SEI/ANATEL - 1012091

Revisão do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) prestado no Regime Público (PGMU) e dos Contratos de Concessão do STFC, nas modalidades Local, Longa Distância Nacional (LDN) e Longa Distância Internacional (LDI), para o período de 2016 a 2020.

REVISÃO DO PLANO GERAL DE METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO - PGMU E DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO - STFC DESTINADO AO PÚBLICO EM GERAL, EM SUAS DIVERSAS MODALIDADES. POSSIBILIDADE DE IMEDIATO JULGAMENTO DA REVISÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO E DO PGMU. APROVAÇÃO E ENCAMINHAMENTO AO PODER EXECUTIVO. REVISÃO DO MODELO DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PROPOSTA DE PLANO GERAL DE OUTORGAS - PGO E TERMO DE AUTORIZAÇÃO ÚNICO. ALINHAMENTO COM O PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 79/2016. PENDENTE APENAS A SANÇÃO PRESIDENCIAL E PUBLICAÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONSULTA PÚBLICA E AUDIÊNCIA PÚBLICA. DETERMINAÇÃO À SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO.

1. Revisão do plano geral de metas para a universalização do serviço telefônico fixo comutado (STFC) prestado no regime público (PGMU) e dos contratos de concessão do STFC, nas modalidades local, longa distância nacional (LDN) e longa distância internacional (LDI), para o período de 2016 a 2020.

2. Revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações para possibilitar a adaptação ou migração das atuais concessionárias do STFC para o regime privado.

3. A revisão dos Contratos de Concessão e do PGMU independe da análise e avaliação do novo modelo de prestação dos serviços de telecomunicações.

4. Possibilidade de imediato julgamento da revisão dos Contratos de Concessão e do PGMU sem passar por novo processo de consulta pública, desde que não haja alterações substanciais capazes de macular as contribuições já realizadas pela sociedade ou que estejam em desconformidade com as diretrizes do Poder Executivo.

5. Em qualquer cenário proposto, inclusive de sanção do PLC nº 79/2016, haverá Contratos de Concessão válidos e metas de universalização vigentes. Não há prazo para aprovação das eventuais solicitações de adaptação e o prazo de vigência dos atuais contratos encerra-se apenas em 2025.

6. A existência de um novo PGMU até o próximo período de revisão pode influenciar na decisão das Concessionárias por uma eventual solicitação de adaptação dos instrumentos de outorga.

7. A alteração legal que decorre do iminente sancionamento presidencial do PLC nº 79/2016 dispensará a deliberação, por este Conselho Diretor, sobre qual o modelo de prestação de serviços de telecomunicações a ser adotado. O cenário já terá sido definido pelo Congresso Nacional.

8. Permanece a necessidade de a Agência: (i) propor um novo Plano Geral de Outorgas – PGO ao Poder Executivo; (ii) elaborar um termo único de serviços; e (ii) aprovar regulamentação específica que possibilite a eficácia plena do novo marco legal do setor.

9. Submissão da proposta do Plano de Geral de Outorgas - PGO, do Termo de Autorização Único e do documento intitulado "Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações", pelo prazo de 60 (sessenta) dias, e realização de 2 (duas) audiências públicas em Brasília.

10. Determinar que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, nos termos desse Voto, apresente a este Conselho Diretor, minuta da regulamentação específica para o processo de avaliação, o qual deverá contemplar as preocupações externadas nesse Voto.

11. Determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação -SPR que conclua e encaminhe à apreciação do Conselho Diretor, em até 60 dias, os Planos Estruturais das Redes de Telecomunicações previstos no art. 22, IX, da Lei nº 9.472, de 1997, que servirão de referência para definição dos projetos de investimento a serem financiados com o valor econômico decorrente das adaptações das concessões do STFC.

12. Determinar que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, identifique e avalie os potenciais riscos dispostos no Acórdão nº 3076/2016-TCU-Plenário.

13. Determinar que a Ação 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016 seja incorporada na proposta para o ciclo 2017-2018.

Portaria MC nº 4.420, de 22 de setembro de 2015, que criou o Grupo de Trabalho Ministério das Comunicações/Anatel;

Portaria MC nº 1.455, publicada pelo Ministério das Comunicações em 8 de abril de 2016;

Regulamento de Bens Reversíveis, aprovado pela Resolução nº 447, de 19 de outubro de 2006;

Modelos para os Contratos de Concessão do STFC, modalidades Local, LDN e LDI, aprovados na forma de anexo à Resolução nº 552, de 10 de dezembro de 2010, e alterações posteriores;

Regulamento do Acesso Individual Classe Especial - AICE, aprovado pela Resolução nº 586, de 5 de abril de 2012;

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012;

Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012;

Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de proposta do novo Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado prestado no Regime Público - PGMU (Processo nº 53500.022263/2013 e apenso) e de revisão dos Contratos de Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, modalidades Local, Longa Distância Nacional - LDN e Longa Distância Internacional - LDI (Processo nº 53500.013266/2013), ambas para o quinquênio 2016 a 2020, submetidas aos comentários e contribuições da sociedade mediante as Consultas Públicas nº 25 e 26, de 13 e 24 de junho de 2014, respectivamente.

Ao iniciar o procedimento de revisão quinquenal dos Contratos de Concessão, a área técnica observou^[1] estar-se diante de momento que merecia reflexão quanto ao futuro do STFC, considerando-se seu declínio e a acentuada expansão de outros serviços de telecomunicações, como a telefonia móvel e a banda larga.

Em função do referido cenário, propôs-se submeter à Consulta Pública o documento "Temas relevantes para avaliação do ambiente econômico e regulatório do Serviço Telefônico Fixo Comutado", com a finalidade de colher subsídios para a revisão dos Contratos de Concessão para o período de 2016 a 2020, incluindo-se temas afetos às obrigações de universalização.

Considerando-se a manifestação favorável da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE/Anatel^[2], o Superintendente de Planejamento e Regulamentação - SPR aprovou a Consulta Pública nº 53/2013^[3], realizada entre 11 de dezembro de 2013 e 31 de janeiro de 2014.

As contribuições à referida Consulta Pública subsidiaram estudos para a revisão dos Contratos de Concessão e para a reavaliação do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU.

A SPR instaurou o presente processo em 2 de outubro de 2013, com a finalidade de elaborar estudos sobre a revisão do PGMU, em conformidade com o disposto no art. 80 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) e na Cláusula 3.2 do Contrato de Concessão aprovado pela Resolução nº 552, de 10 de dezembro de 2010.

Observando-se as contribuições recebidas durante a Consulta Pública nº 53/2013, elaborou-se Análise de Impacto Regulatório - AIR da Revisão do PGMU e propôs-se^[4] que o Conselho Diretor: (a) deliberasse sobre a realização de Consulta Pública relativa à alteração do PGMU IV; e (b) aprovasse diretrizes para alteração da Resolução nº 586/2012, que aprovou o Regulamento do Acesso Individual Classe Especial - AICE, para adequá-lo às propostas de revisão do PGMU.

A PFE/Anatel opinou^[5] sobre a referida proposta, o que deu ensejo à confecção, pela área técnica, de análise complementar^[6]. Encaminhou-se^[7] o feito para deliberação do Conselho Diretor, sendo sorteados^[8] para relatoria do Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro.

Aprovou-se^[9] a realização da Consulta Pública nº 25, de 13 de junho de 2014, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias e a realização de 3 (três) Audiências Públicas. Examinaram-se^[10] as contribuições recebidas, apresentou-se o estudo da desoneração das concessionárias do STFC em virtude das metas de acesso coletivos no âmbito do novo PGMU e propôs-se nova versão de PGMU.

Em 28 de julho de 2015, o SPR exarou o Despacho nº 6.193^[11], por meio do qual denegou pedido da Telefônica Brasil S/A (Telefônica) para que fosse conferido tratamento confidencial às informações dispostas nas fls. 378 a 380, 385 e 386 do presente processo.

A Telefônica interpôs^[12] Recurso Administrativo em face do referido Despacho. Naquela oportunidade, reiterou-se o pedido de tratamento confidencial de informações constantes dos autos, por seu caráter operacional e econômico-financeiro.

Submeteram-se os autos à apreciação da PFE/Anatel, e, com base no opinativo apresentado^[13], a área técnica emitiu Informe complementar^[14] e encaminhou^[15] nova minuta de PGMU ao Conselho Diretor.

Exarou-se o Despacho Decisório nº 9070/2015-SPR, de 9 de outubro de 2015^[16], o qual conheceu do Recurso Administrativo apresentado pela Telefônica, manteve a decisão constante do Despacho nº 6.193, de 28 de julho de 2015, e enviou os autos para deliberação deste Conselho Diretor.

Em 13 de outubro de 2015, sorteou-se^[17] o feito para a relatoria do Conselheiro Igor Vilas Boas Freitas.

Em 27 de novembro de 2015, o Conselheiro Relator solicitou^[18] à SPR a remessa de cópia do Relatório de Sustentabilidade das Concessões de STFC, elaborado em atenção ao Acórdão nº 215/2015-CD, de 15 de junho de 2015, proferido nos autos do Processo nº 53500.004493/2009. Atendeu-se à solicitação em 4 de dezembro de 2015^[19].

Em 16 de fevereiro de 2016, a Telemar Norte Leste S.A. e a Oi S.A. apresentaram manifestação conjunta^[20], na qual ressaltaram a necessidade da imediata desoneração da concessão, com a diminuição das regras previstas no PGMU, conforme já exposto em suas contribuições às Consultas Públicas nº 25/2014 (PGMU), nº 26/2014 (Contrato de Concessão) e nº 29/2015 (Proposta de alteração da Cláusula 3.2 do Contrato de Concessão).

Salientaram, ainda, a "inexistência de qualquer saldo de troca de metas", uma vez que a "redução de déficit" não poderia ser confundida com "existência de saldo a ser reaplicado". Registraram que, caso a Anatel entendesse pela existência de saldo, dever-se-iam considerar 2 (dois) pontos: (i) eventual "saldo" do STFC não poderia financiar outros serviços; e (ii) o serviço de voz nas telecomunicações já estava completamente universalizado. Alertaram também que a proposta de aplicação do suposto saldo na implantação de enlaces de Backhaul em fibra óptica em municípios nos quais esta infraestrutura ainda não estivesse disponível não se destinaria à promoção do STFC. Ao final, requereram a imediata apreciação da CP nº 25/2014 e ratificaram seus comentários a tal Consulta Pública. E, caso o novo PGMU não fosse editado, requereram, alternativamente, a implementação imediata ao menos da proposta original da Consulta Pública, que ampliava a distância geodésica entre os Telefones de Uso Público - TUPs para 600 (seiscentos) metros.

Em observância ao disposto na Cláusula 3.2 dos Contratos de Concessão do STFC, instaurou-se o Processo nº 53500.013266/2013-71, com vistas à confecção de estudos para se verificar a conveniência de se revisar os termos do Contrato de Concessão para o período de 2016-2020.

Elaborou-se, em 28 de fevereiro de 2014, o Informe nº 15/2014-PRUV/SPR^[21], no qual: (i) analisaram-se os subsídios colhidos com a Consulta Pública nº 53/2013; e (ii) apresentaram-se Análise de Impacto Regulatório - AIR, as minutas dos Contratos de Concessão Local, LDN e LDI para serem submetidas ao crivo da sociedade por meio de nova Consulta Pública. Ao final, propôs-se o envio dos autos à PFE/Anatel e a aprovação, pelo Conselho Diretor, de diretrizes para os seguintes temas: estrutura e valores do Plano Básico; reversibilidade de bens; qualidade; e Código de Seleção de Prestadora - CSP.

A PFE/Anatel manifestou-se^[22]pela elaboração de Consulta Pública e apresentou ponderações sobre a redação das minutas contratuais propostas pela área técnica.

Após analisar^[23] as contribuições da PFE/Anatel a área técnica remeteu^[24] o feito a este Colegiado. E, diante da distribuição por conexão aprovada durante a 739^a Reunião do Conselho Diretor, encaminharam-se^[25] os presentes autos ao Gabinete do Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro, relator do Processo nº 53500.022263/2013.

Acatando-se proposta do Conselheiro Relator^[26], este Colegiado decidiu^[27]: (a) pela submissão à Consulta Pública, por 180 (cento e oitenta) dias, das minutas dos Contratos de Concessão para o período de 2016 a 2020, com a realização de 3 (três) audiências públicas; e (b) que o montante economizado pelas concessionárias do STFC em razão da desoneração da contratação do Seguro de Lucros Cessantes e do Seguro Garantia fosse efetivamente considerado na equação do equilíbrio econômico-financeiro, de modo que se revertesse para a universalização ou, se fosse o caso, que se computasse para a redução tarifária.

O Conselho Diretor ainda determinou^[28] que a SPR, em conjunto com as demais Superintendências: (a) aprofundasse os estudos de impacto relacionados à possibilidade de revisão normativa mencionados na referida Análise; e (b) avaliasse as medidas necessárias para compatibilização entre as regras concernentes aos horários de tarifação reduzida dos Planos Básicos de STFC e a adoção do modelo de custos para a determinação dos valores máximos dos valores de referência de uso de rede móvel do Serviço Móvel Pessoal - SMP.

Em 24 de junho de 2014, publicou-se a Consulta Pública nº 26^[29]. Analisaram-se^[30] as contribuições recebidas e remeteram-se os autos à PFE/Anatel.

A PFE/Anatel manifestou-se^[31] em agosto de 2015. O opinativo da Procuradoria foi analisado^[32] pela área técnica.

Os autos foram remetidos^[33] a este Colegiado e foram sorteados^[34] para a relatoria do Conselheiro Igor Vilas Boas Freitas..

Em 18 de janeiro de 2016, o Conselheiro Relator solicitou^[35] à Superintendência de Competição - SCP o envio do estudo de revisão do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, a fim de subsidiar a análise do presente feito. Em resposta, a SCP comunicou^[36] que referido estudo encontrava-se disponível^[37] nos autos do Processo nº 53500.207215/2015-70.

O Conselheiro Igor de Freitas, Relator do processo nº 53500.022263/2013 (PGMU IV), apresentou sua análise^[38], em 12 de fevereiro de 2016, abordando o presente processo em conjunto com o Processo nº 53500.013266/2013 (revisão dos Contratos de Concessão do STFC).

Nessa análise, entendeu que, após 2013, a Anatel iniciou 2 (dois) procedimentos que tinham como horizonte o ano de 2025: a (penúltima) revisão quinquenal dos contratos de concessão do STFC e o planejamento estratégico. Salientou que, após a já mencionada Consulta Pública nº 53/2013, o Conselho Diretor ainda não dispunha das informações necessárias para a tomada de decisão sobre a atualização dos contratos de concessão. Ressaltou, em especial, a ausência da proposta de evolução do modelo regulatório elaborada por especialistas da Anatel e consultores contratados pela União Internacional de Telecomunicações - UIT.

Registrou que, após a Consulta Pública nº 26/2014, o Conselho Diretor exarou decisões que impactariam nos contratos de concessão, tais como a aprovação da norma que orienta a custo as relações de atacado (que acelerou o ajuste no excedente econômico dos serviços de voz e impactou sobremaneira a atratividade do STFC) e a decisão no processo de aferição do equilíbrio dos contratos de concessão (no qual havia análise que alertava para a inviabilidade dos contratos por mais 10 anos).

Adicionalmente, apontou-se para o fato de que "não há mais setor no mapa do regime público do STFC que não disponha de alternativas de mercado para o consumidor contratar um serviço de telefonia", e que a prevalência da oferta de telefonia móvel à fixa seria consequência da evolução tecnológica e da escolha individual, sendo um fenômeno irreversível. Apresentou-se, dessa forma, o seguinte questionamento: "justifica-se uma intervenção ou um aporte de recursos públicos, sobretudo na atual crise fiscal, para salvar um serviço que cai em desuso na sociedade?

Concluiu-se que havia informações e fatos novos a serem levados em consideração pelo Conselho Diretor desde que se aprovou, em abril de 2014, uma proposta preliminar de concentrar nos contratos de concessão do STFC os investimentos em infraestrutura de banda larga, na forma de ampliação da capacidade do backhaul das concessionárias.

Ressaltou-se a importância de se considerar as recomendações dos projetos desenvolvidos sob a égide do Plano Estratégico 2015-2024, aprovado em fevereiro de 2015, em especial as relativas ao tema modelo de prestação de serviços^[39]. Sobre o referido Plano, apresentaram-se algumas informações constantes da versão preliminar do Sumário Executivo do Projeto de Reavaliação do Regime e do Escopo dos Serviços de Telecomunicações.

Ao final, propôs-se reformular imediatamente a aplicação do regime público para o STFC, nos seguintes termos:

"1.    Ante o quadro, proponho ao Conselho Diretor:
a)   REJEITAR a atual proposta de revisão do PGMU, constante do Processo nº 53500.022263/2013, e a proposta de revisão dos contratos de concessão, constante do Processo nº 53500.013266/2013, bem como SOBRESTAR a análise de tais processos até que se ultimem as providências a seguir delineadas;
b)   em estrito cumprimento da competência legal desta Agência, a qual está expressamente prevista no art. 19, inciso III, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações – LGT, DEFLAGRAR no âmbito da Anatel procedimento de elaboração e proposição, ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, de adoção da medida constante no art. 18, inciso I da mesma Lei, qual seja, a definição de que a prestação, no regime público, do serviço telefônico fixo comutado se restringe àquela realizada por meio de acessos coletivos, em terminais de uso público e nas diversas modalidades desse serviço, nas localidades desprovidas da sua prestação por meio de acesso individual ou da prestação do serviço móvel pessoal;
c)   com vistas a subsidiar o referido procedimento, DETERMINAR a realização dos seguintes encaminhamentos internos no âmbito desta Agência:
c.1)   revisão, pela Superintendência de Competição, no prazo de 20 dias, dos estudos que identificam as áreas já competitivas e as áreas ainda não competitivas de prestação do STFC, propondo prazos, metas e formas de adequar a competição naquelas localidades onde isso ainda não foi possível, ou seja, avaliando quais são os compromissos de interesse da coletividade (art. 135 da LGT) necessários para criar um ambiente competitivo e de prestação adequada, nos termos desta Análise;
c.2)   apresentação, pela Superintendência de Planejamento e Regulamentação, em conjunto com a Superintendência de Controle de Obrigações e com a Superintendência de Competição, no prazo de 40 dias, com base no cenário descrito acima, de (i) proposta de alteração do Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações prestado no regime público – PGO (Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008), adstrito apenas a prestação do STFC por meio de acesso coletivo (TUP) em áreas desprovidas de prestação do STFC por meio de acesso individual ou de prestação de SMP; (ii) nova proposta de alteração do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU (Decreto nº 7.512, de 30 de junho de 2011), aderente apenas às áreas a que se refere a alteração do PGO; e (iii) proposta de minuta de termo de autorização do STFC, contendo compromissos de interesse da coletividade para as áreas ainda não competitivas de prestação do STFC;
d)   DELIBERAR acerca do resultado dos trabalhos da área técnica, submetendo as propostas à Consulta Pública(art. 19, inciso III in fine da LGT) e posteriormente, ouvido o Conselho Consultivo (art. 35, incisos I e II da LGT),aprovando a versão final de tais documentos;
e)   realizados os itens anteriores, ENCAMINHAR as propostas ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, em atendimento ao art. 19, inciso III da LGT;
f)   finalmente, CONSIDERAR que, após a edição dos referidos Decretos, haverá dois cenários de prestação desse serviço para as atuais concessionárias:
f.1)   prestação do STFC no regime público, por meio de acesso coletivo (terminal de uso público – TUP, nas modalidades local, LDN e LDI), em localidades nas quais essa seja a única opção de serviço de telefonia, vale dizer, onde não seja possível a prestação de STFC por meio de acesso individual ou a cobertura de SMP. Nesse caso impõe-se a necessidade de revisão do contrato de concessão frente a nova realidade prevista em Decreto Presidencial;
f.2)   prestação de STFC no regime privado, condicionado por compromissos de interesse da coletividadecompatíveis com o nível de competição e de qualidade no município.
É como considero." [Grifos no original]

O Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro requereu vista dos processos que tratam da revisão dos Contratos de Concessão e da reavaliação do PGMU. Durante a 797ª RCD, realizada em 31 de março de 2016, proferiu seu voto^[40].

Inicialmente, manifestou-se concordância com o diagnóstico apresentado pelo Conselheiro Relator, em especial quanto à "avaliação em relação à perda acentuada de atratividade do STFC e aos impactos decorrentes da pressão competitiva de outros serviços de telecomunicações e mesmo de serviços de valor adicionado prestados na Internet". Alertou, no entanto, para os seguintes pontos:

o modelo de concessão sugerido pelo Conselheiro Relator (de restringir a prestação, no regime público, do STFC àquela realizada por meio de acessos coletivos, em terminais de uso público e nas diversas modalidades desse serviço, nas localidades desprovidas da sua prestação por meio de acesso individual ou da prestação do serviço móvel pessoal ) não seria sustentável e agravaria a situação econômico-financeira da concessão;

a alteração do objeto da concessão do STFC em vigor não seria juridicamente possível.

Afirmou-se ainda que, como o debate sobre as propostas para alteração do marco regulatório do STFC seria mais amplo do que o escopo dos Processos nº 53500.022263/2013 (PGMU) e nº 53500.013266/2013 (Contratos de Concessão do STFC), e, portanto, far-se-ia necessário instaurar processo próprio para que as alternativas de atualização regulatória setorial estampadas nos autos fossem analisadas tanto pela área técnica quanto pela PFE/Anatel e, posteriormente, submetidas à deliberação deste Conselho Diretor.

Alertou-se que esse futuro processo deveria contemplar os resultados dos trabalhos do Grupo de Trabalho instituído pelo Ministério das Comunicações, criado pela Portaria MC nº 4.420, de 22 de setembro de 2015, bem como os trabalhos desenvolvidos no âmbito do Planejamento Estratégico da Anatel. Ademais, consignou-se que, diante do amplo debate com a sociedade promovido pelas Consultas Públicas já realizadas, o Conselho Diretor já poderia aprovar as propostas relativas à revisão do PGMU e dos Contratos de Concessão.

Adicionalmente, salientou-se que o acelerado processo de convergência tecnológica atual permitia novas ofertas e reduzia ou até mesmo eliminava as barreiras de diferenciação entre serviços. Nesse contexto, destacou-se a necessidade de atualização regulatória, e afirmou-se que a própria LGT forneceria a base normativa necessária para que a Anatel iniciasse um processo de reorganização do arcabouço infralegal apto a tratar dos principais desafios advindos desse processo.

Propôs-se a criação do Serviço Convergente de Telecomunicações - SCT, sucedâneo do STFC, do Serviço Móvel Pessoal - SMP, do Serviço Móvel Especializado - SME e do Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, que seria acompanhado de um novo Plano Geral de Outorgas - PGO, no qual deveriam constar as regras especiais de transição que permitiriam a adaptação dos atuais instrumentos de outorga para o novo serviço convergente. Destacou-se que sua proposta basear-se-ia em 3 (três) pilares:

convergência tecnológica de serviços: fortalecida pelo advento e massificação dos terminais de acesso inteligentes, eliminaria a relevância da distinção entre serviços fixos e móveis. Dessa maneira, a clivagem regulatória entre serviços criaria entraves para que os avanços tecnológicos e mercadológicos pudessem ser plenamente aplicáveis aos consumidores;

convergência tecnológica das redes de telecomunicações: transferiria os “serviços” para a camada de aplicação, sendo que o protocolo IP seria a solução convergente para a troca de informações nas redes de telecomunicações da nova geração. Ademais, dentro dessas redes, a comunicação de voz, em curto espaço de tempo, seria completamente diluída na comunicação de dados;

convergência regulatória: seria importante para reduzir assimetrias de tratamento de serviços cada vez mais similares e firmar a neutralidade tecnológica frente à regulação.

Ademais, explanou-se que o SCT teria como características essenciais: (i) a convergência tecnológica; (ii) a prestação exclusivamente em regime privado; (iii) o número ilimitado de autorizações; (iv) a definição de área de prestação equivalente ao território nacional; e (v) a prestação de todas as funcionalidades atualmente ofertadas pelo STFC, SMP, SME e SCM.

Alertou-se, ainda, para a necessidade de alteração das regras de elegibilidade para a aplicação de fundos setoriais, de modo a permitir a aplicação de recursos na universalização, na massificação e na ampliação de cobertura, capacidade e capilaridade das redes de transporte e de acesso, por qualquer serviço de interesse coletivo, tendo por foco os mercados pouco competitivos ou não competitivos. Nos mercados potencialmente competitivos, por outro lado, a regulação deveria concentrar-se no atacado, inibindo práticas discriminatórias e anticompetitivas, conforme regras estabelecidas em regulamentação infralegal específica.

Quanto ao PGMU, ressaltou-se que o STFC (acessos individuais e coletivos) já estaria universalizado em praticamente todo o País, restando apenas pontos isolados, especialmente em áreas onde a atratividade dos serviços de telecomunicações era muito baixa, seja pela grande dispersão da população, seja pela sua baixa renda. Destacou-se, ainda, que o atual Plano de Universalização seria muito oneroso às concessionárias, sem que um benefício equivalente fosse observado para a população das áreas universalizadas. Ademais, opinou pela aprovação da proposta encaminhada pela área técnica, com alterações que, ao seu ver, seriam necessárias para compatibilizá-la com sua proposta de SCT.

Especificamente sobre a revisão dos atuais Contratos de Concessão, aduziu-se que concordava com a simplificação dos termos contratuais, em especial com a substituição de redundâncias e minúcias desnecessárias, mas que não se poderia permitir alteração ou supressão que gerasse dúvidas ou prejuízo à segurança jurídica. Concordou-se com a proposta da PFE/Anatel de alteração da cláusula 24.1, a fim de se excluir a disciplina de sancionamento do contrato, mantendo-se as regras pertinentes apenas no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589/2012.

Em relação aos bens reversíveis, salientou-se que não acolhia as propostas de alteração formuladas pela área técnica, adotando, para tanto, a motivação presente nos Pareceres da PFE/Anatel.

Adicionalmente, observou-se a existência de Recurso Administrativo interposto pela Telefônica, o qual não teria sido abordado pelo Conselheiro Relator. Reconheceu-se a tempestividade do referido Recurso, interposto em face do Despacho Decisório nº 6.193, de 28 de julho de 2015, por meio do qual se indeferiu o pedido de sigilo em relação a documentos constantes dos autos. Quanto ao mérito, propôs-se seu provimento, no sentido de se conferir confidencialidade para os intervalos de fls. 702 a 723 dos autos de nº 53500.022263/2013, e reiterou-se a necessidade de manutenção do caráter sigiloso dos autos de nº 53500.012759/2015.

revisão dos contratos de concessão do STFC, relativa ao período de 2016-2020, na forma do Anexo I ao seu Voto;

proposta de PGMU relativo ao período de 2016-2020 na forma do Anexo II ao seu Voto, encaminhando-a ao Ministério das Comunicações para aprovação da Presidente de República, nos termos do inciso III do artigo 18 e inciso XXX do artigo 19 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997;

instauração de processo específico para análise e submissão à deliberação do Conselho Diretor de alternativas para atualização regulatória setorial, tendo por base (i) sua proposta de criação do Serviço Convergente de Telecomunicações – SCT, que contempla (i.a) alteração do Plano Geral de Outorgas - PGO, (i.b) Resolução que aprova o Regulamento do SCT, e (i.c) Regulamento do Serviço Convergente de Telecomunicações – SCT, na forma dos anexos ao seu Voto; (ii) a proposta contida na Análise nº 25/2016-GCIF, de 12 de fevereiro de 2016; (iii) o resultado dos trabalhos do Grupo de Trabalho instituído pelo Ministério das Comunicações; e (iv) os trabalhos desenvolvidos no âmbito do Planejamento Estratégico da Anatel; e

Conhecer e dar provimento ao Recurso Administrativo interposto pela Telefônica Brasil S/A, de modo a deferir o pedido de sigilo para os intervalos de fls. 702/723 dos autos de nº 53500.022263/2013-28

Durante a Reunião nº 797 do Conselho Diretor, realizada em 31 de março de 2016, este Gabinete apresentou pedido de vista da matéria em deliberação. Em 14 de abril de 2016, durante a 798ª RCD, este Gabinete solicitou a prorrogação do prazo de pedido de vista por 60 (sessenta) dias.

Em 8 de junho de 2016, este Gabinete submeteu seu voto^[41] à apreciação do Conselho Diretor, por meio do Circuito Deliberativo nº 39/2016.

No referido Voto, consta levantamento e resumo das atividades já realizadas ou em andamento no âmbito dos processos de revisão dos Contratos de Concessão e da proposta do novo PGMU.

Naquele momento, observou-se a necessidade de se analisar o tema levando-se em conta os diversos documentos e instrumentos normativos supervenientes. Dessa forma, entendeu-se pela conversão da deliberação em diligência para que a SPR, levando-se em consideração a Análise nº 25/2016‐GCIF, o Voto nº 1/2016/SEI/RZ, o Relatório Final do Grupo de Trabalho desenvolvido no âmbito do extinto Ministério das Comunicações, a Portaria MC nº 1.455, de 8 de abril de 2016, o Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016 e o produto da consultoria especializada contratada no âmbito da Agência, apresentasse:

Informe acompanhado da respectiva Análise de Impacto Regulatório ‐ AIR, contendo a avaliação feita até o momento sobre a revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações, incluindo as alternativas estudadas e cenário ou cenários entendidos como os mais adequados;

Aprovou-se^[42] a conversão da deliberação em diligência por unanimidade em 8 de junho de 2016. Encaminharam-se os autos à SPR para providências, que solicitou^[43] extensão de prazo de 60 (sessenta) para 90 (noventa) dias, devido à necessidade de consulta à PFE-Anatel..

Em atendimento à diligência, a SPR elaborou informe^[44]no Processo nº 53500.015702/2013-99, que foi anexado aos presentes autos.

Inicialmente, apresentou-se contextualização e resumo das discussões e opiniões emitidas desde o início do processo sobre o tema, em especial as externadas pelos seguintes documentos:

O Projeto Estratégico de revisão do Modelo de regime e escopo dos serviços de telecomunicações e os produtos apresentados pela consultoria contratada para dar suporte ao Projeto;

Relatório final do grupo de trabalho desenvolvido entre o Ministério das Comunicações e a Anatel;

O Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, que instituiu o Programa Brasil Inteligente; e

A Portaria nº 1.455, de 8 de abril de 2016, que estabeleceu diretrizes para a atuação da Anatel na elaboração de proposta de revisão do atual modelo de prestação de serviços de telecomunicações;

VIII.1) Resultados da Consultoria de suporte à implementação do Planejamento Estratégico

Os resultados do trabalho realizado pela consultoria contratada no âmbito do projeto de cooperação técnica junto à UIT sobre o tema dividiram-se em 3 (três) produtos: (i) Benchmark Internacional - Produto II.1; (ii) Comparativo Benchmark e Brasil - Produto II.2; e (iii) Definição do modelo regulatório, metodologia para aplicação de análise de impacto regulatório e metodologia para monitoração das ações regulatórias - Produto II.3.

Em relação ao Produto II.3, a área técnica informou que a consultoria apresentou "5 (cinco) cenários, organizados conforme o grau de alteração no status atual do modelo regulatório brasileiro". Além disso, esclareceu-se que "o cenário A representa o status atual e o cenário E é o cenário com maior grau de alteração". São eles:

Salientou-se que a composição dos cenários baseou-se em estudos referentes aos seguintes aspectos: i) base legal; ii) promoção da competição; e iii) massificação de serviços.

Destacou-se, ainda, que se avaliaram em cada um dos cenários os impactos positivos e negativos e o esforço necessário para sua implementação, e que adoção de quaisquer desses cenários deveria considerar os seguintes pontos:

"3.1.11.47. Destaca, ainda, que em qualquer cenário a ser adotado, deve‐se levar em consideração os seguintes aspectos, in verbis:

* Direcionamento do possível saldo (bônus‐ônus da mudança de regimes de prestação das prestadoras concessionárias) para atingimento de metas de massificação de banda larga. Na consideração desse saldo pode‐se levar em conta a redução da carga regulatória sobre as concessionárias - redução de obrigações atreladas aos atuais contratos de concessão - os bens reversíveis e o fim das incertezas associadas ao fim da concessão em 2025.
* Migração dos atuais contratos de concessão para o regime de autorizações e reformulação das outorgas de autorização para prestação de serviços. Considerar as discussões realizadas no tema de “Outorga e Licenciamento” quanto às outorgas únicas.
* No tratamento dos bens reversíveis, as discussões realizadas até o momento, como a visão do TCU tornada clara por meio de seu acórdão, os efeitos desta visão às concessionárias e à continuidade na prestação do serviço universal.
* Os movimentos internos e externos que estudam a transição entre modelos, atentando para os grupos que tratam dos bens reversíveis dentro da Agência, os estudos de competição dos mercados regulados de telecomunicações, o grupo de trabalho formado por Anatel e Ministério das Comunicações e eventuais projetos de lei que tratam do assunto como o PL 3453/2015." (Grifou-se)

Registrou-se que a consultoria recomendou a adoção do cenário D, pelas seguintes razões:

3.1.11.45. (...) é conclusão do relatório que o cenário D é o mais recomendável de ser implementado por (i) ser um dos mais atrativos; (ii) impactar de forma positiva tanto os consumidores quanto as prestadoras; (iii) dispor de complexidade jurídica controlável (em especial comparado ao cenário E); e (iv) possuir um risco, que no entendimento da Consultoria, é o menor dentre as cinco opções formuladas.

A área técnica então comparou os cenários trazidos pela consultoria e as propostas do Conselheiro Igor de Freitas e do Conselheiro Rodrigo Zerbone. Nesse aspecto, pontuou-se:

"3.2.12.109. Apenas em subsídio aos debates, vale mencionar que o modelo proposto pelo Conselheiro Igor de Freitas é semelhante ao cenário B2 estudado pela Consultoria e ao cenário 3 estudado pelo Ministério das Comunicações, enquanto o modelo proposto pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone, caso se desconsidere a proposta de criação de um novo serviço convergente, é semelhante ao cenário apontado como ideal tanto pela Consultoria quanto pelo Ministério das Comunicações, uma vez que direciona o modelo para prestação de serviços em regime privado, unicamente.

3.2.12.111. Porém, considerou a consultoria, após analisar diversos riscos, que 'os modelos dos cenários B1 e B2 representam uma melhoria incremental da situação atual e, portanto, não atacam de forma robusta os problemas identificados no setor. Por isso, seu risco de insucesso ainda é alto, especialmente se considerar que o mesmo possa ser aplicado por um prazo muito longo, estrangulando o setor'.

3.2.12.121. Importante destacar que, em vários aspectos, tanto a proposta do conselheiro Igor de Freitas quanto a proposta do conselheiro Rodrigo Zerbone estão alinhadas com o debate presente no relatório do GT do Ministério das Comunicações e nos trabalhos da consultoria no que se refere ao diagnóstico setorial sobre a incoerência em manter o STFC em regime público nos moldes atuais e na possibilidade de existência de um “saldo” de migração das concessões que deve ser aplicado em políticas relativas à banda larga. Todos os documentos apontam ainda que o modelo deve convergir para um regime privado de prestação de serviços, exatamente como aponta a diretriz da Portaria nº 1455, de 2016, do Ministério das Comunicações (...)". (Grifou-se)

Construiu-se a proposta de estruturação de novo modelo com suporte da Consultoria especializada, observando-se: (i) as conclusões do Relatório final do grupo de trabalho desenvolvido entre o Ministério das Comunicações e a Anatel; (ii) o Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, que instituiu o Programa Brasil Inteligente; e (iii) a Portaria nº 1.455, de 8 de abril de 2016.

Subdividiu-se a base legal em 2 (dois) temas: regime de prestação e lista de serviços. No primeiro, apresentaram-se os impactos positivos e negativos em relação aos cenários D e E propostos pela consultoria. Entendeu-se que a implementação do cenário D não demandaria alteração legal, por não extinguir o regime público previsto em lei. Na visão da área técnica, no cenário D, "a figura jurídica do regime público e, consequentemente, da concessão, restarão preservados. Porém todos os serviços de telecomunicações estariam sendo, a partir de então, prestados em regime privado".

No que se refere à lista de serviços, destacou-se que atualmente existem 14 (quatorze) serviços de telecomunicações em vigor, o que geraria maior complexidade regulatória e burocracia, pois exigir-se-ia tratamentos distintos para cada serviço no âmbito das prestadoras e a necessidade de controles e normas específicas por parte da Agência. Sob o fundamento de que a AIR produzida pela consultoria concluiu que a alternativa menos segmentada representaria o impacto ponderado mais positivo e que implicaria exame criterioso sobre os atuais serviços de telecomunicações, entendeu-se que tal avaliação deveria ser conduzida dentro de um processo específico, de forma a contemplar todas as variáveis envolvidas nessa análise.

Quanto ao aspecto da competição, expôs-se que a AIR investigou o foco da regulamentação, os métodos de promoção da competição e os possíveis mecanismos para seu aprimoramento. Informou-se que o cenário D apresentado pela consultoria seria composto por um modelo que busca promover a competição por meio da aplicação equilibrada de medidas nos mercados de atacado e varejo. Dentre aquelas que se aplicariam aos mercados de atacado, destacaram-se mecanismos de transparência, separação funcional, controle de preços e oferta regulatória. Ressaltou-se que o cenário E teria como foco claro as medidas de atacado, acrescentando-se aos mecanismos de promoção da competição a redução da carga regulatória.

Concluiu-se que o cenário D não implicaria necessidade de modificações infra-legais, mantendo-se o atual cronograma de revisão dos mercados relevantes e definição de grupos com Poder de Mercado Significativo (PMS) no âmbito do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012. Considerou-se, ainda:

"3.2.14.114. Como medidas de aprimoramento de longo prazo, conforme detalhado pelo cenário E, entendemos que medidas de racionalização regulatória, como revisão de parâmetros de qualidade, regras para obtenção de outorga e demais revisões de encargos regulatórios, devam ser adotadas como premissa da Anatel, como forma de reduzir custos administrativos e conceder agilidade ao setor. Essas medidas devem ser adotadas ao longo do tempo, dentro do planejamento regulatório da Anatel, garantindo a necessária publicidade do seu planejamento por meio da Agenda Regulatória". (Grifou-se)

Registrou-se que a massificação da banda larga poderia se dar por meio de diferentes instrumentos jurídicos. Destacou-se que a atratividade do novo modelo para os investidores guardaria relação com o grau de liberdade a ser estabelecido. Dessa forma, ao se considerar o interesse público em se estabelecer metas significativas e atuais que atendessem às necessidades da população, informou-se da existência de 3 (três) pontos igualmente importantes que deveriam ser definidos no novo modelo: i) o instrumento jurídico eleito; ii) a estabilidade das metas; e iii) a definição clara das fontes de financiamento. Afirmou-se que, além das metas de implantação, a identificação de maneiras para atualizá-las seria de suma importância para manter a previsibilidade de investimentos e atender às demandas da sociedade.

Asseverou-se que os objetivos delineados pela Portaria nº 1.455/2016 direcionariam a política pública para a massificação do acesso à banda larga. Ressaltou-se, contudo, que não se poderia retroceder na oferta de telefonia fixa e móvel, tal como destacado na Análise nº 25/2016-GCIF e no Relatório de AIR da consultoria. Quanto à forma de acesso, destacou-se a recomendação contida no Relatório da Consultoria de que, na redefinição do foco da política pública, seria necessário não diferenciar o tipo de serviço e sua forma de acesso (fixo ou móvel). Dessa forma, garantir-se-ia flexibilidade na implementação da política pública e a possibilidade de seleção de tecnologias de rede de acesso mais adequadas às características geográficas de cada local, prezando-se pela liberdade operacional das empresas e dispensando-se a revisão constante de metas e normas. Ressaltou-se, assim, a necessidade de não haver barreiras regulatórias quanto ao uso da tecnologia ou às características da rede.

Tendo por fundamento o Relatório do MC, salientou-se que a revisão da política deveria levar em consideração a heterogeneidade do mercado brasileiro, sendo modulada em função do nível de competição. Essa conclusão estaria presente no relatório da consultoria e na Análise nº 25/2016-GCIF. Assim entendeu a área técnica:

"3.2.15.129. Assim, seria preferível uma atuação em áreas específicas, identificadas com base em uma segmentação do mercado por nível de competição, de tal forma que nas regiões em que a competição seja inviável ou improvável seja dado maior enfoque à construção de infraestrutura, enquanto que nas regiões competitivas ou potencialmente competitivas seja dado maior enfoque ao fortalecimento da competição.

3.2.15.131. (...) Com isso, a definição quanto às áreas consideradas estratégicas para fins de atendimento pela prestadora deverá ser feita pela ANATEL, com base em critérios que constariam em regulamentação (como, por exemplo, as áreas com níveis inadequados de competição)".

Ainda sobre a massificação, destacou-se preocupação quanto aos mecanismos de financiamento necessários para suportar os investimentos em infraestrutura e acesso de telecomunicações em áreas menos atrativas. No curto prazo, entendeu-se pela utilização dos seguintes mecanismos: (i) incentivos tributários e/ou recursos públicos por meio da realização de leilões reversos; (ii) estabelecimento de obrigações de massificação em editais de licitação de espectro; (iii) utilização de eventuais saldos da migração das atuais concessões de STFC para as autorizações. No médio e longo prazo, com base no relatório da consultoria, defendeu-se que a melhor alternativa seria a formação de um fundo de acumulação, a ser gerido pelo Estado (cenário D) ou por entidade terceira independente (cenário E).

No que tange à continuidade, tratada como um sub aspecto da massificação, alertou a área técnica que tanto o relatório do MC quanto o da consultoria concluíram que esse tema não constitui preocupação dos agentes reguladores nos países examinados no comparação internacional. Expôs-se que o modelo vigente apresentaria severas obrigações impostas aos prestadores de um serviço de reduzida essencialidade e atratividade, relembrando-se as argumentações trazidas no âmbito da Análise nº 25/2016-GCIF e do Voto nº 1/2016/SEI/RZ. Ressaltou-se, ainda, que o controle sobre a reversibilidade dos bens utilizado como mecanismo de continuidade passa a ser jurídico e operacionalmente complexo, uma vez que os diversos serviços de telecomunicações passam a se utilizar, em grande proposição, da mesma infraestrutura. Sobre este ponto, destaca-se o seguinte trecho:

"3.2.16.171. Em vista disso, tanto o cenário D quanto o cenário E, propostos pela Consultoria, descartam o uso do instrumento da reversibilidade de bens para a garantia da continuidade. Pela AIR realizada pela Consultoria, quatro mecanismos poderiam ser introduzidos no modelo: aviso prévio, atrelamento de zonas, desapropriação e intervenção administrativa".

Em relação ao cenário desejado, tendo como preferenciais os cenários D e E, salientou-se que não se pretende impor um modelo de implementação aos agentes que já se encontram no mercado, mas sim uma construção positiva que se mostre interessante para que os prestadores de serviços de telecomunicações migrem para este novo modelo. Destacou-se que, na proposta apresentada, consideraram-se tanto a estruturação do novo modelo para a migração dos atuais agentes, quanto o ordenamento necessário para aqueles que não tenham interesse em realizar tal migração.

Assim, quanto aos aspectos infra-legais para a implementação do cenário D, destacaram-se os seguintes instrumentos:

Plano Geral de Outorgas - PGO: considerou-se como o principal instrumento para a implementação do cenário D, argumentando-se que ali se concentrariam os elementos necessários à modificação do regime de prestação do STFC, assim como a constituição de obrigações e a conversão de eventuais saldos de migração para a implantação de política pública de massificação de serviços de telecomunicações;

Contratos de Concessão: entendeu-se necessária a sua alteração para a inclusão de cláusula que preveja a possibilidade de adaptação do contrato de concessão nos termos do novo PGO, de forma a trazer maior segurança jurídica ao concessionário, quando da solicitação de adaptação;

Plano geral de Metas de Universalização - PGMU: como haveria a possibilidade de não adaptação das outorgas, a concessionária permaneceria com a obrigação de cumprir e assumir novas metas de universalização.

A proposta de PGO apresentada pela área técnica leva em consideração a possibilidade de não haver adaptação das outorgas, mantendo-se as condições de prestação vigentes, e define as condições para sua adaptação. Dentre tais requisitos, destacam-se:

Prazo para solicitação da adaptação: 12 (doze) meses a contar da publicação do novo PGO;

Obrigações decorrentes do saldo positivo entre o ônus e bônus da concessão: i) manutenção da atual oferta de serviços de voz fixa pelo prazo mínimo de 24 (vinte e quatro) meses; ii) assunção de metas ou compromissos de investimento em infraestrutura de telecomunicações; iii) obrigações protegidas por seguro-garantia; iv) outorgas consolidadas em um termo único;

Saldo resultante da adaptação: requerimento de adaptação a ser encaminhado com a estimativa dos valores e propostas de investimentos, que será confrontada com os cálculos realizados pela Agência e com as prioridades das obrigações e metas estabelecidas para a execução de políticas públicas. Destacou-se que o PGO é que definiria as diretrizes para apuração dos valores resultantes da adaptação. Nos termos propostos, a apuração "consiste em comparar o Valor Presente Líquido das operações de telefonia fixa em regime público (concessão) e privado (autorização), considerando‐se também o montante atinente aos bens passíveis de reversão e as desonerações das metas do PGMU";

Formalização da adaptação (Termo de Autorização Único): a ser firmado no prazo de até 120 (cento e vinte) dias após aprovada a adaptação pela Anatel. Neste ponto, ressaltam-se os objetivos do termo nas palavras da área técnica:

"3.3.20.242. O referido Termo tem como objetivos: (i) ratificar as autorizações de serviços que a empresa já tenha; (ii) substituir o contrato de concessão e os demais termos de autorização; (iii) passar a vincular os termos de autorizações de uso de radiofrequência, expandindo o uso das radiofrequências atuais da empresa para utilização para a prestação de quaisquer serviços autorizados pelo novo termo; (iv) apresentar as novas obrigações assumidas e o cronograma de sua implantação; (v) descrever as regras para apresentação de garantias financeiras e regras para atesto do cumprimento de metas; (vi) além dos demais dispositivos usualmente presentes em termos de autorização de prestação de serviços de telecomunicações, conforme proposta em anexo".

Ademais, informou a área técnica que uma das principais preocupações quanto à adaptação das concessões ao regime privado seria a de "como garantir que o atendimento feito em determinada área considerada pouco ou não atrativa se mantenha ao longo do tempo". Dessa forma, entendeu-se pela necessidade de se utilizar mecanismos que evitassem a saída da prestadora da área com essas características.

Destacou-se que a consultoria defendeu a possibilidade de se realizar o atrelamento de zonas como um dos mecanismos para garantir a continuidade da prestação de serviço em regime privado, aliado ao estabelecimento de uma outorga única para a prestação desses serviços. Expôs-se que a outorga única "se mostra de vital importância para garantir que todo o modelo de adaptação seja viável, possibilitando a existência de garantias, não apenas financeiras, para a manutenção da prestação de serviços de telecomunicações, principalmente em áreas de menor atratividade econômica". Sugeriu-se, assim, que a adaptação da concessão para o regime privado ocorresse por meio da assinatura de um Termo de Autorização único para todos os serviços de telecomunicações que o grupo da prestadora possua, sendo necessária a vinculação de todas as radiofrequências a esse novo termo. Para isso, encaminhou-se proposta de minuta do referido termo para apreciação.

Em relação às novas metas e obrigações voltadas à ampliação do acesso, corroborando-se com a proposta apresentada no item 4.2.218 do Voto do Conselheiro Rodrigo Zerbone, salientou-se que uma das premissas que devem direcionar a escolha dessas metas é a equivalência entre os ganhos decorrentes da adaptação (saldo da desoneração) e a necessidade de capital para implementar os compromissos de investimentos (CAPEX). Nesse ponto, sugeriu-se:

"3.3.21.296. Desta forma, sugere‐se a padronização para o cálculo das metas apresentadas o uso dos investimentos necessários para seu efetivo cumprimento, podendo, ainda, ser considerados os valores de Opex necessários para a manutenção de determinado compromisso. Tal premissa auxilia inclusive no cumprimento de outra premissa, que deverá ser seguida à risca no estabelecimento das novas metas e obrigações, a de transparência e clareza quanto ao acompanhamento, controle e fiscalização por parte da Agência e da sociedade do efetivo cumprimento das metas. Adicionalmente, sugere‐se também a implementação de Fator de Redução de Desigualdades, a exemplo do que a Agência já fez no estabelecimento dos compromissos adicionais no âmbito do TAC para priorizar a escolha de metas em áreas de menor atratividade econômica, cujo interesse privado ainda não foi despertado". (Grifou-se)

Quanto aos Contratos de Concessão, a área técnica propôs minuta de cláusula a ser inserida nos referidos contratos já na proposta de revisão que se encontra em andamento.

Sobre a proposta de novo PGMU apresentada, expôs-se o histórico e as conclusões contidas na análise do Conselheiro Relator e no voto do Conselheiro Rodrigo Zerbone. Ressaltou-se que esta tem a finalidade de atender adequadamente à orientação da Agência de promover alterações no modelo de prestação do STFC e às diretrizes estabelecidas pelo então Ministério das Comunicações, sem ferir a legislação atual. Sustentou-se que a minuta apresentada "terá por base as metas envolvendo somente o STFC, até então apresentadas e referenciadas neste Informe, destacando dois pontos: (i) a proposta do Conselheiro Igor de Freitas de elaborar metas de universalização específicas para regiões com menor potencial competitivo e (ii) exclusão da meta de distância dos TUP da proposta originalmente apresentada pela área técnica".

A respeito do saldo de migração expôs a área técnica que é preciso levar em consideração todos os elementos envolvidos para que se equalize todas as condições econômicas, uma vez que o processo de migração parte do pressuposto de que há uma situação existente, com condicionantes econômico-financeiras mapeáveis. Nesse ponto, destaca-se:

"3.3.20.253. De uma maneira geral, propõe‐se para o cálculo do saldo a diferença entre o VPL (Valor Presente Líquido) da expectativa de Fluxo de Caixa decorrente da exploração do STFC e demais recursos em regime de Autorização e o VPL da expectativa de Fluxo de Caixa da exploração do STFC e demais recursos em regime de Concessão.
3.3.20.305. Assim, será necessária a construção de dois planos de negócio específicos para essa avaliação. O primeiro deles, relacionado à autorização, corresponde a perpetuidade da oferta do STFC sob o regime de autorização, considerando todas as condições de continuidade apresentadas, bem como os ganhos relacionados ao fim da reversibilidade e demais alterações regulatórias, que deverão compor este fluxo.
3.3.20.306. O segundo plano de negócios é uma avaliação da concessão a partir da data da migração até o fim do contrato, de modo a avaliar as condições do negócio existente até o final da concessão, sob as atuais regras de prestação".

Evidenciou-se a importância de que esse trabalho seja acompanhado da respectiva memória de cálculo individualizada por concessionária, contendo todos os parâmetros que foram considerados, e que, ao final, seja discutido e aprovado pelo Tribunal de Contas da União - TCU.

Passa-se, então, ao relato sobre o cenário E, proposto pela área técnica como um modelo a ser perseguido após o cenário D. Para isso, apresentaram-se os principais aspectos relacionados às alterações legais para sua implementação, quais sejam:

A eliminação da diferenciação de regimes de prestação dos serviços de telecomunicações; e

A reestruturação dos mecanismos de financiamento das políticas públicas;

Sobre o primeiro, relacionado diretamente com alterações da LGT, informou-se que a eliminação de regimes deveria ser composta utilizando-se os diversos elementos presentes em cada um, de forma a alcançar uma formatação para a prestação em regime único. Expôs-se que, o regime único, em que pese ter por base essencialmente o modelo de regime privado, deve trazer algumas características dos serviços prestados em regime público, em especial, a continuidade, o controle tarifário e universalização.

Quanto à continuidade, frisou a área técnica que a AIR produzida pela consultoria tratou de diversos formatos possíveis para se buscar essa garantia. Citando-se a implementação do cenário D, salientou-se que este partiu da necessidade do estabelecimento de mecanismos pela Agência que garantam a continuidade da prestação dos serviços em regime privado, tais como a vinculação das áreas de prestação, aviso prévio e a garantia financeira para cumprimento de compromissos. Ressaltou-se, dessa forma, que esta necessidade se tornou relevante, uma vez que o cenário D pressupõe a migração das concessões para o regime privado, levando ao término dos bens reversíveis e à impossibilidade de intervenção na prestação do serviço.

A propósito, destacou-se que o instituto dos bens reversíveis, conforme debatido ao longo da AIR e no Relatório do GT do Ministério das Comunicações, não deve ser um instrumento a ser considerado dentro do regime único. Por outro lado, registrou-se que, segundo a AIR, o mecanismo da intervenção poderia ser adotado no regime único, em casos excepcionalíssimos.

No que tange ao controle tarifário, destacou-se que sua aplicação ocorre essencialmente dentro de mercados considerados monopolistas, pois nos mercados competitivos o controle de tarifas por um órgão regulador teria um efeito muito limitado, dado que o preço do serviço acaba sendo ditado pela própria competição. Para a área técnica, o controle de abuso de Poder de Mercado Significativo - PMS, em vez do controle tarifário, parece ser o instrumento adequado para evitar as práticas típicas de mercados monopolistas, e deve ser. Sugeriu-se, assim, que esse controle seja realizado por meio da implementação de regulações assimétricas baseadas em PMS, principalmente com foco no atacado.

Em relação à universalização, salientou-se que o elemento central desse instituto é o seu financiamento. Citando a AIR elaborada pela consultoria, especificamente quanto à massificação dos serviços de telecomunicações no cenário E, expôs-se alternativa de implementação de um modelo que possibilitasse a utilização permanente de recursos para ampliação do acessos a esses serviços pela população. Nesse ponto, mencionou-se a necessidade de alteração de dispositivos da LGT que tratam de mecanismos de financiamento, especialmente os artigos 48, 49 e 81.

Relativamente ao segundo aspecto, abordaram-se pontos para a definição de um novo fundo de financiamento, por meio de uma revisão do FUST (e da própria lei que o criou), sob o fundamento de que este não foi utilizado pelo setor tal como previsto, e que seus recursos estão atualmente destinados exclusivamente a projetos relacionados ao STFC, que perde atratividade pela população a cada dia. Salientando-se que, dentre as competência da Agência, está a de sugerir propostas de alterações legais, entendeu-se pela necessidade de "criação de um novo fundo de massificação que permita a aplicação de recursos na universalização, na massificação e na ampliação de cobertura, capacidade e capilaridade as redes de transporte e de acesso, por qualquer serviço de interesse coletivo (...)".

Na visão da área técnica, tais mecanismos teriam a função de atender a demanda da população pelos serviços prestados em áreas de pouca ou sem competição, cobrindo parcela do custo exclusivamente atribuível ao cumprimento dos respectivos projetos, a qual não pode ser recuperada com exploração eficiente do serviço. Além disso, propôs-se: (i) a adoção de regras regionais de aplicações do recurso do fundo em razão da dimensão territorial brasileira; e (ii) a priorização de uso dos recursos desse fundo em projetos que englobem os objetivos propostos no art. 2º da Portaria MC nº 1.455/2016.

Dessa forma, a partir dos estudos realizados pela consultoria, vislumbraram-se três possibilidades para esse fundo: i) criação de um fundo de acumulação; ii) compensação de custos não recuperáveis; e iii) incentivos públicos diretos. Nesse sentido, informou a área técnica que a "consultoria chegou à conclusão de que a alternativa Fundo de Acumulação é a que apresenta o impacto mais positivo e a melhor relação entre esforço de implementação e impacto", apresentando-se os seguintes modelos de gestão para o fundo:

Assim, em relação aos pontos abordados para implementação do cenário E, ressaltou-se que se buscou fomentar o debate sobre a melhor estruturação dos mecanismos de financiamento das políticas públicas para ampliação do acesso da população aos serviços de telecomunicações. Sugeriu-se, portanto, "a publicação de consulta pública com questões abertas à sociedade, tanto sobre os elementos que devem ser abordados na revisão da LGT quanto aqueles presentes na legislação do FUST que possibilitem a implementação integral do cenário E proposto".

Em suas conclusões, a área técnica entendeu pela necessidade de revisão do atual modelo de telecomunicações nos moldes do cenários D proposto pela consultoria na AIR elaborada, mirando a implementação de aspectos do cenário E. Para isso, apresentaram-se as seguintes minutas de documentos a serem submetidas ao procedimento de consulta pública:

Ressalta-se que não houve submissão das referidas minutas ao procedimento de consulta interna previsto no RIA. Para tanto, a área técnica apresentou a seguinte justificativa:

"Sobre a não realização da Consulta Interna das minutas mencionadas acima, cumpre destacar que a presente proposta recai sob a situação descrita no §2º do art. 60 do Regimento Interno da Anatel, uma vez que a realização da Consulta Interna retardaria a deliberação de matéria urgente, qual seja, todas as diretrizes e propostas constantes do projeto estratégico de revisão do regime e escopo dos serviços de telecomunicações. Isto porque a Agenda Regulatória 2015‐2016 prevê o envio da presente proposta pela área técnica (para Parecer da Procuradoria e posterior submissão ao Conselho Diretor) até 30 de junho de 2016. Por outro lado, é sabido também que a presente proposta se subsidia de material elaborado por consultoria contratada pela Anatel, tendo sido o produto II.3 daquela consultoria, que se refere à presente proposta, protocolado no dia 9 de junho de 2016, ou seja, vinte e um dias antes da data limite para envio da proposta ao Conselho Diretor".

Em 1º de julho de 2016, encaminharam-se a presente proposta e as referidas minutas para a PFE/Anatel para emissão de parecer.

IX) Do Parecer nº 00508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016

A Procuradoria Federal Especializada - PFE/Anatel inicia sua fundamentação^[45] tratando da competência da Anatel para examinar a reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações, a qual consta da Agenda Regulatória da Agência para o ciclo de 2015-2016. Ressaltou que a Constituição Federal e a LG T atribuíram à Anatel a qualidade de órgão regulador das telecomunicações, conferindo-lhe competências para implementar a política nacional de telecomunicações na sua esfera de atuação.

Salientou-se que a LGT fixou os limites de atuação do Poder Executivo, conferindo-lhe a competência de detalhar as políticas públicas expressamente mencionadas em lei ou de instituir novas políticas, desde que dentro dos respectivos limites. Destacou-se, principalmente, os termos dos artigos 2º, 5º, 6º, 18 e 19 da LGT. Especialmente em relação ao art. 19, expôs-se:

"12. Nesse contexto, a Anatel possui relevante papel, uma vez que a legislação estabeleceu sua necessária participação na elaboração e revisão de propostas de políticas públicas pré-determinadas ao Poder Executivo, dentre as quais o PGO e o PGMU, bem como na análise da essencialidade de determinado serviço de telecomunicações, está consignada nos incisos III e XXX, do art. 19, da LGT". (Grifou-se)

Citando-se a exposição de motivos da LGT, enfatizou-se que a premissa, àquela época, era de que o STFC em regime público tinha a função de ser utilizado como instrumento de inclusão social, proporcionando o acesso desse serviço à população menos favorecida e aos usuários das áreas rurais. Estabeleceu-se, assim, dois grandes pilares do modelo regulatório: i) competição; e ii) universalização. Sobre esse último, veja-se o exposto pela PFE/Anatel:

"41. É com base nesse ideário, portanto, que se justificam os diversos Planos Gerais de Metas de Universalização para o STFC. São eles: o Decreto nº 2.592, de 15.05.1998, o Decreto nº 4.769, de 27.06.2003 (alterado pelo Decreto nº 6.424, de 04.04.2008), e o Decreto nº 7.512, de 30.06.2011. Inúmeras foram as obrigações de universalização impostas às concessionárias do STFC, como forma de "possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público" (cf. art. 79, § 1º, da LGT). Como exemplo, podemos citar as metas de instalação de Telefones de Uso Público (mais conhecidos como orelhões), metas de prazo de atendimento para implantação de acesso individual, metas de Acesso Individual Classe Especial, dentre outros.
42. Analisando-se os documentos, observa-se claramente o intento do Poder Público de possibilitar o acesso aos serviços de telecomunicações para a população menos favorecida, bem como àquela população localizada em áreas não atrativas do ponto de vista econômico. Tratavam-se, portanto, de metas periódicas, que deveriam ser cumpridas pelas concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado, o único prestado em regime público, sendo assegurada sua existência, continuidade e universalização pela União. Tudo isso voltado a assegurar uma evolução no acesso aos serviços de telecomunicações pelos usuários".

Ressaltou-se que, desde 2008, já se vislumbrava a importância social da banda larga e o seu papel na implementação das políticas públicas do setor, principalmente a partir da edição do Decreto nº 6.424, de 4 de abril de 2008, que previu metas de universalização relacionadas à implantação de infraestrutura de rede de suporte do STFC para conexão em banda larga. Sobre esse novo direcionamento da política pública, citou, o Plano Nacional de Banda Larga - PNBL, criado pelo Decreto nº 7.715, de 15 de maio de 2010, e a criação do Programa Cidades Digitais pelo então Ministério das Comunicações.

Reforçou-se que a essencialidade da telefonia fixa deveria ser analisada considerando-se a redução de sua demanda e a crescente procura por outros serviços de telecomunicações, particularmente o SCM e o SMP. Ressaltou-se que esse diagnóstico já consta da Análise nº 25/2016-GCIF e do Voto nº 1/2016-GCRZ, bem como das conclusões e dos cenários propostos pelo Grupo de Trabalho do extinto Ministério das Comunicações. Destacou-se, ademais, a publicação da Portaria nº 1.455, de 8 de abril de 2016, pelo então Ministério das Comunicações, que estabelece diretrizes para a Agência na elaboração da proposta de revisão do atual modelo de prestação dos serviços de telecomunicações, e do Decreto nº 8.776, de 10 de maio de 2016, que instituiu o Programa Brasil Inteligente.

Enfatizou-se, ainda, o resultado do trabalho realizado pela consultoria contratada no âmbito da UIT como suporte à implementação do Planejamento Estratégico da Agência. Expôs que foram analisados vários cenários a partir de um comparativo internacional, apontando-se como o mais adequado aquele em que todos os serviços são prestados em regime privado, denominado Cenário D, sendo este uma etapa para se alcançar a não diferenciação de regimes, denominado de Cenário E. Reforçou, assim, que "as conclusões do estudo da consultoria contratada pela Agência se coadunam com as diretrizes expostas pelo Poder Executivo", mas alertou:

"84. A proposição enseja questões jurídico-regulatórias importantes, como a promoção da competição em um país de dimensões continentais como o Brasil, cujas regiões geográficas padecem de profundas desigualdades sociais. Nesse ponto, surge ainda a discussão atinente à qualidade dos serviços prestados, e sua relação com a concorrência estabelecida no setor. A discussão acerca da essencialidade do atual serviço de telecomunicações prestado em regime público também faz surgir a indagação acerca do objeto da massificação das telecomunicações. Além disso, a exclusão de prestação de serviços de telecomunicações em regime público também acarreta a necessidade de se pensar em formas de se assegurar a continuidade do serviço, discussão esta que se encontra umbilicalmente conectada ao tema “bens reversíveis”. Por fim, é importante aludir para a necessidade ou não de alterações legislativas para o estabelecimento do novo modelo, como, por exemplo, mudanças na própria LGT ou, mesmo, na própria Lei nº 9.998/2000, que trata do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST)". (Grifou-se)

Abordou-se a questão sobre a necessidade ou não de se realizar um novo procedimento licitatório para a efetivação do novo modelo de prestação de serviços de telecomunicações. Fundamentando-se nos artigos 89, inciso I, e 91, § 1º, da LGT, argumentou-se que a implementação do novo modelo deveria ser acompanhada de uma desoneração regulatória associada ao estabelecimento de metas relativas à banda larga, advinda da extinção das atuais concessões de STFC. Citou-se como exemplo o instituto da reversibilidade, que deixaria de existir por se tratar de um ônus regulatório, e seria substituído por metas relativas a banda larga.

Observou, nesse sentido, que apenas as atuais concessionárias que optem por migrar de regime é que poderão, a princípio, executar as metas de banda larga associadas à desoneração regulatória que decorre diretamente da extinção da concessão. Conclui-se que, no presente caso, a licitação seria inviável, pois apenas as citadas concessionárias seriam devedoras de eventual saldo a ser revertido em metas de banda larga. E acrescentou:

"92. (...) Caso não optem, sequer haverá saldo regulatório para eventualmente contratar outra pessoa jurídica (diversa das concessionárias) para a realização das metas relativas à banda larga, pois os bens reversíveis, por exemplo, continuarão com as concessionárias até o fim dos respectivos contratos. Há de se ressaltar, nesse ponto, que elas têm direito contratual de permanecerem vinculadas aos atuais contratos de concessão até seu término, em 2025. Portanto, eventual migração de regime, a depender da aquiescência voluntária da concessionária, só com ela pode ser pactuada".

Em seguida, a PFE/Anatel pronunciou-se sobre os Cenários D e E, propostos pela área técnica.

Sobre a constitucionalidade da proposta, expôs-se que, nos 2 (dois) cenários, se permite a migração das atuais concessões do STFC para o regime privado. Passa-se do modelo de concessão e para o de autorização, sendo esta uma faculdade das atuais concessionárias. Entendeu que não há qualquer tipo de mandamento constitucional no sentido de prever a necessária e concomitante existência das 3 (três) espécies de outorga. Assim, diante do quadro setorial das telecomunicações, a Agência poderia se utilizar da concessão, autorização ou permissão em qualquer combinação possível entre elas.

Manifestou-se pela possibilidade da se propor alteração do regime de prestação do STFC sem alteração legal e apenas por decretos presidenciais ou atos da própria Agência.

Destacou-se que a interpretação conjunta dos artigos 18, inciso I, e 64, parágrafo único, da LGT poderia levar a 2 (duas) conclusões, uma restritiva e outra ampliativa. Na primeira, o Poder Executivo apenas poderia extinguir aqueles serviços que ele próprio criou, fazendo com que a natureza de regime público do STFC ficasse inatingível pela discricionariedade. Já na segunda, o próprio Poder Executivo poderia instituir um serviço de telecomunicações em regime público ou eliminar a prestação de qualquer um desses serviços no regime público.

Alinhando-se à corrente ampliativa, entendeu-dr que não haveria afronta à LGT ou violação aos princípios das fontes normativas e da separação dos poderes eventual decreto do Presidente da República que venha a eliminar o STFC do regime público. Ademais, utilizou-se da teoria da deslegalização para justificar a possibilidade de implementação do Cenário D, nos seguintes termos:

"145. Ademais, vale trazer à tona algumas considerações sobre o fenômeno da deslegalização, que também poderia ser utilizado para explicar a higidez da previsão contida na LGT para um Decreto eliminar do regime público a prestação do STFC. Ora, parte da doutrina, para explanar o poder regulamentar das Agências Reguladoras, faz uso da teoria da deslegalização e acaba por solucionar um determinado problema, qual seja, existindo duas normas em conflito, uma lei anterior editada pelo Congresso Nacional e um regulamento exarado por Agência Reguladora, qual delas deverá prevalecer?

147. Respondendo a questão acima proposta, Rafael Oliveira, repetindo as lições de Alexandre Santos de Aração, Marcos Juruena Villela Souto e Eduardo García de Enterría, entende prevalecer o ato emanado pela Agência reguladora, desde que ele respeite os parâmetros fixados pela própria lei deslegalizadora criadora dos poderes da Agência. Em suas palavras (Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 2014. págs. 98/99):

'148. A lei deslegalizadora, ao efetivar o rebaixamento hierárquico apontado, possibilita que todo o tratamento da matéria por ela especificada seja efetivado por atos da agência. Dessa forma, a revogação da legislação anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo normativo regulatório, mas sim pela própria lei deslegalizadora que utiliza o ato da agência para revogar, de forma diferida no tempo, a lei anterior".

No que diz respeito à competição, salientou-se o cuidado que se deve ter na eventual transformação em autorização das concessões do STFC, tendo em vista a heterogeneidade do Brasil, o qual é composto de localidades densamente populosas e outras não. Nesse sentido, destacou que uma análise relacionada à competição não passou despercebida pelo Conselheiro Relator e pela área técnica.

Segundo a PFE/Anatel, as medidas regulatórias aplicadas de acordo com os níveis de competição são de extrema importância. Sustentou-se que se assim não fosse proposto, as áreas não economicamente atrativas seriam preteridas às condições de mercado, podendo ocasionar majorações excessivas nos preços dos serviços ou, no limite, deixarem de ser atendidas pelas prestadoras.

Explanou-se, ainda, que a regulação assimétrica em função dos níveis de competição não é novidade no setor de telecomunicações, destacando-se, como exemplo, as medidas previstas no Plano Geral de Metas de Competição, ao conferir tratamento distinto a quem detenha poder de mercado significativo. Ressaltou, inclusive, que seria importante a construção de uma regulação assimétrica em função do nível de competição das localidades, por força das diferenças existentes entre elas. Sobre isso, sugeriu:

"156. (...) Chama-se atenção, contudo, para o fato de que, numa mesma localidade, podem existir áreas centrais competitivas e área periféricas sem competição, de modo que essa questão também deve ser enfrentada pela Agência". (Grifou-se)

Em relação à massificação, ressaltou-se a conclusão contida no Relatório da Consultoria, o qual sugere que esse tema não deve se limitar a um serviço específico, mas sim permear todos os serviços de telecomunicações. Concordou-se com o entendimento da área técnica de que a ênfase governamental exclusiva na massificação da banda larga não pode ocasionar retrocessos ao STFC.

Nesse sentido, propôs-se alterar a cláusula 3.2 da minuta do Termo de Autorização apresentado pela área técnica, de modo a se evidenciar a necessária manutenção das condições das ofertas comerciais existentes na data em que se aprovar a adaptação nas áreas sem competição adequada. Veja-se o entendimento da PFE/Anatel:

"161. Nesse sentido, em localidades onde haja uma pluralidade de serviços de voz, não parece haver o risco de queda na universalização do atendimento, pois a substitutividade dos serviços de voz (telefonia fixa, móvel ou sobre IP) permite uma maleabilidade aos usuários podendo eles escolher os serviços que melhor lhe apetecem. Todavia, tratando-se de localidades mais ermas, a advertência da área técnica, devidamente compartilhada por essa PFE, se impõe. Transformando o regime de prestação do STFC para o regime privado e faltando atratividade comercial em uma determinada localidade, devem existir condicionantes, sejam de ordem premial ou sancionatória, nas autorizações do STFC de modo a impeli-las a manterem o serviço de voz nessas localidades. Na verdade, é preciso manter a disponibilidade do serviço nas mesmas condições de preço de modo a que permaneçam acessíveis à população".

Registrou-se que a continuidade, juntamente com a universalidade, são os princípios básicos do regime público de prestação dos serviços de telecomunicações. Ressaltou-se, no entanto, que o instituto da reversibilidade dos bens afetados à prestação dos referidos serviços não deveria ser entendido como necessário à garantia da continuidade:

"165. (...) Nesse sentido, o Relatório da Consultoria Contratada (Produto II.3, pág. 54) informa que inexiste a figura dos bens reversíveis nos países analisados. Além disso, o mesmo relatório (pág. 55) menciona ainda alguns institutos aptos a proteger a continuidade do serviço, tais como: aviso prévio, atrelamento de zonas, prestadora de emergência, desapropriação, seguro garantia e intervenção administrativa. Em suma, embora a lógica da reversibilidade de bens tenha sido legítima contratualmente escolhida como um mecanismo a ser utilizado ainda à época do leilão do BNDES que concretizou o processo de desestatização do setor, ela não se apresenta como essencial à garantia de manutenção dos serviços nem como obrigatória do ponto de vista da LGT, como se demonstrará".

Assim, sustentou, utilizando-se do inciso XI do art. 93 da LGT, que a reversibilidade não é obrigatória nos contratos de concessão e que não há sua previsão na figura jurídica da autorização. Assim, entendeu-se que, na adoção dos Cenários D e E propostos, esse instituto não mais existiria, devendo os saldos deles decorrentes serem revertidos em obrigações equivalentes, nos termos do art. 4º do Decreto nº 8.776/2016.

Alertou-se para a necessidade de se preverem mecanismos para proteger o STFC em seu novo modelo de prestação, apontando-se a prescindibilidade de previsão legal para o aviso prévio, o atrelamento de zonas e a desapropriação. Entendeu, por fim, que apenas a intervenção administrativa necessitava de alteração legislativa, nos seguintes termos:

"176. Por fim, a intervenção administrativa importa no ingresso da Agência no controle momentâneo da prestadora para aferir a regularidade da prestadora como um todo (e.g. qualidade da prestação do serviço e saúde financeira). Atualmente, a intervenção administrativa está prevista nos arts. 82, 110 e 111 da LGT, onde se percebe claramente sua vinculação ao regime público, posto sua finalidade ser garantir a continuidade e sua regulamentação está inserida no título que trata do regime público.

177. Nesse sentido, inclusive tomando como paradigma o sistema financeiro e o setor de energia elétrica, seria efetivamente necessário, caso se possua a intenção de prever a intervenção administrativa para o regime privado atualmente existente ou para um eventual regime único, no cenário E, que houvesse alteração legislativa. Atualmente, a intervenção administrativa das instituições financeiras encontra-se regulada pela Lei n. 6.024/1974 e Decreto-lei n. 2.321/87 (regula o RAET), enquanto a Lei n. 12.767/2012 dispõe sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica. Como em setores similares a intervenção administrativa encontra expressa previsão legal e hoje a LGT apenas aborda a intervenção administrativa para o regime público, necessário então fazer uso de lei para criar essa opção às futuras autorizações do STFC.

178. Em resumo, entende essa PFE, quanto às medidas sugeridas pela consultoria, que é necessária a edição de lei apenas quanto à previsão de intervenção em concessionárias que migraram para o regime de autorização. Em relação às demais medidas, não há necessidade de edição de lei para prevê-las, valendo salientar, quanto à desapropriação, a possibilidade de bens da prestadora serem desapropriados pela União, na forma do Decreto-lei nº 3.365/1941. Sobre esse último ponto, vale destacar, contudo, que não há óbices jurídicos a que a desapropriação também seja especificamente prevista na LGT".

Após tratar de temas específicos, o Parecer da PFE/Anatel analisou os instrumentos necessários e apresentados pela área técnica para a implementação do Cenário D.

Sobre o Plano Geral de Outorgas - PGO, apontado como o instrumento mais significativo para a migração das atuais concessões do STFC, a PFE/Anatel concluiu:

a) Prazos para solicitação de adaptação e aprovação final pela Agência: a solicitação de adaptação deveria ser apresentada à Anatel, devendo-se prever tal obrigatoriedade no § 1º do art. 12 da minuta de PGO apresentada. Destacou-se a necessidade de se estabelecer o prazo limite de 12 (doze) meses para se pleitear referida adaptação, a partir da publicação do PGO, pois tal medida permitiria o controle dos instrumentos a serem adaptados, a análise dos aspectos relacionados à concretização da operação e ao saldo resultante da concessão. Sobre o prazo para a Anatel analisar a solicitação, registrou-se:

"194. (...) Com isso, esta Procuradoria recomenda que seja avaliada a fixação de um limite temporal compreendido entre o recebimento da solicitação e a aprovação final da adaptação pela Agência, evitando-se que o processo administrativo estendase por tempo irrazoável. Esse prazo, aliás, deve considerar um tempo razoável pelo qual o processo deve ser submetido à apreciação da Corte de Contas da União. O fundamento para esse prazo repousa na necessidade e relevância de a migração não ocorrer próxima do fim dos contratos de concessão. Ora, se o Decreto for publicado no final de 2016, as concessionárias teriam até o final de 2017 para solicitar e se se permitir, por exemplo, que a discussão acerca da adaptação se arraste por uns três anos, teríamos apenas cinco anos para o fim dos contratos de concessão

196. Na verdade, esta Procuradoria pondera se não seria o caso de manter um prazo final de adaptação já considerando, além de todo o lapso temporal necessário para a apreciação administrativa da solicitação, avaliação do processo pelo TCU e aprovação final pela Agência, um lapso temporal razoável para a eventual solução das discordâncias. Isso porque determinar a suspensão do prazo sem qualquer limite enquanto não se chegue a um consenso parece desarrazoado, pois pode prolongar ad eternum o processo administrativo.

197. Em conclusão, recomenda-se que seja avaliada a fixação de prazos para a conclusão do procedimento pela Agência, sempre visando à celeridade necessária para que a implementação do novo regime regulatório seja oportuna e tempestiva".

Obrigações: os saldos decorrentes das adaptações deverão ser direcionados a obrigações a serem inseridas no termo de autorização. Dentre estas, está a necessidade de se manter as ofertas de serviço de voz pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses após a adaptação e o atendimento de metas relativas à banda larga, com prioridade àquelas que contribuam ao alcance dos objetivos previstos no art. 2º do Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, que instituiu o Programa Brasil Inteligente. Tais obrigações, nos dizeres da área técnica, seriam protegidas por seguro-garantia e consolidadas em termo único.

Quanto à manutenção da oferta do serviço de voz pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, destacou-se que se cuida de medida importante para se evitar o retrocesso na oferta desse serviço, principalmente nas áreas onde houver pouca ou nenhuma competitividade. Nesse aspecto, salientou-se ser importante a Agência já ter disponível a regulamentação específica (PGMC) quando for aprovado o pedido de adaptação.

Em relação à assunção de metas e compromissos de investimento, observou que, na minuta de PGO apresentada, constam os objetivos e diretrizes já fixados na Portaria nº 1.455, de 8 de abril de 2016, do então Ministério das Comunicações. Recomendou-se, entretanto, que a minuta de PGO contemple a priorização de todos os objetivos dispostos no art. 2º do Decreto nº 8.776/2016, tendo em vista este ser mais amplo que os fixados na referida Portaria.

Garantias financeiras: estão mencionadas no art. 12 da minuta de PGO e associadas exclusivamente às obrigações citadas no anterior. Ressaltou que a área técnica apenas apresentou o seguro-garantia como instrumento de caução financeira. Nesse sentido, recomendou-se que a área técnica esclarecesse quais serão as garantias financeiras admitidas, indicando a necessidade de se deixar a minuta de PGO mais específica nesse caso. Acrescentou-se que essa recomendação possibilitaria o conhecimento prévio pela Concessionárias dos tipos de garantias que serão admitidas.

Conceito de bens reversíveis: previstos no art. 13 da minuta do PGO, a PFE/Anatel mencionou que já se manifestou em outras ocasiões sobre a importância de se analisar a natureza e a essencialidade dos bens reversíveis, de forma a caracterizá-los adequadamente. Assim, destacou-se que a lista de bens reversíveis a que se refere o inciso I do art. 13 da minuta de PGO não pode ser entendida como taxativa, uma vez que podem existir outros bens nessa relação que indevidamente não foram assim considerados. Lembrou-se, ainda, que, conforme previsto no Regulamento de Bens Reversíveis, aprovado pela Resolução nº 447, de 19 de outubro de 2006, não são apenas os bens da Concessionária que são reversíveis, mas também o da sua controladora, controlada ou coligada.

Sobre os bens imóveis, entendeu-se que os imóveis administrativos das Concessionárias são reversíveis, uma vez que a atividade administrativa é essencial para o provimento e gerenciamento do serviço e atendimento aos usuários. Assim, ainda que não tenham função técnica ou operacional necessária à prestação do STFC, considerou-se que tais bens são afetados pela reversibilidade, já que seriam indispensáveis para a manutenção da continuidade do serviço de telecomunicações.

Ademais, recomendou-se que a Agência observe as medidas determinadas pelo TCU contidas no Acórdão nº 3311/2015-TCU-Plenário, que tratam da regulamentação, controle, acompanhamento e fiscalização dos bens reversíveis pela Agência. Alertou-se que se deve ter atenção especial em relação aos bens reversíveis que foram alienados sem a necessária anuência da Anatel. Ao final, apresentaram-se as seguintes propostas de alterações pontuais na minuta de PGO encaminhada pela área técnica:

"236. De plano, observa-se que o conceito de bens reversíveis previsto no §1º do art. 13 da minuta (“os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço em regime público”) é diferente do utilizado nos contratos de concessão (“bens indispensáveis à prestação do serviço”).

237. Nesse aspecto, tendo em vista que o universo dos bens reversíveis das concessões hoje se encontra delimitado pela redação utilizada nos próprios contratos de concessão, esta Procuradoria entende que é mais adequado utilizar essa redação (“bens indispensáveis à prestação do serviço”), inclusive para efeito do cálculo do valor econômico da adaptação.

238. A rigor, uma vez extinta a concessão, todos os bens reversíveis, tal como definidos nos contratos de concessão, devem retornar ao Poder Público. Num caminho alternativo de extinção da concessão (adaptação para autorização, na forma do futuro PGO), não se mostra adequado utilizar conceito nem mais restrito nem mais amplo do que o conceito que seria aplicado em eventual extinção da concessão no contexto atual. Ou seja, não cabe ao PGO inovar em relação ao que consta dos contratos de concessão. Na verdade, a Anatel deve seguir o que consta nos contratos de concessão e na regulamentação e, com isso, se posicionar conclusivamente em relação ao tema dos bens reversíveis, já que é o órgão competente para tanto.

239. Também cumpre mencionar que o §2º do art. 13 prevê como a concessionária calculará o valor dos bens reversíveis imóveis, porém, a regra aplicável aos bens reversíveis móveis apenas consta do art. 14, que trata da análise da Agência quanto à solicitação de adaptação (...)

240. Da forma como consta na minuta, o cálculo de ajustar a valor presente é feito pela Anatel, e não pela concessionária. Nesse aspecto, esta Procuradoria sugere que o conteúdo do §3º do art. 14 seja transferido para o art. 13, o qual trata da solicitação da concessionária. Na oportunidade, recomenda ainda que fique claro que essa regra se aplica aos bens reversíveis móveis, haja vista que, em relação aos bens reversíveis imóveis, o §2º do art. 13 já estabelece que se aplicará o valor de mercado".

Saldo resultante da adaptação e definição de obrigações: o cálculo para apuração do saldo deverá considerar a diferença de atratividade econômica da concessão e da autorização, assim como o valor dos bens reversíveis e outros decorrentes de alterações regulatórias. Frisou-se que, na avaliação do saldo econômico, devem-se considerar todos os bens reversíveis da concessionária, independentemente de eles estarem ou não na relação de bens reversíveis (RBR) ou na lista disponibilizada pela Concessionária junto com a solicitação de adaptação.

Ressaltou que se deve considerar o valor de mercado de cada bem reversível, livre de quaisquer ônus ou encargos e em perfeitas condições de operacionalidade, utilização e manutenção, ressalvado o desgaste natural de uso. Não seria admitida, portanto, a realização de estimativa.

Sobre as metas e compromissos de investimento em infraestrutura de banda larga, recomendou-se que sejam estabelecidos, desde já, critérios específicos a respeito das obrigações:

"259. O PGO proposto prevê que as metas deverão priorizar áreas sem competição adequada e a redução das desigualdades, nos termos de regulamentação a ser editada pela Agência. No entanto, a definição, já no PGO, de critérios mínimos é medida salutar e que deve ser considerada.

260. É oportuno que fique claro, desde logo, que os investimentos em questão deverão ser realizados em localidades em que não exista atratividade econômica do empreendimento. Os compromissos em questão devem ser encarados como uma espécie de transação: a empresa terá bônus econômicos em decorrência da migração de regime, mas deverá converter esse saldo em compromissos de banda larga que não lhe sejam naturalmente atrativos.

261. Aplica-se, aqui, o entendimento já consagrado por esta Procuradoria no Parecer nº 1.287/2012/JCB/LCP/MGN/PFE/PFEAnatel/PGF/AGU, que analisou a minuta de Regulamento do TAC, ressaltando que os compromissos adicionais deveriam ser revertidos em favor de infraestruturas de telecomunicações não atrativas, sob pena de beneficiar a empresa que aplicará os recursos (...)".

262. É importante verificar a diretriz contida no parágrafo único do art. 2º do Decreto do Programa Brasil Inteligente que determina que no mínimo sessenta por cento dos Municípios beneficiados pelo objetivo de expansão de redes de transporte em fibra óptica devem situarse nas áreas de atuação da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM e da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE.

263. Dessa forma, esta Procuradoria recomenda que sejam previstos critérios que permitam definir, desde logo, que os investimentos se destinem a localidades que, além de não competitivas, sejam também não atrativas economicamente.

264. Do mesmo modo exposto no Parecer retromencionado, sugere-se que seja previsto que as metas deverão contemplar investimentos em infraestruturas de telecomunicações em localidades nas quais o custo de construção de redes, em comparação com a projeção de receita futura, indique a não atratividade econômica do empreendimento. Essa previsão evitará que os investimentos sejam direcionados a áreas onde as solicitantes poderiam pretender investir em data próxima, dado ao potencial de lucratividade. Além disso, trata-se de critério já consagrado nos Termos de Compromisso celebrados em 2011 entre o Ministério as Comunicações, a Anatel e as concessionárias no bojo do PNBL". (Grifou-se)

Apreciação pelo Tribunal de Contas da União: salientou-se a necessidade de se encaminhar o processo ao TCU, pois a proposta: (i) possibilita a adaptação das outorgas das atuais Concessionárias do STFC do regime público para o privado; e (ii) requer a apuração dos saldos econômicos que decorrem da adaptação e o estabelecimento de metas de infraestrutura e os respectivos investimentos necessários para o cumprimento de tais metas.

Formalização da adaptação: destacou-se que, após a aprovação pela Agência, as Concessionárias terão o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a assinatura do Termo de Autorização, o qual unificará todas as autorizações de serviços de interesse coletivo já detidas pela Concessionária e suas respectivas radiofrequências. Entendeu-se que esse modelo dificulta que a Concessionária renuncie apenas à outorga que detém em locais desfavoráveis. Nesse sentido, recomendou-se que conste na minuta do termo de autorização "a lógica de que a renúncia necessariamente só pode ser feita em relação a todos os serviços ali previstos".

Quanto à previsão de novas metas e obrigações voltadas à ampliação do acesso, observou-se que as diretrizes previstas na minuta do termo de autorização são as mesmas previstas para a execução de projetos de compromissos adicionais estabelecidos no art. 22 do RTAC.

Em relação ao cômputo dos saldos econômicos, salientou-se que a minuta prevê a utilização do mecanismos da arbitragem. Registrou-se que a inclusão desse instituto atenderia a preocupação disposta no Voto nº 1/2016/SEI/RZ, e considerou-se não haver óbices quanto ao uso desse instituto. Sobre as matérias que podem ser submetidas à arbitragem e o momento de sua realização, assim se manifestou a PFE/Anatel:

"281. Deve ser considerado, entretanto, que os Contratos de Concessão, ao versarem acerca do instituto da arbitragem, referem-se a “eventuais conflitos que possam surgir em matéria da aplicação e interpretação das normas da concessão”, sendo possível o seu manejo pela concessionária exclusivamente quando o inconformismo for referente às seguintes matérias: a) violação do direito da Concessionária à proteção de sua situação econômica; b) revisão das tarifas; c) indenizações devidas quando da extinção do Contrato de Concessão, inclusive quanto aos bens revertidos.

283. Dessa forma, esta Procuradoria entende que a Agência não está obrigada a se submeter a arbitragem em todas as matérias que envolvam a adaptação da outorga, mas apenas no que toca àquelas especificamente previstas no contrato de concessão. Nessa perspectiva, cabe sugerir que a Agência avalie se é interessante ou não estender a utilização do mecanismo de arbitragem para outras matérias além daquelas estabelecidas no contrato de concessão.

284. Outro aspecto que merece ser objeto de ponderações referese ao momento para a utilização do mecanismo de arbitragem.

285. Deflui do PGO apresentado que as concessionárias poderiam recorrer ao procedimento de arbitragem para discutir questões relativas aos saldos econômicos decorrentes da adaptação ou aos investimentos necessários ao cumprimento das metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações, durante o prazo concedido para a assinatura do Termo de Autorização, hipótese em que este seria suspenso. O procedimento, portanto, prevê a arbitragem em etapa posterior à decisão final da Agência.

286. Na realidade, eventuais divergências quanto aos saldos econômicos e aos investimentos para a realização das metas de infraestrutura devem ser dirimidas em momento anterior à aprovação da Agência.

287. Não se pode olvidar que a aprovação final da solicitação de adaptação pressupõe a avaliação da equivalência entre o valor econômico decorrente da adaptação e o investimento associado às metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações, como previsto no inciso I do art. 14 da minuta do PGO.

288. Destaque-se, inclusive, que é importante que as solicitantes se manifestem sobre os cálculos da Agência atinentes aos saldos e investimentos após sua elaboração, e, portanto, antes da decisão final da Agência.

289. A discussão a respeito de aspectos inerentes à adaptação somente no momento da assinatura do Termo de Autorização, posterga inadequadamente questões essenciais que deveriam ser definidas antes da aprovação final. Para tanto, poder-se-ia conceder um prazo para as solicitantes manifestarem-se e, se entenderem ser o caso, suscitarem o procedimento de arbitragem após a avaliação da Agência, antes mesmo da remessa dos autos do processo de avaliação ao Tribunal de Contas da União.

291. Aliás, o próprio corpo técnico, no item 3.3.4.81 do Informe, destaca que a Agência elaborará memória de cálculo, individualizada por concessionária, 'contendo todos os parâmetros considerados na apuração do valor econômico decorrente da adaptação da outorga, e todo esse trabalho deverá ser discutido e aprovado junto ao Tribunal de Contas da União'.

292. De fato, é importante que o procedimento, inclusive quanto aos saldos econômicos decorrentes da adaptação, esteja pronto para decisão final da Agência ao tempo da remessa dos autos para a avaliação da Corte de Contas. Com essa cautela procedimental, podem ser evitados posteriores questionamentos por parte daquele Tribunal de Contas, postergando ainda mais a efetiva migração de regime". (Grifou-se)

Sobre o Fator de Redução de Desigualdades sugerido pela área técnica para priorizar a escolha de metas em áreas de menor atratividade econômica, lembrou-se que se trata de um mecanismo previsto no RTAC para a apuração do montante dos compromisso adicionais. Consignou-se que, em uma eventual utilização no âmbito da adaptação aqui proposta, a metodologia deveria ser reavaliada, a fim de se evitar distorções que permitam a utilização de recursos em localidades economicamente atrativas.

Quanto à alteração proposta no Contrato de Concessão, que possibilita a adaptação das outorgas nos termos do Cenário D, a PFE/Anatel entendeu que não há qualquer impedimento para sua adoção.

No que se refere ao Plano Geral de Metas de Universalização, destacou-se ser necessário prever a hipótese de que alguma empresa opte por não fazer a adaptação, permanecendo no regime público. Nesse caso, a empresa deve continuar "cumprindo e se submetendo às metas de universalização, nos termos do art. 79 da LGT". Por essa razão, entendeu-se pela necessidade de se continuar com o processo de alteração do atual PGMU.

Especificamente quanto às metas de acesso coletivo (TUPs), destacou-se que a proposta significará uma radical alteração em seu objeto, porque haverá uma drástica redução na quantidade de TUPs disponíveis para a população. Sobre isso, entendeu não haver qualquer objeção jurídica, pois se trata de questão inserida na competência regulatória da Agência.

Ressaltou-se, contudo, que, apesar de a proposta manter a obrigatoriedade de implantar TUPs em localidades com mais de cem habitantes, não há obrigação de sua instalação em outras localidades. Sobre isso, manifestou-se nos seguintes termos:

"336. Não obstante o Regulamento Obrigações de Universalização, aprovado pela Resolução nº 598, de 23 de outubro de 2012, preveja o prazo de sete dias para o atendimento de solicitação de instalação de TUP adaptado, o que poderia ser utilizado como regra geral para as demais localidades, é importante que essa obrigação seja prevista no PGMU, já que o ROU estabelece critérios para execução, acompanhamento e controle das obrigações de universalização do STFC prestado em regime público previstas no PGMU. A ausência dessa previsão no próprio PGMU pode dar margem à interpretação de supressão indevida da previsão de instalar TUP adaptados em localidades com mais de cem.

337. A ausência de previsão quanto à sua obrigatoriedade, bem como a respeito dos prazos para instalação em todas as localidades atendidas com o STFC pode ser vista como contrária aos princípios jurídicos estabelecidos pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Brasil e aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008, com status de Emenda Constitucional, dentre eles, o que determina que deve o Poder Público “promover o acesso de pessoas com deficiência a novos sistemas e tecnologias da informação e comunicação”.

338. Não se pode olvidar, ainda, que o Regulamento Geral de Acessibilidade, aprovado pela Resolução nº 667, de 30 de maio de 2016, expressamente prevê o direito da pessoa com deficiência de solicitar a instalação de TUP adaptado.

339. Desse modo, esta Procuradoria recomenda que seja previsto dispositivo regulamentando a obrigatoriedade, bem como os prazos de instalação de TUPs adaptados em localidades com mais de cem habitantes.

341. Dessa feita, esta Procuradoria recomenda que o corpo técnico pondere a respeito da manutenção do prazo máximo de 7 (sete) dias para a instalação de TUP adaptados aos usuários com deficiência. Caso se entenda pela alteração deste prazo, recomendase que seja consignado se a medida implica em desoneração contratual, já que haverá a flexibilização do prazo para atendimento destas solicitações.

342. Importante observar que a diminuição das metas de acesso coletivo proposta implicará significativa desoneração para as concessionárias. Todas essas desonerações deverão ser computadas no saldo do PGMU, consoante será adiante explicitado neste parecer.

343. Por fim, esta Procuradoria recomenda que, na redação do art. 9º da proposta, seja prevista não só a instalação mas também a manutenção de acessos coletivos, à semelhança da redação atribuída ao art. 10 da minuta, apenas para deixar mais clara esta obrigação".

Adicionalmente, a PFE/Anatel considerou importante que se faça constar na minuta de Termo de Autorização proposta pela área técnica os diversos dispositivos, constitucionais e legais, que agasalham a atuação da Anatel na prestação dos serviços de telecomunicações no regime privado. Assim, propôs que:

se insira no texto da minuta referência aos artigos 126 e 127 da LGT, os quais estabelecem diretrizes que orientam a exploração dos serviços de telecomunicações em regime privado; e

se acrescente na cláusula 8.1 da minuta que a autorizada ficará sujeita à fiscalização permanente da Anatel.

Destacou-se que a solução existente para Cenário E é diversa da proposta para o Cenário D. Ressaltou que tal cenário "somente poderá ser alcançado mediante alterações legislativas, pois tal cenário prevê a extinção da diferenciação de regimes de prestação do serviço de telecomunicações prevista no art. 63 da LGT".

"dddd) Essa PFE concorda inteiramente quanto à imprescindibilidade da alteração dos art. 81, II, da LGT, bem como da Lei n. 9.998/2000 (lei do Fust). Todavia, discordase apenas quanto ao seu momento, entendendo ser interessante uma alteração regulatória do Fust já quando o Cenário D for implementado. A razão é simples. O Cenário D permite a convolação dos contratos de concessão do STFC para autorizações a depender unicamente da vontade das prestadoras. No limite, todas as antigas concessionárias poderão passar do regime público para o privado. Caso isso aconteça, o regime público até existirá legalmente, mas, de fato, restará inteiramente esvaziado. Não existindo de fato prestadoras de telecomunicações sob o regime público, não haverá mecanismo para a aplicação dos recursos arrecadados a título de tributo.

eeee) É bem verdade que as contribuições para o Fust, por possuírem a natureza jurídica de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), não gozam de referibilidade direta, ou seja, os recursos Fust não possuem uma vinculação de forma específica e direta com os seus contribuintes, como bem já decidiu o TRF1, TRF2 e o TRF3, além de o STJ possuir precedente passível de ser aplicado ao caso por analogia. Todavia, na hipótese de todas as prestadoras aderirem à conversão do regime jurídico de prestação do serviço de telecomunicações, os recursos do Fust sequer poderão ser destinados (inexistência de um serviço em regime público), podendo gerar pleitos judiciais sob o fundamento de recolhimento de um tributo sem destinação juridicamente possível.

ffff) Analisando, em abstrato, as possibilidades as propostas imaginadas pela área técnica, não se percebe nenhuma inconstitucionalidade/ilegalidade nos dois primeiros modelos de fundos de acumulação propostos (gestão estatal e gestão por entidade terceira).

gggg) Na primeira espécie (gestão estatal), a gestão dos recursos advindos da CIDEFust continuará sob os cuidados de uma entidade pública (possivelmente a Anatel), havendo apenas uma separação contábil em relação aos recursos do Tesouro Nacional. Como bem pontuado pela área técnica, não haveria mudança alguma na forma de proceder, pois o Fust já se encontra sob os cuidados da Anatel e Ministério das Comunicações, conforme os arts. 2º e 3º do Decreto n o 3.624/2000.

hhhh) No tocante à gestão por entidade terceira, também não se percebe maiores problemas jurídicos. Não se está aqui pretendendo delegar a capacidade tributária ativa, nem mesmo a competência tributária, mas tão somente outorgar a outra entidade o poder de gerir os recursos obtidos com a exação. Em outras palavras: o modelo da gestão por entidade terceira, tal como proposto, não retira a capacidade tributária ativa da Anatel, alterando apenas a gestão dos recursos do fundo.

iiii) Quanto à terceira opção imaginada proposta pela área técnica, o fundo contábil, essa PFE entende inexistir informações suficientemente claras para analisar a legalidade da proposta. Assim, sugere que na formulação das questões para submissão à Consulta Pública, essa terceira opção tenha seu procedimento mais detalhado, a fim de possibilitar uma melhor compreensão por parte do público em geral, sendo interessante indicar algum modelo já adotado que seja parecido com o dessa terceira opção ou até mesmo a utilização de exemplos fictícios para ilustrar o procedimento".

Analisando-se as considerações e recomendações da PFE/Anatel, a área técnica elaborou novo informe^[46], no qual apresentou ajustes adicionais aos textos propostos.

Primeiramente, em relação aos aspectos formais da proposta, ressaltou a desnecessidade de submissão das minutas de Contratos de Concessão e do novo PGMU a nova consulta pública.

Destacou-se que as referidas minutas já passaram pelo instituto da consulta pública (CP nº 26 e 25/2014) e encontram-se coerentes com as contribuições recebidas e com o Voto nº 1/2016/SEI/RZ do Conselheiro Rodrigo Zerbone. Ressaltou-se, contudo, que se deverão submeter as minutas do PGO e dos demais documentos às críticas e sugestões do público em geral.

Considerou-se que estão em consonância com seu entendimento as manifestações da PFE/Anatel sobre i) o histórico e contextualização do projeto estratégico de revisão do regime e escopo, ii) os possíveis cenários do modelo de prestação de serviços de telecomunicações, e iii) a necessidade ou não de se realizar procedimento licitatório para a efetivação do modelo.

Manifestou concordância com os comentários da PFE/Anatel sobre a proposta em si. Confirmou posicionamento no sentido de não existir obrigação constitucional de se manter o instituto da concessão. Veja-se:

"3.23. De fato, a Constituição estabelece quais os formatos possíveis de delegação da prestação do serviço público para o ente privado, quando a própria União não deseja prestá-lo (caso que inexiste qualquer instrumento de outorga), sendo uma lista de possibilidades a ser adotada pelo legislador quando da formulação da regulamentação do disposto constitucional.

3.24. Adicionalmente, a LGT prevê a utilização dos 3 (três) tipos de instrumentos de outorga, mas não determina a existência de prestadores em cada um deles, de fato, cabe ao Poder Executivo, dentro das políticas públicas a serem adotadas (conforme confere a LGT), e ao órgão regulador sua implementação, a configuração de prestação de serviços que entender mais adequada em determinado momento e quais instrumentos de outorga entender mais aderentes à implementação da política pública".

Quanto à competição, manifestou-se que o PGMC ainda passará por consulta pública, que será o momento adequado para que as preocupações sejam solucionadas.

Sobre a massificação, alertou-se que a preocupação da PFE/Anatel quanto à continuidade das ofertas comerciais existentes à época da adaptação nas áreas sem competição adequada está disposta no artigo da minuta de PGO. Além disso, optou-se por alterar a minuta de PGO, prevendo-se o dia 31 de dezembro de 2025 como data limite para a manutenção das ofertas comerciais e para destacar os compromissos a serem assumidos.

Entendeu-se que as manifestações da PFE/Anatel em relação aos mecanismos de garantia da continuidade estão alinhadas com o seu entendimento. Apenas ressaltou-se que, no caso da desapropriação, o relatório da consultoria a considera para os cenários D e E com ou sem alteração legal. Concordou-se com a inserção explícita desse mecanismo na LGT no Cenário E, e com a necessidade de de se prever legalmente a intervenção administrativa.

Sobre a visão da PFE/Anatel sobre a relevância de se estabelecer prazo para conclusão do processo de implantação do Cenário D, ressaltou-se que o processo de adaptação envolve etapas de distintas complexidades. Dessa forma, salientou-se que os prazos de análise dos pedidos de adaptação e eventual negociação podem variar bastante, inclusive entre as diversas Concessionárias (porte e área geográfica da concessão). Lembrou-se, ainda, que o TCU também será ouvido no processo. Assim, entendeu-se pela impossibilidade de se estabelecer limite de prazo. Ressaltou-se que o tema tem sido tratado com prioridade pela Agência, "uma vez que consta entre os projetos estruturantes de seu planejamento estratégico, não sendo determinante o estabelecimento de termo final para a celeridade do processo de adaptação".

O quadro abaixo contém as manifestações da PFE/Anatel citadas no Informe ora relatado e o respectivo entendimento da área técnica:

Em 25 de novembro de 2016, verificou-se a necessidade de manifestação^[47] da área técnica quanto à prescindibilidade da conclusão da atualização do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC e do Regulamento de Controle de Bens Reversíveis - RCBR para a revisão do modelo de regime e escopo dos serviços de telecomunicações.

Em resposta, a área técnica, salientou que a revisão do modelo se fundamenta "na conversão de obrigações inerentes à prestação de um serviço em regime público (universalização e continuidade, em especial) em saldo para a definição de montante e cronograma de investimentos em elementos de infraestrutura que suportem serviços priorizados em políticas públicas".

Ressaltou-se que a adaptação dos instrumentos consistiria em faculdade da Concessionária, uma vez ciente dos valores e obrigações que dela decorreriam. Destacou-se, contudo, que, a seu ver, a adaptação dos instrumentos seria muito favorável no momento atual, ainda que o montante das obrigações e investimentos sejam idênticos às obrigações da concessão. Ilustrou esse entendimento com a seguinte figura:

"3.9. Percebe-se, portanto, uma interseção entre o processo de revisão do PGMC, que se utiliza de metodologia para definição de “áreas sem competição adequada”, e a proposta de PGO, que faz uso de similar definição para o estabelecimento de metas e obrigações. Seria conveniente (ainda que prescindível), portanto, que o estudo que discorre sobre a metodologia de definição das áreas de competição fosse de conhecimento público, quando a consulta pública da revisão do modelo fosse disponibilizada.

3.10. Apesar disso, tendo em consideração que a revisão do modelo de prestação ainda está em etapa intermediária (consulta pública), acreditamos ser prescindível a aprovação prévia e final da revisão do PGMC para o adequado prosseguimento do processo relativo à revisão do modelo".

Outrossim, entendeu-se que revisão do RCBR teria um impacto menor na composição de riscos da concessão. Argumentou-se, ainda, que a própria revisão da RCBR se beneficiaria da definição do escopo proposto na minuta do PGO, uma vez que permitiria melhor direcionamento de esforços e diminuição de itens de controle. Complementou-se:

"3.17. Em suma, entendemos que: a) a delimitação do escopo dos bens reversíveis já se encontra no presente procedimento; e b) a revisão do RCBR em muito se beneficia da modificação no PGO, conforme sugerido no Anexo 7 ao Informe nº 117/2016, mas os efeitos no sentido inverso ( RCBR > modelo) são pontuais e limitados.

3.18. Deve-se registrar, ainda, que a próxima etapa da revisão do modelo de prestação é a sua submissão à consulta pública, de modo que não apenas é dispensável a atualização do RCBR para a conclusão desta etapa, como também é desejável que esta ocorra somente após a definição do novo modelo, tendo em vista que, conforme exposto anteriormente, a revisão do RCBR em muito se beneficiaria de uma melhor definição de escopo da reversibilidade de bens. Em nosso entender, o fluxo ideal de procedimentos seria a consulta pública do modelo > consulta pública do RCBR > aprovação do modelo > aprovação do RCBR > adaptação das outorgas".

O instituto da concessão originou-se na França e tem sido muito aplicado em obras e serviços públicos. De acordo com Lucas Rocha Furtado (Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 543), apesar de se ter verificado a existência de modelos de transferências de atividades estatais a particulares antes da Era Moderna, apenas com o liberalismo econômico é que a concessão assumiu a forma de instituto jurídico com contornos dogmáticos próprios. Em suas palavras, tratou-se do primeiro mecanismo adotado pelo Direito Administrativo para confiar a particulares a gestão de serviços públicos, tendo sido utilizado para suprir a falta de recursos do Estado para investir em áreas essenciais, como energia elétrica, transporte e fornecimento de água.

Na segunda metade do século XX, por meio da criação de empresas estatais, o Estado passou a desempenhar de modo sistemático atividades típicas de empresário, investidor e prestador de serviços públicos, atuando diretamente no domínio econômico. Exigia-se uma conduta estatal positiva, capaz de atender aos anseios da sociedade. Essa mudança não veio isoladamente. Ela associou-se a uma cada vez mais forte presença do Estado em atividades econômicas que dependiam de grandes aportes de capitais e que não encontravam no setor privado, especialmente após a Primeira Guerra Mundial, suas fontes mais fecundas. Até mesmo em resposta aos dramáticos acontecimentos ocorridos na Rússia em 1917, dos quais redundaram a Revolução Outubro e o fim da dinastia dos Romanov, com a instalação do regime comunista, os Estados ocidentais paulatinamente assumiram funções até então cometidas a investidores privados. Esse processo acentuou-se na década de 1930, com o New Deal, nos Estados Unidos, e, com o segundo pós-guerra, com a generalização do Welfare State na Europa, após o Plano Marshall.

Hoje, de acordo com o Banco Mundial^[48], a concessão assemelha-se às estruturas jurídicas de origem anglo-saxônica do tipo BOT (Build-Operate-Transfer) ou suas variações, como ROT (Rehabilitate-Operate-Transfer), BOO (Build-Own-Operate) ou BOOT (Build-Own-Operate-Transfer). Trata-se de formas de financiamento de projetos, nos quais os agentes privados recebem do poder público um placet para financiar, projetar, construir e operar determinado objeto por um certo período. Podem-se estabelecer tarifas de uso e arrendar estabelecimentos com a finalidade de se recuperar investimentos iniciais.

Lúcia Barros Freitas de Alvarenga (A concessão de serviços públicos: encargos da concessionária; intervenção do poder concedente. In. AA.VV. Serviços Públicos e Poder de Polícia - Coleção Doutrinas Essenciais: Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 417-436) expõe que a concessão é atualmente aplicada a uma diversidade de objetos. Em seus termos:

"Relativamente às concessões, no Direito Francês, há a diversidade do objeto, seja pela concessão de serviço público, de obras públicas, de riquezas naturais, dominiais e até sepulturas de cemitérios. De todo modo, são institutos que dizem respeito ao direito público econômico. Lá, particularmente, a concessão de serviço público é o 'modo de gestão de um serviço público industrial ou comercial segundo o qual uma coletividade pública chamada 'concedente' confia, por uma convenção, a um particular chamado 'concessionário', o cuidado de fazer funcionar o serviço público, sendo remunerado por meio de somas tarifárias (redevances) pagas ao concessionário pelos utentes do serviço'. Há certas características peculiares a esse tipo de instituto, dentre elas, as obrigações da concessionária contra o direito de vistoria da administração concedente, cujo serviço não pode se desinteressar". (Grifou-se)

No Brasil, no Segundo Reinado, adotou-se o instituto para incentivar investimentos privados nas áreas de ferrovias e de navegação de cabotagem. No início do século XX, nos setores elétrico, telefônico e de gás, com a chegada de grandes empresas de capital britânico e canadense. Os estímulos davam-se por meio de isenções fiscais e do pagamento de juros sobre os capitais aplicados. Tais incentivos, contudo, não foram suficientes para assegurar a existência do modelo, que se tornou incapaz de responder às novas demandas da sociedade, especialmente nos anos 1950-1960. Assim, criaram-se empresas estatais para realizar funções relacionadas à prestação dos serviços públicos, que se denominaram de concessionárias de serviços públicos (concessão imprópria). Essa terminologia até hoje gera controvérsias na doutrina nacional^[49].

No setor de telecomunicações, esse modelo de intervenção estatal terminou por substituir antigas concessões a particulares, o que veio se constituir na espinha dorsal do modelo instituído pelo regime militar. No setor de radiodifusão, os investimentos couberam a famílias proprietárias, com tradição no jornalismo ou em atividades industriais, que passaram a desenvolver essa infraestrutura em todo o território nacional, por meio de capitais próprios. Não é sem causa que o grande marco normativo das telecomunicações e da radiodifusão veio a ser promulgado com a Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, o Código Brasileiro de Telecomunicações.

A concessão no ordenamento jurídico brasileiro fundamenta-se, de modo central, no art. 175 da Constituição Federal - CF e na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, constituindo-se em um dos mecanismos para a prestação dos serviços públicos pelo Poder Público de forma indireta. É formalizada por meio de um contrato, transferindo ao concessionário direitos de longo prazo para prestação do serviço público, com responsabilidade por todas suas operações e investimentos. Ao final do prazo da concessão, os bens devem retornar à autoridade concedente, incluindo aqueles adquiridos durante este período. Pressupõe-se, ainda, a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento aos seus usuários.

São ricos os exemplos da utilização desse instituto no Brasil. É de se mencionar, por exemplo, o recente Programa de Parcerias para Investimentos - PPI^[50], criado para ampliar e fortalecer a relação entre o Estado e a iniciativa privada, no qual se propõe a concessão nas áreas de transporte, energia, saneamento e mineração.

Para se examinar o instituto da concessão nos serviços de telecomunicações, apresentar-se-á, inicialmente, estudo de direito estrangeiro, descrevendo-se sua utilização em alguns países. Em seguida, abordar-se-á a evolução da prestação dos serviços de telecomunicações no Brasil, para, então, se proceder à análise da revisão dos Contrato de Concessão e do PGMU. Por fim, tratar-se-á da revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações, com a proposta de novo Plano Geral de Outorgas.

O estudo que se desenvolve neste capítulo do Voto não se constitui propriamente em um exame de Direito Comparado, na medida em que se não utiliza de metodologia específica desse ramo do conhecimento jurídico. Daí ser um capítulo de direito estrangeiro e não de direito comparado. Independentemente disso, buscou-se seguir, ainda que lateralmente, o princípio inspirador do método comparatista funcional, desenvolvido no século XX por Rabel, Zweigert e Kötz, que leva em conta a função de cada instituto (ou figura jurídica) em seu próprio ordenamento jurídico. Com isso, evitam-se problemas ou distorções como as relativas a uma comparação entre institutos nominalmente idênticos, mas que funcionalmente são diversos.

Outra importante delimitação: a pesquisa orientou-se pela busca por países que conservam a concessão (aplicável ao setor de telecomunicações) em seus ordenamentos jurídicos. Acidentalmente, mencionou-se o processo de perda de centralidade da concessão e da consequente transição desse modelo para o de autorização.

Em França, municípios e outras entidades públicas locais, chamadas de coletividades territoriais, têm-se utilizado de concessões para a implantação e operação de redes de telecomunicações.

Tais concessões^[51] fundamentam-se em lei específica^[52] e são tratadas como redes de iniciativa pública - RIP's^[53]. Normalmente, as RIPs operam no atacado, por meio de acordos com as prestadoras que atendem aos usuários finais. Algumas delas, no entanto, também operam no varejo, sujeitando-se à mesma licença única (declaratória) aplicável às demais prestadoras. Celebrou-se o primeiro contrato dessa natureza entre a Associação Intercomunal da Periferia de Paris para Eletricidade e Redes de Comunicação (SIPPEREC) e a empresa Irisé, filial da prestadora Neuf Cegetel. Esse acordo não contou com subvenção pública.

Em 2004, a Comissão Europeia autorizou a utilização de subvenções públicas para redes abertas de banda larga de interesse geral sob certas condições, tais como a falta de cobertura local. Logo após, firmou-se o primeiro contrato de concessão para uma rede de banda larga na região dos Pirineus-Atlânticos. Após isso, surgiram outras concessões similares para pequenas redes de banda larga, todas se utilizando de subvenção públicas.

O último relatório^[54] do "Grupo de Relacionamento entre a Arcep^[55], as Coletividades territoriais e as Operadoras" - GRACO, publicado em dezembro de 2015, dá conta de que, desde 2004, já se implantaram 444 (quatrocentas e quarenta e quatro) RIPs. Desses arranjos, alguns não são propriamente concessões, mas todos estão sujeitas a obrigações de compartilhamento da rede, respeitando-se princípios de isonomia e de livre concorrência nos mercados.

De acordo com o mesmo relatório, desde 2011, aprovaram-se 112 (cento e doze) novas RIP's, chamadas “de segunda geração”. São redes de banda ultra larga, que usam majoritariamente fibra óptica e em escala, rádio e satélite.

O mapa abaixo permite visualizar a cobertura e diversidade das RIPs. Algumas se limitam a uma comuna (similares a municípios no Brasil, mas restritas em tamanho, e que em grandes cidades equivalem a nossos bairros), outras são intercomunais (várias comunas), enquanto outras chegam a cobrir Departamentos ou Regiões (unidades administrativas intermediárias).

Salienta-se que aproximadamente 41% (quarenta e um por cento) das RIPs são intercomunais e 24% (vinte e quatro por cento) são comunais. A maioria das áreas cobertas por RIPs tem menos de 30.000 habitantes.

a) infraestruturas passivas, colocadas ao dispor de operadores comerciais ou de usuários de rede independentes;

b) redes de acesso e de transmissão, colocadas ao dispor de operadores comerciais ou de usuários de rede independentes;

c) serviços de comunicações eletrônicas apenas no atacado (operador de operadores);

É de se mencionar que os projetos apresentados para a constituição de RIPs não recebem recurso do fundo setorial de serviço universal ou quaisquer outros recursos administrados pela Arcep. Podem, contudo, ser destinatárias de recursos do Fundo Nacional para a Sociedade Digital (FSN), da própria coletividade local ou de investidores privados.

Nesse ponto, ressalta-se que as coletividades também podem negociar direitos de uso ou adquirir redes e infraestruturas existentes para constituir suas infraestruturas e redes.

Todo projeto apresentado para se constituir uma RIP deve, por premissa, garantir o uso compartilhado da infraestrutura, em respeito aos princípios da isonomia e da livre concorrência. Ademais, caso se pretenda prestar serviços no varejo, deve-se demonstrar que a iniciativa privada não atende adequadamente os usuários do local.

Em havendo conflitos, seja do ponto de vista técnico ou tarifário, e principalmente no que diz respeito à operação da RIP ou ao compartilhamento de rede, pode-se solicitar a intervenção do órgão regulador.

O estudo do modelo francês permite inferir que a concessão, como instituto de Direito Administrativo aplicável ao setor de telecomunicações, não é de per si uma relíquia, conquanto, ao estilo do que se verá nas seções seguintes, ele esteja sob processo de abandono. É ainda possível nele enxergar certo nível de utilidade para arranjos jurídico-econômicos contemporâneos.

No México, há tempos existem pequenas concessões regionais ou locais para serviços de conexão à Internet ou de TV por assinatura. Em 2014, com a publicação da Lei Federal de Telecomunicações e Radiodifusão (LFRT), criou-se o instituto da “concessão única”, assim definida:

"Artículo 66. Se requerirá concesión única para prestar todo tipo de servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión” (Requer-se-á concessão única para prestar qualquer tipo de serviços públicos de telecomunicações ou radiodifusão)

a) para uso comercial: confere direito a pessoas naturais ou jurídicas a prestar serviços públicos de telecomunicações ou de radiodifusão, com fins lucrativos por meio de uma rede pública;

b) para uso público: atribui direito aos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como aos órgãos constitucionais autônomos e às instituições de ensino superior de caráter público, a prover serviços de telecomunicações e radiodifusão para alcançar seus fins e atribuições;

c) para uso privado: confere direito a serviços de telecomunicações com propósitos de comunicação privada, experimentais, avaliação da viabilidade técnico-comercial de tecnologias em desenvolvimento ou testes temporários de equipamentos sem exploração comercial; e

d) para uso social: dá o direito de prestar serviços de telecomunicações ou de radiodifusão com fins culturais, científicos, educativos ou comunitários, sem fins lucrativos. Também pode ser aplicada, sob certas exigências, a povos indígenas, instituições de ensino privadas e organizações da sociedade civil.

O instituto da concessão única, outorgada pelo órgão regulador, possui, em seus contratos cláusulas de acompanhamento, regras orientadas a eventuais revisões intermediárias e ainda eventual fim antecipado da concessão.

A concessão é outorgada por um prazo de até 30 (trinta) anos, podendo ser prorrogada por igual período. Sua extinção pode ocorrer pelo término de seu prazo e, ainda, por renúncia, revogação, fim antecipado ou falência.

Ao término da concessão, os recursos de espectro e órbita retornam à União, que terá direito de preferência para a aquisição das instalações, equipamentos e demais bens diretamente utilizados na prestação dos serviços.

Não há a figura da reversibilidade de bens e direitos da concessão, retornando ao Poder Público apenas os recursos de espectro e órbita. Destaca-se que os bens e direitos do Estado, tais como imóveis, direitos sobre vias de comunicação, torres de transmissão elétrica ou de radiocomunicação, postes, dutos, dentre outros, podem ser utilizados para desenvolver infraestruturas de telecomunicações. Tais bens e direitos estarão disponíveis a todos os concessionários, não havendo qualquer direito de exclusividade.

As concessões de uso comercial organizam-se sob a forma de redes compartilhadas, com venda por atacado de infraestruturas e serviços de telecomunicações desagregados. Estão disponíveis apenas a comercializadoras e a concessionárias sujeitas a obrigações de cobertura, qualidade e preços, que são impedidas de prover serviços no varejo aos usuários finais.

Nesse modelo, permite-se que as concessionárias, que adquiram capacidade da rede compartilhada, possam revendê-la a outras, asseguradas idênticas condições de aquisição. As concessionárias que detêm poder de mercado significativo na área somente podem comprar capacidade nessas redes mediante prévia autorização do órgão regulador.

Por fim, as tarifas são fixadas livremente, mas há a obrigação de as concessionárias solicitarem ao órgão regulador o seu registro antes de sua entrada em vigor.

Em 1989, promulgou-se em Portugal a chamada Lei de Bases (Lei nº 88/89, de 11 de setembro), que teve por objeto a “definição das bases gerais a que obedecerá ao estabelecimento, gestão e exploração das infraestruturas e serviços de telecomunicações”.

Ao trazer a definição de “serviço público de telecomunicações”, a Lei afirmou que tal serviço poderia ser explorado pelo Estado, por empresa pública ou por empresa privada, por meio da concessão. Fazia-se, ainda, clara distinção entre a “rede básica de telecomunicações” e os chamados “serviços fundamentais”, nos seguintes termos:

1 - Compete ao Estado assegurar a existência e disponibilidade de um serviço público de telecomunicações de uso público, adiante designado por serviço público de telecomunicações, que cubra as necessidades de comunicação dos cidadãos e das actividades económicas e sociais no conjunto do território nacional e assegure as ligações internacionais, tendo em conta as exigências de um desenvolvimento económico e social harmónico e equilibrado.

2 - O serviço público de telecomunicações, que pode ser explorado pelo Estado, por pessoa colectiva de direito público ou por pessoa colectiva de direito privado, mediante contrato de concessão de serviço público, adiante designados por operadores de serviço público, obriga ao estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituam a rede básica de telecomunicações e à prestação dos serviços que sejam considerados como fundamentais, nas condições definidas na lei ou em contratos de concessão das empresas operadoras.

3 - Os serviços fundamentais a que se refere o número anterior compreendem os serviços fixos de telefone e telex, bem como um serviço comutado de transmissão de dados".

Observa-se que tal conceito assemelha-se ao regime público definido no art. 63. da LGT, com obrigações de continuidade e de universalização.

A Lei de Bases estabeleceu que a rede deveria estar aberta a quaisquer prestadores de serviços, detentores ou não de redes. Deixou-se claro, ainda, que as infraestruturas de tal rede constituíam bens do domínio público do Estado e, nesse sentido, eram inalienáveis:

1 - A rede básica de telecomunicações é composta pelo sistema fixo de acesso de assinantes e pela rede de transmissão, sendo ainda seus elementos os nós de concentração, comutação ou processamento essencialmente destinados à prestação dos serviços fundamentais a que se refere o artigo anterior.

a) Sistema fixo de acesso de assinante - o conjunto dos meios de transmissão localizados entre um ponto fixo, ao nível da ligação física ao equipamento terminal de assinante e outro ponto, situado ao nível da ligação física no primeiro nó de concentração, comutação ou processamento;

b) Rede de transmissão - o conjunto de meios físicos ou radioeléctricos que estabelecem as ligações para transporte de informação entre os nós de concentração, comutação ou processamento;

c) Nós de concentração, comutação ou processamento - todo o dispositivo ou sistema que encaminhe ou processe a informação com origem ou destino no sistema de acesso de assinante.

3 - A rede básica de telecomunicações é exclusiva dos operadores de telecomunicações de serviço público e deve funcionar como uma rede aberta, servindo de suporte à transmissão da generalidade dos serviços, independentemente de o respectivo prestador ser ou não titular da própria rede.

4 - As infra-estruturas que integram a rede básica de telecomunicações constituem bens do domínio público do Estado, sendo afectadas, nos termos da lei, aos operadores de serviço público que as explorem".

Em 1994, houve a reorganização do setor das comunicações em Portugal. Separou-se o setor postal e, por meio de fusões entre as empresas de telecomunicações existentes, criou-se a empresa pública Portugal Telecom S.A.

No ano de 1995, ocorreu a primeira fase de privatização da Portugal Telecom S.A. A segunda e a terceira fases deram-se em 1996 e 1997, respectivamente. Na terceira fase, o controle acionário da empresa passou para agentes privados, que passaram a deter algo em torno de 75% (setenta e cinco por cento) de seu capital social.

Ainda em 1995, assinou-se um contrato de concessão de serviços públicos de telecomunicações com prazo de vigência até 2025. Revisou-se o contrato em 2003, em razão da evolução tecnológica e das necessidades de mercado.

A reversibilidade dos bens, antes total, passou a se limitar à rede básica convergente, aberta ao desenvolvimento de novos serviços. Havia, contudo, a exigência de um inventário anual de bens, que obrigava a concessionária a manter atualizado um controle de patrimônio afeto à concessão, o qual deveria ser aprovado pelo órgão regulador português.

É de se mencionar que tanto o contrato original quanto o revisado continham uma cláusula de fim antecipado. Por meio de indenizações previamente definidas e previstas contratualmente, o poder concedente poderia resolver o negócio jurídico-administrativo antes de seu prazo final, estabelecido inicialmente para 2025. Trata-se do chamado “resgate da concessão”, assim definido na lei portuguesa:

1 - O concedente pode resgatar a concessão sempre que motivos de interesse público o justifiquem, mediante notificação à concessionária com a antecedência mínima de um ano, decorridos que sejam pelo menos 15 anos a contar da data do início do respectivo

2 - O concedente assumirá, decorrido o período de um ano sobre a notificação de resgate, todos os direitos e obrigações contraídos pela concessionária anteriormente à data da notificação, com vista a assegurar o prosseguimento das actividades de estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituam a rede básica de telecomunicações e de prestação de serviços concedidos, e ainda aqueles que tenham sido assumidos pela concessionária após essa data, desde que tenham sido previamente autorizados pelo concedente, sendo neste caso aplicável, com as devidas adaptações, o disposto no n.º 3 do Artigo 6.º

3 - Em caso de resgate, a concessionária terá direito a uma indemnização igual ao valor dos bens que, à data do resgate, constituam as infra-estruturas da rede básica e demais bens afectos à concessão, desde que incluídos no respectivo plano de desenvolvimento das infra-estruturas suportado pela concessionária, corrigido das amortizações e reavaliações respectivas, diminuído de 1/25 por cada ano decorrido desde o início do prazo da concessão.

4 - Para além da indemnização prevista no número anterior, assiste à concessionária o direito a uma indemnização extraordinária correspondente ao número de anos que faltarem para o termo do prazo da concessão, multiplicado pelo valor médio dos resultados líquidos apurados nos cinco anos anteriores à notificação do resgate".

Em 2010, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) obrigou o Estado português a excluir o serviço universal de comunicações eletrônicas do regime de concessão e a proceder à sua licitação, nos termos da Diretiva n.º 2009/136/CE. Em consulta pública promovida pela Autoridade Nacional de Comunicações (Anacom), chegou-se à conclusão de que seria contraproducente a manutenção da prestação dos demais serviços como serviços públicos. Em consequência, o resgate da concessão ocorreu em 2013 e o Estado português indenizou a operadora conforme as regras contratuais acima transcritas. O ressarcimento contratual não tomou como base o valor presente dos bens reversíveis, e sim o “valor dos bens diminuído de 1/25 por ano decorrido desde o início da concessão” e o “valor médio dos resultados líquidos multiplicado pelos anos faltantes para o termo da concessão”. De acordo com a lei portuguesa, os serviços de comunicações eletrônicas operam hoje em regime de livre concorrência. O serviço universal, financiado por fundo específico, é atribuído mediante licitações públicas, realizadas em distintas regiões geográficas do país.

O exemplo português é interessante por se configurar um caso típico de decisão objetivamente tomada por um Estado em ordem a alterar a matriz jurídica do setor de telecomunicações. É ainda de ser observado, para fins de comparação com eventuais soluções brasileiras, como Portugal equacionou o encontro de contas advindo do fim antecipado da concessão.

O Principado de Mônaco deu início a seu processo de privatização do setor de telecomunicações no ano de 1997. Nesse aspecto, incluíram-se no contrato de concessão todos os serviços públicos de telecomunicações. Com a finalidade de se acompanhar a evolução do setor e de se revisarem as metas para os anos seguintes, o contrato foi alterado em 2011. As atuais concessões têm prazo para terminar em 2023.

No modelo monegasco, a concessionária está autorizada a instalar equipamentos, redes e infraestrutura em todo o território do principado, com direito de exclusividade no fornecimento ao público de serviços de voz fixos e móveis, acesso à Internet fixo e móvel e de distribuição de sinais de televisão fixa e móvel. A oferta dos serviços pode ocorrer de forma individual ou agrupada (multipleplay).

Manteve-se o monopólio dos serviços de base prestados diretamente sobre a rede física. A concessionária não possui, portanto, o monopólio no fornecimento de serviços OTT (over-the-top), redes privadas ou redes por satélite.

b) instalação e manutenção, em lugares públicos designados, de telefones públicos pagos (TUPs) e pontos de acesso Wi-Fi de uso gratuito; e

c) manter suas redes abertas e permitir a interconexão, de maneira a permitir um desenvolvimento aberto à concorrência de quaisquer novos serviços (à exceção dos chamados serviços de base, que estão sob regime de monopólio até 2023).

As tarifas são reguladas por tabelas de referência (price caps), que permitem desvios limitados com relação aos serviços similares oferecidos pela operadora incumbente nas regiões vizinhas. A conformidade do alinhamento tarifário é comprovada por auditores independentes contratados pela própria concessionária.

Os bens sob o regime de concessão são classificados em três categorias: reversíveis, disponíveis e próprios. Os bens reversíveis são locais técnicos, e.g., imóveis que abrigam equipamentos, redes, canalizações, dispositivos e softwares de operação. Os bens disponíveis incluem móveis, imóveis, veículos, softwares de gestão, ferramentas, dentre outros. Os demais bens são considerados próprios da concessionária e sua venda ao Poder Público não é obrigatória.

Assim, como Portugal, o contrato de concessão em Mônaco também possui cláusula que permite seu fim antecipado, com seu resgate mediante indenização baseada em:

Para além de Mônaco, as concessões de serviços públicos de telecomunicações ainda persistem em alguns países.

Na Turquia, por exemplo, há concessões para serviços que usam recursos escassos, mas sem bens reversíveis. Em países como México, Peru e Equador, também há concessões com prazo definido e sem bens reversíveis. Nesses modelos, contudo, há poucas obrigações. Em Macau, por outro lado, há a concessão clássica, com bens reversíveis e renovada em 2012, com vigência até 2021.

Outros países como Espanha, Polônia, Estônia, Irã, Indonésia, Tailândia, Egito, Senegal, Mali e Gana ainda mantém a concessão ou estas foram extintas há pouco tempo, não havendo dados atualizados para confronto de eventuais mudanças nos últimos anos.

Cita-se, ainda, o exemplo do Canadá^[56], que passou por um processo de ajuste de intensidade regulatória desde o ano 2000. Desde aquela época, iniciou-se a desregulação progressiva em mercados nos quais o nível de competição eliminava a chance de descontinuidade do serviço.

Nota-se que, embora as concessões aqui apresentadas tenham prazo determinado, muitas delas comportam ou comportaram poucos controles e obrigações. Como exemplo, costumam não possuir bens reversíveis ou limitá-los apenas às instalações técnicas mais complexas e difíceis de substituir, tais como postes e obras civis. Percebe-se que concessões de serviços públicos de telecomunicações, principalmente as que possuem cláusula de reversibilidade de bens e direitos, ainda existem, mas tendem a ser uma figura rara, às vezes considerada em processo de redução ou de extinção no âmbito internacional.

Observando-se as lições do método funcional de Rabel, Zweigert e Kötz, vê-se que diversas das concessões estudadas apresentam certos traços que as aproximam do conceito brasileiro de autorização, embora com esta não se possam identificar plenamente.

Passam-se aos resultados dos estudos de mensuração e de comparação realizados pela Consultoria contratada pela Agência com recursos da UIT e que materializaram no chamado "Produto II.1".

A Consultoria Advisia, contratada pela Anatel, coletou e comparou as melhores práticas de regulação apresentadas por agências reguladoras de telecomunicações nos seguintes países: Estados Unidos, Austrália, Reino Unido, Índia, Alemanha e Malásia.

f) existência de avaliações relacionadas à viabilidade da prestação de algum serviço;

i) tratamento das relações entre as empresas de telecomunicações (reguladas) e as nativas da internet;

k) impacto da atuação do órgão regulador (regras, aspectos regulamentados, sanções); e

b) não há obrigação do Estado de prestar serviços de telecomunicações e, por consequência, não há possibilidade de delegação do serviço por meio de concessão.

O trabalho de mensuração e comparação realizado pela consultoria não verificou a evolução ou eventual transição de modelo em cada um dos países analisados. Dito de outro modo, não se averiguou se o modelo existente em cada um desses países foi implantado por meio de um processo disruptivo ou por meio de um ajuste de intensidade regulatória contínuo, com a progressiva redução do nível de regulação.

III - DA EVOLUÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES NO BRASIL

A Proclamação da República em 1889, após o golpe militar do marechal Deodoro da Fonseca, e a promulgação da Constituição de 1891 marcaram a descentralização dos serviços telegráficos e de telefonia no Brasil, cujas atividades nessa área tiveram início, de modo pioneiro, graças ao imperador D. Pedro II.

A Constituição de 1891 dotou os municípios e os Estados de ampla autonomia na implantação de infraestrutura e na exploração dos serviços telegráfico e de telefonia (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; COSCIONE, Milene Louise Renée; AGUILAR, Fernando Herren (Coords). Telecomunicações: Doutrina, Jurisprudência, Legislação e Regulação Setorial. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 21).

Em 1946, o termo "telecomunicações" surgiu pela primeira vez em uma constituição brasileira. Atribuía-se à União, aos Estados e aos Municípios a competência para exploração e concessão dos serviços de telecomunicações, fortalecendo seu desenvolvimento de forma regionalizada e descentralizada. Naquela época, as regras em relação à prestação dos serviços de telefonia e aos direitos dos usuários encontravam-se somente no contrato de concessão, uma vez que quase não havia regulamentação sobre a matéria.

Em 27 de agosto 1962, como já referido neste Voto, publicou-se a Lei nº 4.117, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações - CBT. Essa lei reconhecia os serviços de telecomunicações como uma atividade economicamente relevante e de interesse nacional. Ela promoveu a retomada da centralização de competência no setor, a redução da quantidade de concessionárias e a concentração de outorgas. Foi o que Floriano de Azevedo Marques Neto e Milene Louise Renée Coscione (Op. cit. p.22) denominaram de "estatização do setor de telecomunicações brasileiro".

A Constituição de 1967 restringiu à União o poder para explorar os serviços de telecomunicações, eliminando a competência dos demais entes federativos. No ano de 1972, instituiu-se a política de exploração de serviços de telecomunicações e deu-se a autorização para que o Poder Executivo criasse a Telecomunicações Brasileiras S/A - Telebrás, por meio da Lei nº 5.792, de 11 de julho daquele ano. Caberia a essa empresa, dentre outras funções, o planejamento dos serviços públicos de telecomunicações, conforme disposto no inciso I do art. 3º da Lei de sua criação.

O modelo de concessão imprópria terminou por se tornar hegemônico no país, o que terminou por moldar a mentalidade jurídica em relação ao setor de telecomunicações.

A Constituição Federal de 1988 manteve a titularidade exclusiva da União para prestação dos serviços de telecomunicações, nos termos do inciso XI do seu art. 21:

XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União."

Em 15 de agosto de 1995, promulgou-se a Emenda Constitucional nº 8, por meio da qual se alterou a literalidade do inciso XI do art. 21 acima transcrito, que passou a vigorar com a seguinte redação:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais". (Grifou-se)

A partir dessa modificação no texto constitucional, possibilitou-se que outras empresas explorassem serviços de telecomunicações, e não apenas aquelas sob controle acionário estatal. Abria-se caminho para reforma do setor, em que o Estado deixava de exercer o monopólio sobre esses serviços, passando da função de provedor para a de regulador. Chegava ao fim o modelo estatista inaugurado pelos militares e conservado pelos primeiros governos do período da redemocratização, que se prevaleceram de suas qualidades sem, contudo, sanar os problemas inevitáveis da explosão demográfica e do avanço das novas tecnologias.

De acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto e Milene Louise Renée Coscione (Op. cit. p. 24), em 20 anos, deu-se crescimento de 400% (quatrocentos por cento) da planta instalada de terminais telefônicos. Ademais, havia: (i) 13,4 milhões de terminais telefônicos instalados; (ii) capacidade para 800.000 (oitocentos mil) telefones móveis; (iii) mais de 360.000 (trezentos e sessenta mil) TUPs instalados; (iv) em torno de 19.100 (dezenove mil e cem) localidades atendidas; e (v) densidade telefônica de 8,4 terminais para cada 100 (cem) habitantes.

Em que pese aos investimentos realizados, o tráfego telefônico aumentava bem mais do que a capacidade de atendimento. Prova disso é que 80% (oitenta por cento) dos terminais residenciais concentravam-se nas famílias das classes "A" e "B", os telefones de uso público - TUPs eram insuficientes e mal distribuídos geograficamente e quase a totalidade dos terminais existentes localizava-se em áreas urbanas. Chamava-se atenção para a incapacidade de manutenção, pelas empresas sob controle acionário estatal, do nível necessário de investimentos ao longo do tempo^[57].

Tendo por fundamento a universalização e a competição na exploração dos serviços, publicou-se a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei Geral das Telecomunicações - LGT.

De acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto e Milene Louise Renée Coscione (Op. cit. p. 26), a LGT buscou alcançar um equilíbrio entre esses dois pilares, elevando os usuários à posição de destaque, atribuindo-lhes ampla proteção. Tais autores salientaram que a LGT regulou o relacionamento entre as prestadoras dos serviços de telecomunicações, para que pudessem atuar em um ambiente competitivo.

O Sistema de Gestão de Metas de Universalização - SGMU/Anatel apresenta os dados consolidados de telefonia referente às concessionárias do STFC para o mês de setembro de 2016, demonstrando que o STFC está presente em todos os 5.570 (cinco mil quinhentos e setenta) municípios e em 41.669 (quarenta e uma mil, setecentos e noventa) localidades.

Dados Consolidados de Telefonia por UF - referentes apenas às concessionárias do STFC

Destaca-se, ainda, a evolução desses dados desde 2011, conforme Quadro 2 abaixo:

A partir dessas informações, poder-se-ia afirmar que o STFC está universalizado no país? Poder-se-ia dizer que o STFC é hoje acessível por qualquer pessoa ou instituição de interesse público no território nacional, independentemente de sua localização e condição socioeconômica, conforme prevê o § 1º do art. 79 da LGT?

Sobre esse questionamento, destaca-se a conclusão do eminente Conselheiro Rodrigo Zerbone, em seu voto vista, na parte que trata de sua proposta de PGMU:

"4.14.321. Atualmente, é cediço que o STFC, seja em termos de acessos individuais, quanto de acessos coletivo, está universalizado em praticamente todo país, restando apenas pontos isolados que devem ser objeto de preocupação deste plano, especialmente em áreas onde a atratividade dos serviços de telecomunicações é muito baixa, seja pela grande dispersão da população, seja pela sua baixa renda". (Grifou-se)

Idêntica conclusão figura do Relatório Final do Grupo de Trabalho entre Ministério das Comunicações e Anatel, que, ao apresentar o resultado da política de universalização e seu estágio atual, salientou: "o STFC já se encontra praticamente universalizado, estando em todas as localidades com mais de 300 habitantes (acessos individuais) e em todas as localidade com mais de 100 habitantes (acessos coletivos), segundo as regras do Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU (...)".

Para justificar tal desfecho, também se apresentaram dados constantes do SGMU, afirmando-se que o STFC atingiu uma grande cobertura populacional e geográfica ao longo dos anos, "com o atendimento de mais de 40 mil localidades e uma taxa de utilização domiciliar de 66% (sessenta e seis por cento) no início de 2013". Evidenciou-se, contudo, que, embora o STFC tenha sido colocado ao dispor dos usuários em todo território nacional, houve estagnação em seu número de terminais nos últimos anos, o que não aconteceu com outros serviços de telecomunicações, tais como o SMP.

Dados da Agência também confirmam a redução ou a estagnação de acessos das concessionárias do STFC entre os anos de 2011 e 2016, como pode ser visto pelo Quadro 3 abaixo:

No Direito Comparado, não é diferente esse cenário. O mundo está experimentando uma redução, ano a ano, dos acessos de telefonia fixa. No gráfico abaixo, que teve como fonte dados coletados pela União Internacional de Telecomunicações - UIT e disponível em http://www.teleco.com.br/pais/fixo_mundo.asp, é possível visualizar essa evolução:

Devem-se mencionar também os resultados mais recentes da pesquisa TIC Domicílios, sob a coordenação do Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR - NIC.br e realizada pelo Centro Regional de Estudos para o Desenvolvimento da Sociedade da Informação sob os auspícios da UNESCO - CETIC.br. Um dos itens pesquisados consistiu na proporção de domicílios que possuem equipamentos de tecnologias da informação, dentre eles, telefone celular e telefone fixo. Veja-se o resultado:

O gráfico acima demonstra que há uma preferência pela aquisição de aparelhos celulares em detrimento ao aparelho de telefone fixo, a qual fica ainda mais nítida, inclusive e principalmente, na população de menor renda. Observando-se, ainda, que a proporção de domicílios que possuem telefone fixo vem diminuindo desde 2008, enquanto que os que possuem telefone celular vem aumentando. Veja-se:

A perda de atratividade do STFC e a consequente preferência por outros serviços, principalmente o SMP, foi destaque na bem fundamentada Análise do Conselheiro Relator Igor de Freitas, a qual apresentou excelente contextualização e um diagnóstico sobre as telecomunicações no Brasil, nestes termos:

meados da década de 1990: as circunstâncias históricas justificaram a opção do legislador por definir a telefonia fixa como serviço essencial a ser universalizado;

meados da década de 2000: ainda se considerava o STFC como serviço essencial, mas já se observava a evolução dos demais serviços de telecomunicações;

meados da década de 2010: época na qual a telefonia fixa teria sido substituída por outras formas de comunicação.

Concluiu-se o diagnóstico atual da oferta e da demanda de telefonia no Brasil demonstrando-se que a universalização e a competição teriam sido largamente atingidas. Reuniram-se dados sobre a penetração da telefonia fixa e móvel que indicariam que “a prestação do serviço de voz, em condição de neutralidade tecnológica, oferece uma cobertura quase integral da população brasileira”.

Destaca-se que o Conselheiro Rodrigo Zerbone, em seu voto vista, compartilhando da análise realizada quanto à perda de atratividade do STFC e aos resultados decorrentes da pressão competitiva de outros serviços de telecomunicações, inclusive os de valor adicionado prestados na internet, acolheu o referido diagnóstico em sua integralidade.

Nesse ponto, recupera-se excerto da Exposição de Motivos - EM da LGT que parece soar de maneira extremamente atuante o contexto das telecomunicações no Brasil. Àquela época, quando da mudança do modelo de prestação de serviços, entendeu-se que:

“Mas não se trata apenas de mudar por mudar: é preciso que a reforma proporcione as condições necessárias a que o novo cenário seja melhor que o atual (...)”:

A Agência, portanto, deve-se assegurar de que há condições suficientes para garantir que o cenário que se espera seja melhor que o atual para todos os interessados: consumidores, prestadoras e Governo.

A busca por essa resposta levou este Gabinete a solicitar à área técnica uma análise conjunta dos diversos documentos emitidos e instrumentos normativos publicados em relação à revisão do revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações. Percebeu-se que não fazia sentido ignorar o importante trabalho que estava sendo realizado com o apoio da consultoria técnica especializada, o qual envolveu praticamente todas as Superintendências da Agência.

Tal preocupação também foi externada pelo Conselheiro Relator, que ressaltou a importância de se considerar as recomendações contidas nos projetos desenvolvidos pelas áreas técnicas no âmbito do Plano Estratégico 2015-2024 (item 4.2.33 da Análise nº 25/2016-GCIF).

Desses esforços, chegou-se a mesma percepção no Voto nº 1-2016/SEI/RZ, no qual se pontuou a necessidade de se realizar uma análise conjunta de todos os instrumentos e opiniões sobre o tema. Veja-se:

"4.14.35. Assim, tanto a proposta que ora apresento, quanto a contida na Análise nº 25/2016‐GCIF, de 12/02/2016, deveriam passar pelo opinativo e avaliação das Áreas Técnicas e do órgão jurídico da Agência (...).

4.14.36. Também deveriam fazer parte do processo a ser instaurado os resultados dos trabalhos do Grupo de Trabalho instituído pelo Ministério das Comunicações, bem como os trabalhos desenvolvidos no âmbito do Planejamento Estratégico da Anatel (...)." (Grifou-se)

Antes de se examinar a proposta apresentada pela área técnica, destaca-se que, tanto no cenário D como no cenário E, há a possibilidade de as atuais concessionárias não adaptarem suas outorgas para o novo modelo de autorização presente no Projeto de Lei da Câmara nº 79/2016 (PLC nº 79/2016), cuja tramitação autoriza crer será rapidamente concluída nos próximos dias.

Nesse caso, mesmo que apenas uma concessionária opte por não realizar a adaptação de seus instrumentos, haverá a necessidade de se aprovar um novo PGMU. Nas palavras da área técnica, "de acordo com previsão expressa nos contratos de concessão do STF, a concessionária permanece com a obrigação de cumprir e assumir novas metas de universalização, estabelecidas pelo poder público, por meio do Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU".

Sobreleva-se o fato de que, enquanto o STFC for prestado no regime público, cuja existência, universalização e continuidade a União se compromete a assegurar, nos termos do art. 64 da LGT, haverá um PGMU com deveres de universalização a serem observados.

O processo de adaptação das outorgas de concessão para autorização pode perdurar por um longo período, dado que:

as Concessionárias terão até 12 (doze) meses, a princípio, para solicitar a adaptação;

as solicitações serão avaliadas pela Agência, conforme seus critérios regulamentares e que eventualmente podem não ser atendidos pela interessada, não havendo prazo estipulado para tanto; e

o procedimento de adaptação de cada Concessionárias também será, a princípio, avaliado pelo Tribunal de Contas da União - TCU;

Ademais, pontos sensíveis da proposta, tais como o saldo resultante da adaptação e dos bens reversíveis, a categorização de municípios e as garantias financeiras podem alongar as discussões e a aprovação pela Agência das solicitações.

Ao ressaltar que o modelo proposto teria como premissa a possibilidade de adaptação voluntária, a PFE/Anatel, inclusive, destacou que se deveria considerar a hipótese de as concessionárias optarem por permanecer com a prestação do STFC em regime público. A esse propósito, transcreva-se passagem do parecer da Procuradoria:

"303. As concessionárias que permaneçam prestando o STFC em regime público devem, portanto, continuar cumprindo e se submetendo às metas de universalização, nos termos do art. 79 da LGT. Com isso, é necessário prosseguir-se com alterações no PGMU aprovado pelo Decreto nº 7.512/2011. Ou seja, é preciso prever o arcabouço tanto para as concessionárias que optarem como para as que não optarem migrar para o regime privado. Mesmo na hipótese de eventualmente todas optarem pela migração, trata-se de procedimento que demanda tempo (12 meses para optar pela migração e mais o prazo para conclusão de todas as discussões e assinatura no novo Termo), de modo que, até que ela efetivamente se concretize, deve existir o regramento ordinário relativo às obrigações de universalização a serem cumpridas". (Grifou-se)

A discussão referente ao novo modelo de prestação de serviços de telecomunicações não inviabiliza a revisão dos Contratos de Concessão e a aprovação do novo PGMU. Em qualquer cenário proposto, haverá contratos de concessão válidos e metas de universalização vigentes. Assim, a existência de um novo PGMU até o próximo período de revisão pode influenciar na decisão das Concessionárias por uma eventual solicitação de adaptação dos instrumentos de outorga.

Mesmo que se não estivesse discutindo a proposta de revisão do modelo, a Cláusula 3.2 dos Contratos de Concessão, com redação dada pela Resolução nº 664, de 29 de abril de 2016, impõe, pelo menos, a necessidade de uma reavaliação desses negócios jurídicos e das metas de universalização. Transcreve-se o inteiro teor dessa cláusula:

"Cláusula 3.2. O presente Contrato poderá ser alterado em 30 de junho de 2011, em 31 de dezembro de 2016 e em 31 de dezembro de 2020 para estabelecer novos condicionamentos, novas metas para universalização e para qualidade, tendo em vista as condições vigentes à época, definindo-se, ainda, no caso de metas de universalização, os recursos complementares, nos termos do art. 81 da Lei nº 9.472, de 1997".

Entende-se, perfeitamente possível, portanto, que se discuta a revisão dos Contratos de Concessão e do PGMU em separado da proposta da revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações.

A propósito, foi esse o entendimento do Conselheiro Rodrigo Zerbone em seu Voto Vista, no qual consignou que, diante do amplo debate com a sociedade promovido pelas consultas públicas já realizadas, o Conselho Diretor já poderia aprovar as propostas relativas à revisão do PGMU e dos Contratos de Concessão:

"4.14.39. Quanto à revisão do Plano Geral de Metas para a Universalização (PGMU) do STFC prestado no Regime Público e dos Contratos de Concessão do STFC, nas modalidades Local, Longa Distância Nacional (LDN) e Longa Distância Internacional (LDI), para o período de 2016 a 2020, objeto dos processos em questão, considero que as propostas podem ser aprovadas por este Colegiado, já havendo amplo debate com a sociedade sobre as mesmas no âmbito das Consultas Públicas promovidas para este fim". (Grifou-se)

Idêntica sugestão fez a área técnica quando do retorno dos autos a este Gabinete. Veja-se:

"3.16. As minutas do Contrato de Concessão do STFC e do PGMU, que já passaram por Consulta Pública (nº 26 e 25, de 2014, respectivamente), estão alinhadas com as contribuições ali recebidas. Além disso, estão alinhadas com o Voto nº 1/2016/SEI/RZ do Conselheiro Rodrigo Zerbone, que analisou tais minutas em suas versões após a Consulta Pública, antes da conversão na diligência do Conselho Diretor sobre a qual versa o presente processo.

3.17. Desta forma tais minutas (repise-se, do Contrato de Concessão do STFC e do PGMU) estariam aptas à aprovação final por parte do Conselho Diretor. Enquanto que a minuta do Plano Geral de Outorgas - PGO e demais minutas correlacionadas devem necessariamente ser submetidas à Consulta Pública uma vez que ainda não o foram." (Destacou-se)

Ao mesmo tempo, o ato de se revisar as metas presentes no atual PGMU amolda-se ao § 4º do art. 3º da Portaria nº 1.455, de 8 de abril de 2016, ainda em vigor, que determina que a Anatel considere tal medida ao elaborar a proposta de migração das atuais concessões de STFC.

Entende-se oportuna uma separação na estrutura do presente Voto. Primeiro, analisar-se-á a adequação do setor à nova realidade de demanda dos usuários do STFC, por meio de um novo PGMU, e a respectiva adequação do Contrato de Concessão. Em seguida, apreciar-se-á a proposta de estruturação do novo modelo de prestação de serviços de telecomunicações, o que redundará em uma proposta de novo PGO.

Acredita-se, contudo, que apenas será possível a aprovação de um novo PGMU e a revisão dos respectivos contratos, dispensando-se um novo processo de consulta pública, desde que não haja alterações substanciais capazes de macular as contribuições já realizadas pela sociedade e que não haja desconformidade com as diretrizes emanadas pelo Poder Executivo. Para isso, importa-se discutir o teor de cada uma das propostas constantes nos autos.

IV - DO NOVO PLANO GERAL DE METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO - PGMU E DA REVISÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO

As propostas iniciais encaminhadas pela área técnica para apreciação do Conselho Diretor, após realização da consulta pública e parecer da PFE, foram estruturadas em 7 (sete) temas para o contrato de concessão e em 5 (cinco) para o PGMU. Consideraram-se apenas evoluções específicas nas regras presentes dentro dos contratos de concessão e metas de universalização. Não se abordaram a estrutura setorial e a forma pela qual o STFC em regime público se inseriria no atual contexto da prestação de serviços ou de mudança na política pública sobre qual serviço seria objeto de massificação.

Ao longo da tramitação do presente processo, apresentaram-se diversas propostas para um novo PGMU.

Elaborou-se a primeira quando do início do processo de revisão do PGMU. Àquela época (fevereiro de 2014), entendeu-se que seria o momento de se reavaliar as metas de universalização, diante da verificação de que o STFC estava disponível para quase a totalidade da população e que a expansão de outros serviços de interesse coletivo vinha sendo realizada por meio de compromissos de abrangência.

Para isso, elaborou-se Análise de Impacto Regulatório - AIR^[58], a qual foi dividida nos seguintes temas:

a) Implantação do STFC individual em localidades com mais de 300 (trezentos) habitantes;

Para cada um dos temas, analisaram-se alternativas para a revisão do PGMU, resultando em proposta de minuta de Consulta Pública, a qual se submeteu ao Conselho Diretor.

Este Colegiado, alterou a proposta encaminhada pela área técnica, principalmente quanto à destinação dos saldos das desonerações. Em seguida, submeteu-se a proposta ao crivo da sociedade, por meio das CP nº 25 e 26/2014.

Retornando os autos e consolidando as contribuições, elaborou-se nova minuta de PGMU, que foi novamente submetida à aprovação deste Conselho.

A proposta do ilustre Conselheiro Relator não contemplou a apresentação de uma minuta de PGMU, mas contém elementos direcionadores para tal. Rejeitando-se a proposta encaminhada pela área técnica, entendeu-se que se deveria manter a prestação do STFC em regime público apenas por meio de acesso coletivo (TUP) nas áreas desprovidas de prestação do STFC em acesso individual ou de prestação de SMP.

Em sede de vista, o Conselheiro Rodrigo Zerbone apresentou proposta de um novo PGMU, o qual permaneceria vigente enquanto não houvesse a completa migração das concessões para o que se chamou de "Serviço Convergente de Telecomunicações - SCT".

Por fim, a área técnica elaborou a última minuta de PGMU constante dos autos em resposta à diligência determinada por este Gabinete.

No presente Voto, far-se-á o cotejo do atual PGMU com as minutas elaboradas após as CP nº 25/2014, conforme demonstra o seguinte quadro:

A área técnica expôs, em seu Informe, o histórico e as conclusões contidas na análise do Conselheiro Relator e no voto do Conselheiro Rodrigo Zerbone. Ressaltou-se que a proposta apresentada teria a finalidade de atender adequadamente a orientação da Agência no sentido de promover alterações no modelo de prestação do STFC e as diretrizes estabelecidas pelo então Ministério das Comunicações. Sustentou-se que a minuta "terá por base as metas envolvendo somente o STFC, até então apresentadas e referenciadas neste Informe, destacando dois pontos: (i) a proposta do Conselheiro Igor de Freitas de elaborar metas de universalização específicas para regiões com menor potencial competitivo e (ii) exclusão da meta de distância dos TUP da proposta originalmente apresentada pela área técnica".

Conforme já dito, a necessidade de se aprovar o novo PGMU independe da revisão ou da vigência de um novo modelo de prestação de serviços de telecomunicações. Assim, as definições, conceitos e novas metas devem refletir tal premissa, sob o risco de se ter um PGMU vazio caso alguma concessionária não adapte suas outorgas para um regime de maior liberdade.

Por essa razão, a análise aqui realizada refletirá metas de universalização necessárias e em conformidade com o momento atual, no qual há concessão sem possibilidade de adaptação. Passa-se ao exame de cada um dos itens do PGMU, partindo-se da última proposta constante dos autos, apresentada pela área técnica.

A área técnica propôs consolidar as definições constantes dos incisos XIII e XV do art. 4º do atual PGMU, os quais estabelecem:

"Art. 4^º Para efeitos deste Plano são adotadas as definições constantes da regulamentação, em especial as seguintes:

XIII - Instituição de Saúde: é toda a instituição, pública ou privada, que preste, no mínimo, assistência ambulatorial, registrada no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES do Ministério da Saúde;

XV - Posto de Saúde: é a unidade destinada à prestação de assistência a uma determinada população, de forma programada ou não, por profissional de nível médio, com a presença intermitente ou não do profissional médico".

Sugeriu-se que esses dois conceitos fossem substituídos pela definição de "estabelecimento de saúde", entendido como "aquele que presta, no mínimo, assistência médica a uma determinada população". Ressaltou-se que tal definição seria mais genérica e aderente à regulamentação do setor.

A PFE/Anatel não vislumbrou impedimento jurídico quanto à proposta da área técnica. Alertou-se, contudo, que os artigos 10 e 13 mantiveram as expressões anteriormente utilizadas, e recomendou, assim, a adequação da terminologia utilizada.

O Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES do Ministério da Saúde tem por objetivo inventariar todos os estabelecimentos de saúde, sejam eles "públicos, privados ou conveniados, seja pessoa física ou jurídica, que realizam qualquer tipo de serviço de atenção à saúde no âmbito do território nacional"^[59]. Visa, ainda, à operacionalização dos sistemas de informação em saúde, auxiliando no gerenciamento eficaz e eficiente do Sistema Único de Saúde - SUS. Consta no sítio eletrônico do CNES que os estabelecimentos de saúde são:

"Espaço físico, edificado ou móvel, privado ou público, onde são realizados ações e serviços de saúde, por pessoa física ou jurídica, e que possua responsável técnico, pessoal e infraestrutura compatível com a sua finalidade".

Sugere-se, dessa forma, que se adote o conceito já utilizado no âmbito ministerial para esse tipo de estabelecimento, nos seguintes termos:

"Estabelecimento de Saúde: é todo espaço físico, edificado ou móvel, privado ou público, onde são realizados ações e serviços de saúde, por pessoa física ou jurídica, e que possua responsável técnico, pessoal e infraestrutura compatível com a sua finalidade".

a.2) Do Posto de Serviço Multifacilidades - PSM e da Unidade de Atendimento de Cooperativa - UAC

O atual PGMU estabelece em seus artigos 19 e 20 que as concessionárias de STFC devem ativar um Posto de Serviço Multifacilidades - PSM para atender a cada Unidade de Atendimento Cooperativa - UAC localizada em área rural, nos seguintes termos:

"Art. 19. As concessionárias de STFC devem ativar um PSM para atender a cada UAC localizada em área rural, mediante solicitação do representante legal da cooperativa ou associação membro, nos termos do art. 6º da Lei nº 5.764, de 1971, no prazo máximo de cento e vinte dias, contado da solicitação.

§ 1º A responsabilidade pelo cumprimento do disposto neste artigo, para UAC situada à distância geodésica igual ou inferior a trinta quilômetros de localidade atendida com STFC com acesso individual, é da concessionária do serviço na modalidade Local.

§ 2º A responsabilidade pelo cumprimento do disposto neste artigo, para UAC situada à distância geodésica superior a trinta quilômetros de localidade atendida com STFC com acesso individual, é da concessionária do serviço nas modalidades Longa Distância Nacional e Internacional.

Art. 20. Cada PSM de UAC deve dispor de pelo menos um conjunto de instalações de uso coletivo que oferte, no mínimo, as seguintes facilidades:

I - acesso de voz que cumpra todos os requisitos legais da prestação do STFC;

III - equipamentos que permitam a digitalização, impressão e envio de textos e imagens.

Parágrafo único. Todas as facilidades devem estar acessíveis ao público em geral sete dias por semana, no mínimo oito horas por dia, buscando-se adequação do horário de funcionamento à realidade local".

A área técnica propôs a exclusão das metas relacionadas ao PSM e das definições referentes ao PSM e à UAC, constantes do art. 4º do atual PGMU.

Tal proposta foi apresentada quando do encaminhamento da minuta do novo PGMU à Consulta Pública e foi tratada na AIR elaborada para esse fim. Como justificativa para tais exclusões, mencionaram-se os seguintes fatos: (i) a ausência de demanda por PSM; e (ii) a existência de obrigações de atendimento rural com voz e dados por meio do cumprimento de compromissos decorrentes do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV (450 MHZ).

Em contrapartida à exclusão da meta, a área técnica propôs a inserção do termo “cooperativa” no rol de locais situados em áreas rurais a serem atendidos com TUP instalado em local acessível 24 (vinte e quatro) horas por dia.

"6.6.2. Sabe-se que os Postos de Serviço Multifacilidades foram pensados para atendimento de unidades de cooperativas rurais, porém nunca foram demandados. A intervenção regulatória é necessária para que a meta seja adequada às necessidades do público alvo da universalização. Sendo assim, a Consulta Pública recebeu manifestações apoiando a exclusão da meta (concessionárias), solicitando que os saldos fossem utilizados integralmente para novas metas (defesa dos consumidores) e que a falta de interesse deveria ser melhor estudada (Seae)".

Tanto a PFE/Anatel quanto o Conselheiro Rodrigo Zerbone expressaram concordância com o entendimento da área técnica.

De fato, acredita-se que a ausência de demanda pelo PSM e a contrapartida sugerida permitem que se proceda à exclusão de meta de PSM, promovendo-se, assim, melhor direcionamento dos recursos envolvidos.

Nesse sentido, acolhe-se a proposta pela exclusão dos artigos 19 e 20 do atual PGMU, e consequente exclusão dos conceitos a eles relacionados, constantes dos incisos XVI e XVIII do art. 4º do mesmo Decreto.

a.3) Dos Postos de Fiscalização das Receitas Federal e Estadual e dos Postos revendedores de combustíveis automotivos

No Informe nº 160/2016/SEI/PRRE/SPR, de 29 de novembro de 2016, a área técnica registrou que a proposta de PGMU não contemplava as definições de "Postos Revendedores de Combustíveis Automotivos e Postos de Fiscalização das Receitas Federal e Estadual". Tais postos encontram-se mencionados no art. 13 da referida minuta, e são locais nas áreas rurais nos quais as concessionárias devem assegurar o atendimento por meio de TUP acessível 24 (vinte e quatro) horas por dia.

A inclusão da definição de Postos de Fiscalização das Receitas Federal e Estadual no PGMU deve ser analisada à luz da Portaria RFB nº 3.518, de 30 de setembro de 2011. Esse documento estabelece requisitos e procedimentos para o alfandegamento de locais e recintos, e define o alfandegamento da seguinte forma:

"Art. 2º Entende-se por alfandegamento a autorização, por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), para estacionamento ou trânsito de veículos procedentes do exterior ou a ele destinados, embarque, desembarque ou trânsito de viajantes procedentes do exterior ou a ele destinados, movimentação, armazenagem e submissão a despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do exterior, ou a ele destinadas, inclusive sob regime aduaneiro especial, bens de viajantes procedentes do exterior, ou a ele destinados e remessas postais internacionais, nos locais e recintos onde tais atividades ocorram sob controle aduaneiro".

Na citada Portaria encontra-se a relação de pessoas jurídicas que administram portos, aeroportos e instalações portuárias e aeroportuárias que poderão ser alfandegados. A proposta da área técnica considera tais localidades como sendo aqueles "locais onde ocorra ação de alfandegamento por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da Portaria RFB nº 3518, de 30 de setembro de 2011".

Considera-se que a definição apresentada pela área técnica é condizente com o conceito utilizado pela Receita federal do Brasil, nos termos de sua regulamentação. Ademais, tem-se que postos de fiscalização federais e estaduais são lugares passíveis de ocorrer ações de alfandegamento. Por esta razão, concorda-se com a proposta de definição apresentada pela área técnica, fazendo-se incluir a definição na minuta do novo PGMU em anexo a este Voto, com alteração redacional ali efetuada.

Já a definição de "postos revendedores de combustíveis automotivos" consta no inciso XII do art. 4º da Resolução ANP nº 41, de 5 de novembro de 2013, nos seguintes termos:

"Art. 4º Para os fins desta Resolução, ficam estabelecidas as seguintes definições

XII - Posto revendedor de combustíveis automotivos: estabelecimento localizado em terra firme que revende, a varejo, combustíveis automotivos e abastece tanque de consumo dos veículos automotores terrestres ou em embalagens certificadas pelo Inmetro; óleo lubrificante acabado envasado e a granel; aditivo envasado para combustíveis líquidos; aditivo envasado para óleo lubrificante acabado; graxas lubrificantes envasadas e querosene iluminante a granel ou envasado".

A proposta da área técnica utiliza os mesmos termos, remetendo definição à resolução da ANP. Veja-se:

"XV – Postos revendedores de combustíveis automotivos: estabelecimento localizado em terra firme que revende, a varejo, combustíveis automotivos e demais produtos, nos termos da Resolução ANP nº 41, de 5 de novembro de 2013".

Em razão dessa correlação e a necessidade de não se deixar dúvidas aos regulados quanto ao que se denomina "postos revendedores de combustíveis automotivos", considera-se que a definição apresentada pela área técnica é adequada, fazendo-se necessário incluí-la na minuta do novo PGMU em anexo a este Voto, com necessário ajuste redacional.

A área técnica propôs a inclusão da definição de "Terminal Rodoviário", a ser utilizada na nova redação do art. 10, que trata das localidades com mais de trezentos habitantes que as concessionárias devem ativar e manter TUPs, mediante solicitação. Não há informação sobre a origem do conceito apresentado.

De acordo com a Resolução ANTT nº 3054, de 5 de março de 2009, que aprovou o Glossário dos Termos e Conceitos Técnicos utilizados por aquela Agência na regulamentação da prestação dos serviços de transportes terrestres, terminal rodoviário é "local público ou privado, aberto ao público em geral e dotado de serviços e facilidades necessários ao embarque e desembarque de passageiros". A proposta da área técnica traz exatamente esse conceito.

A despeito de se concordar com essa definição, considera-se necessário que se faça remissão à Resolução da ANTT, tal como se sugeriu para os postos de fiscalização e posto revendedor de combustíveis.

"XVIII – Terminal Rodoviário: Local público ou privado, aberto ao público em geral e dotado de serviços e facilidades necessários ao embarque e desembarque de passageiros, nos termos da Resolução ANTT nº 3.054, de 5 de março de 2009".

A proposta apresentada pela área técnica pretende revogar o conceito de backhaul constante do inciso VIII do art. 4º do Anexo I do Decreto nº 7.512, de 30 de Junho de 2011 - PGMU III. Justificou-se tal exclusão utilizando-se como fundamento a AIR elaborada, bem como na Análise do Conselheiro Igor de Freitas e o Voto do Conselheiro Rodrigo Zerbone.

Não se explorou a meta de implantação de backhaul na referida AIR, conforme reconhece a área técnica no item 6.7.4 do Informe nº 65/2015/PRUV/SPR, de 27 de julho de 2015. Ressaltou-se ainda que a destinação dos saldos das metas do PGMU deveria ser utilizados na redução da assinatura do plano básico do STFC. Registrou-se ainda que a obrigação da instalação do backhaul teve como premissa levar a infraestrutura aos municípios que ainda não a possuíam. Assim, considerou-se que a meta foi cumprida e que haveria outras iniciativas dentro da Agência que poderiam resultar na continuidade dos investimentos em infraestrutura de suporte à banda larga, tais como os Editais de 2,5GHz, 700MHz e 450MHz.

O conceito de backhaul está no Decreto nº 6.424, de 4 de abril de 2008, que alterou o Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003 - PGMU II. Nos termos da norma, cuida-se de infraestrutura de rede de suporte do STFC para conexão em banda larga, interligando as redes de acesso das operadoras (backbone). Manteve-se o referido conceito quando da aprovação do PGMU III, atualmente em vigor.

Antes de tecer considerações sobre a possibilidade de exclusão desse conceito, é de se ressaltar que a premissa do novo PGMU consiste em sua existência independentemente da revisão ou vigência de um novo modelo de prestação de serviços de telecomunicações. As definições e terminologias deverão ser direcionados às metas de universalização a serem cumpridas, incluindo eventual saldo de suas desonerações.

Neste momento, antecipa-se a discussão quanto à possibilidade de o saldo decorrente da desoneração ser substituído por revisão tarifária. A proposta de PGMU encaminhada pela área técnica contém a seguinte previsão:

"Art. 17. Os saldos oriundos das desonerações deste PGMU serão utilizados conforme contrato de concessão em revisão tarifária".

Justificou-se tal proposta em razão de não mais haver determinadas metas de universalização do STFC. Utilizando-se da literalidade da previsão contida no contrato de concessão, propôs-se que o saldo das desonerações seja utilizado em revisão tarifária.

Quanto à utilização dos saldos, reproduz-se texto de Elizabeth Machado Veloso (Os desafios no acesso à banda larga no Brasil. Cadernos Aslegis, Brasília, n. 49, maio/ago. 2013, p. 105-130):

"Dessa forma, o mercado da banda larga fixa estabeleceu-se sobre as redes do (STFC). Aproximando ainda mais os dois serviços, em 2011, foi selado acordo entre governo e operadoras para que houvesse a troca de metas de implantação de postos telefônicos por estrutura de acesso à banda larga via STFC, o chamado backhaul.

Apesar dos reclames de que um serviço estaria subsidiando o outro, no caso da telefonia fixa financiando a banda larga, a troca de metas de implantação de postos telefônicos por estrutura de acesso à banda larga via STFC foi efetivada, não sem grande impacto negativo no volume de investimentos realizado pelas operadoras. Porém, esta substituição de metas também serviu para desacelerar os investimentos da operadoras, pelas incertezas geradas quanto à propriedade dessa rede, especialmente do backhaul. Graças ao acordo do backhaul, a expansão da banda larga no Brasil tornou-se não apenas um problema de mercado ou de política, mas também de Justiça e a discussão foi parar nos tribunais".

O problema acima mencionado refere-se às denominadas metas de backhaul, constantes no Decreto nº 6.424, de 4 de abril de 2008, que alterou o Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003 (PGMU II).

A proposta submetida à Consulta Pública, em 27 de julho de 2015, estabelecia implantação de backhaul em fibra óptica nos municípios ainda não atendidos com essa tecnologia. Após a análise das contribuições, a área técnica propôs a implantação de backhaul com capacidade mínima de 2,5 Gbps dependendo da demanda do município, permitindo-se outra tecnologia.

O Conselheiro Relator Igor Vilas Boas de Freitas entendeu que não haveria amparo jurídico para inclusão das metas de implementação de infraestrutura de backhaul em fibra óptica no PGMU, segundo a transcrição abaixo:

“(...)De um lado, essas metas, de ampliação da capacidade de transmissão instalada, não se justificam como garantia de acesso ao STFC, representando um desvirtuamento do objeto do contrato e uma sobreposição do PGMU com outras políticas públicas em vigor. De outro lado, a inclusão dessas metas implica a concessão de subsídios a serviços de conexão à internet em banda larga, prestados sob o regime privado, prática vedada pela LGT.” (item 4.2.211. da Análise nº 25/2016-GCIF, de 12 de fevereiro de 2016)

É de se registrar que a área técnica tratou do saldo da desoneração do PGMU no Informe nº 16/2014-PRUV/SPR, de 28 de fevereiro de 2014. Tal documento traz como anexo a AIR elaborada para a revisão dos Contratos de Concessão e do PGMU, apresentada ao Conselho Diretor antes da realização das CP nº 25 e 26/2014. A alternativa sugerida pela área técnica, à época, foi a de se utilizar o montante dos saldos em revisão tarifária dos valores dos planos básicos das Concessionárias do STFC de forma regionalizada.

Por meio de estudos preliminares, ressaltou-se que, se os saldos fossem direcionados à redução tarifária, haveria minorações no valor da assinatura mensal entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento). E concluiu-se:

"5.7.60. Destarte, frente aos saldos calculados, vislumbra-se a possibilidade de repassar este ganho aos usuários dos planos básicos do STFC, atendendo a demanda da sociedade e mantendo o equilíbrio das relações contratuais com as concessionárias.

5.7.61. Importante mencionar que tal alternativa encontra-se ancorada no dispositivo contido no § 3º do art. 108 da LGT (...)"

Com fundamento na Análise nº 72/2014-GCRZ, de 5 de junho de 2014, este Conselho Diretor rejeitou a proposta da área técnica quanto a esse ponto, e encaminhou a minuta de PGMU no seguinte sentido:

"4.2.20. Assim, proponho a inclusão de dispositivo nesse PGMU IV que determine a utilização dos saldos (i) da alteração das metas de acessos coletivos, (ii) da exclusão da meta relativa aos Postos de Serviço Multifacilidades - PSM, (iii) do decorrente da troca de metas do PST por backhaul, assim como quaisquer outros saldos que venham a ser apurados em função de desonerações no âmbito das concessões, preferencialmente, na implantação de enlaces de backhaul em fibra ótica, em municípios onde tal infraestrutura ainda não esteja disponível. Considero que tal destinação dos recursos melhor atende os objetivos de universalização do STFC.

4.2.21. Ainda hoje, muitos municípios não dispõem de rede de backhaul do STFC em fibra ótica, capaz de assegurar uma infraestrutura robusta na prestação do serviço pelas concessionarias. Estimativas apresentadas pela Anatel apontavam, em Outubro/2013, que mais da metade dos municípios brasileiros ainda não dispunha de rede de transporte de telecomunicações em fibra ótica (...)"

No Voto nº 1/2016/SEI/RZ, de 5 de abril de 2016, o Conselheiro Rodrigo Zerbone aduziu que, “considerando que o pleno atendimento do cronograma de investimentos será condição indispensável para a adaptação ao novo serviço convergente, entendo como inadequado que as metas de Backhaul continuem figurando no PGMU, se não quanto à necessidade de manutenção e ampliação da capacidade instalada, nos termos do Decreto nº 6.424, de 04/04/2008” (Grifo no original). Propôs-se, então, a seguinte redação:

“Art. 16. As sedes dos municípios já atendidas com infraestrutura de Backhaul, por força do Decreto nº 6.424, de 04 de abril de 2008, devem continuar a ser atendidas, sendo mantidas as metas do Backhaul, pela concessionária na modalidade local, nos termos da regulamentação.”

A área técnica, por sua vez, propôs a exclusão das metas de backhaul em conformidade com “...as conclusões do Relatório de AIR anexa a este informe, da Análise do Conselheiro Igor de Freitas e do Voto do Conselheiro Rodrigo Zerbone” (item 3.3.20.299. do Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR, de 1º de julho de 2016). Sugeriu-se, também, que os saldos das desonerações do PGMU fossem utilizados para revisão tarifária.

A PFE manifestou-se por meio do Parecer nº 508/2016/PFEANATELSEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016, no seguinte sentido:

"366. Pois bem. O corpo técnico concluiu, com fundamento nas manifestações acima mencionadas, que não haveria novas metas de universalização para o serviço de telefonia fixa e, por isso, seria o caso de realizar-se revisão tarifária para o reequilíbrio do contrato. Esta, de fato, é uma possibilidade jurídica que se apresenta ao órgão regulador. Deve ser esclarecido, contudo, que a manifestação anterior desta Procuradoria foi no sentido de que seria possível a utilização dos saldos numa consequente revisão tarifária desde que se atestasse que não havia outras metas de universalização a serem atendidas.

367. Ocorre que, do ponto de vista jurídico, a posição desta Procuradoria é de que, como já registrado anteriormente, não há qualquer ilegalidade na utilização dos saldos decorrentes das desonerações em ampliação da capacidade do backhaul. Assim, havendo decisão de mérito sobre a conveniência de imposição desse tipo de obrigação, o eventual saldo não subsistiria, esvaziando uma futura revisão tarifária. Caso contrário, entendendo a Agência, por decisão de mérito, que não é o caso de ampliar a capacidade do backhaul, aí o saldo decorrente implicará uma revisão tarifária em prol dos consumidores.

368. Ora, reforça-se que a universalização engloba não apenas o serviço em si, mas também as redes de suporte ao serviço, quais sejam, o backhaul e as redes de acesso. Registra-se que o Decreto nº 6.424, de 04 de abril de 2008, que alterou o Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003, que aprovou o PGMU II, estabeleceu a instalação do backhaul pelas concessionárias e, caso ainda existisse saldo positivo, a ampliação do backhaul pelo atendimento a localidades ainda não atendidas ou, caso não houvesse locais a serem atendidos, pelo aumento da capacidade de transmissão.

381. Dessa feita, esta Procuradoria reitera o entendimento de que, somente na inexistência de outras metas de universalização, é possível direcionar os saldos decorrentes das desonerações ao procedimento de revisão tarifária, destacando-se que a modernização da rede de suporte do STFC também pode, ao menos a princípio, ser considerada meta de universalização a ser atendida.” (Grifou-se)

Primeiramente, afasta-se a dúvida suscitada pelo Conselheiro Igor de Freitas, quanto a suposta ilegalidade na aplicação do saldo da desoneração no aumento da capacidade do backhaul. Ao dispor sobre o tema, o próprio PGMU ll previu a possibilidade de se utilizar eventual saldo positivo na ampliação de backhaul, e não só em sua instalação. A PFE comunga de idêntico entendimento, conforme exposto no Parecer nº 1.019/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12 de agosto de 2015:

"195. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, opina:

v) Nos termos do Parecer nº 413/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU, a universalização engloba não só o serviço em si, mas também as redes de suporte ao serviço: (i) redes de suporte (backhaul), e (ii) redes de acesso. Além disso, foi dito que a ampliação da capacidade do backhaul também se traduz em universalização do STFC. Como se Vê, o PGMU ll estabeleceu não só a instalação de backhaul, mas também a utilização de eventual saldo positivo em sua ampliação, pelo atendimento a localidades referidas ou, em já estando todas as localidades atendidas, pelo aumento das capacidades mínimas de transmissão, na forma da regulamentação. No mesmo viés, a presente proposta propõe o aumento da capacidade de transmissão, utilizando as mesmas premissas adotadas nos planos anteriores;

Embora haja realmente a possibilidade de se discutir sobre teses jurídicas quanto a se aplicar o saldo da desoneração no aumento da capacidade do backhaul, entende-se que tal medida não é desejável, em razão da possível e iminente sanção do PLC nº 79/2016.

Com essa mudança legal, outras medidas poderão ser adotadas para a ampliação dessa infraestrutura. Como exemplo, tem-se que a modernização das redes para prestação do serviço de acesso à Internet poderá ser objeto das políticas públicas no âmbito da prestação no regime privado. A Agência poderá estabelecer mecanismos para implementar metas de banda larga às Concessionárias interessadas em migrar para um regime de maior liberdade, conforme dispõe o art. 4º do Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, que instituiu o Programa Brasil Inteligente:

"Art. 4º A Agência Nacional de Telecomunicações Anatel proporá ao Ministério das Comunicações e estabelecerá mecanismos que possibilitem a migração das atuais concessões de Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC para regime de maior liberdade, condicionando a migração ao atendimento de metas relativas à banda larga, com prioridade àquelas que contribuam ao alcance dos objetivos previstos no art. 2º"

Em não se impondo obrigação de expansão da capacidade do backhaul, poder-se-ia utilizar o saldo decorrente da desoneração das metas do PGMU ou o saldo decorrente da troca de metas promovida pelo Decreto nº 6.424/2008, fixado por meio do Acórdão nº 182/2014-CD, de 22 de maio de 2014, nos autos do Processo nº 53500.004509/2013-80 e apensos, para outra finalidade.

Entende-se que não há, no momento, a necessidade de se acrescer novas metas de universalização ao PGMU. Está-se diante da hipótese que a PFE considera ser cabível a aplicação do saldo da desoneração ao procedimento de revisão tarifária, conforme mencionado no item 381 do Parecer nº 508/2016/PFEANATELSEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016, acima transcrito.

Quanto ao destino do saldo, é conveniente aguardar o término da tramitação do PL, cuja sanção é esperada para breve

Diverge-se, no entanto, da proposta de se excluir o termo backhaul no novo PGMU.

Entende-se ser necessário garantir a manutenção da capacidade que já foi instalada pela prestadora em atenção às determinações do PGMU II, tal qual foi defendido pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone.

"Art. 18. Nas sedes de município atendidas por força do Decreto no 6.424, de 4 de abril de 2008, a capacidade de Backhaul fixada até 31 de dezembro de 2010 deve ser mantida pela concessionária".

Sobre esse tema, o Voto nº 01/2016/SEI/GCRZ acolheu a primeira proposta elaborada pela área técnica, fundamentada nas contribuições das CP nº 25 e 26/2014. O Conselheiro Rodrigo Zerbone propôs apenas ajustes redacionais, de forma a deixar mais claro o prazo relativo à implantação de acessos individuais quando for necessária a expansão de rede em localidades acima de 300 (trezentos) habitantes.

Posteriormente (outubro de 2016), a área técnica reavaliou a proposta, e sugeriu alteração no §2º do art. 5º da minuta de PGMU. Veja-se:

O atual PGMU e seus antecedentes estabeleceram uma sistemática que impõe a implantação da infraestrutura de atendimento individual tão logo se verifique que a localidade possui perfil populacional de atendimento, atualmente fixado em 300 (trezentos) habitantes.

O PGMU ora proposto altera essa sistemática. Referida obrigação somente será aplicável diante de solicitação efetiva de acesso individual, o que impedirá gastos desnecessários por parte das concessionárias, relacionados com a implantação e manutenção de rede.

Em consulta ao Sistema de Gestão das Metas de Universalização – SGMU, notou-se que, das 18.527 localidades atendidas com acessos individuais do STFC, 3.742 não possuem nenhum acesso individual em serviço. Evidencia-se, portanto, a necessidade de adoção de nova sistemática para as localidades com mais de 300 (trezentos) habitantes que não sejam atendidas com acessos individuais.

Dessa maneira, considera-se adequada a solução proposta pela área técnica e pelo Voto nº 01/2016/SEI/GCRZ.

Com relação à concessão do prazo de 120 (cento e vinte) dias em caso de necessidade de expansão da rede, a PFE/Anatel manifestou-se no seguinte sentido, por meio do Parecer nº 508/2016/PFEANATELSEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016:

entendeu que seria necessário definir o conceito de "comprovada necessidade de expansão de rede";

pontuou a necessidade de analisar o caso específico para se verificar se, sem dúvida, seria o caso de indispensável expansão de rede; e

recomendou a exclusão do §2º do art. 5º proposto, para se evitar que a exceção acabe por justificar o não cumprimento do prazo constante no §1º do art. 5º, que deve ser a regra.

Especificamente quanto ao §2º do art. 5º proposto, há de se considerar que, não raro, o atendimento das solicitações de acessos individuais em localidades já atendidas exigirá investimentos de montante e complexidade similares ao primeiro atendimento da localidade, em virtude da necessidade de expansão da rede de telefonia fixa.

Por tal razão, entende-se razoável que o novo PGMU preveja a hipótese excepcional de se aplicar o prazo mais extenso descrito no caput para o atendimento solicitações de acessos individuais das classes residencial, não residencial e tronco, nas localidades com STFC com acessos individuais.

Evidentemente, não é todo e qualquer caso de expansão de rede que justificará que o atendimento se dê no prazo de 120 (cento e vinte) dias, e não de 7 (sete) dias (art. 5º, §1º).

Percebe-se que o Conselheiro Rodrigo Zerbone buscou restringir a excepcionalidade às situações de comprovada necessidade de expansão de cobertura de rede, sem, contudo, fazer qualquer remissão a regulamentação específica sobre o tema.

A área técnica, por sua vez, sugeriu que os casos excepcionais estejam previstos em regulamentação.

Acredita-se que a definição, no texto regulamentar, sobre os casos que vierem a se enquadrar na excepcionalidade impedirá se banalize a flexibilização de prazo de atendimento. Sugere-se, apenas, uma pequena alteração de redação do § 2º proposto pela área técnica:

"Art. 5º Nas localidades com mais de trezentos habitantes ainda não atendidas com acessos individuais, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem implantar, mediante solicitação, o STFC com acessos individuais, nas classes residencial, não residencial e tronco no prazo de até 120 (cento e vinte) dias contado da solicitação, nos termos da regulamentação.

§ 1º As solicitações de acessos individuais das classes residencial, não residencial e tronco, nas localidades com STFC com acessos individuais, devem ser atendidas no prazo máximo de 7 (sete) dias em 90% (noventa por cento) dos casos, sendo que em nenhum caso a instalação pode se dar em mais de 25 (vinte e cinco) dias, contado de sua solicitação.

§ 2º Nas localidades com STFC com acessos individuais, em casos excepcionais definidos na regulamentação, quando comprovada necessidade de expansão de cobertura de rede aplica-se o prazo estabelecido no caput".

O Conselheiro Rodrigo Zerbone, em seu Voto nº 01/2016/SEI/GCRZ, entendeu ser desnecessária a previsão de prioridade para atendimento das solicitações de acessos individuais, quando feitos por estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor. Considerou-se que os acessos individuais seriam instalados, como regra geral, sempre que houvesse demanda de usuários, sendo desnecessário estabelecer prioridades.

Diante da consideração do Conselheiro Rodrigo Zerbone, a área técnica propôs nova redação ao art. 6º do novo PGMU, excluindo-se a prioridade no atendimento de órgãos públicos, por meio do Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR, de 1º de julho de 2016.

O atendimento prioritário das solicitações de acessos individuais de determinados órgãos públicos tem, como finalidade precípua, o atendimento do cidadão e, portanto, a consecução do interesse público por meio da prestação de serviços públicos.

Além disso, a presente proposta alterou o prazo de atendimento de solicitações de acessos individuais, que passou de 7 (sete) dias em 100% (cem por cento) dos casos, para 7 (sete) dias em 90% (noventa por cento), sendo que nenhum atendimento pode ultrapassar o prazo de 25 (vinte e cinco) dias.

Desse modo, há possibilidade de que os órgãos públicos aguardem até 25 (vinte e cinco) dias para ter um acesso individual instalado. Tal medida prejudicaria o atendimento dos serviços prestados à população.

A necessidade de se priorizar o atendimento dos órgãos públicos encontra-se prevista na minuta de Plano Geral de Outorgas (PGO) elaborada pela própria área técnica, como bem pontuou o Parecer nº 508/2016/PFEANATELSEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016:

"315. Entendeu- se que, como os acessos individuais deverão ser instalados, como regra geral, na medida em que houver a demanda dos usuários, seria desnecessária a previsão de prioridades, propondo-se a exclusão do dispositivo em questão. Sobre o ponto, embora deva se ressaltar que, segundo a proposta da área técnica, até 10% (dez por cento) das solicitações de instalação poderão ocorrer em até 25 (vinte e cinco) dias, o que poderia justificar a manutenção da priorização, trata-se de mérito administrativo para o qual não se vislumbram óbices jurídicos. Ademais, registra-se que a própria minuta do Plano Geral de Outorgas proposta pela área técnica mantém, nos termos do art. 16, inciso IV, a priorização de 'atendimento de órgãos públicos, com prioridade para os serviços de educação e de saúde, com acesso à internet em banda larga”. (Grifou-se)

Entende-se, assim, pela manutenção da prioridade no atendimento de determinados órgãos públicos, conforme redação abaixo proposta para o art. 6º:

"Art. 6º Nas localidades com STFC com acessos individuais, as concessionárias na modalidade local devem:
I – dar prioridade às solicitações de acesso individual dos estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor; e
II – tornar disponíveis acessos individuais para estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos do Poder Judiciário e órgãos do Ministério Público, objetivando permitir-lhes a comunicação por meio de voz, de outros sinais e a conexão à internet, mediante utilização do próprio STFC ou deste como suporte a acesso a outros serviços.
Parágrafo único. As obrigações previstas nos incisos I e II devem ser atendidas no prazo máximo de 7 (sete) dias, contado de sua solicitação".

Idêntica diretriz é aplicável ao atendimento desses órgãos com TUP, previsto no art. 11 do novo PGMU, para o qual se sugere a seguinte redação:

"Art. 11. Nas localidades com mais de trezentos habitantes, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem, mediante solicitação, ativar e manter TUP para atender os estabelecimentos de ensino regular, estabelecimentos de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos do Poder Judiciário, órgãos do Poder Executivo e Legislativo, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor, terminais rodoviários, aeródromos e áreas comerciais de significativa circulação de pessoas, observados os critérios estabelecidos na regulamentação, no prazo máximo de 7 (sete) dias, contado de sua solicitação".

O Conselheiro Rodrigo Zerbone, em seu voto, propôs alteração no artigo referente ao atendimento das solicitações de acesso feitas por portadores de deficiência. Tais alterações não foram apenas de natureza redacional, na medida em que se inseriram essas demandas na regra geral de atendimento das solicitações de acessos individuais.

Posteriormente, a área técnica acompanhou a proposta do Conselheiro Rodrigo Zerbone:

"317. A proposta de PGMU, além de renumerar este dispositivo em razão da exclusão do atual art. 6º, propôs otimizar a sua redação, também com fundamento no Voto exarado pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone, que entendeu desnecessária a fixação do prazo máximo, que seguiria a regra geral estampada no art. 5º. A redação proposta foi assim redigida:

Art. 6º Nas localidades atendidas com acessos individuais do STFC, as concessionárias devem assegurar condições de acesso ao serviço para pessoas com deficiência, seja de locomoção, visual, auditiva ou de fala, que disponham da aparelhagem adequada à sua utilização, tornando disponível centro de atendimento para intermediação da comunicação.

318. Mais uma vez, no ponto, cumpre ponderar que a alteração não foi apenas redacional. Isso porque, com a exclusão da previsão de prazo máximo de sete dias, contados da solicitação do usuário com deficiência para que seja seguida a regra geral, abriu-se margem para que a prestadora de STFC utilize o prazo de até vinte e cinco dias, possível, nos moldes do art. 5º, em até dez por cento dos casos.

319. Assim, é importante que seja expressamente registrado se a intenção é, efetivamente, retirar o prazo máximo de sete dias, permitindo-se o atendimento da pessoa com deficiência no prazo de até vinte e cinco dias".

O atendimento a pessoa com deficiência por meio de acesso individual é uma forma de inclusão desse ser humano na sociedade, na media em que lhe facilita a interação social.

Aplicando-se o raciocínio similar ao exposto no item anterior (“Da prioridade de atendimento de solicitação de acesso individual”), conclui-se que deve ser mantido o prazo para atendimento de solicitações das pessoas portadoras de deficiência, com o resgate da redação originalmente proposta pela área técnica, nos seguintes termos:

"Art. 7º Nas localidades atendidas com acessos individuais do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, as concessionárias devem assegurar condições de acesso ao serviço para pessoas com deficiência, seja de locomoção, visual, auditiva ou de fala, que disponham da aparelhagem adequada à sua utilização, observando as seguintes disposições:

I - tornar disponível centro de atendimento para intermediação da comunicação; e

II - atender às solicitações de acesso individual no prazo máximo de sete dias, contado de sua solicitação".

Outrossim, o PGMU atual prevê a possibilidade de solicitação de TUP adaptado somente nas localidades já atendidas por acessos individuais do STFC.

O Conselheiro Rodrigo Zerbone propôs a ampliação do atendimento, prevendo a possibilidade de instalação do TUP adaptado em localidades atendidas somente com acessos coletivos do STFC, com mais de 100 (cem) habitantes.

O prazo proposto pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone foi idêntico ao proposto para acessos individuais, a saber, 90% (noventa por cento) das solicitações feitas dever-se-iam atender em até 7 (sete) dias e as restantes não poderiam ultrapassar o prazo de 25 (vinte e cinco) dias.

Para as localidades atendidas somente com acessos coletivos, a área técnica sugeriu a adoção de prazo de 120 (cento e vinte) dias. No caso de localidades atendidas com acessos individuais do STFC, o prazo seria o da regra geral para atendimento.

Entende-se que todas as solicitações deveriam ser realizadas no prazo de 7 (sete) dias, contados a partir da solicitação, não comportando exceções. Tal prazo aplicar-se-ia também para localidades atendidas por somente um TUP, tendo em vista que esse TUP representaria a chegada da rede à localidade, facilitando um segundo atendimento.

"Art. 12. Nas localidades com mais de cem habitantes, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem, mediante solicitação, implantar e manter TUP adaptados para cada tipo de deficiência, seja auditiva, de fala e de locomoção, no prazo de 7 (sete) dias, contado da solicitação, observados os critérios estabelecidos na regulamentação, inclusive quanto à sua localização e destinação".

e) Da meta de Acesso Individual Classe especial - AICE e de acessos individuais em áreas rurais

A área técnica não propôs modificações significativas quanto à meta de Acesso Individual Classe especial - AICE e de acessos individuais em áreas rurais. Apenas sugeriu incorporar, na parte final do § 2º do art. 9º da minuta, a possibilidade de cumprimento da meta utilizando-se de outra subfaixa de radiofrequência detida pela concessionária para o cumprimento da obrigação de cobertura.

Entende-se que a inclusão proposta pela área técnica é benéfica na medida em que possibilita o emprego de outras subfaixas de radiofrequência para o atendimento das solicitações de instalação de acesso individual na área rural.

A PFE/Anatel opinou pela adequação jurídica da proposta, nos seguintes termos:

"327. Desse modo, observa- se que os ajustes realizados nos parágrafos do antigo art. 9º (correspondente ao art. 8º da proposta) são adequados juridicamente".

Em não havendo alterações substanciais nas referidas metas, entende-se que a proposta apresentada pela área técnica é adequada. Desse modo, incorpora-se a este Voto a redação proposta pelo Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR, com pequenos ajustes:

"Art. 8º Nas localidades com STFC com acessos individuais as concessionárias na modalidade Local, devem ofertar o AICE, atendendo às solicitações de instalação no prazo estabelecido no § 1o do art. 5o deste Plano, observados os termos da regulamentação, que deverá assegurar a viabilidade técnica e econômica da oferta.

Art. 9º As concessionárias do STFC na modalidade Local devem ofertar o acesso individual na Área Rural, por meio de planos alternativos de oferta obrigatória de serviço, definidos em regulamentação específica, que estabelecerá os prazos e metas de cobertura, abrangência e demais condições que assegurem a viabilidade técnica e econômica da oferta.

§ 1º A regulamentação de que trata o caput deverá prever o atendimento progressivo, além de outras condições que assegurem o atendimento às solicitações de acesso individual, referentes a domicílios rurais situados à distância geodésica igual ou inferior a trinta quilômetros dos limites da localidade sede municipal atendida com acessos individuais do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, sem prejuízo de expansões de cobertura no âmbito das revisões deste Plano.

§ 2º A meta a que se refere o caput somente será exigível a partir da cobertura, pela prestadora detentora da respectiva outorga de autorização de uso de radiofrequência, da Área Rural a ser atendida por sistema de radiocomunicação operando nas subfaixas de radiofreqüência de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz, ou a outra subfaixa de radiofrequência utilizada por ela para o cumprimento da obrigação de cobertura".

Desde o segundo PGMU, aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003, a retirada de TUP da planta do STFC vem se realizando de forma gradual. A redução da densidade de TUP deu-se da seguinte maneira:

A proposta do Voto nº 1/2016/SEI/GCRZ é de exclusão da densidade de TUP, acatando sugestão feita pela área técnica.

Quanto à proposta atual de retirada da meta de densidade de TUP, não há objeção em virtude do observado declínio na utilização desses aparelhos, não mais justificando sua oferta ostensiva à população.

Sobre esse posto, a PFE/Anatel manifestou-se que não haveria óbice jurídico à exclusão da presente meta, nos seguintes termos:

"329. Como pode ser observado, a proposta da área técnica é a de excluir as obrigações de densidade mínima e a distância geodésica entre os TUP, sob a justificativa de que o STFC encontrar-se-ia em declínio. A implementação desta proposta implicará em uma radical alteração nas metas de acesso coletivo, reduzindo drasticamente a quantidade total de TUP disponíveis para a população.

330. Abstratamente falando, não há óbices jurídicos à alteração das metas de acesso coletivo, já que são questões insertas na competência regulatória atribuída à Agência".

Com relação à meta de distância entre TUP, a área técnica acatou a sugestão feita pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone, no sentido de excluir a meta em questão.

Considerou-se que, de modo a dar maior racionalidade para a distribuição de TUP, eles devem ser instalados por demanda do usuário, dentro ou próximos a locais de significativo fluxo de pessoas, de modo a otimizar a utilização destes equipamentos face ao dispêndio de recursos que representam.

Diante das informações de declínio no tráfego de chamadas de TUP, constantes dos autos, é forçoso reconhecer que sua utilização tem ocorrido em casos excepcionais, conforme descrito pela área técnica quando da elaboração do "Estudo para determinação da desoneração das concessionárias do STFC em virtude da alteração das metas de acessos coletivos no âmbito do novo Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU", datado de julho de 2015, nos seguintes termos:

"A partir dos estudos realizados e das contribuições recebidas na Consulta Pública nº 25/2014, observa-se que a utilização atual da infraestrutura de TUP está mais voltada para o atendimento da população em situações excepcionais, quando a primeira alternativa de comunicação, geralmente a telefonia móvel, não estiver disponível, seja por falta de sinal, crédito ou carga de bateria. Tal perfil de utilização provoca a queda no número de chamadas, redução da duração das mesmas, além da queda de receitas do serviço (...)".

A utilização atual dos TUP está em pleno declínio, conforme se constata dos dados colacionados pela área técnica, não justificando a existência de uma colocação ao dispor do público de forma ostensiva, em razão dos custos inerentes a sua manutenção na planta. Considera-se, nesse ponto, que sua instalação em locais de significativa circulação de pessoas, mediante solicitação, atende melhor aos interesses da população do que a implantação desses terminais a esmo, baseado meramente em uma distância predefinida.

Deve-se, entretanto, assegurar a existência de pelo menos um acesso coletivo nas localidades atendidas pelo STFC, o que se garante por meio da meta de atendimento às localidades com mais de 100 (cem) habitantes com TUP.

A nova proposta de Contrato de Concessão apresentada prevê duas modificações. A primeira diz respeito à introdução da Cláusula 8.5 aos Contratos de Concessão. Tal cláusula prevê a inclusão do valor dos saldos decorrentes das desonerações.

"Cláusula 8.5. As partes signatárias do presente Contrato de Concessão acordam os saldos abaixo listados, em desfavor da Concessionária, referentes às seguintes desonerações das metas de universalização:

I – R$ XXXX (XXXX) referente à instalação de infraestrutura de rede de suporte do STFC para conexão em banda larga (backhaul), interligando as redes de acesso ao backbone da operadora;

II – R$ XXXX (XXXX) referente à instalação de Postos de Serviço Multifacilidades (PSM);

III – R$ XXXX (XXXX) referente à redução da meta de instalação de Telefone de Uso Público (TUP); e

IV – R$ XXXX (XXXX) referente às demais desonerações de metas de universalização.

Parágrafo único. Os valores constantes nos incisos I e II serão atualizados conforme metodologia disposta no Processo nº 53500.004509/2013".

Observou-se ao longo deste Voto que o novo PGMU proposto contempla diversas desonerações. Previu-se a não ampliação das metas de backhaul e flexibilização nas metas anteriormente fixadas para os Postos de Serviço Multifacilidades - PSM e TUPs. Faz sentido, de modo a garantir maior previsibilidade, segurança jurídica e transparência, que o valor dos referidos sejam incorporados à minuta do contrato de concessão.

Concorda-se com a proposta da área técnica. Deve-se prever contratualmente, portanto, o tratamento a ser dispensado ao saldo decorrente da revisão do PGMU.

A segunda alteração cuida da inserção da Cláusula 33.3 ao contrato, que prevê a possibilidade de sua adaptação ao regime privado, nos termos do Plano Geral de Outorgas - PGO:

"Cláusula 33.3. O presente Contrato poderá ser adaptado ao regime privado, nos termos do Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo Decreto nº xxxx (novo PGO)".

A PFE/Anatel não se manifestou sobre a inserção da Cláusula 8.5 e seu teor. Em relação à Clausula 33.3, assim se posicionou:

"301. (...) Dessa feita, não se vislumbra qualquer óbice à possibilidade de adaptação contida na minuta de PGO e, por via de consequência, na minuta de contrato de concessão. Trata-se de previsão que efetivamente possibilita a implantação do cenário desejado".

Entende-se que a inclusão da referida cláusula deve-se condicionar à presidencial sanção do PLC nº 79/2016, que será abordada em tópico a seguir. Tal se deve ao fato de que, uma vez sancionado o referido projeto de lei, a LGT, no § 4º do art. 68-A, determinará que o contrato de concessão deverá ser alterado para fixar a possibilidade de adaptação. Sugere-se a este Colegiado, portanto, que a inclusão da referida cláusula seja realizada apenas quando for sancionado e publicado o referido PLC.

V - DA REVISÃO DO MODELO DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

A minuta do Plano Geral de Outorgas - PGO e do Termo de Autorização Único apresentados pela área técnica resultaram da elaboração de Análise de Impacto Regulatório - AIR. Tal instituto segue o rito da Portaria nº 927, de 5 de novembro de 2015, que trata do processo de regulamentação da Agência. De acordo com o seu art. 4º, esse processo é composto por etapas, quais sejam:

Compulsando-se os autos, nota-se que a proposta de regulamentação em análise:

encontra-se na ação regulatória nº 2 e 3 da Agenda Regulatória 2015-2016 da Agência;

Informou, ainda, a área técnica que a AIR "é resultado do trabalho da Consultoria contratada pela Anatel, conforme documentos SEI nº 0450291, 0450293, 0319265, 0319270, 0563884 e 0563886".

Os documentos citados pela área técnica consistem nos serviços prestados pela Consultoria contratada. O dito Produto II.3 contempla os cenários propostos e estudos realizados para a revisão do modelo regulatório. Sobre isso, é oportuno transcrever os objetivos das atividades relacionadas a esse "produto", o que consta da parte introdutória do referido material:

"O objetivo das atividades relacionadas ao produto II.3 é apresentar possíveis cenários de modelo regulatório à Anatel com base nos temas-chave estudados ao longo das subfases II.1 e II.2, nos resultados do benchmark e na comparação realizada com o contexto brasileiro. As alternativas propostas foram objeto também de aplicação de Análise de Impacto Regulatório (“AIR”). A metodologia de AIR também é parte da entrega do produto II.3, porém está apresentada em outro documento específico juntamente com a proposta de metodologia para acompanhamento das ações regulatórias.

As atividades relacionadas a essa subfase tiveram por base a realização de reuniões com os gerentes de projeto relacionados aos temas (projetos estratégicos de cada tema-chave e de AIR) e suas equipes, bem como discussões com os Superintendentes e representantes dos gabinetes do Conselho Diretor da Anatel".

No exame formal da AIR, considera-se que esta se utilizou da "aplicação de métodos e técnicas voltadas a identificar e medir os possíveis benefícios, custos e efeitos de ações regulatórias, de forma a subsidiar a tomada de decisão e monitorar os resultados dela decorrentes", nos termos do conceito disposto no inciso III do art. 3º da Portaria nº 927/2015. É de se ressaltar, ainda, que contempla os elementos mínimos necessários que a caracterizam, que, nos termos do art. 16 da Portaria nº 927/2015, quais sejam:

as alternativas de ação, inclusive as que não envolvam alteração do arcabouço regulamentar, se existirem;

Observa-se do inciso II do art. 14 da Portaria nº 927/2014, que, nos casos de maior complexidade, tal o que ora se apresenta, é possível a contratação de consultoria para subsidiar a Agência na elaboração da Análise de Impacto Regulatório - AIR. Dos autos e das informações nele constantes, têm-se que os trabalhos realizados pela consultoria, dentre eles a AIR referente à proposta de revisão do modelo, foram executados em conjunto com as equipes da Agência responsáveis por cada um dos projetos. A propósito, veja-se trecho da Análise nº 25/2016-GCIF, do eminente Conselheiro Relator:

"4.2.41. (...) O importante é frisar que os resultados do planejamento estratégico não são as recomendações das consultorias contratadas, mesmo porque o trabalho da Anatel começou há mais de dois anos. Os resultados refletem a avaliação da própria equipe de projeto, de cujas discussões participaram ativamente representantes de todas as superintendências afetadas, sob a supervisão do GIAPE".

Quanto ao trabalho da consultoria ter sido realizado em conjunto com a equipe técnica, acredita-se que toda tarefa dessa natureza, seja em organizações públicas ou privadas, deve ter como premissa a participação efetiva de seu corpo dirigente e dos servidores (no caso de organizações públicas). Sem isso, correr-se-ia o risco de um esvaziamento nos resultados, que implicaria soluções inadequadas ou superficiais para a organização. Não é o caso da proposta ora encaminhada. Nota-se, de fato, que o trabalho realizado pela Consultoria contratada junto à UIT tem sido acompanhado de perto e contado com a participação efetiva de representantes dos Gabinetes dos Conselheiros e das diversas superintendências.

Quanto ao procedimento de Consulta Interna, sua finalidade é levar ao conhecimento dos servidores da Agência aquelas matérias de interesse relevante, dentre as quais minutas de atos de caráter normativo. Ao estilo da literalidade do art. 60 do RIA:

"Art. 60. A Consulta Interna tem por finalidade submeter minuta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante, a críticas e sugestões dos servidores da Agência.

§ 1º A Consulta Interna será realizada previamente ao encaminhamento da proposta de Consulta Pública ao Conselho Diretor, com prazo fixado pela autoridade competente, devendo ser juntada aos autos do processo a que se refere.

§ 2º A Consulta Interna poderá, justificadamente, ser dispensada quando a sua realização impedir ou retardar a deliberação de matéria urgente.

§ 3º A Consulta Interna poderá ser realizada independentemente de realização de Consulta Pública.

§ 4º As críticas e as sugestões encaminhadas e devidamente justificadas deverão ser consolidadas em documento próprio, anexado aos autos do processo administrativo, contendo as razões para sua adoção ou rejeição". (Grifou-se)

Pode-se dispensar a Consulta Interna desde que o ato administrativo justifique-a de modo adequado. A área técnica fundamentou a não realização de consulta interna nos seguintes termos:

"3.4.25. Sobre a não realização da Consulta Interna das minutas mencionadas acima, cumpre destacar que a presente proposta recai sob a situação descrita no §2º do art. 60 do Regimento Interno da Anatel, uma vez que a realização da Consulta Interna retardaria a deliberação de matéria urgente, qual seja, todas as diretrizes e propostas constantes do projeto estratégico de revisão do regime e escopo dos serviços de telecomunicações. Isto porque a Agenda Regulatória 2015-2016 prevê o envio da presente proposta pela área técnica (para Parecer da Procuradoria e posterior submissão ao Conselho Diretor) até 30 de junho de 2016. Por outro lado, é sabido também que a presente proposta se subsidia de material elaborado por consultoria contratada pela Anatel, tendo sido o produto II.3 daquela consultoria, que se refere à presente proposta, protocolado no dia 9 de junho de 2016, ou seja, vinte e um dias antes da data limite para envio da proposta ao Conselho Diretor.

3.4.26. Em qualquer caso, há que se lembrar que a equipe do presente projeto estratégico reúne servidores das mais diversas áreas da Agência".

Ressalta-se que, em relação aos aspectos formais da proposta, a PFE/Anatel manifestou-se no sentido de que:

a proposta precisa ser levada ao exame da sociedade por meio do procedimento de consulta pública; e

se deveria avaliar a conveniência e oportunidade de se realizar audiências públicas sobre a proposta.

Apresentadas as justificativas quanto à não realização da Consulta Interna, consideram-se atendidos os requisitos formais para a submissão da presente proposta à Consulta Pública.

Seguindo-se o relatório da consultoria, a área técnica recomendou, em resposta à diligência realizada por este Gabinete, a adoção do cenário D. O relatório da consultoria destaca como foi realizada a composição dos cenários estudados:

"A formulação dos cenários estudados leva em consideração não somente o resultado da AIR, mas também eventuais cenários sob análise em outras instâncias de discussão, como os gabinetes dos Conselheiros, Ministério das Comunicações e modelos propostos em discussões prévias das equipes de especialistas da Anatel. Os cenários foram organizados conforme o grau de alteração no status atual do modelo regulatório brasileiro. O cenário A representa o status atual e o cenário E é o cenário com maior grau de alteração, conforme ilustrado a seguir. Como regra, os cenários construídos foram elaborados utilizando a premissa básica de possuírem um nível mínimo de aplicabilidade ao contexto brasileiro. No entanto, em alguns casos pode-se encontrar cenários mais teóricos com o intuito de contrastarem com outras opções mais aplicáveis".

Avaliaram-se os cenários do ponto de vista do compromisso entre esforço e impacto, do impacto em consumidores, em prestadoras e na própria Agência, as eventuais barreiras jurídicas e os demais riscos associados. Assim, chegou-se ao Cenário D, o qual foi apresentado juntamente com um plano de implementação considerando-se os possíveis entraves jurídicos e políticos.

A área técnica acatou a conclusão da consultoria, no sentido de que o cenário D seria o mais recomendável para a revisão do atual modelo de telecomunicações, e que se deveria buscar, no longo prazo, a implementação do cenário E. No Relatório do Produto II.3, a consultoria alertou que, independentemente do cenário a ser escolhido, "é importante que a transição do cenário atual para o cenário desejado leve em consideração os aspectos que vêm sendo cogitados nas discussões junto ao Ministério das Comunicações, às operadoras e pelas equipes da Agência". Dentre tais aspectos, salientou-se:

A destinação de eventual saldo da concessão deve ser voltada para metas relativas à massificação da banda larga. Na apuração do saldo, ressaltou-se ser necessário apurar um possível bônus-ônus decorrente da mudança de regimes, da redução da carga regulatória e dos bens reversíveis;

A reformulação das outorgas de autorização para a prestação de serviços caso haja a migração dos atuais contratos de concessão para o regime de autorizações;

As discussões realizadas até o momento sobre os bens reversíveis, inclusive com a visão do TCU e seus efeitos sobre as concessionárias e a continuidade na prestação do serviço; e

Os estudos relacionados à competição de mercados regulados de telecomunicações;

O Relatório Final do Grupo de Trabalho formado pela Anatel e pelo então Ministério das Comunicações; e

Eventuais projetos de lei que tratam do assunto, particularmente o PL nº 3.453/2015.

De fato, a análise da revisão do regime e escopo do modelo de telecomunicações deve levar em consideração os aspectos levantados pela consultoria. Enquanto não houver posicionamento definitivo da Agência sobre os referidos aspectos, quando for o caso, não há como se analisar a proposta apresentada pela área técnica em sua completude, sob pena de haver mudanças substanciais na proposta que retornaria de consulta pública.

A necessidade de uma revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações encontra-se evidenciada nos inúmeros projetos de lei que tramitam sobre o tema. Podem-se assim enumerar tais projetos:

**Projetos de Lei relacionados**
PROJETO DE LEI Nº	MATÉRIA	ÚLTIMO ANDAMENTO
3.864/2015	Altera a Lei nº 5.070, de 7 de julho de 1966, concedendo incentivo fiscal, mediante créditos do Fistel, para aplicação em projetos de infraestrutura de redes em áreas onde a prestação dos serviços de telecomunicações seja precária. Autoriza o Poder Executivo a realizar os chamados “leilões reversos” de créditos tributários do Fistel.	Em 23/05/2016 - Câmara - Comissão de Integração Nacional, Desenvolvimento Regional e da Amazônia (CINDRA)
3.863/2015	Altera a Lei nº 12.715, de 15 de setembro de 2012, prorrogando a validade dos benefícios do Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações – REPNBL-Redes, até 30 de junho de 2018, e estendendo seus benefícios às pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional.	Em 06/07/2016 - Câmara - Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços (CDEICS)
3.862/2015	Institui o Fundo de Aval para Pequenos Provedores de Internet, com a finalidade de garantir o risco em operações de crédito para implantação, ampliação e modernização de redes de banda larga por pequenas prestadoras de serviços de telecomunicações	Em 20/01/2016 - Câmara - Comissão de Finanças e Tributação (CFT)
3.861/2015	Altera a Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015, dispondo sobre a obrigatoriedade da construção integrada de dutos para passagem de redes de telecomunicações em obras públicas de infraestrutura básica. Propõe a obrigatoriedade da instalação integrada de redes de telecomunicações em obras de infraestrutura urbana (rodovias, ferrovias, oleodutos, gasodutos, tubulações de água e esgoto, aeroportos e rodoviárias, entre outras)	Em 14/07/2016 - Câmara - Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP)
3.453/2015 PLC nº 79/2016	Altera a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, permitindo à Anatel adaptar a modalidade de outorga de serviço de telecomunicações de concessão para autorização.	Em 6/12/2016 - aprovado em caráter terminativo na Comissão Especial do Desenvolvimento Nacional - CEDN do Senado Federal. Aguardando sanção presidencial.
3.434/2015	Altera o art. 175 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, para estabelecer condições e restrições à adoção de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) como instrumento conciliatório nos casos de infração à legislação e às demais normas aplicáveis às prestadoras de serviços de telecomunicações	Em 13/07/2015 - Câmara - Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI)
6.789/2013	Altera as Leis nºs 9.472, de 16 de julho de 1997; 11.934, de 5 de maio de 2009; 10.865, de 30 de abril de 2004; 9.998, de 17 de agosto de 2000; 10.052, de 28 de novembro de 2000; 5.070, de 7 de julho de 1966, e dá outras providências. Dentre as alterações, possibilita a aplicação dos recursos do FUST no financiamento de projetos, programas e atividades governamentais voltados a ampliar o acesso da sociedade a serviços de telecomunicações prestados em regime público ou privado e suas utilidades.	Em 05/04/2016 - Câmara -Comissão Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 7.406, de 2014, do Senado Federal
5.895/2013	Dispõe sobre separação dos serviços de telefonia e de provisão de acesso a infraestrutura de telecomunicações.	Em 13/07/2016 - Câmara - Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI)
1.481/2007	Altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000, para dispor sobre o acesso a redes digitais de informação em estabelecimentos de ensino. A alteração da Lei do FUST permite, ainda, financiar programas, projetos e atividades governamentais voltados a ampliar o acesso da sociedade a serviços de telecomunicações prestados em regime público ou privado e suas utilidades.	Em 05/04/2011 - Câmara - PLENÁRIO

De entre todos, destaca-se o PL nº 3.453/2015 (PLC nº 79/2016), o qual foi aprovado no último dia 6 de dezembro de 2016, em caráter terminativo, na 10ª Reunião da Comissão Especial do Desenvolvimento Nacional - CEDN do Senado Federal. Está-se diante de uma situação tipicamente qualificável como de lege ferenda, mas em face de se converter em de lege data. A presidencial sanção e a promulgação congressual são os passos seguintes do processo legislativo.

Para além disso, o PLC nº 79/2016 assemelha-se, em muito, com a proposta de revisão do modelo de telecomunicações sugerido pela área técnica. Não haverá extinção do serviço de telecomunicações no regime público (concessão), mas apresenta alternativa para que sua prestação ocorra no regime privado (autorização). Vejam-se os principais pontos:

autoriza a Anatel a adaptar os instrumentos de concessão para adaptação, desde que solicitado pela concessionária;

(i) manutenção da prestação do serviço adaptado e compromisso de cessão da capacidade que possibilite essa manutenção, nas áreas sem competição adequada (manutenção das ofertas comerciais do serviço adaptado existentes à época da aprovação da adaptação nas áreas sem competição adequada);

(iii) apresentação de garantia que assegure o fiel cumprimento das obrigações assumidas;

(iv) adaptação de suas outorgas e respectivas autorizações de uso de radiofrequência em termo único.

a garantia prevista deve assegurar o cumprimento das obrigações associadas, possibilitando sua execução por um terceiro;

alteração do contrato de concessão para prever a possibilidade de adaptação;

o valor econômico decorrente da adaptação será determinado pela Agência, que indicará a metodologia adotada e os critérios de valoração, e será revertido em compromissos de investimento;

determina que o valor econômico seja calculado a partir da adaptação, consistindo na diferença entre o valor esperado a partir da exploração do serviço adaptado e o valor esperado da exploração desse serviço em regime de concessão;

os compromissos de investimento, que integrarão os termos de autorização, priorizarão a implantação de infraestrutura de rede de alta capacidade de comunicação de dados em áreas sem competição adequada e a redução das desigualdades;

considera que os bens reversíveis são os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço concedido e serão valorados na proporção de seu uso para o serviço;

possibilita a revisão periódica da regulamentação para promover a competição e adequá-la à evolução tecnológica e do mercado;

Verifica-se que a proposta da área técnica é bastante simétrica aos termos do PLC nº 79/2016, apresentando os seguintes detalhamentos adicionais:

estipula prazo de 12 (doze) meses para que a solicitação de adaptação seja realizada;

prevê os documentos e demais instrumentos que as concessionárias devem apresentar junto com solicitação de adaptação;

apresenta de forma mais detalhada o conteúdo do termo de autorização (relação de serviços, as metas e cronogramas de implantação, regras sobre garantias financeiras referentes aos investimentos; regras de atesto de cumprimento da metas e sanções aplicáveis);

estabelece as prioridades quando da definição das metas a serem estabelecidas para adaptação (expansão de rede, ampliação da cobertura, aumento de abrangência de redes de acesso, atendimento a órgãos públicos, ampliar a interligação com redes internacionais de telecomunicações, dentre outros);

prevê prazo de 120 (cento e vinte) dias, após aprovada a adaptação, para a assinatura do termo de autorização único;

possibilita o uso do mecanismo da arbitragem previsto no contrato de concessão caso haja discordância entre relação aos saldos econômicos; e

estabelece o momento de apresentação das garantias financeiras pelas concessionárias.

A alteração legal que decorrerá da iminente sanção presidencial do PLC nº 79/2016 dispensa a deliberação, por este Conselho Diretor, sobre qual o modelo de prestação de serviços de telecomunicações a ser adotado. O cenário já terá sido definido pelo Congresso Nacional.

Ressalte-se que o excelente trabalho realizado pela Anatel, em conjunto com a Consultoria contratada junto à UIT, não se perderá. Afinal, mesmo com a sanção do PLC nº 79/2016, haverá a necessidade de a Agência: (i) propor um novo Plano Geral de Outorgas – PGO; (ii) elaborar um termo único de serviços; e (ii) aprovar regulamentação específica que possibilite a eficácia plena do novo marco legal do setor.

É de se mencionar que, conforme relatado neste Voto, a área técnica já apresentou minuta de um novo PGO, o qual prevê a possibilidade de adaptação da concessão para a autorização, bem como a minuta de um Termo de Autorização Único. Não há impedimento, portanto, a que tais instrumentos já sejam submetidos ao procedimento de Consulta Pública, condicionada à sanção e promulgação do PLC nº 79/2016 e desde que a este subordinados.

Nos termos do inciso II do art. 18 e dos incisos III e XXX do art. 19 da LGT, compete à Anatel elaborar, rever e submeter ao Presidente da República, por meio do Ministro de Estado das Comunicações, proposta de um novo plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público.

A minuta apresentada pela área técnica contempla o PGO como sendo o efetivo instrumento de implantação do novo modelo regulatório. Por seu intermédio abrir-se-ia a possibilidade de adaptação dos instrumentos de concessão. É de se destacar que, com a previsível sanção do PLC nº 79/2016, a possibilidade de adaptação não caberá mais ao PGO do STFC, mas sim à própria futura lei, como já dito.

"3.3.20.176. O PGO é o principal instrumento para a implantação do cenário D, haja vista que ali se concentram os elementos necessários à modificação do regime de prestação do STFC, assim como a constituição de obrigações e a conversão de eventuais saldos de migração para a implantação de política pública de massificação de serviços de telecomunicações"

O Plano Geral de Outorgas – PGO constitui-se no instrumento mais importante para a migração das atuais Concessões de STFC do regime público para o regime privado. De fato, cabe ao PGO prever as balizas e os elementos necessários à alteração do regime pelas atuais concessionárias (...)”

A minuta de PGO a ser apresentada, portanto, não pretende esmiuçar o processo de adaptação. Servirá o PGO como o instrumento que definirá os parâmetros para que a Agência elabore regulamento específico sobre o processo de adaptação, garantindo a necessária previsibilidade a todos os envolvidos.

A área técnica não propôs alterações de mérito nos artigos ou no escopo geográfico do atual PGO, aprovado por meio do Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008. Sugeriram-se apenas alterações pontuais e de forma, uma vez que ali estão descritas as condições de prestação do STFC vigentes, “aplicáveis à prestação de STFC em regime público, para o caso de concessionárias que optarem por manterem-se vinculadas ao modelo vigente”.

A proposta da área técnica contempla, entretanto, a inserção do Título II na minuta do novo PGO, o que denota, além da possibilidade de adaptação, a delimitação das premissas, das balizas, das condições e dos requisitos para que esse processo ocorra. Esse é o título que deverá se amoldar à futura modificação na LGT.

b.2.1) Da Possibilidade de Adaptação, do prazo para sua solicitação e dos requisitos necessários

O art. 12 da minuta do novo PGO apresentada contempla a possibilidade de adaptação do regime público para o regime privado, o prazo para que a solicitação seja formulada à Agência, bem como os requisitos necessários a sua implementação. É de se destacar a literalidade do referido artigo:

"Art. 12. As atuais concessionárias do STFC destinado ao uso do público em geral prestado em regime público podem solicitar a adaptação de sua outorga para o regime privado.

§ 1º A solicitação da adaptação deve ser apresentada em até 12 (doze) meses após a publicação deste Plano Geral de Outorgas

§ 2º A adaptação a que se refere o caput fica condicionada à observância dos seguintes requisitos:

I - Manutenção, até 31 de dezembro de 2025, da oferta de serviço de voz onde houver atendimento na data de solicitação da adaptação;

II - Assunção de compromissos de investimento associados a metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações, observado o disposto no art. 16;

III - Apresentação de garantias financeiras associadas às obrigações previstas nos incisos I e II; e

IV - Adaptação das outorgas para prestação de serviços de telecomunicações e respectivas autorizações de uso de radiofrequência detidas pelos Grupos das concessionárias do STFC prestado em regime público em termo único de serviços, nos termos do art. 15

§ 3º Para o atendimento da condição prevista no inciso I do §2º deste artigo deverão ser mantidas, as ofertas comerciais existentes à época da aprovação da adaptação nas áreas sem competição adequada, conforme regulamentação da Anatel.

§ 4º Ressalvado o previsto nos incisos I e II do §2º deste artigo, o processo de adaptação previsto no inciso IV do §2º deste artigo se dará de forma não onerosa, mantidos os prazos remanescentes das autorizações de uso de radiofrequências.

§5º As garantias previstas no inciso III do §2º deste artigo deverão possibilitar a sua execução por terceiro, de forma a assegurar o cumprimento do compromisso a elas associado".

Quanto à possibilidade de adaptação dos instrumentos de concessão para autorização, destaca-se o disposto no art. 2º do PLC nº 79/2016:

"Art. 2º A Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 68-A, 68-B e 68-C:

‘Art. 68-A. A Agência poderá autorizar, mediante solicitação da concessionária, a adaptação do instrumento de concessão para autorização, condicionada à observância dos seguintes requisitos".

O novo modelo de prestação dos serviços de telecomunicações não será mais definido pelo PGO, mas sim por uma modificação da LGT. Nesse sentido, o art. 12 da minuta de PGO deve fazer remissão e ser compatível ao artigo vindouro da LGT.

Quanto ao prazo para se solicitar a adaptação, definiu-se que será de 12 (doze) meses contados a partir da publicação do novo PGO. Levaram-se em consideração 3 (três) aspectos: (i) o tempo necessário para a realização de estudos pela concessionária; (ii) a necessidade de se dar maior eficiência e agilidade na implantação de políticas públicas; e (iii) a definição temporal do uso dos saldos resultantes da desoneração do novo PGMU. Destacou-se, ainda:

"3.3.20.182. Considerando que a política pública atual busca a ampliação do acesso em banda larga, faz sentido que os saldos advindos da desoneração do PGMU também sejam utilizados para as metas a serem estabelecidas para ampliação desse serviço.

3.3.20.183. Porém, se não houver prazo para a concessionária solicitar a migração a Anatel fica impossibilitada de iniciar um processo de revisão tarifária para saldar os valores referentes ao PGMU para aquelas concessionárias que não desejam optar por uma adaptação de outorga ou, caso já deflagre o procedimento quando da aprovação do PGMU deixar de aproveitar os saldos provenientes dessa desoneração em metas de implementação de infraestrutura". (Grifou-se)

Considera-se que o prazo proposto pela área técnica, apesar de demasiadamente longo, garante previsibilidade ao novo modelo, possibilita um maior controle pela Agência e o planejamento dos agentes regulados. Permitirá, ainda, que os saldos decorrentes da desoneração do PGMU, conforme diretriz contida no Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, sejam utilizados para se buscar a universalização do acesso à Internet no país.

Sugere-se, entretanto, que o prazo para se solicitar a adaptação seja de até 6 (seis) meses após a publicação do regulamento do processo de adaptação.

A definição de prazo para se solicitar a adaptação vai ao encontro da manifestação da PFE/Anatel sobre o tema. Veja-se:

"190. De toda forma, tem-se que a fixação do prazo de até doze meses a partir da publicação do PGO deve ser suficiente para a realização de estudos por parte das concessionárias, que poderão concluir pela migração ou não de regime, e respeita a necessidade de tempo para que a Agência realize todos os procedimentos para a conclusão do processo de avaliação da solicitação". (Grifou-se)

Quanto aos requisitos necessários à adaptação, é de se confrontar aquel’outros previstos nos incisos do § 2º e dos demais parágrafos do art. 12 da minuta de PGO com os estabelecidos no projetado art. 68-A, a ser inserido na LGT. O quadro abaixo é elucidativo para as comparações de estilo:

A PFE/Anatel observou que deve ser exigida a manutenção das ofertas comerciais em todas as localidades onde houver atendimento na data da solicitação da adaptação, uma vez que ainda não se definiu o que se entende por “áreas sem competição adequada”.

Tal proposição, verão viso da PFE/Anatel, evitaria prejuízos aos usuários. A área técnica, atendendo à recomendação da PFE/Anatel, previu como um dos requisitos à adaptação a manutenção da oferta dos serviços de voz até o termo final dos contratos de concessão vigentes, nos termos do inciso I do § 2º do art. 12 da minuta do PGO.

Entende-se, sobre esse ponto, que há uma premissa a ser considerada na regulamentação do novo modelo de prestação de serviços de telecomunicações trazido pelo PLC nº 79/2016: todas as conquistas obtidas pelos consumidores dos serviços não poderão se perder. Dito de outro modo, deve restar claro para a Agência e para os agentes regulados que a desregulamentação aqui proposta e a possibilidade de adaptação dos instrumentos de concessão para autorização não poderão fazer com que haja um retrocesso de tais conquistas, prejudicando-se os consumidores finais do serviço. Pelo contrário, deve-se garantir que a situação futura seja melhor que a atual.

A proposta da área técnica quanto à manutenção dos serviços de voz por, pelo menos, até 31 de dezembro de 2025, permite que não haja retrocesso nesse ponto. Entende-se, contudo, que tal disposição deverá constar do regulamento a ser editado pela Agência, com o objetivo de compreender as etapas do procedimento de adaptação.

É de se mencionar, ainda, preocupação quanto ao termo "áreas sem competição adequada". Sabe-se que o incentivo e a promoção da competição livre, ampla e justa no setor de telecomunicações, como prevê a LGT, são disciplinados pelo Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012. Por meio do PGMC, impõem-se medidas regulatórias assimétricas nas hipóteses em se constata a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte de Grupo detentor de Poder de Mercado Significativo (PMS) em um mercado relevante.

O PGMC define mercado relevante nos termos do inciso IX do art. 4º, abaixo transcrito:

"Art. 4º Para fins deste Plano, além das definições constantes da legislação e regulamentação, aplicam-se as seguintes definições:

IX - Mercado Relevante: Produto ou grupo de produtos e área geográfica em que ele é produzido ou vendido, tal que um monopolista hipotético, não sujeito a regulação de preços, poderia provavelmente impor um pequeno, mas significativo e não transitório aumento no preço, supondo que as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes".

Percebe-se que a definição de mercado relevante apresenta duas dimensões: produto e geográfico. A primeira compreende todos os produtos ou serviços de telecomunicações que poderiam, em tese, ser substituídos pelo consumidor em razão de suas preferências, características, preços ou utilização pretendida. Já a segunda trata da área geográfica na qual as empresas que oferecem esses bens ou serviços se localizam.

Encontra-se em andamento na Agência a revisão do PGMC que, de acordo com a previsão regulamentar, deve ocorrer a cada 4 (quatro) anos. Na AIR que subsidia a referida reavaliação (anexada ao Processo nº 53500.207215/2015-70), consta exame dos mercados relevantes de varejo do STFC, SMP, Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e Serviço de Acesso Condicionado (SeAC). Na proposta do novo PGMC, os mercados de varejo, dentre eles o STFC, foram segmentados nas seguintes categorias:

Sobre a segmentação do mercado por níveis de competição, a PFE/Anatel assim se pronunciou:

"156. Ademais, a regulação assimétrica em função dos níveis de competição não é novidade no setor de telecomunicações, tendo-se como exemplo as diversas medidas previstas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC, que confere tratamento distinto aos chamados detentores de poder de mercado significativo em diversos mercados relevantes. Aliás, o recente Parecer nº 102/2016/PFEANATEL/PGF/AGU, que analisou a proposta de revisão do PGMC, apontou, nessa linha, que inexistem óbices jurídicos à proposta de segmentação por níveis de competição. Na verdade, esta Procuradoria entende até como recomendável que se construa uma regulação assimétrica em função do nível de competição das localidades, dadas as diferenças existentes entre elas. Chama-se atenção, contudo, para o fato de que, numa mesma localidade, podem existir áreas centrais competitivas e área periféricas sem competição, de modo que essa questão também deve ser enfrentada pela Agência"

Quanto à condicionante relativa à verificação da competição efetiva na área da outorga, o Produto II.3 da Consultoria dispõe que o cenário nacional é composto por diversos mercados, em razão da diversidade socioeconômica e da grande amplitude geográfica do Brasil, cada um deles em diferentes estágios. Complementa ressaltando que "(...) é muito importante segmentar os mercados de forma a identificar esses estágios de evolução. O trabalho de análise e segmentação dos mercados nacionais já foi amplamente discutido pela Superintendência de Competição da Anatel e vem sendo divulgado a todos os órgãos da Agência".

No referido Relatório sobre a Revisão do Modelo Regulatório (Produto II.3), afirmou-se que o foco da regulação deve ser o mercado de atacado, com possibilidade de correções pontuais no mercado de varejo. Observou-se que a regulação do mercado de atacado é realizada pela Anatel nos termos do PGMC. No mercado de varejo existiria atuação pontual quanto ao controle de tarifas na prestação do STFC em regime público.

"A categorização dos mercados segundo grau de rivalidade tem uma série de implicações para o regulador. Em primeiro lugar, por força do PGMC, os problemas competitivos observados somente poderão ser tratados por remédios regulatórios nos mercados de atacados correlacionados. Logo, a constatação de mercados de varejo competitivos é suficiente para concluir o trabalho de revisão de mercado, não havendo necessidade de medidas regulatórias assimétricas. Em outros casos, como em mercados não competitivos por insuficiência de infraestrutura, o remédio apropriado é, na verdade, solução regulatória para expansão de rede, como, por exemplo, de universalização".

Essa preocupação levou este Gabinete a encaminhar diligência à área técnica para que se manifestasse sobre ser prescindível o término da atualização do PGMC para que se realizasse a revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações. Em resposta, a área técnica informou que há "uma interseção entre o processo de revisão do PGMC, que se utiliza de metodologia para definição de 'áreas sem competição adequada', e a proposta de PGO, que faz uso de similar definição para o estabelecimento de metas e obrigações". Entendeu-se que seria importante, mas não imprescindível, que o estudo quanto à metodologia de definição das áreas de competição fosse de conhecimento público quando da abertura da consulta pública sobre a revisão do modelo.

Considera-se oportuno, entretanto, que o regulamento a ser editado pela Anatel para o processo de regulamentação açambarque a preocupação aqui exposta. É necessário que se definam as "áreas sem competição adequada" naquele instrumento, de forma a adequá-lo ao novo modelo de prestação de serviços vindouro.

Quanto aos demais requisitos, nota-se do quadro constante do item 5.264 acima, que os requisitos presentes na minuta de PGO são idênticos àqueles do PLC nº 79/2016. Por esta razão, entende-se que tais requisitos não precisam figurar na minuta do PGO. Ademais, repisa-se: o PGO será o instrumento a definir os parâmetros para que a Anatel regulamente o processo de adaptação.

É conveniente, portanto, que haja a previsão de uma prazo para que a Agência edite tal regulamento. Sugere-se que este seja de 6 (seis) meses após a publicação do PGO.

Sugerem-se, portanto, ajustes no art. 12 da minuta de PGO, nos seguintes termos:

"Art. 12. A Agência poderá autorizar, mediante solicitação da concessionária do STFC, nos termos do artigo 68-A da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a adaptação do instrumento de concessão para autorização.

§ 1º A Anatel deverá regulamentar a adaptação de que trata o caput em até 6 (seis) meses após a publicação deste Plano.

§ 2º A solicitação de adaptação deve ser apresentada em até 6 (seis) meses após a publicação de regulamento a que se refere o § 1º".

O art. 13 da minuta do PGO contempla lista de documentos necessários que deverão ser apresentados juntamente com a solicitação de adaptação. Veja-se sua literalidade:

"Art. 13 A solicitação de adaptação, conforme previsto no artigo anterior, deve conter:

III – propostas de metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações a serem assumidos, observado o disposto no art. 16.

Parágrafo único. A lista prevista no inciso I deste artigo deve considerar como bens reversíveis os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço em regime público, devendo ser considerado na proporção de seu uso quando compartilhado para prestação de outros serviços de telecomunicações".

Sobre o inciso I proposto, é de se anotar que, ao estilo da literalidade do art. 68-C a ser inserido na LGT, por meio do PLC nº 79/2016, se consideram bens reversíveis "os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço concedido", os quais "serão valorados na proporção de seu uso para o serviço concedido". Nesse sentido, é importante que a minuta de PGO faça remissão à iminente alteração da LGT.

Quanto ao inciso II, o § 1º do art. 68-B que se pretende inserir na LGT, considera o valor econômico como sendo a diferença entre o valor esperado a partir da exploração do serviço adaptado em regime de autorização e o valor esperado da exploração desse serviço em regime de concessão. Seu cálculo dar-se-á a partir da adaptação, nos termos do PLC. Nota-se que a definição do valor econômico constará da futura legislação, sendo necessário, apenas, que conste na minuta de PGO tal referência.

Em relação aos compromissos de investimento, sugere-se que a minuta de PGO faça remissão direta aos §§ 2º, 3º e 5º do vindouro art. 68-B da LGT. Tais artigos fornecem diretrizes para a fixação dos compromissos de investimento, os quais priorizarão: (i) as áreas sem competição adequada; (ii) a redução de desigualdades; e (iii) a incorporação de oferta subsidiada de tecnologias assistivas para acessibilidade de pessoas com deficiência.

Feitas essas considerações e seguindo-se a mesma linha da análise quanto à possibilidade de adaptação, entende-se necessário amoldar a minuta do PGO aos termos do PLC nº 79/2016. Há contudo, pontos específicos, tais como o tratamento dos bens reversíveis, a metodologia de cálculo do valor econômico associado à adaptação e diretrizes para a avaliação das propostas de compromissos de investimento, os quais deverão ser detalhados no regulamento específico a ser editado pela Agência. Sugere-se, dessa forma, a seguinte redação para o art. 13 da minuta de PGO:

"Art. 13 A solicitação de adaptação, conforme previsto no artigo anterior, deverá conter, dentre outros elementos previstos na regulamentação da Anatel:

I – estimativa do valor econômico da adaptação, nos termos do §1º do art. 68-B da Lei nº 9.472, de 1997;

II – propostas de compromissos de investimentos, observado o disposto nos §§2º, 3º e 5º do art. 68-B da Lei nº 9.472, de 1997, e nas demais diretrizes do Poder Executivo".

Sobre a avaliação do pedido de adaptação, previsto no art. 14 da minuta do PGO, tem-se que o conceito de valor econômico da adaptação, previsto no § 1º do referido artigo, já se encontra definido no futuro § 1º do art. 68-B da LGT. Dessa forma, embora seu detalhamento ainda haja de ser feito, basta que se remeta essa definição à LGT, sendo desnecessário que conste da minuta de PGO.

Os subsequentes parágrafos do art. 14 da minuta de PGO contemplam os seguintes aspectos:

os demais saldos das alterações devem açambarcar as alterações do PGMU, a eliminação do pagamento de ônus de 2% (dois por cento) da renovação da concessão e a extinção dos controles tarifários;

a Agência elaborará memória de cálculo individualizada por concessionárias; e

dever-se-á se estabelecer cronograma de implantação para as metas de infraestrutura, observada a capacidade de realização de investimentos da concessionária

Não há qualquer objeção quanto às demais inserções propostas pela área técnica. Destaca-se, contudo, que o presente artigo cuida do processo de avaliação do pedido de adaptação formulado pelas concessionárias, o qual deve orientar toda a atuação da Agência. E isso, segundo a área técnica, deve incluir o encaminhamento do processo de solicitação para apreciação do TCU, antes de sua avaliação final pela Agência.

"268. Dessa feita, a apreciação do processo de adaptação pelo Tribunal de Contas da União constitui- se medida salutar, ainda mais considerando a necessidade de apuração dos saldos econômicos decorrentes da adaptação e a necessidade de estabelecimento de metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações e dos respectivos investimentos necessários para o cumprimento de tais metas".

Apesar da preocupação externada pela área técnica, acredita-se que o envio do processo de adaptação para o TCU não necessita de menção expressa no PGO. Se for o caso, poderá constar do regulamento especifico a ser editado pela Agência. Ademais, é de conhecimento que o TCU instaurou procedimentos próprios de acompanhamento das concessões aqui avaliadas. O envio, portanto, ocorrerá. Não se faz necessário, todavia, inclui-lo em um decreto presidencial. Como está no antigo bon mot dos franceses, sobre isso ça va sans dire.

"Art. 14. A Anatel avaliará a solicitação de adaptação de que trata os artigos anteriores, com base nos seguintes critérios:

I – equivalência entre o valor econômico associado à adaptação, conforme definido no § 1º do art. 68, da Lei nº 9.472, de 1997, e os compromissos de investimento; e

II – simetria das propostas de compromissos de investimento com as prioridades estabelecidas nos §§2º, 3º e 5º do art. 68-B da Lei nº 9.472, de 1997, no Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, com as diretrizes do Poder Executivo e com os Planos Estruturais das Redes de Telecomunicações aprovados pelo Conselho Diretor da Anatel, nos termos do art. 22, IX, da Lei nº 9.472, de 1997.

§ 1º O cálculo do valor econômico associado à adaptação será determinado pela Anatel, com indicação da metodologia e dos respectivos critérios de valoração, nos termos do caput do art. 68-B da Lei nº 9.472, de 1997.

§ 2º A Anatel elaborará memória de cálculo, individualizada por concessionária, contendo todos os parâmetros considerados na apuração do valor econômico decorrente da adaptação da concessão para a autorização.

§ 3º No estabelecimento das metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações deve ser estabelecido cronograma que observe a capacidade de realização de investimentos do Grupo da concessionária".

b.2.4) Dos demais procedimentos para adaptação e da formalização da adaptação - Termo de Autorização Único

Quanto ao termo de autorização único e à definição dos compromissos de investimento a serem estabelecidos para a adaptação, presentes nos arts. 15 e 16 da minuta, propõe-se a seguinte redação:

"Art. 15 O termo único, a que se refere o inciso IV do art. 68-A da Lei nº 9.472, de 1997, será definido pela Anatel e deverá conter, dentre outros:

I – relação dos serviços de telecomunicações de interesse coletivo a serem prestados;

II – compromissos de investimento, contendo metas e cronograma de implantação;

III – regras de apresentação, renovação e recuperação de garantias financeiras referentes aos investimentos a serem realizados;

V – sanções aplicáveis ao caso de não cumprimento ou de mora na implementação dos compromissos de investimento.

Parágrafo único. Os termos de autorização de radiofrequências detidos pelo Grupo da concessionária ficarão associados ao termo de autorização para prestação dos serviços de telecomunicações de interesse coletivo previsto no caput deste artigo.

Art. 16. Na definição dos compromissos de investimento a que se refere o art. 68-A da Lei nº 9.472, de 1997, a Anatel observará as seguintes prioridades:

I - expansão das redes de transporte em fibra óptica e em rádio de alta capacidade para mais municípios;

II - ampliação da cobertura de vilas e de aglomerados rurais com banda larga móvel;

III - aumento da abrangência de redes de acesso baseadas em fibra óptica nas áreas urbanas; e

IV - atendimento a órgãos públicos, com prioridade para os serviços de educação e de saúde, com acesso à Internet em banda larga".

Informou a área técnica que, quando houver a aprovação do pedido de adaptação pela Agência, a solicitante sujeitar-se-á a um prazo de 120 (cento e vinte) dias para a assinatura do Termo de Autorização Único, no qual figurarão todos os serviços de telecomunicações que o grupo da concessionária possua, inclusive as radiofrequências a eles associadas. Sem embargo, referido termo terá como objetivo:

expandir o uso das radiofrequências atuais da empresa para utilização destinada à prestação de quaisquer serviços autorizados pelo novo termo;

apresentar as novas obrigações assumidas e o cronograma de sua implantação; e

descrever as regras para apresentação de garantias financeiras e regras para atesto do cumprimento de metas.

Nesse ponto, nota-se da minuta apresentada pela área técnica que esta abrangerá todos os serviços prestados e associará as autorizações de uso de radiofrequência vigentes, tal como previsto na minuta de PGO e no PLC nº 79/2016. Trata-se de mecanismos necessários para se evitar a saída da concessionária, que teve sua solicitação de adaptação aceita, de determinada área considerada pouco atrativa ou sem atratividade ao longo do tempo. Como destaca a área técnica, "a necessidade de estabelecimento de tal instrumento se mostra de vital importância para garantir que todo o modelo de adaptação seja viável, possibilitando a existência de garantias, não apenas financeiras, para a manutenção da prestação de serviços de telecomunicações, principalmente em áreas de menor atratividade econômica".

Dessa forma, não se faz qualquer ressalva quanto à minuta apresentada pela área técnica, estando apta a ser submetida ao crivo da consulta pública.

Por fim, há duas preocupações que constam da minuta de PGO: (i) a possibilidade de utilização de mecanismo da arbitragem, disposto no § 1º do art. 17 da minuta do PGO; e (ii) a questão das garantias financeiras associadas ao cumprimento das metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações.

Quanto ao primeiro, entende-se desnecessária sua previsão na minuta do PGO uma vez que tal mecanismo já se encontra disposto nos contratos de concessão atualmente vigentes.

Em relação às garantias financeiras, preocupou-se a PFE/Anatel pelo fato de que a área técnica apenas mencionou seguro-garantia como uma espécie a ser utilizada. Nesse sentido, recomendou que a área técnica indicasse e esclarecesse quais seriam as garantias financeiras aceitáveis, indicando se não seria o caso de deixar a minuta de PGO mais específica nesse ponto. A área técnica limitou-se a informar que a "análise das formas de garantia financeira a serem admitidas ainda carece de aprofundamento sobre qual delas melhor se presta ao objetivo final que se busca ao estabelecer a obrigação de apresentação de tais garantias".

Considera-se imprescindível, portanto, que a área técnica, durante o período de consulta pública, realize estudos quanto às possíveis garantias financeiras a serem admitidas no procedimento de adaptação da concessão para autorização. Tal investigação deverá auxiliar no tratamento do tema no regulamento específico a ser editado pela Anatel para o referido processo de adaptação. Trata-se de um tema central e que deve ser prioritário nos ofícios da área técnica nos próximos meses. Como este relator já salientou no Voto nº 24/2016/SEI/OR, relativo ao Processo nº 53500.019039/2015-11, essas garantias são a forma moderna e ágil de que dispõe a Pública Administração para enfrentar eventuais condutas que afrontem normas vinculantes aos administrados que contratam com o poder público.

"Art. 17. Aprovada a solicitação de adaptação, as concessionárias terão prazo de 60 (sessenta) dias para assinar o novo termo de autorização.

Parágrafo único. No prazo referido no caput deste artigo, caso aceitem os termos da adaptação, as concessionárias deverão apresentar as garantias financeiras associadas ao cumprimento dos compromissos de investimento a que se refere o inciso III do art. 68-A da Lei nº 9.472, de 1997".

Propõe-se, assim, a submissão da proposta de PGO, nos termos da minuta em anexo a este Voto, e o Termo de Autorização Único, conforme minuta constante do Anexo 10 ao Informe nº 117 (SEI nº 0856478), à consulta pública, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, bem como a realização de 2 (duas) audiências públicas no Distrito Federal.

Do mesmo modo, propõe-se determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação para que, em conjunto com as demais superintendências, apresentem a este Conselho Diretor, minuta de regulamentação específica para o processo de avaliação. Tal regulamento deverá contemplar as preocupações externadas nesse Voto, particularmente as relacionadas aos seguintes tópicos:

garantias financeiras a serem utilizadas para garantir o cumprimento das obrigações.

Cabe anotar, por fim, que não caberá às concessionárias eleger livremente seus compromissos de investimento. Esses terão de ser escolhidos com base em um Plano Estrutural das Redes de Telecomunicações, elaborado previamente pela Anatel, no qual estejam bem definidas as necessidades de investimento em redes de transporte e de acesso para consecução da política pública.

VI - DO DOCUMENTO INTITULADO: "Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações"

Quando da apresentação da proposta em análise, a área técnica também sugeriu que se colocasse em consulta pública o documento intitulado "Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações", presente no Anexo 11 ao informe 78 (SEI nº 0616633) do Processo SEI nº 53500.015702/2016-99. Buscou-se com o referido documento problematizar os principais elementos que devem ser abordados dentro de um processo de alteração legal que visasse à implementação do cenário E, proposto dentro do projeto estratégico de revisão do Regime e Escopo dos Serviços de Telecomunicações.

Nota-se do documento que se pretendiam abordar questões relacionadas a alterações na LGT, tais como a eliminação da diferenciação de regimes de prestação de serviços. Do mesmo modo, pretendia-se tratar de temas específicos, tais como a reestruturação de mecanismos de financiamento das políticas públicas.

Não há prejuízo em se submeter tal documento à consulta pública. Aproveitar-se-ão, no futuro, as contribuições advindas da sociedade. Sugere-se, portanto, a inserção dos seguintes questionamentos no documento:

É consenso na sociedade que o acesso à internet em banda larga é essencial ao exercício da cidadania e que o Poder Público não pode se eximir de sua responsabilidade de garantir o acesso de todos à internet. Considerando a evolução tecnológica e as mudanças regulatórias em curso no setor de telecomunicações, que medidas poderiam ser adotadas para ampliar no Brasil o acesso à banda larga?

O Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – Fust, criado pela Lei nº 9.998, de 2000, tem por objetivo promover o desenvolvimento do setor de telecomunicações. Na concepção do fundo, era o serviço de voz que se constituía na essencialidade do setor e, para ter acesso a seus recursos, o serviço precisa ser prestado no serviço público. Na atualidade, é o acesso à internet em banda larga o serviço essencial. Que mudanças podem ser pensadas para a Lei do Fust no sentido de que seus recursos sejam utilizados na expansão da banda larga? O que seria mais viável: adequar a Lei do Fust para possibilitar a aplicação de seus recursos em banda larga, independentemente do regime de prestação, ou instituir a concomitância dos regimes público e privado para o Serviço de Comunicação Multimídia – SCM?

O Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – Fistel, criado pela Lei nº 5.070, de 1966, arrecada muito mais do que a Anatel precisa para o seu pleno funcionamento e toda a obra é destinada ao Tesouro Nacional. O que fazer para que o saldo do Fistel, em conjunto com o Fust, seja direcionado a investimentos no desenvolvimento das telecomunicações?

Se os fundos setoriais fossem obrigatoriamente investidos no setor de telecomunicações, quais projetos, programas e políticas públicas deveriam ser priorizados?"

Esse documento, com tais acréscimos, oferecerá à Agência uma visão mais ampla sobre o que se fazer com os fundos setoriais de telecomunicações, cuja moldura atual será profundamente atingida pela superveniência da alteração na LGT.

Por meio do Acórdão nº 3.076/2016-TCU-Plenário, o Tribunal de Contas da União coletou informações com a finalidade de subsidiar os trabalhos daquele órgão auxiliar do Congresso Nacional nas discussões sobre o modelo de prestação dos serviços de telecomunicações. Analisando-se o PLC nº 79/2016, identificaram-se potenciais riscos no novo modelo, os quais se alocariam nesses tópicos:

Descumprimento das metas e compromissos a serem assumidos pelas concessionárias;

O TCU externou, ainda, outras preocupações com o novo modelo que, de certa forma, se encontram em discussão no âmbito da Agência. De forma a atender as preocupações expostas pelo Tribunal de Contas da União, sugere-se determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação SPR que identifique e avalie, em conjunto com as demais superintendências da Agência, no período de realização da consulta pública, os potenciais riscos enumerados no Acórdão nº 3076/2016-TCU-Plenário.

O Acórdão nº 532/2015-CD, de 7 de dezembro de 2015, tendo por fundamento a Análise nº 235/2015-GCRZ, de 12 de novembro de 2015, aprovou a Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016^[60]. Cuida-se de um instrumento de gestão da Agência, que tem por finalidade conferir "publicidade, previsibilidade, transparência e eficiência para o processo de regulação, possibilitando o acompanhamento pela sociedade de compromissos pré-estabelecidos". Ressalta-se, ainda:

"A Agenda Regulatória contém as normatizações e estudos que terão sua execução priorizada pela Agência. Sua elaboração permite um melhor direcionamento dos trabalhos internos com vistas a resultados externos, facilitando o planejamento, a coordenação e o controle das diversas ações necessárias à efetivação de cada um de seus itens e à obtenção dos resultados, e sua divulgação promove a máxima transparência às atividades regulatórias

Nesse contexto, a Agenda Regulatória para o período 2015-2016 detalha as 31 ações regulatórias a serem executadas pela Anatel entre o início do segundo semestre de 2015 e o fim do segundo semestre de 2016, definidas com base nas iniciativas integrantes do Plano Estratégico para a Anatel no período 2015-2024, com previsão temporal de etapas importantes, como Análise de Impacto Regulatório (AIR), consulta pública e aprovação final. Cada item também expressa 6 seu grau de correlação com os quatro objetivos e resultado estabelecidos no Plano Estratégico da Anatel".

Considerando-se as circunstâncias acima descritas, evidencia-se que, com a presente deliberação e iminente sancionamento do PLC nº 79/2016, é necessário que a Ação 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016 seja incorporada na proposta para o ciclo 2017-2018.

pela aprovação das minutas dos Contratos de Concessão e do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU, relativo ao período 2016-2020, nos termos dos anexos a este Voto, e respectivo encaminhamento ao Conselho Consultivo da Agência, cuja convocação extraordinária foi solicitada à Presidência da Anatel por este Conselheiro, por intermédio do Memorando nº 37/2016/SEI/OR, de 7 de dezembro de 2016 (SEI nº 1024276), e posterior envio ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações - MCTIC, conforme determina o inciso I do art. 35 da LGT;

pela submissão à Consulta Pública, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, da proposta do Plano de Geral de Outorgas - PGO, nos termos da minuta anexa a este Voto, do Termo de Autorização Único, conforme minuta constante do Anexo 10 ao Informe nº 117 (SEI nº 0856478), e do documento intitulado "Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações", conforme anexo a esse Voto;

por determinar a realização de 2 (duas) audiências públicas no Distrito Federal;

por determinar que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, nos termos desse Voto, apresente a este Conselho Diretor, minuta da regulamentação específica para o processo de avaliação, o qual deverá contemplar as preocupações externadas nesse Voto;

por determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) que conclua e encaminhe a este Colegiado, em até 60 dias, os Planos Estruturais das Redes de Telecomunicações previstos no art. 22, IX, da Lei nº 9.472, de 1997, que servirão de referência para definição dos projetos de investimento a serem financiados com o valor econômico decorrente das adaptações das concessões do STFC;

por determinar que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, identifique e avalie, no período de realização da consulta pública, os potenciais riscos dispostos no Acórdão nº 3076/2016-TCU-Plenário;

por determinar que a Ação 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016 seja incorporada na proposta para o ciclo 2017-2018.

[1] Informe nº 15/2013/PRUV/PRRE, de 12 de novembro de 2013, acostado nas fls. 4 a 18 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.013266/2013.

[2] Parecer nº 1.556/2013/LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 9 de dezembro de 2013, acostado nas fls. 19 a 21 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.013266/2013.

[3] Acostada nas fls. 22 a 35 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.013266/2013.

[4] Informe nº 16/2014-PRUV/SPR, de 28 de fevereiro de 2014, acostado nas fls. 15 a 91 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.022263/2013.

[5] Parecer nº 413/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 15 de abril de 2014, acostado nas fls. 91 a 106 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.022263/2013.

[6] Informe nº 38/2014/PRUV/SPR, de 29 de abril de 2014, acostado nas fls. 107-132 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.022263/2013.

[7] Matéria nº 23/PRUV/SPR, de 29 de abril de 2014, acostada na fl. 133 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.022263/2013.

[8] Certidão acostada na fls. 134 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.022263/2013.

[9] Acórdão nº 216/2014-CD, de 24 de junho de junho de 2014 (acostado na fl. 195 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.022263/2013), fundamentado na Análise nº 72/2014-GCRZ, de 5 de junho de 2014 (acostada nas fls. 141 a 163 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.022263/2013).

[10] Informe nº 65/2015/PRUV/SPR, de 27 de julho de 2015, acostado nas fls. 427 a 529 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.022263/2013.

[11] Despacho nº 6.193, de 28 de julho de 2015, acostado na fls. 530 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.022263/2013.

[12] CT.0008/2015/R*E, de 19 de fevereiro de 2015, acostada na fl. 378 do Volume de Processo 2 - processo nº 53500.022263/2013.

[13] Parecer nº 01019/2015/PGE-ANATEL/PGF/AGU, de 3 de agosto de 2015, acostado nas fls. 532 a 552 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.022263/2013.

[14] Informe nº 93/2015/PRUV/SPR, de 9 de outubro de 2015, acostado nas fls. 589 a 596 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.022263/2013.

[15] Matéria nº 44/PRUV/SPR, de 9 de outubro de 2015, acostada na fls. 598 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.022263/2013.

[16] Despacho Decisório nº 9070/2015-SPR, de 9 de outubro de 2015, acostado na fls. 588 e 597 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.022263/2013.

[18] Mem. nº 145/2015-GCIF, de 27 de novembro de 2015, acostado na fl. 699 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.022263/2013.

[19] Mem. nº 75/2015-PRRE/SPR, de 4 de dezembro de 2015, acostado na fl. 701 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.022263/2013.

[21] Informe nº 15/2014-PRUV/SPR, de 28 de fevereiro de 2014, acostado nas fls. 195 a 328 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.013266/2013

[22] Parecer nº 408/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 15 de abril de 2014, acostado nas fls. 330 a 351 do Volume de Processo 1 - processo nº 53500.013266/2013

[23 ] Informe nº 37/2014, de 29 de abril de 2014, acostado nas fls. 439 a 500 do Volume de Processo 2 - processo nº 53500.013266/2013

[24] Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 24, de 30 de abril de 2014, acostada na fls. 501 do Volume de Processo 2 - processo nº 53500.013266/2013.

[25] Certidão de 2 de maio de 2014, acostada na fls. 502 do Volume de Processo 2 - processo nº 53500.013266/2013.

[26] Análise nº 073/2014-GCRZ, de 5 de junho de 2016, acostada nas fls. 503 a 656 do Volume de Processo 2 - processo nº 53500.013266/2013.

[27] Acórdão nº 217/2014-CD, de 24 de junho de 2014, acostado na fls. 658 do Volume de Processo 2 - processo nº 53500.013266/2013.

[28] Despacho Ordinatório nº 113/2014-CD, de 24 de junho de 2014, acostado nas fls. 657 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.013266/2013.

[29] Consulta Pública nº 26, de 24 de junho de 2014, acostada nas fls. 659 a 716 do Volume de Processo 2 - processo nº 53500.013266/2013

[30] Informe nº 67/2015/PRUV/SPR, de 29 de julho de 2015, acostado nas fls. 993 a 1008 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.013266/2013.

[31] Parecer nº 01078/2015/PGE-ANATEL/PGF/AGU, de 28 de agosto de 2015, acostado nas fls. 1009 a 1042 do Volume de Processo 3 - processo nº 53500.013266/2013.

[32] Informe nº 85/2015-PRRE/SPR , de 29 de setembro de 2015, acostado nas fls. 1044 a 1048 do Volume de Processo 4 - processo nº 53500.013266/2013.

[33] Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 58/2015, de 7 de dezembro de 2015, acostado na fls. 1049 do Volume de Processo 4 - processo nº 53500.013266/2013.

[34] Certidão de 14 de dezembro de 2015, acostada na fls. 1051 do Volume de Processo 4 - processo nº 53500.013266/2013.

[35] Mem. nº 2/2016-GCIF, de 18 de janeiro de 2016, acostado na fls. 1055 do Volume de Processo 4 - processo nº 53500.013266/2013.

[36] Mem. nº 5/2016/SEI/CPRP/SCP, de 20 de janeiro de 2016, acostado na fls. 1056 do Volume de Processo 4 - processo nº 53500.013266/2013.

[37] Análise de Impacto Regulatório da revisão do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, de dezembro de 2015, documento SEI nº 0162405.

[38] Análise nº 25/2016-GCIF, de 12 de fevereiro de 2016, acostada nas fls. 1058 a 1124 do Volume de Processo 4 - processo nº 53500.013266/2013

[39] Plano Estratégico da Anatel para o período de 2015-2024, aprovado pela Portaria nº 174, de 11 de fevereiro de 2015.^[39]

[43] Memorando nº 29/2016/SEI/PRRE/SPR, de 2 de agosto de 2016, documento SEI nº 0700044.

[44] Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR, de 1º de julho de 2016, documento SEI nº 0614378.

[45] Parecer nº 00508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016, documento SEI nº 0795089.

[46] Informe nº 117/2016/SEI/PRRE/SPR, de 17 de outubro de 2016, documento SEI nº 0795712.

[47] Informe nº 160/2016/SEI/PRRE/SPR, de 29 de novembro de 2016, , documento SEI nº 0999276.

[49] FURTADO, L. R. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. 1230p.

[50] http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-planalto/noticias/2016/09/entenda-o-programa-de-parcerias-de-investimentos

[51] Nem todas as RIP são concessões, podendo assumir outras formas de parcerias público privada.

[55] Agência reguladora de comunicações francesa (ARCEP - Autorité de regulation des communications electroniques et des postes, http://www.arcep.fr).

[56] The Boston Consulting Group. 10 Princípios para o Desenho do Novo Modelo Regulatório de Telecomunicações. Outubro/2016.

[57] Exposição de Motivos da LGT, disponível em http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=331&assuntoPublicacao=null&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=biblioteca/leis/exposicao_motivos_lgt.pdf

[60] Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016, aprovada pela Portaria nº 1003, de 11 de dezembro de 2015 e alterada pela Portaria nº 750, de 29 de junho de 2016.

Documento assinado eletronicamente por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Conselheiro, em 30/12/2016, às 17:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1012091 e o código CRC F3E7B1BD.

Manifestações PFE/Anatel	Comentários da área técnica
O novo PGMC já deverá estar disponível quando da aprovação da solicitação de adaptação	Manifestação acatada
O PGO deve contemplar todos objetivos indicados no art. 2º do Decreto nº 8.776/2016	Manifestação acatada
Necessário esclarecimento sobre quais serão as formas de garantias financeiras admitidas, deixando o PGO mais específico	Ressaltou que esse ponto ainda carece de aprofundamento. Não apresenta encaminhamento.
Conceito de bens reversíveis	Sugeriu a manutenção do texto proposto no §1º do art. 13 da minuta de PGO, que trata do alcance do instituto dos bens reversíveis. Sobre a mensuração do valor, destacou que o fluxo de caixa descontado, valor patrimonial ou valor de mercado são exemplos para se estimar o valor de um bem, que apenas deixa de ser "estimado" quando vendido ou convertido em unidade monetária. Entendeu que não parece adequado, nesse momento, se estabelecerem critérios para determinação de valores de apenas um dos itens (bens móveis) mensuração que compõe o valor total da adaptação das concessões Sugeriu a exclusão do § 2º do art. 13 e do § 3º do art. 14 da minuta de PGO.
Metas e compromissos de investimentos devem ser realizados em localidades em que não haja atratividade econômica	Prioridades já estabelecidas no art. 16 da minuta do PGO, focando nas áreas sem competição adequada, na redução das desigualdades sociais e ampliação do acesso, os quais se apoiam em 2 (dois) pilares: transporte de alta capacidade e rede de acesso Priorização das localidades e municípios será detalhada no âmbito do fechamento dos valores
Apreciação pelo TCU do processo de adaptação	Em linha com o entendimento da área técnica
Termo de autorização único - deve constar expressamente que a renúncia só pode ser feita em relação a todos os serviços	Concordou com a proposição da PFE/Anatel, alterando-se a minuta do Termo.
Desnecessidade de submissão de todas as matérias que envolvam a adaptação ao mecanismo da arbitragem	Proposta prevista no contrato de concessão de maneira mais ampla, além dos aspectos específicos do contrato. Destacou que a regra auxilia as partes na adaptação, uma vez que esta é voluntária, sendo mecanismo importante para o sucesso do projeto
Necessidade de que o procedimento de adaptação, inclusive quanto aos saldos econômicos, esteja pronto para a decisão final da Agência ao tempo da remessa dos autos ao TCU	Manifestação acatada
Eventual implantação de mecanismo semelhante ao Fator de Redução de Desigualdade	Informou que não alteração a ser efetuada neste momento e que a Agência está revisando o Ato nº 50.004 que define a metodologia de aplicação no âmbito dos projetos do TAC
Contrato de concessão - possibilidade de adaptação do regime	Manifestação em linha com entendimento da área técnica
PGMU	Manifestações acatadas e ressalva quanto à aplicação do saldo decorrente da desoneração
Termo de Autorização	Manifestação acatada

Estado	Municípios	Localidades	População	Acessos Fixos em Serviço	Acessos Fixos Individuais	AICE	TUP
AC	22	167	576.566	59.611	56.362	228	3.246
AL	102	1.104	2.289.549	121.528	108.175	1.210	13.386
AM	62	1.108	3.387.583	135.778	120.012	676	15.758
AP	16	183	702.471	30.903	27.801	104	3.102
BA	417	5.261	11.600.342	937.925	876.468	21.767	122.782
CE	184	4.393	5.601.680	423.140	387.299	10.562	35.828
DF	1	30	2.816.833	359.558	347.940	1.612	11.618
ES	78	626	3.251.569	348.690	332.812	2.656	15.878
GO	246	739	5.978.835	769.277	742.149	6.531	27.128
MA	217	3.383	5.476.545	219.919	191.288	1.983	28.621
MG	853	3.785	18.374.571	2.612.673	2.527.209	19.837	85.572
MS	79	405	2.320.637	295.869	285.135	2.179	10.733
MT	141	796	2.801.308	345.109	331.559	1.618	13.549
PA	144	2.105	6.603.698	269.649	236.518	2.003	33.129
PB	223	1.267	3.213.616	160.718	144.729	3.081	16.005
PE	185	1.742	8.050.829	600.792	563.231	10.553	37.561
PI	224	1.506	2.426.303	160.335	146.744	895	13.591
PR	399	2.737	9.644.964	1.364.524	1.318.001	9.079	46.526
RJ	92	894	15.849.120	3.004.586	2.935.770	22.456	69.456
RN	167	1.346	2.649.192	154.021	140.064	2.463	13.958
RO	52	220	1.294.685	162.876	155.804	516	7.072
RR	15	168	473.156	46.622	44.429	162	2.200
RS	497	1.901	9.561.440	1.251.787	1.205.359	5.496	46.428
SC	295	1.938	5.702.225	994.401	965.499	1.674	28.894
SE	75	963	1.960.769	113.961	104.868	2.123	9.093
SP	645	2.501	39.847.456	9.903.703	9.720.831	49.539	182.088
TO	139	522	1.271.031	129.148	122.802	650	6.347
TOTAL	5.570	41.790	173.726.973	24.977.103	24.138.858	181.653	899.549

Mês	dez/11	dez/12	dez/13	dez/14	dez/15	set/16
Municípios	5.565	5.565	5.565	5.570	5.570	5.570
Localidades	39.012	39.573	40.496	41.183	41.528	41.790

Acessos Fixos em serviço - concessões
EMPRESAS	dez/11	dez/12	dez/13	dez/14	dez/15	set/16
Brasil Telecom	6.830.372	6.716.796	6.392.123	6.060.605	5.639.707	5.525.068
CTBC	640.865	683.111	708.526	713.865	721.832	729.980
Embratel	1.551	1.433	1.440	1.514	1.616	1.642
Sercomtel	159.194	158.114	163.271	169.014	168.409	174.394
Telefônica	10.967.715	10.522.895	10.253.162	10.030.961	9.615.656	9.779.485
Telemar	12.065.649	11.805.457	10.987.920	10.218.650	9.304.037	8.833.792
TOTAL	30.665.346	29.887.806	28.506.442	27.194.609	25.451.257	25.047.301

Tema	Dispositivo PGMU	Assunto	Proposta da Área Técnica após CP nº 25/2014	Proposta Zerbone	Nova proposta da área técnica - Novembro/2016
Conceitos	Art. 4º	Definições constantes da regulamentação	Mantém	Mantém	i) a unificação das definições de instituição de saúde e posto de saúde; ii) inclusão da definição de Terminal Rodoviário (nova redação do art. 10); iii) exclusão do Posto de Serviço Multifacilidades, em razão da exclusão de sua meta; iv) exclusão do conceito de Backhaul.
Implantação de Acesso Individual	Art. 5º	Implantação de STFC individual em localidades com mais de 300 habitantes ainda não atendidas com acessos individuais	Até 120 dias contados da solicitação	Ajuste redacional	Prazo máximo de 120 dias contados da solicitação. Prazo de 120 dias nas áreas em que ficar comprovada a necessidade de expansão das redes
	Art. 5º	Prazo para instalação de acesso individual em localidades com mais de 300 habitantes já atendidas com acessos individuais	7 dias em no mínimo 95% dos casos, sendo que em nenhum deles a instalação poderá se dar em mais de 25 dias.	7 dias em no mínimo 90% dos casos, sendo que em nenhum deles a instalação poderá se dar em mais de 25 dias.	7 dias em no mínimo 90% dos casos, sendo que em nenhum deles a instalação poderá se dar em mais de 25 dias.
	Art. 6º	Prioridade de atendimento de solicitação de acesso individual nas localidades com STFC com acessos individuais	Estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor	Exclusão	Exclusão
	Art. 6º	Disponibilidade de acessos individuais, objetivando permitir-lhes a comunicação por meio de voz, de outros sinais e a conexão à internet, mediante utilização do próprio STFC ou deste como suporte a acesso a outros serviços	Estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos do Poder Judiciário e órgãos do Ministério Público	Exclusão	Exclusão
Centro de Atendimento para Intermediação da Comunicação	Art. 7º	Condições de acesso ao serviço para pessoas com deficiência, seja de locomoção, visual, auditiva ou de fala, que disponham da aparelhagem adequada à sua utilização, onde houver acesso individual	Concessionárias devem tornar disponível centro de atendimento para intermediação da comunicação, nos termos da regulamentação, e atender às solicitações de acesso individual nos prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 5º	Ajuste redacional	Concessionárias devem tornar disponível centro de atendimento para intermediação da comunicação, nos termos da regulamentação.
AICE	Art. 8º	Oferta de AICE em localidades com mais de 300 habitantes	Atender a solicitações no prazo do art. 5º e assegurar a viabilidade técnica e econômica da oferta (Manteve-se o PGMU anterior)	Concordância	Concordância e ajuste redacional
Metas de acesso coletivo	Arts. 10 e 11	Distância geodésica entre TUPs	Localidades sedes de municípios, com mais de 300 habitantes: máximo de 600 metros Localidades não sedes de municípios, com mais de 300 habitantes: máximo de 300 metros	Manter ao menos 1 TUP em localidades com mais de 100 habitantes. Novas instalações de TUP somente mediante demanda e dentro ou próximos a estabelecimentos comerciais, de ensino, de segurança, hospitais, rodoviárias, aeroportos.	Exclusão
	Art. 12	% mínimo de TUP acessível 24h/dia	50%	10%	10%
	Art. 13	Ativação de TUP nos estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos do Poder Judiciário, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor	Nas localidades com mais de 300 habitantes, mediante solicitação.	-	Nas localidades com mais de 300 habitantes, mediante solicitação
	Art. 14	% de TUP adaptado a Pessoas com Deficiência	Nas localidades com mais de 300 habitantes, no mínimo 6% da planta de TUP, mediante solicitação Nas localidades com mais de 100 habitantes, no mínimo 6% da planta de TUP, mediante solicitação, em até 90 dias da solicitação	Regra geral de atendimento e prazo de instalação	Todas as localidades com mais de 100 habitantes, mediante solicitação, observada a regulamentação
	Art. 15	TUP em localidades com mais de 100 habitantes	No mínimo 1 TUP em local acessível 24h/dia Garantir a continuidade de 1 TUP se população reduzir	-	Instalação mediante solicitação no prazo de até 120 dias Acessível 24h/dia
	Art. 16	Atendimento de TUP em áreas rurais	Mediante solicitação, sendo a responsabilidade (concessionária local ou LD) conforme distância das localidades com mais de 300 habitantes	-	Mantém a obrigação, exclui a obrigação de um órgão competente para solicitar a instalação do TUP e inclui alguns estabelecimentos no rol de possibilidade de atendimento com TUP
	Art. 17	Capacidade de o TUP realizar chamadas Locais/LDN/LDI	Concessionária Local: locais/LDN/LDI Concessionária LD: LDN/LDI	-	Sem alterações
	Art. 18	Sobreposição de instalação de TUP	sem alterações	-	Sem alterações

Proposta Voto nº 01/2016/SEI/GCRZ	Proposta área técnica - outubro 2016
Art. 5º Nas localidades com mais de trezentos habitantes ainda não atendidas com acessos individuais, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem implantar, mediante solicitação, o STFC com acessos individuais, nas classes residencial, não residencial e tronco, no prazo de até 120 (cento e vinte) dias contado da solicitação, nos termos da regulamentação.	Art. 5º Nas localidades com mais de trezentos habitantes ainda não atendidas com acessos individuais, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem implantar, mediante solicitação, o STFC com acessos individuais, nas classes residencial, não residencial e tronco no prazo de até 120 (cento e vinte) dias contado da solicitação, nos termos da regulamentação.
§1º As demais solicitações de acessos individuais, das classes residencial, não residencial e tronco, nas localidades com STFC com acessos individuais, devem ser atendidas no prazo máximo de 7 (sete) dias, contado de sua solicitação, no mínimo em 90% (noventa por cento) dos casos, sendo que em nenhum caso a instalação do acesso pode se dar em mais de 25 (vinte e cinco) dias	§ 1º As solicitações de acessos individuais das classes residencial, não residencial e tronco, nas localidades com STFC com acessos individuais, devem ser atendidas no prazo máximo de 7 (sete) dias em 90% (noventa por cento) dos casos, sendo que em nenhum caso a instalação pode se dar em mais de 25 (vinte e cinco) dias, contado de sua solicitação
§ 2º Nas localidades com STFC com acessos individuais, quando comprovada necessidade de expansão de rede, aplica-se o prazo estabelecido no caput.	§ 2º Nas localidades com STFC com acessos individuais, em casos excepcionais, quando comprovada necessidade de expansão de cobertura de rede, nos termos da regulamentação da Anatel, aplica-se o prazo estabelecido no caput.

Minuta de PGO - incisos do § 2º e demais parágrafos do art. 12	Art. 68-A da LGT
I - Manutenção, até 31 de dezembro de 2025, da oferta de serviço de voz onde houver atendimento na data de solicitação da adaptação	I – manutenção da prestação do serviço adaptado e compromisso de cessão de capacidade que possibilite essa manutenção, nas áreas sem competição adequada, nos termos da regulamentação da Agência
II - Assunção de compromissos de investimento associados a metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações, observado o disposto no art. 16;	II - assunção, pela requerente, de compromissos de investimento, conforme o art. 68-B;
III - Apresentação de garantias financeiras associadas às obrigações previstas nos incisos I e II; e	III - apresentação, pela requerente, de garantia que assegure o fiel cumprimento das obrigações previstas nos incisos I e II; e
IV - Adaptação das outorgas para prestação de serviços de telecomunicações e respectivas autorizações de uso de radiofrequência detidas pelos Grupos das concessionárias do STFC prestado em regime público em termo único de serviços, nos termos do art. 15.	IV - adaptação das outorgas para prestação de serviços de telecomunicações e respectivas autorizações de uso de radiofrequências detidas pelo grupo empresarial da concessionária em termo único de serviços
§ 3º Para o atendimento da condição prevista no inciso I do §2º deste artigo deverão ser mantidas, as ofertas comerciais existentes à época da aprovação da adaptação nas áreas sem competição adequada, conforme regulamentação da Anatel.	§ 1º Na prestação prevista no inciso I, deverão ser mantidas as ofertas comerciais do serviço adaptado existentes à época da aprovação da adaptação nas áreas sem competição adequada, nos termos da regulamentação da Agência.
§ 4º Ressalvado o previsto nos incisos I e II do §2º deste artigo, o processo de adaptação previsto no inciso IV do §2º deste artigo se dará de forma não onerosa, mantidos os prazos remanescentes das autorizações de uso de radiofrequências.	§ 2º Ressalvadas as obrigações previstas nos incisos I e II, o processo de adaptação previsto no inciso IV dar-se-á de forma não onerosa, mantidos os prazos remanescentes das autorizações de uso de radiofrequências
§5º As garantias previstas no inciso III do §2º deste artigo deverão possibilitar a sua execução por terceiro, de forma a assegurar o cumprimento do compromisso a elas associado.	§ 3º As garantias previstas no inciso III deverão possibilitar a sua execução por terceiro beneficiado, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações associadas às garantias.

Categoria	Descrição
1 - Competitivos	Não requerem a aplicação de medidas assimétricas
2 - Potencialmente competitivos	Potencialmente competitivos em um futuro próximo a partir da aplicação de medidas assimétricas mínimas
3 - Pouco competitivos	Potencialmente competitivos a partir da aplicação de medidas assimétricas mais elaboradas
4 - Não competitivos	Medidas assimétricas não são suficientes para, no médio prazo, promover a competição