SEI/ANATEL - 1244209

Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por Telemar Norte Leste S.A., inscrita no CNPJ nº 33.000.118/0003-30, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) no Estado de Minas Gerais, contra decisão proferida pela Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização (SRF), consubstanciada no Despacho nº 9.513 de 14/10/2010.

PADO.SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZOS INEXISTENTES. ARGUMENTOS DA RECORRENTE IMPROCEDENTES. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REVISÃO DE OFÍCIO.

A prestadora foi sancionada por não apresentar toda a documentação solicitada por esta Agência.

A ausência de notificação para alegações finais não dá ensejo à nulidade, salvo quando restar comprovado dano à defesa da Recorrente, conforme Enunciado nº 19 da Procuradoria Federal Especializada da Anatel, aprovado pela Portaria nº 1.024, de 24 de dezembro de 2009.

As razões trazidas pela Recorrente não são novas e já foram convenientemente analisadas pela área técnica em vários documentos, não tendo em nenhuma dessas oportunidades levado a revisão da sanção.

A simples leitura dos dispositivos infringidos denota que o não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações solicitados pela Agência, já caracteriza o óbice à fiscalização.

Reforma do montante aplicado em razão da adequação da metodologia a recentes decisões desse colegiado.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) n.º 633/2016- SFI, de 2/12/2016 (SEI nº 1003036);

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por Telemar Norte Leste S.A, doravante denominada Recorrente, em face de decisão da SRF, consubstanciada no Despacho nº 9.513 de 14/10/2010, que aplicou multa no valor total de R$ 1.312.500,00 (um milhão e trezentos e doze mil e quinhentos reais), por óbice à fiscalização.

Em 3/11/2010, Recorrente foi notificada da decisão por meio do Ofício n.º 3553/2010/ER04AT/ER04-ANATEL, de 28/10/2010, conforme atesta Aviso de Recebimento postal (AR) acostado aos autos (fls. 187).

Consoante previsto no § 3º do art. 82 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 270, de 19/07/2001, vigente a época, o Pedido de Efeito Suspensivo foi objeto de análise e julgamento pelo Presidente do Conselho Diretor, que o concedeu por meio de decisão constante do Despacho n.º 232/2011-PR, de 13/1/2011, fundamentado no Informe n.º 69/2011-GPR, de 6/1/2011.

Em 23/12/2013, mediante o Informe nº 216/2013-GR04CO, a Superintendência de Fiscalização (SFI) sugeriu o não provimento do Recurso interposto e encaminhamento para a autoridade hierarquicamente superior para decisão de mérito, mantendo a caracterização da infração de óbice à atividade de fiscalização, no entanto adequando o valor da multa para R$ 450.187,50 (quatrocentos e cinquenta mil, cento e oitenta e sete reais e cinquenta centavos).

Em 30/1/2014, a Recorrente apresentou Requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, sob nº 53500.002273/2014, conforme Certidão de fl. 229.

Em 5/3/2014, por meio do Despacho nº 1.122, a SFI admitiu o Requerimento, suspendendo o trâmite processual.

Em 5/11/2015, foi expedida a Certidão de fl. 236, acusando o término do prazo de suspensão do trâmite processual, nos termos do art. 38, II, do Regulamento de Celebração e Acompanhamento do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução n° 629/2013, de 16/12/2013, sendo reestabelecida a tramitação do presente processo.

Em 28/11/2016, por intermédio do Informe nº 591/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI, a área técnica atualizou a Receita Operacional Líquida (ROL) utilizada no cálculo da sanção (Informe nº 216/2013-GR04CO) para aquela do momento de sua aplicação, em consonância com o Parecer nº 1324/2012/LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 30/11/2012. Entretanto, o valor da multa não se alterou, uma vez que a prestadora permaneceu no Grupo I.

Em 1/12/2016, a SFI expediu o Despacho Decisório n.º 711/2016/SEI/FIGF/SFI, decidindo pelo conhecimento do Recurso Administrativo, nos termos do art. 115, §1º, do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução n.º 612, de 29/4/2013 e encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor.

Em 2/12/2016, os autos foram remetidos à apreciação do Conselho Diretor, acompanhados da MACD n.º 633/2016- SFI.

Em 8/12/2016, por meio da Certidão da Secretaria do Conselho Diretor (SEI nº 1025410), os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

Em 8/2/2017, a Recorrente apresentou manifestação (SEI nº 1192739) na qual pugna pela imediata suspensão do processo até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo no curso de sua Recuperação Judicial.

Cuida a presente Análise de processo administrativo sancionatório instaurado em virtude de a Recorrente ter deixado de apresentar parte das informações solicitada(s) pela Anatel por meio dos Requerimentos de Informação nº 101/2007/ER04, de 3/5/2007 e nº 216/2007/ER04FS, de 9/8/2007, em ofensa ao disposto na Cláusula 16.1, XXXVII, dos Contratos de Concessão n°092/2006-PBOA/SPB e n°126/2006-PBOA/SPB c/c art. 28, III, do Regulamento de Fiscalização (RFIS), aprovado pela Resolução n° 441/2006, de 12/7/2006 e o art.96, I, da Lei Geral das Telecomunicações (LGT – Lei nº 9.472, de 16/07/1997):

Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária:

XXXVII - fornecer dados, informações, relatórios e registros contábeis quando assim solicitados pelos agentes fiscalizadores, no prazo assinalado, sob pena de incorrer nas sanções previstas neste Contrato;

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Art. 28. Entre outras obrigações constantes na regulamentação, as prestadoras de serviços de telecomunicações, incluídas as de radiodifusão, devem:

III - prestar informação de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil ou outras pertinentes à obtenção de provas, no prazo estipulado por Agente de Fiscalização, de modo a lhe propiciar os meios necessários para o efetivo exercício da fiscalização;

................................................................................................................................................

I - prestar informação de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil ou outras pertinentes que a Agência solicitar;

................................................................................................................................................

Quanto à admissibilidade, observo que ele atende ao requisito de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, de tempestividade, já que apresentado dentro do prazo regimental, e de interesse em recorrer, haja vista que a decisão combatida contraria pretensão da parte, razões pelas quais proponho que seja conhecido.

Preliminarmente, alega a Recorrente pela nulidade do processo em face da ausência de sua notificação para interpor Alegações Finais, após o encerramento da fase de instrução processual.

que inexiste óbice, em razão da ausência de recusa deliberada em fornecer as informações solicitadas, tendo envidado esforços para atender às solicitações. Que por limitações sistêmicas não foi possível extrair dados que atendessem as exigências da Agência, porém propôs procedimento alternativo para a obtenção das informações pelos fiscais, restando clara a falta de intensão no cometimento da infração;

que o não envio de alguns dados se deu por não estarem os mesmos disponíveis, o que não pode ser confundido com má fé ou negativa em fornecer as informações. Todas as dificuldades que teve foram relatadas à Anatel, com pedidos de dilação de prazo, o que evidencia a boa fé da Prestadora;

que não há nos autos prova de prejuízo à fiscalização, o que ao seu juízo, é essencial para que se configure a infração de óbice;

Por derradeiro, volta-se contra a metodologia para a determinação da sanção aplicada, em razão de não ter sido apresentada a memória de cálculo que gerou o valor básico da multa. Nesse mister, afirma que os critérios adotados não atendem aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade e questiona os parâmetros utilizados.

Concluída a exposição dos argumentos, dirige-se ao Conselho Diretor para requerer a reforma da decisão impugnada com o objetivo de: a) que seja recebida com efeito suspensivo; b) anular os atos, em razão da falta de notificação para Alegações Finais; c) afastar, no mérito, a aplicação de qualquer penalidade; e d) subsidiariamente, revisar o valor aplicado.

A preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente não merecem prosperar, pelas razões a seguir expostas.

A Recorrente alega, em apertada síntese, que o art. 2º, parágrafo único, inciso X da Lei n.º 9.784, 29/01/1999, a Lei de Processo Administrativo (LPA), lhe garantem o direito de ser intimada para apresentação de alegações finais após o fim da fase de instrução processual, pleiteando a anulação dos atos posteriores:

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

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Importante ressaltar que a Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE), por meio da Portaria nº 1.024/2009, de 24/12/2009, entende que as alegações finais representam uma das garantias da parte interessada, porém tal apresentação só geraria vício se, cumulativamente: não for ofertada a oportunidade e se ocorrer prejuízo à parte interessada:

XIX – Enunciado nº 19: A ausência de abertura de prazo para a apresentação de alegações finais só implica em vício processual nas hipóteses em que houver prejuízo para o interessado. (Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel)

XX – Enunciado nº 20: O momento oportuno para a apresentação das alegações finais é o fim da instrução processual, que deve ser definido pela autoridade competente, de acordo com sua convicção a respeito da qualidade e suficiência das provas até então carreadas aos autos. (Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel)

Cumpre asseverar que, no caso em tela, a Recorrente limitou-se a argumentar seu direito de apresentar Alegações Finais, sem contudo demonstrar a ocorrência de qualquer prejuízo. Compulsando os autos, nota-se ainda que foram assegurados à Recorrente o acesso ao processo, a faculdade de defesa e manifestação, assim como o direito a recorrer, não tendo, em nenhuma dessas oportunidades, apresentado qualquer fato ou documento novo que ensejasse revisão da sanção aplicada. Por conseguinte, não há que se falar em nulidade no presente processo, já que resta ausente a ocorrência de qualquer prejuízo para a recorrente.

Saliento que as razões de mérito trazidas pela Recorrente não são novas e já foram convenientemente analisadas pela área técnica em vários documentos, não tendo em nenhuma dessas oportunidades levado a revisão da sanção. A esse respeito, destaco abaixo trechos do Informe nº 216-2013-GR04CO, de 23/12/2013:

5.16. O fato de não ter havido intensão (sic) ou má fé não impede a caracterização da infração de óbice, pois o entendimento atual da Anatel é que a caracterização dessa infração independe de dolo específico, não sendo necessário apurar se a autuada obstruiu a fiscalização com a finalidade de descumprir a norma ou negar uma das prerrogativas da Agência. Ao contrário, basta que da conduta implique a referida obstrução e não tenha ocorrido sob o manto de fatores que afastem o nexo de causalidade (caso fortuito, força maior e fato de terceiro) - o que não ocorreu no presente caso.

5.17. Nesse sentido, o Conselho Diretor publicou o Acórdão n.° 556/2013 - CD (Processo n.° 53504.011909/2007. RCD 719, realizada em 31/10/2013), in verbis:

PROCESSO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES - PADO. ÓBICE A FISCALIZAÇÃO. MULTA. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

O processo foi instaurado por óbice à atividade de fiscalização devido ao fato de a empresa não ter entregue no prazo determinado pela Anatel as informações requeridas. Dessa forma, foi aplicada a sanção de multa à prestadora, que interpôs Recurso Administrativo ao Conselho Diretor. Quanto à configuração da infração, cabe salientar que a caracterização do óbice independe de dolo específico, ou seja, não é necessário apurar se a Prestadora obstruiu a fiscalização com a finalidade de descumprir a norma da Agência. Ao contrário, basta que a conduta implique na referida obstrução, e que não tenha ocorrido sob o manto de fatores que afastem o nexo de causalidade (caso fortuito, força maior e fato de terceiro). Conforme salientado pela Anatel, a presteza do administrado no atendimento de solicitações da Agência Reguladora é base fundamental para o adequado desempenho das atividades fiscalizatórias, sendo inaceitável o não envio das informações requeridas pela Anatel, bem como o envio de informações inverídicas ou fora do prazo. A prática desta infração de óbice enfraquece o funcionamento da Agência e, consequentemente, o cumprimento de sua missão institucional, prejudicando todos os usuários do serviço de telecomunicações ou radiodifusão objeto de fiscalização. Os argumentos da recorrente não revelaram fatos novos que justificassem a reforma da decisão.

Dessa forma, a empresa não conseguiu elidir-se da infração e consequentemente da sanção de multa aplicada.

5.18. Cabe ainda mencionar o item 5.27 do Informe n.° 650/2010-ER04AT/ER04, que faz alusão ao fato da Prestadora apenas alegar dificuldades de extração das informações requeridas pela Anatel, sem qualquer tentativa de comprovação desse obstáculo, o que impede que o argumento seja levado em conta.

5.19. Também deve ser rechaçado o argumento de que a Prestadora ofereceu meios alternativos para a extração das informações diretamente em seus sistemas. Ora, tal alternativa nem sempre se mostra viável, diante do volume de informações a serem tratadas e também pelo fato de que numa análise feita in loco, muitas vezes não é possível o devido aprofundamento sobre os dados verificados. Assim, a "alternativa" apresentada pela Prestadora nem sempre mostra-se adequada para substituir o que foi requerimento pela fiscalização.

5.20. No que tange ao argumento de falta de prejuízo, ressalta-se que o óbice à atividade de fiscalização é infração formal. Desta feita, não é preciso que a conduta da autuada produza algum efeito naturalístico, sendo suficiente que impeça ou dificulte os agentes da Anatel a alcançarem seu desiderato, que é fiscalizar a entidade.

Importante salientar, como se percebe pela simples leitura dos dispositivos infringidos, que o não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações solicitados pela Agência, já caracteriza o óbice à fiscalização. Na mesma senda, a caracterização independe de dolo específico, ou seja, não é necessário apurar se a autuada obstruiu a atuação dos fiscais com a finalidade de descumprir a regulamentação, bastando que a conduta da empresa retarde, dificulte ou impeça a atividade de fiscalização.

Tais fatos evidenciam o cometimento da infração, descabendo argumentos quanto à ausência de provas de sua materialidade e de demonstração de efetivo prejuízo à fiscalização, no presente caso.

Sobre a metodologia de cálculo da multa aplicada, observa-se que a área técnica sugeriu sua revisão baseada em decisão desse colegiado que, por ocasião de sua 633ª Reunião, nos autos do Processo nº 53504.004727/2003, que versava sobre óbice, deliberou no sentido de que os processos em andamento aplicassem, de modo uniforme, a metodologia de cálculo de multas que estava sendo utilizada.

Nesse diapasão, conforme consta no Informe nº 216-2013-GR04CO, de 23/12/2013, o valor foi revisado nos seguintes termos:

5.34. No caso vertente, registra-se que foi realizada ação de fiscalização, com o objetivo de fiscalizar o registro das solicitações de interceptação de chamadas destinadas ao antigo código de acesso com remissão ao novo código realizadas no período de janeiro/2006 a abril/2007 e entre maio/2007 a julho/2007.

5.35. A abrangência da fiscalização foi o Estado de Minas Gerais, conforme apontado no item 4, letra "e" do Informe n° 650/2010/ER04AT/ER04 (fls. 182 - verso), o que equivale a 21,7 (vinte e um vírgula sete por cento) da área de prestação de serviço da Telemar Norte Leste S.A. Utilizaram-se os dados de dezembro de 2005, por serem os dados do mês anterior mais próximo à fiscalização, conforme o sistema SGOU.

5.36. Conforme análise constante do item 4, letra "e" do Informe n° 650/2010/ER04AT/ER04 (fls. 182 — verso), a prestadora respondeu 04 dos 07 itens solicitados pela fiscalização, isto é, mais de 50% (cinquenta por cento) dos itens requeridos.

5.37. O valor da Receita Operacional Líquida (ROL) no ano de 2006 (o ano mais próximo da infração do qual se tem a receita disponível) é de R$ 12.668.921.577,92 (doze bilhões, seiscentos e sessenta e oito milhões, novecentos e vinte e um mil, quinhentos e setenta e sete reais e noventa e dois centavos), o que a inclui no Grupo I.

5.39. Assim, o valor básico da multa a ser aplicada é de R$ 428.750,00 (quatrocentos e vinte e oito mil, setecentos e cinquenta reais). Em razão da existência de antecedentes, conforme consta às fls. 106/107, de acordo com o art. 15, IV do antigo RASA, deve ser acrescido ao valor da multa 5% (cinco por centos), o que equivale a R$ 21.437,50 (vinte e um mil, quatrocentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos).

5.40. Por todo o exposto, o valor final da multa a ser aplicada é R$ 450.187,50 (quatrocentos e cinquenta mil, cento e oitenta e sete reais e cinquenta centavos).

Complementarmente, mediante o Informe nº 591/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI, a área técnica ajustou a ROL utilizada no cálculo da sanção (Informe nº 216/2013-GR04CO) para aquela do momento de sua aplicação, em consonância com o Parecer nº 1324/2012/LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 30/11/2012. Assim, conforme informações contábeis enviadas pela Superintendência de Competição à SFI, a ROL da operadora relativa ao ano de 2010, para o STFC, foi de R$ 11.471.914.748,94 (onze bilhões, quatrocentos e setenta e um milhões, novecentos e quatorze mil setecentos e quarenta e oito reais e noventa e quatro centavos). Porém, o valor da multa não se alterou, uma vez que a Recorrente permaneceu no Grupo I (ROL anual acima de R$ 1.000.000.000,00).

Desta forma, considerando que foi respeitado o devido processo legal, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto pela Recorrente, para no mérito, negar-lhe provimento. Adicionalmente, sugiro a revisão de Ofício da decisão recorrida no sentido de reduzir o valor da multa para R$ 450.187,50 (quatrocentos e cinquenta mil, cento e oitenta e sete reais e cinquenta centavos).

Por fim, a Recorrente protocolizou requerimento em 8/2/2017 (SEI nº 1192739), conforme relatado nos fatos dessa Análise, requerendo a suspensão do presente processo administrativo, com fundamento no art. 16 da Lei n.º 13.140/2015, bem como na determinação constante do art. 8º da Resolução n.º 629/2013, até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo juízo da Recuperação Judicial.

Entendo pelo recebimento deste pleito, com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Outrossim, considerando que a prestadora juntou requerimento de igual teor em diversos processos administrativos em andamento nesta Agência e a PFE já se manifestou pela improcedência desses pedidos, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar, conforme exposto na conclusão do Parecer nº 00108/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU aprovado pelo Despacho nº 00321/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 1214124), cujos fundamentos acolho como razão de decidir e, por consequência, proponho o indeferimento do pleito nos presentes autos.

À vista do exposto, pelas razões e justificativas da presente Análise, proponho:

conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho nº 9.513 de 14/10/2010, expedido pela Superintendência de Fiscalização, para no mérito, negar-lhe provimento;

reformar, de Ofício, a decisão exarada no sentido de rever a sanção de multa aplicada para o valor R$ 450.187,50 (quatrocentos e cinquenta mil, cento e oitenta e sete reais e cinquenta centavos).

receber o requerimento protocolizado em 8/2/2017, como exercício do direito de petição, e indeferir o pedido formulado pela Recorrente de suspensão deste processo, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 24/04/2017, às 11:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1244209 e o código CRC FAFC5BFE.