 Dito isso, o resultado do presente Pado, assim como dos demais instaurados anteriormente à eventual oficialização dos Planos de Acompanhamento, não se vincula ao esforço de implementação da responsividade, até mesmo porque, a mera intenção, não oficializada, de firmar qualquer plano que represente incremento no combate à pirataria, resultado bastante almejado por esta Agência e certamente também pelos Marketplaces, não possui o condão de extinguir feitos e tampouco reduzir patamares sancionatórios estabelecidos em normativos desta Agência.

Adicionalmente a isso, em setembro de 2023 o Recorrente registrou, nos autos do Procedimento de Fiscalização Regulatória citado, e nos termos da petição SEI nº 10681838, o seu desinteresse em assinar um Plano de Conformidade com a Anatel. Transcrevo:

77. Todo o arsenal de medidas implementadas e em implementação deixam evidente, portanto, o desejo de caminhar na mesma trilha da ANATEL, sem que isso se faça sob os fundamentos apresentados pela Agência, quanto aos quais, reitera-se, não se pode aderir. Ao passo que entende ser juridicamente incabível a cogitação de um Plano de Conformidade, o Mercado Livre entende ser viável que os interesses partilhados com a ANATEL confluam para um Acordo de Cooperação, no qual, em igualdade de condições, as partes definirão papéis e planos de ação visando ao atendimento de seu interesse comum, que, in casu, coincide com o interesse público: reduzir a circulação de produtos de telecomunicações irregulares no mercado brasileiro.

Naqueles autos, o Recorrente repisa os argumentos aqui apresentados quanto ao seu entendimento de incompetência da Anatel para fiscalizar e sancionar plataformas que operam na internet, a inaplicabilidade do Parecer da PFE, entre outros, na tentativa de se eximir de qualquer responsabilidade perante o consumidor.

Ademais, a área técnica deixou consignado naqueles autos (SEI nº 11749011) que as medidas adotadas pelo Recorrente, as quais, considera ele, serem mais efetivas do que aquelas propostas no Plano de Conformidade, embora em consonância com os objetivos daquele Procedimento, são insuficientes para garantir a regularidade dos anúncios veiculados na plataforma.

Logo se vê que o comportamento contraditório não é da Anatel, senão do próprio Recorrente, que se recusa expressamente em adotar medidas mais eficazes no combate à comercialização de equipamentos não homologados sob argumentos infundados de incompetência desta Agência para tanto e sem se atentar para o seu dever de boa-fé e lealdade com os próprios clientes de sua plataforma.

De toda forma, vale notar que o presente Pado é relativo a conduta anterior às referidas tratativas no âmbito do Procedimento de Fiscalização Regulatória, não havendo, como dito, liame lógico e temporal.

No subtópico em referência, o Recorrente alega ser provedor de aplicação de internet e, nessa lógica, não ter praticado atos de comércio. Sendo assim, (i) a Anatel não possui competências para fiscalizar e sancionar plataformas como o Mercado Livre; (ii) o Recorrente não pode ser penalizado, dada a opção legislativa de ausência de responsabilidade de plataformas de Internet por conteúdo de terceiros; e (iii) sua penalização contraria o princípio da responsividade, caracterizando comportamento contraditório da Agência.

A incompetência da Anatel estaria fundamentada no art. 60 e 61 da LGT, já que o provimento de serviço de valor adicionado, no qual entende se encaixar, está excluído da regulação setorial.

Ademais, na qualidade de usuário de um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, os deveres dos usuários também previstos na LGT se referem a garantias de operacionalidade dos serviços, equipamentos e redes, sendo vedada interpretação extensiva para ampliar a competência da Anatel.

Ao atuar na proteção dos consumidores, a Anatel deve se ater à regulação econômica setorial, sem ampliá-la de forma irrestrita. A regulação consumerista da Anatel estaria limitada a tutelar a relação entre usuários e suas respectivas prestadoras. Assim, a competência sobre comercialização de produtos também se limitaria àquela feita por prestadoras.

Prossegue afirmando que jurisprudência consolidada do STJ, inclusive julgando caso do próprio Recorrente (Resp 1.654.221/SP, Rel. Min. Ministro Paulo de Tarso, Rel. p. Acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 22.10.2019), é cediça em reconhecer que a sua atividade atrai a aplicação do Marco Civil da Internet:

A responsabilidade dos provedores de internet, já reconhecera várias vezes esta Corte Superior, em regra, compraz-se com os danos decorrentes de sua omissão, uma vez notificado da ilicitude de alguma conduta, perpetrada por terceiros e veiculada pelo provedor. [...]

O mercado livre oferece serviços de intermediação entre vendedores e compradores de toda a sorte de produtos via rede mundial de computadores. É pois provedor de conteúdo, pois oferta na forma do inciso VII do art. 5º da Lei 12.965: “conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet.”

A sua responsabilidade, na forma do art. 19 do MCI, assegurada a liberdade de expressão e vedada a censura, se dá pelos "danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente".

Assim, afirma não poder ser responsabilizada por conteúdo postado por terceiros que fazem uso de sua plataforma, ainda que o anúncio se realize em contrariedade à regulamentação da Anatel, pois não participa de praticamente nenhuma etapa da comercialização, apenas anuncia os produtos e os remete por conta e ordem do vendedor, não tendo, ainda, o dever de realizar a moderação do conteúdo de terceiros sem ordem judicial específica.

Continua sua argumentação destacando que a ANATEL decidiu penalizar o Recorrente com base na interpretação de que marketplaces podem ser responsabilizados pela venda de produtos não homologados, conforme os Pareceres n.º 453/2021 e 501/2023, da PFE.

Contesta essa decisão, argumentando que tal interpretação ignora o Marco Civil da Internet, que não considera marketplaces como fornecedores dos produtos anunciados e que não há previsão legal que autorize essa responsabilização, sendo a interpretação da ANATEL expansiva e inadequada.

Os precedentes utilizados pela ANATEL foram superados por tribunais superiores e a aplicação dessa interpretação pode inviabilizar serviços de intermediação no Brasil. Também foram construídos com base em modelos regulatórios de outros países, o que não afasta a aplicação do ordenamento jurídico nacional.

O Recorrente também destaca que os produtos em questão não utilizam a solução "Mercado Envios Full", cujo estoque tem controle, sendo, assim, situação distinta da tratada no Parecer 453, de forma que a responsabilidade deve recair sobre os vendedores, não sobre a plataforma.

Por fim, a empresa reforça que a fiscalização e penalização de plataformas de Internet não são competências da ANATEL, conforme o Marco Civil da Internet.

No presente tópico, o Recorrente repisa e, por vezes, aprofunda questões já trazidas e analisadas nos itens anteriores da presente Análise, especialmente no tópico "II.c.1.".

O art. 1º da Lei nº 9.472, de 1997 (LGT), estabelece que compete à União, por intermédio do órgão regulador, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. O parágrafo único do referido artigo estabelece o que é organizar neste caso, conforme segue:

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.

No âmbito da Anatel, a LGT traz um rol amplo de competências a serem exercidas por esta Agência, que não se restringem apenas à regulação dos serviços de telecomunicações em si, mas também incluem a fiscalização de produtos relacionados a esses serviços. Os incisos XIII e XIV do art. 19 da LGT, por exemplo, conferem, à Anatel a responsabilidade de expedir ou reconhecer a certificação de produtos, o que implica uma função regulatória que abrange não apenas os prestadores de serviços, mas também os produtos utilizados nesses serviços:

"Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

(...)
XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos;
XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;
(...)"

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
(...)
XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;
XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos;
(...)
Art. 156. Poderá ser vedada a conexão de equipamentos terminais sem certificação, expedida ou aceita pela Agência, no caso das redes referidas no art. 145 desta Lei.
§ 1° Terminal de telecomunicações é o equipamento ou aparelho que possibilita o acesso do usuário a serviço de telecomunicações, podendo incorporar estágio de transdução, estar incorporado a equipamento destinado a exercer outras funções ou, ainda, incorporar funções secundárias.
§ 2° Certificação é o reconhecimento da compatibilidade das especificações de determinado produto com as características técnicas do serviço a que se destina.
(...)
Art. 157. O espectro de radiofrequências é um recurso limitado, constituindo-se em bem público, administrado pela Agência.
(...)
Art. 162. A operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à licença de funcionamento prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação.
(...)
§ 2° É vedada a utilização de equipamentos emissores de radiofreqüência sem certificação expedida ou aceita pela Agência.

E em decorrência da previsão legal, a Agência publicou o Regulamento de Avaliação da Conformidade e de Homologação de Produtos para Telecomunicações - RCHPT, aprovado pela Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019, estabelecendo diretrizes gerais para garantir que os produtos comercializados no país atendam às normas e padrões técnicos necessários e impondo que a homologação prévia é um requisito essencial para a comercialização de produtos de telecomunicações no Brasil:

Regulamento de Avaliação da Conformidade e de Homologação de Produtos para Telecomunicações.

Art. 55. A homologação é pré-requisito obrigatório para a utilização e a comercialização, no País, dos produtos abrangidos por este Regulamento.

Art. 83. São condutas passíveis de sancionamento, observada a legislação e a regulamentação específica:

I - comercialização e uso de produtos não homologados ou em condições diversas das estabelecidas nos respectivos Requisitos Técnicos; (destacou-se)

A comercialização de produtos que não atendem às especificações técnicas ou que não estão autorizados a circular no país representa um prejuízo direto tanto para os consumidores que os adquirem quanto para o mercado brasileiro. Por essa razão, a homologação e certificação de equipamentos têm como principal objetivo garantir justamente a proteção dos consumidores, um princípio fundamental previsto na Constituição Federal do Brasil.

O art. 5º, inciso XXXII, da Constituição determina que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor", consagrando essa proteção como um direito fundamental. Além disso, o art. 24 da Constituição confere competência à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre a responsabilidade por danos ao consumidor, reforçando a importância dessa proteção em nível legislativo. O art. 170 da Carta Magna também destaca a defesa do consumidor como um dos princípios que devem orientar a ordem econômica, evidenciando a necessidade de equilibrar os interesses dos fornecedores com os direitos dos consumidores:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor (CDC), detalha essas diretrizes e estabelece normas específicas para proteger os consumidores em suas relações de consumo. Por exemplo, o art. 18 do CDC define como impróprios para uso e consumo produtos que estejam deteriorados, adulterados ou que não atendam às normas regulamentares, o que é crucial para garantir que os produtos oferecidos no mercado sejam seguros e adequados para o consumo.

Nesse contexto, a fiscalização de produtos não homologados é essencial para proteger os consumidores e assegurar a qualidade dos serviços de telecomunicações. A atuação da Anatel visa coibir a oferta de produtos inadequados e, quando necessário, punir os infratores, como ocorre no caso em questão.

O Parecer nº 00103/2022/PFE-ANATEL/PGF (SEI nº 9744059) da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE/Anatel, de 7 de março de 2022, juntado nos autos do Processo nº 53500.006454/2023-14, aborda a questão da sujeição das entidades que fabricam, importam, fornecem, distribuem ou comercializam produtos para telecomunicações em relação à Anatel:

"I - As entidades que fabricam, importam, fornecem, distribuem ou comercializam produtos para telecomunicações estão submetidas ao regime de sujeição especial da Anatel?

8. A teoria das relações de sujeição especial não é imprescindível, em particular, para fundamentar o exercício das competências constitucionais e legais atribuídas à Anatel.

9. Esclarecido esse ponto, é possível afirmar que permanece íntegra a possibilidade de adotar a teoria das relações de sujeição especial para fundamentar o desempenho das competências fiscalizatória e sancionatória sobre as empresas fornecedoras de produtos passíveis de certificação pela Anatel. Embora tais empresas não possuam quaisquer outorgas oferecidas pela Anatel, passam a estar especialmente vinculadas à autoridade da Anatel no momento em que se dispõem a utilizar ou a comercializar produtos para telecomunicações, por força direta dos arts. 19, XIII, 156 e 162, § 2º, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997." (grifou-se)

Embora o Recorrente não seja diretamente outorgado pela Anatel para prestar serviços de telecomunicações, ele se vincula à autoridade da Agência quando escolhe comercializar produtos destinados a telecomunicações. Essa vinculação ocorre porque, como detalhadamente exposto, essa atividade está sujeita às normas e regulações da Anatel, como definido nos arts. 19, XIII, 156 e 162, § 2º, da LGT.

Afasta-se, portanto, a alegação de incompetência da Anatel para adoção de medidas necessárias ao disciplinamento do setor.

Além disso, no Parecer nº 453/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7301276), questionado pelo Recorrente, a PFE, em alinhamento com o entendimento fixado pela Secretaria Nacional do Consumidor nas Notas Técnicas nº 610/2019/CCSS/CGCTSA/DPDC/Senacon/MJ e nº 91/2020/CCSS/CGCTSA/DPDC/Senacon/MJ, analisa o papel central dos marketplaces na cadeia de comercialização de produtos, que vai além da simples intermediação entre vendedores e consumidores. Esse entendimento tem respaldo em diversos pareceres e manifestações jurídicas, que reconhecem que plataformas como o Mercado Livre atua efetivamente como fornecedora na relação de consumo, conforme definido no CDC:

"38. Além da inaplicabilidade do art. 19 do MCI, é preciso destacar que a Senacon também passou a caracterizar a relação estabelecida entre o marketplace e o adquirente dos produtos ofertados pelo terceiro-vendedor como uma típica relação de consumo, em que a plataforma é enquadrada como fornecedora, nos termos do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ao pretender recomendar aos marketplaces a adoção de medidas de prevenção e de responsabilidade quanto aos produtos comercializados, a Senacon afirmou, em sua Nota Técnica n.º 91/2020/CCSS/CGCTSA/DPDC/Senacon/MJ que a recusa em cooperar coloca “em risco desnecessário os usuários dessas plataformas (onde a relação desenvolvida entre usuários e plataformas pode ser caracterizada como relação de consumo nos termos do art. 1º a 3º da Lei 8.078/90) pela omissão em tomar medidas de prevenção acerca de resguardar a sua saúde e a segurança, a depender da situação”. Para reforçar seu argumento, a Senacon anotou que o STJ já reconheceu a responsabilidade objetiva das plataformas pela “falha de segurança do serviço de intermediação de negócios e pagamentos oferecido ao consumidor” (REsp n. 1107024-DF), com fundamento no art. 25 do CDC (o qual dispõe que é “vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”).

52. Em primeiro lugar, conforme ficou acima demonstrado, os marketplaces não mais fazem jus à metáfora das “vitrines virtuais”, anteriormente acatada pela PFE-Anatel. Na verdade, os marketplaces atualmente desempenham papel fundamental na cadeia vertical de comercialização de bens, especialmente para os pequenos lojistas que ainda não contavam com efetivo canal de vendas na internet. De acordo com a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM), os marketplaces chegaram mesmo a crescer significativamente durante a pandemia, alcançando a impressionante participação de 78% do mercado de comércio eletrônico B2C (Business-to-Consumer).

54. Quando à aplicação analógica da prática jurídica associada à responsabilidade civil dos marketplaces, as Seções anteriores esclareceram a impropriedade da aplicação do art. 19 do MCI ao caso das comentadas plataformas, uma vez que suas atividades não dizem respeito ao exercício da liberdade de expressão, mas à circulação do comércio. Ainda, as Seções 2.2 e 2.3 contribuíram para revelar que existe uma evidente tendência em direção a uma maior responsabilização dos marketplaces, não apenas nos EUA e na União Europeia, mas também na administração pública federal brasileira e em variados tribunais do Brasil. O enquadramento dos marketplaces como fornecedores, nos moldes do art. 3º do CDC, é atualmente uma posição jurídica bastante alastrada, inclusive no que toca à relação entre as plataformas e os consumidores finais que adquirem produtos dos terceiros-vendedores. Assim ocorre porque as atividades desempenhadas pelos marketplaces não podem ser interpretadas isoladamente, como explicado acima, compreendendo tanto obrigações de fazer (serviços) em relação aos terceiros-vendedores, como também funções típicas e essenciais da atividade de comercialização, a exemplo da relação direta com o consumidor final, da apresentação do produto, da publicidade, do recebimento do preço, entre várias outras.

55. Por último, no que diz respeito à responsabilidade administrativa pela comercialização de produtos não homologados, o argumento da inexistência de nexo causal entre o cometimento da infração e os marketplaces, previamente empregado pela PFE-Anatel, não pode ser atualmente sustentado. Conforme múltiplas vezes repisado neste Parecer, as complexas atividades exercidas pelos marketplaces são essenciais à cadeia vertical de comercialização de produtos, resultando no reconhecimento dessas plataformas também como fornecedoras (art. 3º do CDC) de produtos aos consumidores finais, respondendo solidária e objetivamente ao lado dos terceiros-vendedores por eventuais fatos do produto. Ainda sobre este ponto, importa ratificar o entendimento manifestado por esta Procuradoria mediante o Parecer nº 524/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU, consoante o qual "o processo de comercialização não está, seguramente, adstrito aos atos de compra e venda, visto que abrange outros atos igualmente necessários para a consecução dos fins almejados com a prática dessa atividade econômica, tais como a aquisição e estocagem de produtos, a precificação, oferta e apresentação destes aos consumidores, a publicidade nos veículos de comunicação, o fornecimento de orçamento prévio e a cobrança de débitos dos consumidores adquirentes, dentre vários outros".

56. Feitas as considerações acima, e passando a responder diretamente à pergunta formulada pela SFI, esta Procuradoria entende que a posse do produto pelo Mercado Livre, na modalidade de entrega denominada “Full” não é imprescindível para a caracterização da responsabilidade administrativa dessa plataforma, ao participar ativa e decisivamente da comercialização de produtos de telecomunicações não homologados. Em outras palavras, a responsabilidade administrativa do Mercado Livre decorre de sua efetiva e essencial participação na cadeia vertical de fornecimento de produtos, ao intermediar a comercialização de bens nos moldes descritos no item 53. A eventual posse dos bens comercializados fortalece a demonstração da existência da responsabilidade administrativa, mas não é condição necessária para prová-la. Nesses termos, o art. 83, I, da Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019, que aprovou o Regulamento de Avaliação da Conformidade e de Homologação de Produtos para Telecomunicações, dispôs que é infração administrativa a “comercialização” de produtos não homologados ou em condições diversas das estabelecidas nos respectivos Requisitos Técnicos. Como extensamente explicado nesta manifestação (e também no Parecer nº 524/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU), a atividade de comercialização extrapola a simples compra e venda, e alcança as atividades tipicamente desempenhadas pelos marketplaces, sendo desnecessária a comprovação da posse dos produtos.

58. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, unidade da Procuradoria-Geral Federal - PGF, órgão da Advocacia-Geral da União - AGU, opina pela possibilidade jurídica:

(a) de caracterizar a responsabilidade administrativa do Mercado Livre, ao participar ativa e decisivamente da comercialização de produtos de telecomunicações não homologados ou em condições diversas das estabelecidas nos respectivos Requisitos Técnicos, com fundamento no art. 83, I, da Resolução nº 715, de 2019, e também amparado nos arts. 3º e 18, § 6º, II, do CDC, tornando superados os óbices jurídicos suscitados pelo Parecer nº 1.580/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU;" (grifou-se)

Percebe-se que há um entendimento consolidado que afasta a ideia de que marketplaces sejam meras "vitrines virtuais". Ao contrário, eles desempenham funções essenciais como apresentação de produtos, publicidade, recebimento de pagamentos e, em alguns casos, logística de entrega, assumindo papel ativo e indispensável na comercialização.

Vale ressaltar que, nos autos do Processo nº 53500.052644/2024-94, em que a então conselheira Cristiana Camarate foi relatora de recurso contra decisão da Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação, da Superintendência de Fiscalização e da Superintendência de Controle de Obrigações consubstanciada no Despacho Decisório nº 5.657/2024/ORCN/SOR, de 20 de junho de 2024, que determinou cautelarmente medidas às plataformas de comércio eletrônico, salientou-se que, mesmo que admitíssemos que a LGT traria apenas competência expressa para que a Agência regulamente o uso de produtos de telecomunicações, ainda assim o STF vem adotando de maneira recorrente a chamada Teoria dos Poderes Implícitos (ou inerentes), pela qual, quando uma lei confere uma competência expressa a um órgão, automaticamente se lhe atribuem os meios e poderes necessários para a exercer de forma eficaz e completa.

"3.92. No paradigmático caso McCulloch v. Maryland, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no ano de 1819, o Chief Justice John Marshall considerou que não havia nenhuma frase na Constituição dos Estados Unidos da América que excluía poderes incidentais ou implícitos e que exigisse que cada competência fosse expressa e minuciosamente descrita [McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 406 (1819)].

3.93. Estavam lançadas as bases para a doutrina dos implied powers (poderes implícitos), segundo a qual a Constituição, quando confere atribuição a determinado órgão estatal, assegura, correlatamente, ainda que de modo não expresso, os meios necessários para o seu efetivo cumprimento (a teoria dos poderes implícitos é de longa data reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - STF. Como exemplo, podemos citar o emblemático RE de nº 76.629/RS, em que o Ministro Aliomar Baleeiro afirmou que, “se o legislador quer os fins, concede os meios (...) se a L. 4.862 expressamente autorizasse o regulamento a estabelecer condições outras, além das que ela estatuir, aí não seria delegação proibida de atribuições, mas flexibilidade na fixação de standards jurídicos de caráter técnico, a que se refere Stati”. Mais recentemente, foi criada a figura da "Reclamação" no STF, exatamente, com base nessa doutrina, como se constata na Rcl 48476 DF).

3.94. Ante o exposto, infere-se que as referências legislativas ao poder/dever de fiscalização por parte da Anatel devem ser interpretadas no sentido de que possuem suficiente densidade normativa para permitir que a função reguladora que lhe foi atribuída por parte da Constituição Federal seja eficazmente desempenhada, devendo ser utilizados todos os meios lícitos a ela inerentes e necessários.

3.95. Ou seja, é inerente à previsão legal de necessidade de que os equipamentos de telecomunicações sejam certificados/homologados para segurança do sistema de telecomunicações e do consumidor que a Anatel tenha a possibilidade de impedir a venda de tais produtos no comércio. Com todas as vênias, entendimento diverso retira por completo a eficácia do ordenamento jurídico setorial, na medida que aparelhos telefônicos móveis e outros equipamentos similares muitas vezes não são adquiridos das prestadoras de serviços de telecomunicações, mas no comércio."

Faço remissão à Análise de nº 23/2025/CL (SEI nº 13713149), em que são pontuadas algumas questões que também tem aplicação no presente caso em razão de semelhantes argumentos do Recorrente:

7.21. No caso, a forma mais eficiente de vedar o uso de produtos de telecomunicações seria exercer o seu controle de entrada no país e a sua comercialização quando já dentro do território brasileiro, pelo que tais poderes poderiam ser considerados implicitamente deferidos à Agência.

7.22. Destaco o argumento apenas para enfrentamento retórico do exposto pela entidade, que se baseia numa interpretação literal e extremamente restritiva das competências atribuídas pela LGT à Anatel e que conduziria a conclusões irrazoáveis caso aplicado no caso concreto.

7.23. Adicionalmente, em outro enfoque e numa linha argumentativa ad absurdum, as plataformas de comércio eletrônico estariam vendendo a consumidores finais produtos que, sabidamente, não podem ser utilizados no mercado brasileiro, o que parece um contrassenso. Recairia, então, a responsabilidade ao consumidor hipossuficiente, que, ludibriado pela credibilidade da marca de uma grande plataforma de comércio eletrônico para orientar a sua decisão de consumo de aquisição de produtos legais, regulares e seguros, pagaria por um produto que não pode ser utilizado no território brasileiro e que ainda pode, potencialmente, causar-lhe danos. Tudo isso num cenário em que a plataforma se veria livre de toda e qualquer responsabilidade escudada ainda em seus termos de uso.

7.24. De outro lado, é oportuno consignar que na decisão recorrida, a Agência não está se arvorando na condição de censora ou de reguladora das atividades genéricas das plataformas de comércio eletrônico. O que se está realizando são as atividades necessárias para fazer cessar a comercialização ilícita de produtos que não podem ser utilizados no país.

7.25. A entidade ainda aponta que existiria uma suposta ofensa aos arts. 18 e 19 da Lei nº 12.965, de 2014, o Marco Civil da Internet, visto que existem precedentes que enquadram os sites intermediadores de comércio eletrônico como provedores de aplicações. Dessa forma, segundo os referidos dispositivos, caberia à Agência procurar o Poder Judiciário para que os conteúdos fossem excluídos, indicando o conteúdo e a URL específica.

7.26. O Supremo Tribunal Federal já iniciou o julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 987, sob Relatoria do Min. Dias Toffoli, que, em seu voto, proferiu o seguinte entendimento quanto à tese levantada pela Câmara-e.net:

Excerto do Voto do Min. Dias Toffoli, Relator do RE 1037396, leading case do Tema nº 987 no STF

"5. Os provedores que funcionarem como marketplaces respondem objetiva e solidariamente com o respectivo anunciante nas hipóteses de anúncios de produtos de venda proibida ou sem certificação ou homologação pelos órgãos competentes no país (quando exigida), sem prejuízo da responsabilidade por vício ou defeito do produto ou serviço, conforme o Código de Defesa do Consumidor, e da aplicação do regime do art. 21 do MCI, na forma do item 2 desta tese, nas hipóteses residuais;"

7.27. Em que pese o julgamento da referida tese ainda estar pendente de conclusão nesta data, me filio ao referido entendimento, cuja tese central - a inconstitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet - já recebeu votos da maioria do Supremo Tribunal Federal ao menos pela sua procedência parcial.

7.28. De toda forma, destaco ainda que a finalidade do art. 19, como plasmado no dispositivo de maneira literal, é a proteção de liberdade de expressão dos cidadãos:

"Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário."

7.29. As plataformas de comércio eletrônico são efetivamente provedores de aplicações de internet, todavia, o conteúdo por elas administrado não tem vinculação - senão indireta - com a liberdade de expressão.

7.30. Veja-se que é até viável discutir se conteúdos como livros, filmes, música e outras expressões intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação alcançadas pelos arts. 5º, IX, c/c art. 220 da Constituição Federal eventualmente comercializados nas plataformas representadas pela Câmara-e.net atrairiam a proteção do art. 19 do Marco Civil.

7.31. Todavia, este não é o caso dos autos. Não se está diante de uma situação prática que abra essa margem hermenêutica para discussão.

7.32. Não. Não há liberdade de expressão envolvida na comercialização de produtos de telecomunicações não homologados quando há ampla e evidente oferta de produtos legais no mercado brasileiro.

7.33. Também é pouco provável que o legislador tenha pretendido erigir em norma a interpretação extremada em que plataformas de comércio eletrônico podem se ver livres de qualquer controle administrativo e responsabilidade civil pelo que comercializam.

7.34. Alguém cogita razoável que há, no direito brasileiro, uma norma que permitiria que as plataformas em questão comercializem, sem repercussão jurídica, drogas ilícitas, inclusive cobrando vultosas comissões sobre a venda, e que esse conteúdo só possa ser removido após ordem judicial precedida de um alongado levantamento de informações?

7.35. Obviamente que não. No caso concreto, estamos apenas trocando o produto ilícito. Saem as drogas, ingressam os aparelhos não homologados, com uso vedado no País.

Não há, portanto, como isentar o Recorrente de responsabilidade sobre o conteúdo anunciado e vendido por meio de sua plataforma quando, sabidamente, trata-se de produto ilegal e impróprio para consumo.

Além disso, no contexto de comercialização de produtos não homologados, o citado Parecer nº 453/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7301276) e outros documentos nele relacionados, reiteram que a responsabilidade administrativa dos marketplaces não está condicionada à posse direta dos bens, mas sim à sua participação ativa e decisiva na cadeia de fornecimento. E isso inclui ações que vão desde a intermediação até o fornecimento de serviços associados ao processo de compra e venda.

Portanto, resta demonstrada a infração ao art. 83, I, do RACHPT praticada pelo Recorrente e a competência da Anatel para a fiscalização e apuração dos fatos, com a devida imposição de pena.

Aduz o Recorrente que infrações administrativas somente se verificam quando o agente age de forma livre e consciente em contraposição à ordem jurídica, exigindo-se dolo ou culpa do infrator, o que não ocorreu no presente caso.

Ocorre que a infração analisada neste Pado é de natureza formal, tipificada pela simples ação contra a forma prescrita em norma, assim sua caracterização independe de dolo, culpa ou de prejuízo a algum serviço de telecomunicações. Basta a violação do dispositivo normativo. Quem deseja vender equipamentos de telecomunicações no Brasil só pode oferecer produtos para telecomunicações que estejam homologados pela Anatel por seu fabricante ou representante legal no país, para os casos de produtos importados.

Assim, como o Recorrente não apresentou prova capaz de desconstituir os fatos apontados pelos fiscais da Agência, ratificados pelas análises técnicas efetuadas ao longo deste Pado, confirmo a materialidade das infrações.

Em tópico que versa sobre a dosimetria da pena, o Recorrente requereu/alegou, caso se entenda pela ocorrência de infração, (i) a aplicação de pena de advertência, por se tratar de conduta de baixa reprovabilidade e ofensividade, não se justificando a aplicação de sanção mais grave. A atribuição de fator de gravidade "grave" só teria cabimento em processos em face do próprio fabricante, representante comercial ou distribuidor do produto, ou seja, de quem tem obrigação de homologar o produto e opta por não fazê-lo; (ii) não seria possível aplicar a nova metodologia ao caso concreto, por violação ao princípio do tempus regit actum e que a majoração aplicada não atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não tendo a Anatel aplicado a Instrução de Fiscalização que permitiria ao fiscalizado, mediante a remoção dos anúncios irregulares e a aplicação de atenuantes; (iii) o estoque foi equivocadamente apurado e deve ser ajustado, aplicando aquele declarado pelo vendedor ao invés de buscar a verdade material. O estoque considerado também diverge daquele apontado no próprio Relatório de Fiscalização, que menciona 1 (uma) quantidade anunciada de cada produto. Assim, deveria ser aplicado a presunção estabelecida na metodologia de multa, adotando-se o valor de 150 (cento e cinquenta) produtos; (iv) que os produtos "Câmera Babá Eletrônica Wifi s/ fio Antena Visão Noturna Celul" e "Câmera Noturna 3 Antenas Hd 720p App Yoose-yyp2p IP Wifi" são o mesmo produto, devidamente homologado pelo fabricante (SEI nº 10523043), devendo ser desconsiderados do cálculo; (v) a aplicação de atenuante de 90 ou, no mínimo, 70%, em razão da suspensão de um dos anúncios antes mesmo de qualquer ação da Anatel, o que foi reconhecido no Relatório de Fiscalização e de todos os demais anúncios previamente ou logo após a instauração do Pado.

Os argumentos do Recorrente referentes à dosimetria da sanção serão analisados em tópico próprio relacionado à sanção.

Em 3 de fevereiro de 2025, após a distribuição do processo ao Conselho e antes de sua inclusão em pauta, o Recorrente apresentou petição (SEI nº 13227367) nos autos.

Em 10 de outubro de 2017, expediu-se a Súmula nº 21, disciplinando o tratamento a ser conferido às petições extemporâneas, nos seguintes termos:

"As petições extemporâneas, quando não caracterizado abuso do exercício do direito de petição, devem ser conhecidas e analisadas pelo Conselho Diretor desde que protocolizadas até a data de divulgação da pauta de Reunião na Biblioteca e na página da Agência na internet.

É facultado o exame dessas petições, no caso concreto, pelo Conselheiro ou pelo Conselho Diretor após o prazo estipulado e até o julgamento da matéria, sobretudo se a manifestação do interessado trouxer a lume a notícia de fato novo ou relevante que possa alterar o desfecho do processo.

Não há necessidade de desentranhamento de petições extemporâneas, ainda que não conhecidas por esse órgão colegiado". [Grifou-se]

A petição é extemporânea e seu protocolo se deu antes da publicação da pauta da Reunião do Conselho Diretor, na qual se incluiu este Pado.

II.d.1. Da falta de uniformidade nas fiscalizações promovidas pela Anatel nas diferentes plataformas de comércio eletrônico

Inicialmente, o Recorrente faz uma análise de 4 (quatro) Pados julgados por este Conselho Diretor entre novembro e dezembro de 2024, todos relativos à comercialização de produtos não homologados, para demonstrar metodologias e critérios distintos de fiscalização de plataformas de comércio eletrônico.

No primeiro deles (Pado nº 53524.002943/2022-48), a fiscalização teria requerido informações sobre a quantidade de produtos vendidos e concedeu prazo para a retirada dos anúncios, implicando em concessão de atenuante; no segundo deles (Pado n.º 53542.000913/2022-89), embora não concedido prazo para a retirada do anúncio, foi adotada a presunção de estoque prevista na Res. 161, de 2022; já no Pado n.º 53542.004800/2022-52, foram solicitadas informações acerca do quantitativo de produtos comercializados e concedidos diferentes prazos e oportunidades para que os anúncios fossem retirados, implicando em concessão de atenuante, ainda que a empresa não tivesse apresentado defesa, tampouco alegações; por fim, no Pado n.º 53542.000696/2022-27, foi adotada a presunção de estoque prevista na metodologia, sem requerer informações prévias e sem conceder prazo para a retirada do anúncio.

Já no presente caso, não se adotou a presunção de estoque, não se requisitaram informações adicionais com a quantidade de produtos comercializados e não foi concedido prazo para a retirada do anúncio, possibilitando a aplicação de atenuante ao final.

Teria havido, portanto, flagrante violação ao princípio da impessoalidade, vez que não houve isonomia no tratamento dos administrados.

Sobre a suposta violação ao princípio da impessoalidade, o fato de cada procedimento ter desdobramentos distintos não significa qualquer favorecimento ou discriminação por parte dos agentes de fiscalização e, após, das áreas que trataram o Pado.

Embora o tema seja o mesmo, comercialização de produtos não homologados, cada ação de fiscalização se desenvolve de forma distinta, em circunstâncias distintas, em momentos diferentes, e cada uma delas tem o seu contexto avaliado pelo agente de fiscalização, que aplicará as melhores técnicas que julgar cabíveis.

Não houve, nos argumentos do Recorrente, qualquer apontamento efetivo de violação aos princípios apontados, pois embora todos os Pados tenham sido instaurados em face de plataformas de comércio eletrônico, não necessariamente há uma situação similar entre eles enfrentada pelos fiscais.

Vale notar que o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 2012, é um ato normativo de conhecimento público. Nele, mais especificamente em seu art. 20, estão previstas as condições de aplicação de atenuantes e, embora o Recorrente suscite a ocorrência de um tratamento discriminatório, fato é que nem mesmo após notificado da instauração do Pado adotou medidas para cessar a infração (embora tenha dito que retirou os anúncios, não fez a devida prova).

Além disso, quanto ao estoque, não há o que se presumir quando seu volume encontra-se expressamente descrito na página do Recorrente.

No presente tópico, o Recorrente cita os mesmos Pados anteriormente mencionados para com eles comparar a sanção que lhe fora aplicada e demonstrar a falta de razoabilidade no presente caso.

A desproporcionalidade, na visão da Recorrente, restaria ainda mais evidente se considerado que o Recorrente foi a única plataforma classificada pela Anatel como "empresa conforme" para os fins do Despacho Decisório nº n.º 5.657/ORCN/SOR (12160352), alterado pelo Despacho Decisório nº 7.551/2024/ORCN/SOR (SEI nº 12322527).

Portanto, seria este o momento de a Anatel sanar os equívocos que levaram ao agravamento e desproporcionalidade de sua sanção.

Prossegue repisando a alegação de equivocada apuração do volume de equipamentos para fins de cálculo da multa, dado que o volume de estoque é inserido diretamente pelos usuários da plataforma e a Anatel estaria obrigando o Recorrente a efetuar controle prévio da quantidade efetiva dos produtos disponíveis, o que seria impossível de ser feito, penalizando-o.

Assim, não sendo possível obter o volume efetivamente comercializado ou em estoque, sendo absurdo presumir um estoque com mais de 93.000 (noventa e três mil) produtos, a Anatel deveria calcular a sanção com base na presunção prevista na metodologia, qual seja, 150 (cento e cinquenta) equipamentos.

Caso assim não se entenda, apresenta o quantitativo de cada produto comercializado pelos usuários vendedores, como segue:

Por fim, menciona ser desproporcional a sanção calculada com base no valor unitário do produto, pois desconsidera a realidade econômica das operações realizadas pela plataforma do Recorrente.

Afirma que se os produtos estavam em estoque, não há qualquer benefício econômico advindo desses itens e que, ainda, quando comercializado, o Recorrente recebe apenas fração de seu valor, nos termos das informações constantes de seu site institucional.

Portanto, a Anatel não poderia usar o valor integral dos produtos no cálculo da sanção em questão.

O fato de se tratar de uma empresa "conforme", assim classificada nos autos do Processo 53500.052644/2024-94, não tem relação com o presente Pado. Naqueles autos, o objeto do processo se referia à adoção de medidas relacionadas à comercialização de aparelhos celulares sem homologação.

Os demais argumentos se referem aos parâmetros da sanção, de forma que, igualmente àqueles relativos à mesma temática apresentados em Recurso, serão analisados no item seguinte.

No âmbito geral da atividade sancionatória da Agência, a definição do valor aplicável a cada infração comporta uma apreciação subjetiva, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, resguardados os ditames legais sobre o tema. Busca-se, nesse sentido, um equilíbrio entre a natureza da conduta infratora praticada e a intensidade da penalidade imposta ao administrado, sempre tendo em vista as particularidades de cada caso.

Inicialmente, o Recorrente requereu a aplicação de advertência, por entender não haver motivos para a aplicação de uma penalidade mais grave, sendo que a atribuição de fator de gravidade grave só teria cabimento em processos em face do próprio fabricante, representante comercial ou distribuidor do produto, ou seja, de quem tem obrigação de homologar o produto e opta por não fazê-lo.

Quando do sancionamento em primeira instância, ocorrido em 31 de agosto de 2022, já estava em vigor a Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021, que promoveu alterações no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012. Especificamente quanto à classificação da natureza e gravidade dos ilícitos, o RASA prevê o seguinte:

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012

"Art. 9º As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 1º A infração deve ser considerada leve quando não verificada nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º deste artigo.

A Área Técnica corretamente considerou que as infrações eram de natureza grave, por terem conferido à infratora vantagem direta, conforme os termos do inciso I do §3º do art. 9º do RASA. Veja-se:

"3.4.4.Recentes precedentes do Conselho Diretor relativos à matéria certificação/homologação, consignados na Análise nº 145/2019/EC, de 12 de julho de 2019 (SEI nº 4209438) e no Acórdão nº 380 de 18 de julho de 2019 (SEI nº 4403911), determinam que a infração de comercialização de produtos não homologados deve ser classificada como grave, por "ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração, ou seja, enquadrar-se na hipótese do art. 9ª, §3º, I, do RASA.

3.4.5. Salienta-se que, por ser considerada infração de natureza grave, não é cabível a conversão da sanção de multa em advertência, consoante dispõe o art. 12, parágrafo único, inciso II, do RASA:

Art. 12. A Agência aplicará a sanção de advertência quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

II - infrações graves, na forma do § 3º do art. 9º deste Regulamento, ressalvada a situação prevista no inciso II do caput deste artigo." (destacou-se)

De fato, há diversos precedentes nesta Casa que confirmam que a comercialização de produto não homologado deve ser considerada uma irregularidade grave, como se observa dos seguintes excertos da Análise nº 145/2019/EC, de 12 de julho de 2019 (SEI nº 4209438), elaborada pelo Conselheiro Emmanoel Campelo e aprovada por unanimidade pelo Acórdão nº 380, de 18 de julho de 2019 (SEI nº 4403911):

"4.31 Ademais, vale dizer que, conforme dispõe o art. 12, a advertência somente pode ser aplicada a infrações classificadas como leves, gradação que não pode ser imputada ao presente caso. Conforme expus nos meus Votos nº 8/2019/EC (SEI nº 4008716) e nº 13/2019/EC (SEI nº 4106682), acompanhados pelo Conselho Diretor nos Acórdãos nº 258/2019 (SEI nº 4200898) e 259/2019 (SEI nº 4202256), entendo que a comercialização de produtos sem a devida homologação pela Anatel enquadra-se inconteste na hipótese do art. 9ª, §3º, II, do RASA, ou seja, "ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração cometida", configurando-a como infração grave.

4.32 Vale dizer que o início da comercialização dos produtos pelo menos um ano antes da expedição da homologação corrobora tal entendimento, vez que, se não houvesse qualquer benefício, a autuada naturalmente teria aguardado o devido trâmite.

4.33 Dessa forma, resta claro que o próprio RASA cuidou de estabelecer a sanção aplicável ao caso, não havendo sequer discricionariedade por parte da Agência."

"Processo nº 53504.011640/2015-25
Recorrente/Interessado: NC BRASIL LTDA.
CNPJ/MF nº 14.302.063/0001-07
Conselheiro Relator: Emmanoel Campelo de Souza Pereira
Fórum Deliberativo: Reunião nº 872, de 11 de julho de 2019

PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (SFI). COMERCIALIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE TELECOMUNICAÇÕES NÃO CERTIFICADO OU HOMOLOGADO PELA AGÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADES. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADAS. NATUREZA GRAVE. CABIMENTO DE ATENUANTE POR CESSAÇÃO IMEDIATA DA INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO PORTE DA INFRATORA. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 378/2018/SEI/FIGF/SFI, de 2 de maio de 2018, por meio do qual a Superintendência de Fiscalização (SFI) manteve a multa aplicada por comercialização de equipamento de telecomunicações não certificado ou homologado pela Agência.

2. Os argumentos recursais não foram capazes de afastar a caracterização da irregularidade. Materialidade e autoria da infração caracterizadas.

3. A comercialização de produtos não certificados ou homologados caracteriza vantagem diretamente auferida em decorrência de conduta infrativa, configurando infração de natureza grave, nos termos do RASA.

4. Cabimento de atenuante de 50% por cessação imediata da infração, nos termos do art. 19, II, do RASA.

6. Recurso Administrativo conhecido e parcialmente provido, reformando a sanção de multa de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 145/2019/EC (SEI nº 4209438), integrante deste acórdão, conhecer do Recurso para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, reformando a sanção de multa de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais).

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto." (destacou-se)

Desse modo, é de se manter a classificação dos ilícitos como grave e, conforme mencionado pela área técnica, sua conversão em advertência é vedada pelo art. 12. par. único, inc. II, do RASA:

Parágrafo único. Não será aplicada a sanção de advertência a: (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

II - infrações graves, na forma do § 3º do art. 9º deste Regulamento, ressalvada a situação prevista no inciso II do caput deste artigo.

Dito isso, observa-se do Anexo (SEI nº 8846468) ao Informe nº 289/2022/GR01CO/GR01CO/SFI (SEI nº 8846210) que a multa aplicada em primeira instância foi calculada conforme metodologia aprovada por meio da Portaria nº 789, de 26 de agosto de 2014, cuja fórmula para fixação do valor-base da pena reproduzo abaixo:

E - correspondente aos emolumentos devidos à Anatel para emissão do Certificado de Conformidade do produto. Fixado em "R$ 500,00";

i - classificação do porte do infrator, em pessoa física e jurídica, distinguindo empresas de pequeno porte e microempresas;

O valor da multa encontrado foi de R$ 2.640,00 (dois mil seiscentos e quarenta reais).

Embora se tenha utilizado metodologia de cálculo aprovada para infrações como as tratadas no presente caso, tal fato não afasta a necessidade de se verificar se sua aplicação, no caso concreto, afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, especialmente o art. 18, §§2º e 4º, do RASA, de seguinte teor:

§ 2º O valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável.

§ 4º A Anatel poderá afastar, excepcionalmente e de modo fundamentado, a aplicação da metodologia para o cálculo da multa, caso se verifique, no caso concreto, que o valor da sanção não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, após análise do Recurso, verificando não haver sido observada a vantagem auferida com a conduta, tampouco a razoabilidade e proporcionalidade da sanção aplicada, nova multa foi calculada com os parâmetros expressos na Resolução Interna Anatel nº 161, de 7 de novembro de 2022:

V_Base: Valor-base de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa, nos termos do RASA;

Vol - Volume de equipamentos irregulares apurado pela fiscalização, que não configure estoque. Considera-se o volume de cada equipamento irregular que necessite da homologação da Anatel, separando-os por fabricante, tipo e modelo:

Nos casos de e-commerce, em que a fiscalização constata apenas a oferta do produto irregular pela internet, não se obtendo o volume comercializado ou em estoque, utiliza-se a tabela abaixo, em substituição do componente (Vol + Vol_Estoque x 0,5):

Volume
Empresa de Grande Porte	150
Empresa de Médio Porte	100
Empresa de Pequeno Porte	50
Microempresa	25
Pessoa Física/MEI/Outros (sem fins lucrativos)	1

Vol_Estoque - Volume dos equipamentos irregulares apurado pela fiscalização no estoque da entidade infratora ou, nos casos de e-commerce, constatado na plataforma online como disponível em estoque;

Val_Unitário - Valor do equipamento irregular, considerando o valor unitário constante nos autos. Se não houver valor unitário do produto nos autos, deve ser feita pesquisa na internet em três comerciantes diferentes, com juntada aos autos e uso da média do valor entre os três. Caso a pesquisa na internet mostre-se sem resultado, deve ser utilizada a tabela abaixo:

Cond - Conduta praticada pela entidade infratora, conforme os incisos I a IV do art. 83 do Regulamento aprovado pela Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019. Para a valoração das condutas de acordo com sua gravidade, utilizaram-se fatores diferentes para cada conduta:

Porte - O porte da entidade infratora será definido por meio de consulta ao CNPJ da entidade.

Volume	Valor (unitário)
De 1 a 100	R$ 250,00
De 101 a 1.000	R$ 100,00
De 1.001 a 5.000	R$ 50,00
De 5.001 a 10.000	R$ 25,00
Acima de 10.000	R$ 15,00

f.1) Assim, deve-se, primeiramente, realizar a consulta ao CNPJ da entidade, na página da Receita Federal na internet.

Tratando-se de entidade não empresarial, enquadrada junto ao CNPJ no porte "Demais", em razão da ausência de fins lucrativos, enquadra-se na faixa de "Fundações, Associações e Órgãos Públicos", sendo 1,5 o valor do "Porte", conforme tabela 4 abaixo.

Aplica-se a categoria "Órgãos Públicos" aos órgãos da Administração Pública Direta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, autarquias e fundações públicas, Federais, Distritais, Estaduais e Municipais.

Tratando-se de MEI (Microempreendedor individual) ou de pessoa física, o valor do fator "Porte" será 1, consoante a tabela 4 abaixo.

f.2) Caso possível, quando a consulta ao CNPJ indicar que se trata de entidade empresarial, deve-se, na sequência, consultar informações quanto à última ROL (Receita Operacional Líquida) anual da entidade, por meio das ferramentas de busca oficiais disponíveis. Com esse dado, atribui-se o valor do "Porte", de acordo com a tabela 4 a seguir:

f.3) Subsidiariamente, caso não seja possível obter a informação relativa à ROL na forma descrita no item f.2), deve-se considerar como porte da entidade empresarial aquele constante no CNPJ, obtido no site da Receita Federal.

Desse modo, a entidade deve ser considerada como Microempresa no caso em que o Porte for "ME" e como Empresa de Pequeno Porte no caso de constar "EPP", aplicando-se o valor do "Porte" da tabela 4.

Nos casos em que a entidade empresarial for enquadrada, junto ao CNPJ, no porte "Demais", deve-se utilizar a tabela 5 abaixo, após consulta do número de empregados da entidade no Infoseg (Seção MTE). Com essa informação, aplica-se, então, o valor do "Porte", constante na tabela 4.

Quando o enquadramento do porte da entidade infratora for realizado com base no número de empregados, deve-se providenciar a notificação da entidade, quando da notificação para apresentação de alegações finais, prevista no art. 82, § 3º, do Regimento Interno da Anatel, para que esta se manifeste acerca do enquadramento de seu porte.

Inter - Verificação se o uso do equipamento irregular causou efetiva interferência ou não.

Porte	Comércio e Serviços	Indústria
Empresa de Médio Porte	Até 99 empregados	Até 499 empregados
Grandes empresas	100 ou mais empregados	500 ou mais empregados

Nos termos do Informe nº 45/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10223737), os parâmetros adotados foram justificados como segue:

3.56. Quanto ao parâmetro Vol, não foram constatados itens comercializados pela Recorrente;

3.57. No que diz respeito ao Vol_Estoque, foram constatados 94.747 (noventa e quatro mil setecentos e quarenta e sete) produtos disponibilizados pela Recorrente, conforme Registro de Anúncios SEI nº 8145371;

3.58. Com relação ao Val_Unitário, resulta ele dos valores encontrados nos anúncios veiculados, conforme Registro de Anúncios SEI nº 8145371;

3.59. No tocante à Cond, é ela de comercialização de produtos não homologados, subsumindo-se ao art. 83, I do Regulamento aprovado pela Resolução nº 715, de 23 de outubro de 2019, sendo-lhe aplicável o fator 3;

3.60. Em relação ao RF, os equipamentos Celular Doogee V10 5g 128gb+; Câmera Baba Eletrônica Wifi S/fio; Câmera Ip Segurança Lâmpada Vr e Câmera Segurança Ip Rotativa Dome A6 Wifi Full Hd Ptz Ip66, irregulares, utilizam radiofrequência, sendo-lhes aplicável o fator 1. Já o produto Carregador Celular 4 saídas Usb não a utiliza, sendo-lhe aplicável o fator 0;

3.61. Quanto à Inter, os equipamentos verificados pela fiscalização não causaram interferência, sendo-lhes aplicável o fator 0.

3.62. No que tange ao Porte da Infratora, aplica-se ao caso o o disposto no subitem f.3 da Resolução Interna nº 161, de 07 de novembro de 2022 (SEI nº 9405801), visto que em consulta ao CNPJ da Recorrente junto à Receita Federal (SEI nº 8245389), foi ela caracterizada como "Demais".

3.63. Após consulta do número de empregados da entidade no Infoseg - Seção MTE (SEI nº 10228157), verificou-que a Recorrente possui 1.739 vínculos ativos, enquadrando-se na situação de 100 ou mais empregados, razão pela qual resta ela enquadrada como Empresa de Grande Porte.

Após o recálculo mediante uso da nova metodologia de aplicação de sanções, a multa alcançou o valor de R$ 5.446.001,79 (cinco milhões, quatrocentos e quarenta e seis mil um reais e setenta e nove centavos), considerado mais razoável e proporcional pela instância recursal em relação àquela anteriormente aplicada, uma vez que levou em consideração "a individualização dos equipamentos verificados por tipo de modelo e fabricante; os ganhos reais obtidos pela Infratora na comercialização de cada item; e os valores individuais de venda de cada item", destacando, ainda, o alto quantitativo de equipamentos em estoque e o porte da empresa.

Em novo recurso, ora em análise, o Recorrente questiona a aplicação de nova metodologia ao caso concreto, por violação ao princípio do tempus regit actum e que a majoração aplicada não atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não tendo a Anatel aplicado a Instrução de Fiscalização que permitiria ao fiscalizado, mediante a remoção dos anúncios irregulares, a concessão de atenuantes.

De início, deixo consignado que coaduno com o entendimento de que a sanção inicialmente aplicada, no valor de R$ 2.640,00 (dois mil seiscentos e quarenta reais) deveria, de fato, ser afastada. Tal valor reclamava retificação, por não atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, já que a multa no patamar aplicado em primeira instância é menor que o valor unitário de um único produto em comercialização que, conforme declarado pelo próprio Recorrente, teve 9 unidades vendidas. Trata-se no celular Doodge V10, cujo valor anunciado à época era de R$ 2.930,00 (dois mil, novecentos e trinta reais), conforme registro de anúncio acostados aos autos pela fiscalização (SEI nº 8145371).

A necessidade de retificação do valor atende a um dever decorrente de comandos regulamentares e de conhecimento público, previstos nos §§ 2º e 4º, do art. 18 do RASA, transcritos na presente Análise e que, repiso, preceituam que "o valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável", bem como que "a Anatel poderá afastar, excepcionalmente e de modo fundamentado, a aplicação da metodologia para o cálculo da multa, caso se verifique, no caso concreto, que o valor da sanção não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade".

Portanto, não se trata de uma discussão relacionada ao princípio do tempus regit actum em relação à metodologia escolhida para rever o valor da multa. A imposição regulamentar de aplicação de uma sanção que considere o valor da vantagem auferida, a proporcionalidade e a razoabilidade já estavam em vigor quando o Recorrente foi sancionado. A aplicação de uma nova metodologia, aprovada após a aplicação de sanção em primeira instância foi uma escolha do Administrador que poderia, no entanto, ter se utilizado de qualquer outra fórmula aleatória, desde que com parâmetros claros e objetivos, observadas as disposições da LGT e do RASA.

Este Conselho, inclusive, já se utilizou de tal medida quando o caso concreto demonstrou ser necessário, ou seja, por razões de razoabilidade e de proporcionalidade.

É o caso, por exemplo, da multa aplicada no Processo nº 53528.005164/2016-16, também referente a comercialização de equipamentos não certificados. De acordo com a Análise nº 14/2019/MM (SEI nº 3765083), a multa aplicada, no valor de R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais), foi substituída pelo dobro da vantagem auferida, por se mostrar mais condizente com a ROL mensal da empresa e com o baixo valor dos equipamentos apreendidos.

A PFE/Anatel já confirmou tal possibilidade, conforme Parecer nº 00440/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 7 de julho de 2017 (1657825), lançado nos autos do Processo nº 53528.000040/2006-72 e cujos excertos transcrevo abaixo:

"85. Estabelecida a metodologia pela Anatel, cabe ao aplicador da sanção verificar se o resultado de sua aplicação, no caso concreto, culminará em sanção que cumpra tanto o caráter pedagógico quanto o sancionatório. Além disso, deve conferir se a penalidade que se pretende impor ao administrado observa os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

86. Conforme explanado acima, a metodologia de cálculo de multa é uma ferramenta a serviço do objetivo de calcular multas proporcionais à gravidade da infração. Aplicada a metodologia e verificado que a multa não foi proporcional à gravidade da infração, o agente público competente tem o dever-poder de afastar a metodologia e aplicar uma multa proporcional à gravidade dos fatos apurados no processo, uma vez que a ofensa ao princípio da proporcionalidade comina de nulidade a multa aplicada, independentemente de ela ter sido calculada com base numa metodologia ou não.

95. Portanto, não há óbice à alteração ou substituição da metodologia empregada pela área técnica no cálculo das sanções, tendo em vista que a Agência deve sempre se pautar pelo aperfeiçoamento da sua atividade sancionadora. A metodologia matemática deve ser utilizada apenas como um instrumento capaz de auxiliar a autoridade competente para aplicar uma sanção de multa em valor razoável e proporcional, de acordo com os parâmetros fixados da LGT e no RASA, lembrando que sua função é a de apenas orientar o cálculo do valor base das sanções de multa (art.39 do RASA). Tratando-se de um instrumento auxiliar do julgador, a metodologia matemática não tem o poder de vincular ou substituir a análise de dosimetria a cargo da autoridade legalmente competente, até porque, na prática, as fórmulas, apesar de toda a técnica empregada, tendem a se mostrar incapazes de captar as especificidades dos infinitos casos que surgem no âmbito da Agência." (grifei)

Em que pese poder se utilizar de fórmulas aleatórias para calcular a sanção, visando a adoção de critérios de clareza e de previsibilidade na atuação deste órgão regulador, entendo que a alteração de metodologia por outra já aprovada por este Conselho evita a utilização de fórmulas de cálculo outras que traduzam subjetividade, devendo ser priorizada. E assim agiu o Superintendente de Controle de Obrigações ao estipular a nova multa.

Como visto, portanto, a revisão do valor da sanção apontado em primeira instância, com o consequente afastamento da metodologia utilizada, foi necessária para o atendimento do previsto no art. 18, §§ 2º e 4º, do RASA, de forma a apurar um novo valor que se mostrasse mais razoável e proporcional no caso concreto.

Como houve superveniência da nova metodologia, essa foi aplicada ao Recorrente. Não existisse, seria aplicado outro método para se chegar a uma sanção mais condizente com a infração sob o espeque da razoabilidade e proporcionalidade.

Dito isso, assim como avaliado na oportunidade em que se alterou o valor inicialmente aplicado, cumpre a este Conselho verificar a dosimetria da sanção neste caso concreto.

Deve-se analisar se o novo valor alcançado com a utilização da metodologia aprovada pela Resolução Interna nº 161, construída especificamente para casos de comercialização de produtos não homologados, se mostra proporcional e razoável para a presente infração que se deseja coibir. Voltarei ao ponto ao tratar do valor final da multa.

No que se refere aos parâmetros da sanção, o Recorrente questionou a utilização de dados do estoque mencionado no anúncio para a "Câmera de Segurança IP Rotativa". Menciona que o estoque foi equivocadamente apurado e deve ser ajustado, vez que foi aplicado aquele declarado pelo vendedor, de 93988 (noventa e três, novecentas e oitenta e oito) unidades, ao invés de se buscar a verdade material. O estoque considerado também estaria divergente daquele apontado no próprio Relatório de Fiscalização, que menciona 1 (uma) quantidade anunciada de cada produto. Assim, deveria ser aplicado a presunção estabelecida na metodologia de multa, adotando-se o valor de 150 (cento e cinquenta) produtos.

A metodologia aplicada após análise do Recurso e acima transcrita menciona o seguinte:

c) Vol_Estoque - Volume dos equipamentos irregulares apurado pela fiscalização no estoque da entidade infratora ou, nos casos de e-commerce, constatado na plataforma online como disponível em estoque; (grifei)

b) Vol - Volume de equipamentos irregulares apurado pela fiscalização, que não configure estoque. Considera-se o volume de cada equipamento irregular que necessite da homologação da Anatel, separando-os por fabricante, tipo e modelo:

Volume
Empresa de Grande Porte	150
Empresa de Médio Porte	100
Empresa de Pequeno Porte	50
Microempresa	25
Pessoa Física/MEI/Outros (sem fins lucrativos)	1

Analisando os autos, vejo que não há divergência entre o Relatório de Fiscalização e o estoque considerado. O Relatório de Fiscalização fez menção à quantidade de anúncios, apontando 1 (uma) unidade de cada anúncio irregular referente aos 6 tipos/modelos de produtos que não possuem homologação:

Ao propor a substituição daquela fórmula de cálculo para a presente metodologia, a área técnica da Anatel se valeu do estoque expressamente constante de cada anúncio, conforme anexado ao Relatório de Fiscalização (8145371):

O Recorrente alega apenas haver um erro em tal dado, atribuindo tal erro ao anunciante. Porém, mais uma vez, tenta se esquivar de sua responsabilidade quanto aos anúncios de sua plataforma, assumindo uma postura passiva, descompromissada, diante de tudo o que é veiculado e vendido.

Portanto, no caso, não há que se falar em aplicação de uma quantidade presumida, pois tal previsão na metodologia só tem aplicação nos casos em que não se obtém o volume comercializado ou em estoque. Caberia ao Recorrente, se assim quisesse, desconstituir a prova anexada ao Relatório, uma vez que possui os meios para tanto.

Ato contínuo, alegou o Recorrente que que os produtos "Câmera Babá Eletrônica Wifi s/ fio Antena Visão Noturna Celul" e "Câmera Noturna 3 Antenas Hd 720p App Yoose-yyp2p IP Wifi" são o mesmo produto, devidamente homologado pelo fabricante (10523043), devendo ser desconsiderados do cálculo.

Sobre o argumento, a área técnica esclareceu (SEI nº 12005893) que "o equipamento "Câmera Noturna 3 Antenas Hd 720p App Yoosee-yyp2p Ip Wif" foi desconsiderado no Informe nº 45/2023/GR10CO/GR10/SFI (SEI nº 10223737), parágrafos 3.16 e 3.17, porque, "no momento da fiscalização, encontrava-se seu anúncio pausado (fls. 22/24 do Registro de Anúncios SEI nº 8145371), ou seja, não se fazia possível sua aquisição por meio da plataforma". Inclusive, por este motivo, não fora ele inserido na Planilha de Cálculo de Multa - Resolução nº 161/2022 (SEI nº 10226409). Portanto, não há que ser analisado novo argumento a ele referente."

Já no que se refere à "Câmera Babá Eletrônica Wifi S/fio Antena Visão Noturna Celul", avaliou que "pela fotografia constante no anúncio (fls. 10/13 do Registro de Anúncios SEI nº 8145371) e pelas imagens constantes no documento "Certificado de Homologação | DOC. 02" (SEI nº 10523043), anexo à "Petição Complementar" (SEI nº 10523041), parece tratar-se do mesmo equipamento que foi homologado. No entanto, sua homologação somente ocorreu em 06/04/2023, ou seja, mais de um ano após o término da fiscalização originadora do presente Pado, conforme se verifica no Certificado de Homologação nº 06513-23-05662 (SEI nº 10523043)":

Assim sendo, não há que ser levantada a hipótese de descaracterização da infração, quanto a este item, tampouco de aplicação de atenuante em relação ao equipamento, já que o certificado é de data posterior ao término do prazo de apresentação de alegações finais.

Por fim, o Recorrente requereu a aplicação de atenuante de 90 (noventa) ou, no mínimo, 70% (setenta por cento), em razão da suspensão de um dos anúncios antes mesmo de qualquer ação da Anatel, o que teria sido reconhecido no Relatório de Fiscalização e de todos os demais anúncios previamente ou logo após a instauração do Pado.

De acordo com o art. 20 do RASA, o valor da multa será reduzido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias atenuantes:

I - 90% (noventa por cento), nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência;

II - 70% (setenta por cento), nos casos de cessação da infração e reparação total ao usuário, quando cabível, antes da intimação da instauração do Pado ou dentro do prazo estipulado pela Anatel, quando assim ocorrer; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

III - 50% (cinquenta por cento), nos casos de cessação da infração e reparação total ao usuário, quando cabível, até o término do prazo para a apresentação de alegações finais em âmbito de Pado; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

IV - 20% (vinte por cento), nos casos de adoção de medidas, pelo infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida e reparação total ao usuário, quando cabível, até o término do prazo para apresentação de alegações finais nos autos do Pado; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

V - 15% (quinze por cento), nos casos de confissão clara e expressa do infrator acerca da autoria e materialidade do fato apurado, apresentada até o término do prazo para apresentação de defesa. (Incluído pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

Ao contrário do que alega o Recorrente, a fiscalização não reconheceu a suspensão dos anúncios e provas nesse sentido só foram juntadas pelo Recorrente com a apresentação do documento SEI nº 10523044, já em fase recursal, e sem indicação da data em que foi cessada a infração.

Como mencionado anteriormente, a fórmula de cálculo de sanção prevista na metodologia aprovada pela Resolução Interna nº 161, de 2022, considera, além do volume de equipamentos em estoque (Vol_Estoque) o Volume de equipamentos irregulares (Vol).

Este último parâmetro, apesar de também constar dos anúncios (SEI nº 8145371), como se vê no recorte abaixo, não foram considerados pela área técnica no cálculo:

No entanto, na tentativa de substituir o "Vol_Estoque" pelo "Vol", a Recorrente, em sua petição extemporânea (SEI nº 13227367), apresentou os dados do "Vol", conforme transcrevi no item "II.d.2." da presente Análise, com valores muito próximos daqueles constantes dos anúncios anexados ao Relatório de Fiscalização.

Diante do volume confessado pelo Recorrente, o então Conselheiro Substituto Daniel Martins D'Albuquerque, por meio de diligência (SEI nº 13569513), solicitou à área técnica um novo cálculo da sanção considerando tais dados.

Em atendimento à diligência, a área técnica recalculou a sanção, nos termos do Informe nº 351/2025/CODI/SCO (SEI nº 13576439), resultando em agravamento da sanção.

Devidamente notificado, o Recorrente apresentou alegações (SEI nº 13712389), ratificando integralmente o conteúdo de seu Recurso e da petição complementar, requerendo o arquivamento do feito sem aplicação de penalidade, e apresentando os seguintes argumentos sobre o agravamento proposto:

a impossibilidade de (re)agravamento da sanção no caso concreto, por violação a princípios constitucionais e administrativos, incoerência regulatória e ausência de abordagem responsiva;

a inaplicabilidade de nova metodologia de cálculo, em razão da violação do tempus regit actum, além da ausência de proporcionalidade e razoabilidade, inclusive em razão da não incidência conjunta da nova Instrução de Fiscalização;

a inadequação do cálculo de multa contido no Informe nº 351/2025/CODI/SCO, havendo um desvirtuamento do instituto da confissão disciplinado no RASA e sendo necessária a aplicação de atenuante diante do reconhecimento da natureza de confissão às informações compartilhadas pelo Recorrente.

No que se refere à suposta (i) impossibilidade de (re)agravamento da sanção, o Recorrente argumenta que a Anatel desconsiderou todo o diálogo e atuação colaborativa/responsiva que embasou a entrega das informações, em ato de boa-fé, para, ao invés de corrigir ou tornar mais justa a penalidade, agravar a sanção.

Alega que, assim agindo, a Anatel contraria os precedentes da Agência, em que há uma escolha de um único parâmetro (Vol ou Vol_Estoque), mas nunca ambos. Quanto ao produto "Carregador Celular 4 saídas", que sequer foi comercializado na plataforma, já que o anúncio teria sido retirado antes mesmo da concretização de qualquer transação, a inclusão de "Vol" seria um fator ainda mais grave.

Assim, a majoração neste caso decorreria não da troca de metodologia, mas da adoção de um critério inédito e desprovido de base legal empírica e incompatível com os precedentes recentes, que detalhou na sua petição extemporânea (já analisada) envolvendo comércio eletrônico.

Afirma que assim agindo a Anatel fere vários princípios constitucionais e administrativos, como a busca da verdade material em relação ao estoque questionado; o princípio da proporcionalidade, em razão da pena sugerida; o da moralidade administrativa, da boa-fé objetiva e da confiança, pois usou dados apresentados de boa fé para majorar a pena; e o da impessoalidade, na medida em que não houve tratamento isonômico entre os administrados.

Além de violar supostos princípios, afirma que a Anatel é incompetente para regular o comércio eletrônico, conforme já reconhecido pelo judiciário.

Ao contrário do alegado pelo Recorrente, a metodologia de cálculo em comento não prevê a escolha de um dos parâmetros (Vol ou Vol_Estoque), mas a aplicação concomitante de ambos caso os dados necessários sejam de conhecimento da Anatel.

E, no caso em tela, os dados já constavam dos anúncios anexados ao Relatório de Fiscalização em número semelhante, o que foi apenas confirmado pelo Recorrente.

Dessa forma, não há violação a qualquer princípio constitucional ou administrativo. Vale notar que, sob o argumento de violação ao princípio da isonomia, o Recorrente apenas citou precedentes sem demonstrar se neles haviam os dados correspondentes aos citados parâmetros da metodologia.

Ademais, como bem mencionado pela área técnica no Informe nº 433/2025/CODI/SCO (SEI nº 13718199), "a atuação com responsividade e espírito colaborativo não exclui a adoção de medidas de controle e a busca de uma sanção proporcional à infração praticada".

Sobre o produto "Carregador Celular 4 saídas" , os parâmetros da metodologia estão adequados ao que fora apurado, não havendo provas de que o anúncio oi retirado pelo Recorrente em prazo hábil a ensejar a aplicação de atenuante. Ainda sobre referido produto, a PFE, no Parecer 183/2025/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 13912561), repisou seu entendimento de que não se faz "necessária a concretização de compra e venda para configuração da infração, tampouco a comprovação de posse dos produtos ofertados em anúncio pela internet. Além disso, conforme devidamente apurado pela fiscalização, o produto estava com anúncio ativo, tendo sido corretamente considerado no cálculo da sanção o volume de equipamentos irregulares “constatado na plataforma online como disponível em estoque”, nos termos da metodologia de cálculo da sanção aprovada pela Resolução Interna nº 161/2022".

Por fim, sobre a competência da Anatel para coibir o comércio de produtos não homologados, ratifico o já exposto na presente Análise.

Quanto à alegação de (ii) inaplicabilidade de nova metodologia de cálculo, o Recorrente apenas repisa argumentos já analisados e rechaçados na presente Análise. Como afirmado, avaliarei a razoabilidade e a proporcionalidade da sanção neste caso concreto ao final.

Por fim, quanto ao suposto (iii) desvirtuamento do instituto da confissão, alega que tal instituto foi previsto no RASA para premiar a boa-fé do administrado, mediante redução da sanção. Porém, no caso, a Anatel faz uso da informação para penalizar o Recorrente.

Caso se considere válido o instituto, deveria ser aplicada atenuante de confissão ao cálculo da multa.

Ocorre que, de acordo com o RASA, a confissão, para ser considerada para fins de atenuante, deve ser apresentada até o término do prazo para apresentação de alegações finais nos autos do Pado, requisito não observado no presente caso.

Conforme observado pela PFE no Parecer 183/2025/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 13912561), tampouco se observa o alegado desvirtuamento da norma, uma vez que no item 5 do ofício de diligência, a confissão foi invocada como elemento probatório, nos termos do art. 212 do Código Civil, o qual dispõe que o fato jurídico pode ser provado mediante confissão:

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
I - confissão; (…)

Retornando às alegações recursais, cumpre-me avaliar a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade da sanção.

Conforme o documento Planilha - Novo Cálculo de Multa (13577101), o valor final da sanção da multa após a realização da diligência é de R$ 6.272.013,32 (seis milhões, duzentos e setenta e dois mil, treze reais e trinta e dois centavos), como segue:

A metodologia utilizada leva em conta premissas imperativas à caracterização e dimensionamento da infração praticada, especialmente, a individualização dos equipamentos verificados por tipo de modelo e fabricante; os ganhos reais obtidos pela Infratora na comercialização de cada item; os valores individuais de venda/anúncio de cada item; e o porte do infrator, com base nos dados existentes na Receita Federal do Brasil e/ou nas ferramentas de busca oficiais disponíveis, havendo melhor avaliação de sua situação econômica e financeira, bem como de sua capacidade de gerar receitas.

Quanto aos equipamentos como um todo, tem-se um total de 12.750 (doze mil, setecentos e cinquenta) equipamentos vendidos e um total de 94.747 (noventa e quatro mil, setecentos e quarenta e sete) produtos em estoque, totalizando 107.497 (cento e sete mil, quatrocentos e noventa e sete) equipamentos irregulares e capazes de gerar vultosas receitas para o Recorrente.

Em uma conta simples, apenas dividindo o valor final da multa pelo total de equipamentos irregulares, tem-se uma sanção correspondente a R$ 58,35 (cinquenta e oito reais e trinta e cinco centavos) por equipamento, valor este inferior ao valor unitário da maioria dos equipamentos, com exceção, apenas, do "Carregador Celular 4 saídas".

Considerando, ainda, a venda de todos os equipamentos em estoque, somados aos já vendidos, a receita gerada seria de R$ 23.036.485,08 (vinte e três milhões, trinta e seis mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e oito centavos), valor bem superior à sanção no caso em tela.

Nesse contexto, entendo que a sanção observa os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como atende ao disposto no art. 18, §2º, do RASA.

Em conclusão, como não acolhi nenhum dos pedidos recursais, nego provimento à espécie e reformo de ofício a sanção de multa aplicada para R$ 6.272.013,32 (seis milhões, duzentos e setenta e dois mil, treze reais e trinta e dois centavos), conforme Planilha - Novo Cálculo de Multa (SEI nº 13577101), em razão da inclusão do parâmetro "Volume de equipamentos (Vol) no cálculo.

III - DA RELAÇÃO COM OS OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL - ODS DA AGENDA 2030 DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU

Ponho fecho a esta Análise destacando que a Agenda 2030 é um plano global para que, em 2030, possamos ter um mundo melhor para todos os povos e nações. Ela consubstancia um compromisso assumido por todos os países que fizeram parte da Cúpula das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentável em 2015, a qual contempla os 193 Estados-membros da Organização das Nações Unidas - ONU, incluindo o Brasil, e envolve a adoção de medidas ousadas, abrangentes e essenciais para promover o Estado de Direito, os direitos humanos e a responsividade das instituições políticas.

A Agenda 2030 é composta de 17 (dezessete) Objetivos de Desenvolvimento Sustentável - ODS e 169 (cento e sessenta e nove) metas universais. A figura abaixo ilustra esses objetivos, que, de acordo com sítio eletrônico da Organização das Nações Unidas no Brasil (https://brasil.un.org/pt-br/sdgs), são definidos como um apelo global à ação para acabar com a pobreza, proteger o meio ambiente e o clima e garantir que as pessoas, em todos os lugares, possam desfrutar de paz e de prosperidade:

A atuação da Anatel também deve estar aderente a esses ODS e às metas que lhes são correlatas, e é importante que referida afinidade esteja explícita nas decisões deste Conselho Diretor, em consonância com a Política de Governança, Gestão Executiva e Responsabilidade Socioambiental da Anatel, aprovada pela Resolução Interna Anatel nº 38, de 09 de agosto de 2021, alterada pela Resolução Interna Anatel nº 301, de 25 de março de 2024.

A proposta de encaminhamento contida na presente Análise relaciona-se com os seguintes Objetivos da Agenda 2030:

Objetivo 10 - Reduzir a desigualdade dentro dos países e entre eles: o respeito aos direitos básicos do cidadão e do consumidor é fator capaz de redundar numa sociedade mais justa e igualitária, criando um ambiente social propício para a educação social e, consequentemente, a redução da desigualdade entre as pessoas, estando diretamente ligada à meta 10.5 ("Melhorar a regulamentação e monitoramento dos mercados e instituições financeiras globais e fortalecer a implementação de tais regulamentações").

Objetivo 16 - Promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis: educar as empresas para que respeitem integralmente direitos básicos consumeristas e a prestação do serviço adequado, fortalece o alcance da meta 16.3, uma vez que promove o Estado de Direito em nível nacional, garantindo igualdade de tratamento para todas as partes que tenham interesse no presente tema. Do mesmo modo, atende diretamente a meta 16.6, já que a obediência aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima visam o desenvolvimento de instituições eficazes, responsáveis e transparentes em todos os níveis, bem como a meta 16.7, pois a tomada de decisão por parte do ente regulador é garantia, a partir do sancionamento, de atuação responsiva, inclusiva e participativa da sociedade como um todo.

Além disso, a Agenda 2030 foi objeto de alinhamento interno via Decreto Presidencial nº 11.704, de 14 de setembro de 2023, que institui a Comissão Nacional para os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável. No caso brasileiro, o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA foi o responsável por desenvolver metas nacionais, conforme fundamentado estudo realizado pelo referido Instituto. Quando à matéria em mesa, destaco aderência às seguintes metas nacionais:

Objetivo nacional 10.5: "Melhorar a regulamentação e monitoramento dos mercados e instituições financeiras globais e fortalecer a implementação de tais regulamentações".

Objetivo nacional 16.3 - Fortalecer o Estado de Direito e garantir o acesso à justiça às pessoas envolvidas em conflitos, especialmente àquelas que se encontram em situação de vulnerabilidade: a transparência na atuação da Anatel, no sentido de sancionar uma prestadora que não cumpre com suas obrigações legais, especialmente aquelas voltadas a direitos básicos dos usuários de telecomunicações, carrega, em sua essência, pacificação social, segurança jurídica, tornando a relação consumidor e empresa mais saudável, igualitária e democrática.

Os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável são interconectados e desafiadores, tendo como foco principal o desenvolvimento humano no Brasil e no Mundo. Nesse contexto, o estudo do IPEA é um importante instrumento de suporte técnico e institucional às ações governamentais para a formulação e revisão de políticas públicas e programas nacionais de desenvolvimento, e evidencia como nosso país está empenhado no cumprimento dessas metas.

Com essa iniciativa, o Brasil se destaca ao dispor de um instrumento orientativo para a territorialização dos ODS, sem perder de vista os fundamentos da proposta original.

por conhecer da petição extemporânea (SEI nº 13227367) para, no mérito, indeferi-la;

por rever de ofício a sanção de multa aplicada, de R$ 5.446.001,79 (cinco milhões, quatrocentos e quarenta e seis mil e um reais e setenta e nove centavos) para R$ 6.272.013,32 (seis milhões, duzentos e setenta e dois mil e treze reais e trinta e dois centavos), nos termos da presente Análise.

Documento assinado eletronicamente por Octavio Penna Pieranti, Conselheiro, em 14/10/2025, às 18:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em https://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 14330278 e o código CRC 4084AFFD.

Conduta	Fator
Fraude ao processo de avaliação da conformidade e homologação	5
Descumprimento dos compromissos assumidos em decorrência da homologação de produtos (exceto para ausência de identificação da homologação)	4
Comercialização	3
Importação	2
Descumprimento dos compromissos assumidos em decorrência da homologação de produtos (somente para ausência de identificação da homologação)	1
Uso	1

Porte	ROL Anual (R$)	Valor
Empresa de Grande Porte	Acima de 60.000.000,00	7
Empresa de Médio Porte	De 10.500.000,00 a 59.999.999,00	5
Empresa de Pequeno Porte	De 1.200.000,00 a 10.499.999,00	3
Microempresa	Até 1.199.999,00	2
Fundações, Associações e Órgãos Públicos	-	1,5
Pessoa Física / MEI	-	1

Radiofrequência (RF)	Valor
Não	0
Sim	1

Interferência (Inter)	Valor
Não	0
Sim	1