SEI/ANATEL - 1098254

Recurso Administrativo interposto pela empresa MMDS BAHIA LTDA., CNPJ/MF nº 04.039.729/0001-22, Prestadora do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), nos autos do Processo nº 53500.014172/2012, contra decisão proferida pelo Superintendente de Controle de Obrigações Substituto, por meio do Despacho Decisório nº 4.145/2013/SCO, de 21/8/2013, o qual deferiu parcialmente pedido de dispensa de carregamento de canais de programação de distribuição obrigatória.

SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. RECURSO ADMINISTRATIVO. DISPENSA DE CARREGAMENTO DE CANAIS DE PROGRAMAÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO OBRIGATÓRIA. DIVERGÊNCIA QUANTO A DATA DE INÍCIO DO PRAZO DE DISPENSA. NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE AVALIAÇÃO DE IMPACTO ECONÔMICO FINANCEIRO. CONVERSÃO DA DELIBERAÇÃO EM DILIGÊNCIA.

Competência da Superintendência de Competição - SCP para elaboração de uma avaliação do impacto econômico-financeiro do cumprimento de obrigação do carregamento canais de programação de distribuição obrigatória.

Necessidade de conversão da deliberação em diligência para que a Superintendência de Competição realize instrução adicional, nos termos dos artigos 19 e 20 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa MMDS BAHIA LTDA., CNPJ/MF nº 04.039.729/0001-22, Prestadora do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), contra decisão que deferiu parcialmente pedido de dispensa de carregamento de canais de programação de distribuição obrigatória.

Em 25/6/2012, a Recorrente solicitou o reconhecimento de inviabilidade técnica e econômica para o carregamento de canais, nos termos do artigo 32 da Lei nº 12.485, de 12/9/2011, e dos artigos 52 e 53 do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581, de 26/3/2012, in verbis:

“Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

§ 8º Em casos de inviabilidade técnica ou econômica comprovada, a Anatel determinará a não obrigatoriedade da distribuição de parte ou da totalidade dos canais de que trata este artigo nos meios de distribuição considerados inapropriados para o transporte desses canais em parte ou na totalidade das localidades servidas pela distribuidora.”

“Art. 52. A Prestadora, em sua Área de Prestação do Serviço, independentemente da tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os planos de serviço ofertados, Canais de Programação de Distribuição Obrigatória para as seguintes destinações:

I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de radiofrequência, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão;

II - um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

IV - um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça;

V - um canal reservado para a prestação de serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo, a ser utilizado como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais;

VII - um canal educativo e cultural, organizado pelo Governo Federal e destinado para o desenvolvimento e aprimoramento, entre outros, do ensino a distância de alunos e capacitação de professores, assim como para a transmissão de produções culturais e programas regionais;

VIII - um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos;

IX - um canal de cidadania, organizado pelo Governo Federal e destinado para a transmissão de programações das comunidades locais, para divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal;

X - um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos Municípios da Área de Prestação do Serviço e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para uso da Câmara Legislativa do Distrito Federal, destinado para a divulgação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

XI - um canal universitário, reservado para o uso compartilhado entre as instituições de ensino superior localizadas no Município ou Municípios da Área de Prestação do Serviço, devendo a reserva atender a seguinte ordem de precedência:

Art. 53. Na análise para a dispensa da obrigação de distribuição dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, conforme o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 32 da Lei nº 12.485, de 2011, a Agência avaliará a Área de Abrangência do Atendimento de cada estação da Prestadora e observará aos seguintes princípios:

I - para fins da análise de que trata o caput, a abrangência de cada estação será aquela prevista no Projeto Técnico apresentado pela Prestadora;

II - a dispensa de que trata o caput será definida por estação, levando-se em consideração a Área de Abrangência do Atendimento da estação e os municípios contemplados em cada estação;

III - são critérios para a análise de dispensa da obrigação de distribuição dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, dentre outros que a Anatel julgar relevantes:

a) inexistência de Rede de Telecomunicações ou de outro mecanismo para disponibilizar o Canal de Distribuição Obrigatória nas instalações indicadas pela Prestadora, nas condições do § 4º do art. 32 da Lei nº 12.485, de 2011;

c) limitação técnica de capacidade da estação quanto ao número de canais de programação disponíveis para o serviço;

d) possibilidade de impacto econômico significativo, comprovado por análise econômico-financeira conforme § 1º do art. 54 deste Regulamento, com eventual substituição de canais de programação.

IV - a Agência definirá quais dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória a Prestadora estará dispensada da distribuição obrigatória em cada uma de suas estações, por meio de Ato específico;

V - estações com Área de Abrangência do Atendimento menor ou igual do que um município deverão sempre distribuir todos os Canais de Programação de Distribuição Obrigatória do município da Área de Abrangência do Atendimento, salvo motivo relevante;

VI - serão avaliados também critérios técnicos relacionados à tecnologia ou conjunto de tecnologias empregadas na prestação do serviço por meio de cada estação, conforme informado no Projeto Técnico apresentado à Agência;

VII - a Anatel poderá solicitar informações adicionais que julgar necessárias para a análise de dispensa da obrigação de distribuição dos canais de programação.

§ 1º A análise de que trata o caput será realizada sempre que for licenciada nova estação para a prestação do serviço, ou por solicitação da Prestadora.

§ 2º A dispensa será temporária, conforme definido em Ato específico da Anatel.

§ 3º A decisão da Anatel pela dispensa da obrigação de distribuição será proferida por prazo determinado, não superior a 3 (três) anos, findo o qual será realizado, de ofício, a reavaliação das condições técnicas ou econômicas alegadas.”

Observados os trâmites legais e regulamentares necessários para a decisão do processo, o Superintendente de Controle de Obrigações Substituto exarou o Despacho Decisório nº 4.145/2013/SCO, de 21/8/2013, por meio do qual decidiu:

“Art. 1º Dispensar, pelo prazo máximo de 3 (três) anos, desde 12 de abril de 2013 e desde 30 de junho de 2013, na Área de Prestação de Serviço (APS) de Salvador/BA e nas demais APS, respectivamente, nos termos do § 3º do art. 53 do Regulamento do SeAC, ou até a digitalização de seus sistemas, ocasião, na qual, caso necessário, deverá apresentar novo pedido de dispensa, o carregamento dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória previstos nos incisos I a XI do art. 52 do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução n.º 581, de 26 de março de 2012, considerando a limitação técnica de capacidade da estação que utiliza tecnologia MMDS analógica na faixa de 2,5 GHz quanto ao número de canais de programação disponíveis para o serviço, conforme disposto na alínea "c" do inciso III do art. 53 do Regulamento do SeAC, tendo em vista os termos dos Atos n. 1526 e 1527, ambos de 4 de março de 2013, publicados no Diário Oficial de União do dia 6 de março de 2013, que alteram a faixa de radiofrequências associadas ao SeAC, bem como da Resolução n.º 544, de 11 de agosto de 2010.

Art. 2º Determinar que a MMDS Bahia Ltda. observe as disposições do art. 28 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução n° 488, de 3 de dezembro de 2007, alterado pela Resolução n° 528, de 17 de abril de 2009.

Notificada da decisão, a Recorrente interpôs o presente Recurso Administrativo quanto a parte não acolhida de seu pedido.

O Presidente do Conselho Diretor exarou o Despacho Decisório nº 6.001/2013-PR, de 10/12/2013, onde denegou o pedido de efeito suspensivo pleiteado no bojo do Recurso.

Por meio do Despacho Decisório nº 10.657/2015-COGE4/COGE/SCO, de 30/11/2015, a Superintendente de Controle de Obrigações resolveu conhecer do Recurso Administrativo e encaminhar os autos ao Conselho Diretor para prosseguimento do feito.

A área técnica elaborou o Informe nº 425/2015-COGE4/COGE, de 4/11/2015, em que analisou os argumentos trazidos sugerindo, ao final, o conhecimento do recurso e o não provimento de seu mérito.

Os autos foram encaminhados para deliberação do Conselho Diretor por meio da MACD nº 165-COGE4/COGE/SCO, de 8/12/2015.

Na Reunião nº 806, de 3 de agosto de 2016, o Conselho Diretor aprovou a conversão do presente feito em diligências para que a Superintendência de Controle de Obrigações -SCO elaborasse considerações, após ouvir mais uma vez a Interessada caso entendesse necessário, acerca da argumentação sobre a alegada inviabilidade econômica, de forma tão robusta quanto o fez em relação à inviabilidade técnica, especialmente cotejando as considerações sobre a atratividade dos pacotes oferecidos e a quantidade de canais disponíveis à época da entrada em vigor da Lei nº 12.485, de 12/9/2011, Lei do SeAC, e não apenas aquela disponibilizada após a aprovação da Resolução nº 544/2010 (a qual culminou com a redução das subfaixas destinadas a prestadoras que operam o SeAC por meio de micro-ondas - MMDS desde 30/6/2013).

Por meio do Informe nº 55/2016/SEI/COGE4/COGE/SCO (SEI nº 1001496) a área técnica encaminhou suas considerações.

Da análise dos autos depreende-se que o fundamento para o deferimento do pedido de dispensa de carregamento de canais da interessada, que se deu por meio Despacho nº 3.542/2013-SCO, de 12/7/2013, está baseado na inviabilidade técnica da oferta destes canais a partir do estreitamento da faixa de radiofrequência para prestação do MMDS, com a entrada em vigor da Resolução nº 544/2010.

Todavia, o que a empresa alega em sua peça recursal é que antes mesmo do estreitamento da faixa de frequência, já era inviável economicamente para as empresas a oferta destes canais em sua grade de programação.

Primeiramente, porque desde a publicação da referida Resolução em 2010, ou seja, três anos antes de sua entrada em vigor, a redução da faixa já era esperada pelas prestadoras, o que, por sua vez, não justificaria investimentos de longo prazo para o atendimento das exigências.

Alega, ainda, que referida obrigação tornaria pouco atrativa a oferta de preços e planos de serviços em cada uma das APS, frente a outras prestadoras concorrentes.

No entanto, entendo cabível um estudo mais aprofundado quando a inviabilidade econômica da prestação do serviço, no período anterior à entrada em vigor da Resolução nº 544/2010.

Embora a Superintendência de Controle de Obrigações tenha feito uma nova análise sobre o tema, entendo que o órgão competente para avaliar a situação e o desenvolvimento econômico-financeiro das prestadoras e do setor, nos termos do art. 159, VIII do RIA, é a Superintendência de Competição, sendo que a ela caberia à elaboração de uma avaliação do impacto econômico-financeiro do cumprimento de obrigação do carregamento canais de programação de distribuição obrigatória, no período compreendido entre 13/09/2011 e 30/06/2013.

Caso entenda cabível, a Superintendência poderá requerer às interessadas outras informações que entenda necessárias para elaboração de sua análise.

Desta forma, considerando a necessidade de instrução adicional por parte da Superintendência de Competição, proponho a conversão da deliberação em diligência por 60 (sessenta) dias, nos termos dos artigos 19 e 20 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29/4/2013.

Ante o exposto, proponho ao Conselho Diretor a conversão da deliberação em diligência por 60 (sessenta) dias, nos termos dos artigos 19 e 20 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29/4/2013.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro Relator, em 26/01/2017, às 19:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1098254 e o código CRC 6645A419.