4.3.75.   O debate do tema evoluiu durante o trâmite do procedimento normativo em questão, com alguns percalços, por ter-se, em certo momento, aventado a possibilidade de definição e detalhamento do modelo de precificação em processo específico, resultando, ao final, pacificado na Análise n.º 529/2010-GCJR, de 30/07/2010, do Conselheiro João Rezende, que firmou a aplicação do VPL como critério de apuração do preço público aplicável no novo paradigma regulamentar da Resolução n.º 544/2010, in verbis:

[...] em consonância com o comentado na alínea “e” anterior e atender às disposições contidas nos arts. 48 e 164 da LGT, proponho estabelecer a cobrança de preço público pela outorga correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado com base no método de fluxo de caixa descontado, ou calculado de acordo com o disposto no Regulamento do PPDUR, o que for maior. [grifo nosso]

4.3.76.   Isto posto, à luz das reflexões levadas a cargo no processo que resultou na edição da Resolução n.º 544/2010, compreendi que a ressalva contida no art. 14 da norma, “Observado o § 3º do art. 3º e os §§ 4º a 10 do art. 10”, que, num primeiro momento, pareceu não possuir correlação com o contexto das prorrogações de direitos de uso de radiofreqüências associados aos demais serviços a que a faixa foi destinada, mas sim com as condições que deveriam ser atendidas e preservadas na prestação do MMDS como condição para obtenção do direito de uso da faixa para prestação dos demais serviços a que a faixa restou destinada, foi, como a PFE defendeu em seu opinativo, prevista para endereçar a disciplina de precificação aplicável a todas as prorrogações de outorgas de radiofrequências albergadas pela norma, não havendo de se falar em lacuna normativa.

4.3.77.   Ainda que inicialmente, como visto acima, não se tenha nominado o critério de precificação, a proposta ao final conduzida pelo Conselho Diretor deu luz à aplicação do critério de apuração do VPL da outorga de direito de uso de radiofrequência, para apuração do preço público correspondente.

..............................................................................................................................................................

4.3.81.   Revendo, todavia, o contexto decisório de revisão regulamentar que resultou na edição da Resolução n.º 544/2010, agora entendo, de fato, tratar-se do critério aplicável às prorrogações de vigência do direito de uso de radiofrequências associadas ao SMP e SCM o correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou ao valor calculado a partir do disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), aprovado pela Resolução nº 387, de 03 de novembro de 2004, o que for maior, nos termos do art. 10, §6º da norma.

Verificou-se que a intenção do regulador foi manter o critério de precificação dentro dos ditames da Resolução nº 544/2010, com alicerce em uma interpretação lógica que se deve fazer para zelar pela regularidade de sua atuação. Portanto, restou consignado que o cálculo para pagamento da prorrogação do direito de uso de radiofrequência associada tanto ao MMDS quanto aos demais serviços deve ser entendido dentro do que prescreve a regulamentação vigente.

Concluo, por conseguinte, que (i) deve a Administração Pública rever seus atos quando eivados de vício e (ii) não há o que se falar em lacuna normativa.

Não merecem , então, prosperar os argumentos recursais relativos ao tema.

DAS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO

Partindo do pressuposto de que não há lacuna normativa quanto às prorrogações de direito de uso de radiofrequência associada ao SCM, verifica-se que o parágrafo 6º do artigo 10 e o inciso III do parágrafo 6º do artigo 14, ambos da Resolução nº 544/2010, fazem distinção entre pagamento de preço público e condições de pagamento, conforme segue:

Art. 10. Estabelecer que as autorizações de uso de radiofreqüências na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz, para prestação do MMDS, observado o previsto no art. 3º, passam a observar os seguintes critérios e condições:

..............................................................................................................................................................

6º A prorrogação do uso das radiofreqüências associadas ao Serviço MMDS, inclusive as que foram objeto dos Atos n. 800 a 810, de 13 de fevereiro de 2009, publicados no Diário Oficial da União (DOU) de 16 de fevereiro de 2009, se dará de forma onerosa, mediante o pagamento de preço público e condições de pagamento estabelecidos pela Anatel no Termo de Autorização, sendo que no caso de omissão deste, o preço público a ser cobrado será o correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou o correspondente ao valor calculado de acordo com o disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüências (PPDUR), aprovado pela Resolução nº 387, de 3 de novembro de 2004, e alterações posteriores, o que for maior.

..............................................................................................................................................................

Art. 14. Observado o § 3º do art. 3º e os §§ 4º a 10 do art. 10, poderá ser outorgado, o uso de radiofreqüências aos prestadores de MMDS autorizados até a data de publicação desta Resolução nas subfaixas de radiofreqüências a seguir indicadas, para a prestação dos demais serviços a que a subfaixa esteja destinada, mediante solicitação do interessado e observado o que segue.

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§ 6º As outorgas de uso das radiofreqüências para a prestação dos demais serviços para os quais a faixa esteja destinada, devem observar as seguintes diretrizes:

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III - A outorga de uso de radiofreqüências para prestação dos demais serviços para os quais a faixa esteja destinada em caráter primário se dará de forma onerosa, mediante o pagamento de preço público e condições de pagamento estabelecidos pela Anatel, sendo o preço público correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou ao valor calculado de acordo com o disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüências (PPDUR), aprovado pela Resolução nº 387, de 3 de novembro de 2004, e alterações posteriores, o que for maior.

Em ambos os artigos há a necessidade de determinação pela Anatel tanto do preço público quanto das condições de pagamento com a diferença de que, caso haja omissão por parte da Agência quanto ao preço público, o regulamento determina que seja o correspondente ao VPL ou o valor calculado com base no Regulamento do PPDUR, o que for maior, assunto tratado nos itens 4.2.9 a 4.2.21 desta Análise.

Note-se que a Resolução nº 544/2010 não especificou as condições de pagamento para a outorga do direito de uso de radiofrequência e de sua prorrogação, apenas afirmando que as condições de pagamento seriam estabelecidas pela Anatel.

Ora, se existe regulamento que trata de cobrança de preço público pelo direito de uso de radiofrequência devidamente aprovado e em plena vigência - a Resolução nº 387, de 3/11/2004 – Regulamento do PPDUR - é esse o instrumento normativo do qual se devem extrair as condições de pagamento estabelecidas pela Anatel, sendo válidos os critérios de financiamento trazidos em seu artigo 14, quando as condições regulamentares e editalícias forem respeitadas e ao interessado se ofereceu a oportunidade de decidir se aceita os valores propostos ou se desiste de operar na faixa.

No presente caso, no entanto, temos uma situação excepcional criada  pela própria Agência. Conforme o Edital nº 3/99, as cláusulas referentes à prorrogação estabelecem:

DA PRORROGAÇÃO

Cláusula 15ª . É assegurada à operadora do Serviço de MMDS a prorrogação do prazo da autorização de uso de radiofreqüências, desde que requeridas até três anos antes do vencimento do prazo original.

§ 1º O requerimento de prorrogação deverá ser decidido pela Anatel em 12 meses, sendo cabível o indeferimento apenas nas seguintes hipóteses:

I – se a autorizada não estiver fazendo uso racional e adequado da radiofreqüência;

II - se a autorizada houver cometido infrações reiteradas em sua atividade, sendo delas devidamente cientificada, ao tempo e modo devidos, nos termos do Regimento Interno da Anatel, especialmente para fins de exercício do direito de defesa;

III - for de interesse público a modificação de destinação do uso da radiofreqüência, observado o disposto no artigo 42, § 2º do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações.

§ 2º A prorrogação se dará a título oneroso, fixando-se o valor devido de acordo com a regulamentação vigente, referente à cobrança de preço público pelo direito de uso de radiofreqüências.

Cláusula 16ª. Findo o prazo da outorga para utilização das radiofreqüências, sem que tenha havido prorrogação nos termos da Cláusula 15ª, a outorga para utilização das radiofreqüências extinguir-se-á pelo advento de seu termo final, sem que a AUTORIZADA tenha direito a qualquer indenização, cabendo ao PODER CONCEDENTE tomar as providências para a interrupção do uso respectivo.

Cláusula 17ª . Caso expire o prazo de autorização para utilização das radiofreqüências, sem decisão sobre o pedido de prorrogação, em razão de exigências impostas à entidade, o serviço será mantido em funcionamento em caráter precário.

A interessada realizou o pedido de prorrogação antes dos três anos do vencimento do prazo original. Logo, a Agência deveria ter decidido sobre a prorrogação dentro de 12 meses. Ocorre que apenas em meados de 2015 foi decidida a prorrogação sem, todavia, existir definição real de valor a ser cobrado. Nesse cenário, a segurança e a previsibilidade que melhor atenderiam aos legítimos anseios dos administrados restaram comprometidas. 

Diante deste caso excepcional, entendo que deve a Agência propor solução que garanta a viabilização de investimentos por parte dos prestadores de serviços e incremento da oferta de serviço à população.

Hoje a Agência passa por profunda transformação por meio de seu Planejamento Estratégico, que tem como um de seus principais objetivos o de se promover a modernização dos processos de Gestão do Espectro, tornando sua administração mais eficiente, promovendo maior acesso ao recurso e massificação do acesso aos serviços. Trata-se, portanto, de revisão de modelo.

O projeto de Reavaliação do Modelo de Gestão do Espectro possui aspectos estruturantes, sendo um deles a Precificação pelo Uso do Espectro, que compreende como subaspectos: a) Faixas de Radiofrequências (RF) sem processo de seleção; b) Faixas de RF com processo de seleção; c) Instrumento que define a forma de pagamento; e d) Forma de pagamento.

Chegou-se a conclusão, com base na nova dimensão trazida pelos estudos traçados no projeto de Reavaliação do Modelo de Gestão do Espectro, que seria necessário promover a revisão da regulamentação pertinente.

Ora, se a Agência já traz em sua concepção clara a necessidade de mudança, e os próprios editais promovidos apresentam forma de financiamento diferido no tempo para quitação das prorrogações de direito de uso de radiofrequência, não justificaria manter neste caso concreto o parcelamento constante do art. 14 da Resolução nº 387, de 3/11/2004, que aprova o Regulamento do PPDUR, in verbis:

Art. 14. A cobrança de que trata este Regulamento deverá incidir, quando aplicável, por ocasião da emissão ou prorrogação do prazo de vigência da autorização de uso de radiofreqüência e poderá ser paga em até 3 (três) parcelas semestrais iguais, desde que o valor das parcelas seja igual ou superior a R$ 500,00 (quinhentos reais) e o prazo de autorização seja superior ao prazo concedido para o pagamento da última parcela.

§ 1º Os prazos para pagamento das parcelas serão contados a partir da data do recebimento, pela Prestadora, da comunicação pertinente, expedida pela Anatel, nos seguintes termos:

I - Até 1 (um) mês para o pagamento da primeira parcela;

II - Até 6 (seis) meses para o pagamento da segunda parcela;

III - Até 12 (doze) meses para o pagamento da terceira parcela.

§ 2º A entrada em vigor da autorização de uso da radiofreqüência está condicionada à efetivação do recolhimento do valor a ser pago pelo direito de uso de radiofreqüência, ou, quando parcelado, do valor da primeira parcela.

§ 3º O atraso no pagamento de qualquer parcela, além dos prazos fixados no § 1º deste artigo, por período superior ao que vier a ser determinado pela Agência, poderá implicar a extinção da autorização de uso de radiofreqüência, mediante ato de cassação.

§ 4º O atraso no pagamento de qualquer parcela implicará a cobrança de multa moratória de 0,33% (zero vírgula trinta e três por cento) ao dia, até o limite de 10% (dez por cento), acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subseqüente ao do vencimento do prazo e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.

§ 5º No caso de pagamento do valor em três parcelas, o não pagamento da segunda parcela implica a antecipação do vencimento da terceira parcela, devendo o pagamento de ambas ser  efetuado no mesmo  momento.

A Análise de Impacto Regulatório - AIR do Projeto estratégico de Reavaliação do Modelo de Gestão do Espectro (SEI nº 0933252), inclusive, consigna que há necessidade de se promover uma profunda revisão do Regulamento do PPDUR, anexo à Resolução nº 387/2004, fato inclusive já levantado pelo próprio Conselho Diretor no processo 53500.030030/2014-80.

Em tom de esclarecimento, a Resolução nº 544/2010 foi tecida dentro de um contexto de mudanças necessárias para que houvesse a massificação do acesso em banda larga, a ampliação do uso de redes e serviços de telecomunicações, além da imprescindibilidade de ampliação de ofertas convergentes de serviço.

Dessa forma, tentou-se criar um ambiente econômico favorável que gerasse o estímulo necessário à entrada no mercado de novos prestadores de pequeno e médio porte além do fortalecimento dos que já prestavam o serviço.

Com a plena concepção de que a demanda agregada à faixa objeto da Resolução nº 544/2010 teve uma queda vertiginosa ou, em alguns casos, não teve o retorno esperado, a Anatel começou a redestinação da faixa de 2,5GHz que resultou em um processo tortuoso, cujo ápice foi a aceitação das prestadoras em prorrogar o direito de uso de radiofrequência sem ter conhecimento do valor que seria cobrado como preço público e de como seria efetuado tal pagamento.

No quadro abaixo, temos um panorama das outorgas tratadas no presente processo:

Prestadora	APS	Validade da Outorga de Radiofrequencia	Data do Pedido de Prorrogação	Prorrogação
Tv Filme Sistemas	Bauru/SP Campina Grande/PB Caruaru/PE	21/10/2013	5/10/2010	21/10/2028
	Presidente Prudente/SP Vitória/ES Porto Velho/RO	2/5/2015	5/10/2010 (exceto Vitória que solicitou em 8/11/2010)	2/5/2030
	Franca/SP	21/10/2013	5/10/2010	21/10/2028
	Uberaba/MG	19/11/2013	5/10/2010	19/11/2028
	Belo Horizonte/MG	16/2/2015	8/11/2010	16/2/2030

Para demonstrar o problema existente, o quadro abaixo enumera todas as empresas que se encontram na mesma situação que as Recorrentes. A validade das outorgas de radiofrequência já expirou, tendo as outorgantes solicitado as prorrogações dentro do prazo regulamentar em sua maioria, qual seja, três anos antes de expirar a outorga já concedida, sem atendimento da Agência.

Instaurados os respectivos processos, as empresas almejam a definição do preço público e das condições de pagamento, posto que a decisão ainda não transitou em julgado. Tal fato tende a gerar insegurança jurídica pois impossibilita a empresa de traçar os modelos de negócio com exatidão.

Percebe-se que, nesses casos, houve atraso da Anatel em atender os pedidos de prorrogação e de outorga em tempo hábil, situação que pode ter provocado a paralisação da expansão dos serviços prestados ou total impedimento dos serviços que poderiam ser prestados dentro das áreas de prestação.

A pouca atratividade da maioria dos setores me fez repensar como deve a Administração Pública agir, inclusive quando se trata do interesse público, para regularizar as situações pendentes dentro de um alinhamento que resulte em interesse e investimentos.

Acredito, portanto, que a melhor e mais lógica forma de tratar o assunto seja a utilização de critérios de financiamento mais brandos e razoáveis, dentro de solução sistêmica isonômica, já que estamos tratando de diversas empresas na mesma situação.

Em que pese o fato de algumas empresas possuírem capital mais robusto, esclareço de antemão que não se trata de favorecer nenhum grupo econômico, muito menos de categorizar as empresas pelo porte que possuem, mas de criar medida regulatória capaz de promover competitividade no setor e atratividade para investidores que, porventura, queiram aplicar recursos nas áreas de prestação em destaque.

Dessa forma, em virtude da possibilidade de se incentivar a prestação de serviço de qualidade e com condições favoráveis, entendo por bem propor ao Conselho Diretor que autorize o parcelamento por período equivalente ao da vigência da outorga, aplicando-se índice de atualização do valor das parcelas, tema que trataremos a seguir.

Nesse aspecto vale destacar a importância em se admitir uma variável de reajuste monetário que permita a manutenção do valor real da radiofrequência durante todo o período do parcelamento. Em outros termos, trata-se de assumir uma taxa que mitigue o efeito da inflação, de modo que o valor pactuado na aquisição da outorga seja inteiramente preservado durante todo o período do parcelamento.

Entendo, portanto, que a aplicação do Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas) para atualização monetária do valor pago pelo direito de uso de radiofrequência ou de sua prorrogação é a solução mais adequada, tendo em vista ser o parâmetro usualmente adotado para atualização de preços públicos em Editais de Licitação de Radiofrequências promovidos pela Agência. O IGP-DI/FGV é calculado mensalmente pela FGV e foi instituído com a finalidade de medir o comportamento de preços em geral da economia brasileira. É uma média aritmética, ponderada dos seguintes índices: IPA que é o Índice de Preços no Atacado e mede a variação de preços no mercado atacadista (o IPA ponderada em 60% o IGP-DI/FGV), IPC que é o Índice de Preços ao Consumidor e mede a variação de preços entre as famílias que percebem renda de 1 a 33 salários mínimos nas cidades de São Paulo e Rio de Janeiro (o IPC pondera em 30% o IGP-DI/FGV) e o INCC que é o Índice Nacional da Construção Civil e mede a variação de preços no setor da construção civil, considerando no caso tanto materiais como também a mão de obra empregada no setor (o INCC pondera em 10% o IGP-DI/FGV). A Disponibilidade Interna (DI) é a consideração das variações de preços que afetam diretamente as atividades econômicas localizadas no território brasileiro.

Estamos tratando de empresas regionais que querem alavancar a prestação de SCM localmente, dentro de áreas de prestação de serviço que majoritariamente não possuem atratividade econômica.

Como a demanda de banda larga requer investimentos setoriais de grande porte, se houver dificuldade em possibilitar pagamento diferido de forma razoável, poder-se-ia gerar um efeito contrário ao desenvolvimento do serviço, sem atrair investidores para as pequenas áreas, com o consequente desestímulo à competição e à prestação do serviço.

Além do que o critério de financiamento encontrado no Regulamento do PPDUR torna-se demasiadamente excessivo no caso concreto se levarmos em consideração que a demora se deu por conta da Administração Pública. A morosidade e a inconclusão dos processos corroboram a ideia de que atribuir o financiamento constante do Regulamento do PPDUR impõe ônus desnecessário às interessadas e ao setor como um todo, considerados inclusive os efeitos que dele podem irradiar para os usuários.

Junte-se aos argumentos anteriormente expendidos, o fato da atual crise econômica que o País enfrenta. A recessão atingiu vários setores do mercado o que nos força a realizar mudanças para equalizar os desequilíbrios gerados pela baixa da economia.

O ajuste pontual que se toma serve para oferecer solução que gere previsibilidade e transparência aos envolvidos neste processo de redestinação da faixa, dentro de um contexto de incertezas sobre a economia.

Portanto, acredito ser racional que este Conselho Diretor decida por esta linha para regularizar a situação das diversas empresas que aguardam há anos definição por parte da Agência.

Com este cenário, teremos condições favoráveis e isonômicas para que as empresas prestem serviço de qualidade além de gerar atratividade para os próprios investidores. Vale evidenciar que o parcelamento por período equivalente ao da vigência da outorga se deu neste caso concreto para atender ao interesse público demonstrado ao longo da Análise.

Vale destacar a necessidade de  constar nos Atos de Autorização, Atos de Prorrogação e  notificações para pagamento (i) o valor para pagamento à vista, (ii) o valor parcelado, (iii) a quantidade de parcelas, (iv) o prazo para pagamento e (v) o índice de atualização.

DOS VALORES REAIS PARA PAGAMENTO

Desde o recebimento do processo em meu Gabinete constatei a necessidade de revisão dos valores de prorrogação da autorização de uso de radiofrequência na subfaixa de 2.570 MHz a 2.620 MHz e de outorga de uso de radiofrequência na subfaixa de 2.500 MHz a 2.510 MHz e de 2.620 MHz a 2.630 MHz.

Solicitei, portanto, que a SPR aplicasse como referência a metodologia de cálculo utilizada na Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL, pois já era de conhecimento da área técnica e foi devidamente homologada pelo Tribunal de Constas da União - TCU.

Neste cálculo observou-se a multidestinação da faixa, com a devida remuneração do Estado dos recursos públicos utilizados para tanto, vedado o enriquecimento imotivado dos particulares.

A área técnica inicialmente calculou os VPLs e o PPDUR relativos às expedições de autorização e prorrogações de outorgas de uso de RF das subfaixas P e U+T, chegando à conclusão que o Preço Público a ser cobrado (considerando a possibilidade de exploração das subfaixas na prestação de todos os serviços aos quais elas estão destinadas) foi definido como o maior valor entre os resultados de VPL e PPDUR obtidos em cada área de prestação.

Por meio da Análise nº 47 (SEI nº 0536743), propus a conversão do julgamento em diligência, com a finalidade de que a área técnica providenciasse a atualização dos valores dos ativos e custos operacionais indicados no estudo da SPR, bem como das referências de demanda para os serviços prestados sob a radiofrequência em questão e, após, recalculasse os valores devidos, o que foi devidamente acatado pelo Conselho Diretor.

Finalizada a diligência, chegou-se ao resultado constante da Tabela 1 - SEI nº 1255570.