SEI/ANATEL - 0925152

Anuência prévia para a aquisição do controle indireto da Eletronet S.A., prestadora de Serviço Limitado Especializado.

SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. AQUISIÇÃO DO CONTROLE INDIRETO DA ELETRONET S/A, PRESTADORA DE SERVIÇO LIMITADO ESPECIALIZADO. comprovação da regularidade fiscal. conhecimento e parcial provimento.

Necessidade da anuência prévia em face das disposições contidas no Decreto nº 2.197/97 e da Norma nº 13/97.

Pelo conhecimento e provimento parcial ao recurso para reformar a decisão recorrida.

Deferimento do pedido de anuência prévia, condicionado à comprovação da regularidade fiscal antes da assinatura do Ato pelo Conselho Diretor.

Em 7 de junho de 2000, na sua 120ª Reunião, o Conselho Diretor da Anatel autorizou a Eletronet S.A. (“Eletronet”) a explorar o Serviço Limitado Especializado (SLE) nas submodalidades de Serviço de Rede Especializado (SRE) e Serviço de Circuito Especializado (SCE) (fl. 211). As autorizações foram consubstanciadas nos Atos de n^os 9.255 e 9.256 de 15 de junho de 2000 (fl. 212) e posteriormente, em 19 de junho do mesmo ano, foram assinados o Termo PVST/SPV Nº 84/2000-Anatel (fls. 249 a 256) e o Termo PVST/SPV Nº 85/2000-Anatel (fl. 257 a 264), para cada uma das submodalidades. Em ambos os casos os serviços seriam de interesse coletivo, sem caráter de exclusividade.

A Eletronet é uma empresa cujo capital originalmente pertencia à AES Bandeirante (51%) e à Lightpar (49%). Por sua vez, a AES Bandeirante era controlada pela AES South (99,99%) e AES Interenergy (0,01%).

Em 16 de maio de 2003, a Eletronet teve a sua falência decretada. Todavia, o Judiciário deferiu, em caráter liminar, pedido para que a empresa continuasse operando, em função de que considerou como essencial o serviço prestado pela empresa.

Em 21 de julho de 2004 foi protocolizado pela AES Bandeirante pedido de autorização para transferência de controle indireto da Eletronet (fls. 631 a 711). A AES South e a AES Interenergy venderiam a totalidade de suas ações da AES Bandeirante ao novo controlador, que seria a Contem Canada, o qual teria, portanto, 100% do capital da AES Bandeirante e, por conseguinte, o controle da Eletronet. No pedido era argumentado que a Eletronet não sofreria alterações na sua estrutura societária ou organizacional.

Por meio do Ofício nº 784/2004/PVCPC-Anatel (fl. 716), foi solicitado à AES Bandeirante que comprovasse a regularidade dos seus pagamentos referentes ao FISTEL, ao FUST e ao FUNTTEL.

A resposta ao referido Ofício foi apresentada em 3 de novembro de 2004, quando a AES Bandeirante argumentou que a Eletronet estava em débito com o FISTEL, não se encontrava cadastrada no FUST e a Receita Federal havia se recusado a fornecer os dados referentes ao FUNTTEL, sob a alegação de sigilo fiscal. Aduziu que estava impedida de regularizar os pagamentos em função do processo falimentar. Assim, argumentava que seria impossível a satisfação voluntária dos débitos e arguia por um tratamento excepcional em relação ao disposto na Norma Anatel nº 02/98, que exigia a comprovação de regularidade com as referidas taxas como condição para análise do pedido da requerente.

Em 5 de julho de 2005, por meio do Informe nº 281/PVSTP/PVST (fls. 729 a 749) a área técnica assim se manifestou:

Que os débitos da Eletronet são de natureza tributária e aqueles constituídos antes da decretação da falência e não inscritos na dívida ativa deverão obedecer à ordem de créditos no concurso falimentar;

Que os débitos constituídos após a decretação da falência são encargos da massa falida e têm preferência sobre outros créditos, exceto os de natureza trabalhista;

Que, em função da legislação, a Anatel está impedida de atender o pleito da requerente.

Que pelo descumprimento das obrigações de pagamento e de entrada em operação comercial no prazo cominado, sugeria a instauração de PADO, com a aplicação da pena de caducidade para ambas as autorizações (SRE e SCE).

Em 15 de julho de 2005 (fl. 728) foi expedido o Ato de Instauração de PADO nº 142-PVSTP/PVST para apurar o descumprimento das obrigações de pagamento das taxas mencionadas. A penalidade nesses casos pode chegar à caducidade. Além disso, também seria apurado o descumprimento para entrada em operação do Serviço de Rede Especializado (SRE), o que, se comprovado, também ensejaria a caducidade da autorização (Processo nº 53500.016868/2005).

Em 10 de agosto de 2005 a Anatel foi notificada pelo síndico da massa falida da Eletronet de que não tinha conhecimento do pedido dirigido à Agência de autorização para a transferência de controle da empresa falida (fls. 752 a 756) e que a Eletronet jamais peticionara junto à Anatel sobre esse tema, haja vista que qualquer movimentação nesse sentido teria que ser autorizada pelo juízo competente. Nos dias 12 e 18 de agosto houve complementações da notificação do síndico da massa falida e em 11 de agosto a Procuradoria manifestou-se entendendo que, realmente a Agência não poderia autorizar a transferência do controle da Eletronet enquanto perdurasse o processo judicial de falência (fl. 758).

Em 16 de setembro de 2005 a LT Bandeirante (nova denominação da AES Bandeirante) apresentou petição (fls. 772 a 777) para que a Anatel autorizasse a transferência do controle indireto da Eletronet, argumentando que a anuência do síndico da massa falida era desnecessária para essa operação e que a inadimplência com as taxas setoriais não poderia obstar a análise do pleito, pois o caso em comento conteria peculiaridades que justificariam o tratamento excepcional. Além disso, alegava que a transferência de controle requerida possibilitaria a recuperação econômica da empresa falida, permitindo-lhe, inclusive, pagar as taxas devidas.

Em 13 de setembro de 2005 a Anatel oficiou (Ofício nº 2.640/2005/PVSTP/PVST-Anatel) à 5ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro solicitando o pagamento das taxas vencidas e ainda não quitadas pela Eletronet. O referido Juízo também foi informado das características dos serviços autorizados à Eletronet e da existência de um PADO que poderia culminar em caducidade das autorizações (pela inadimplência e pelo descumprimento de prazo para entrada em operação).

Em 24 de outubro de 2005 (fls. 786 e 787), a Anatel foi notificada que a LT Bandeirante estava suspensa dos seus direitos de acionista desde 20 de setembro de 2002, por decisão da Assembleia de Acionistas em razão de sua inadimplência referente à integralização de capital da empresa.

Em 1 de novembro de 2005, a área técnica emitiu o Informe nº 518/PVSTP/PVST/SPV que pode ser resumido como segue (fls. 794 a 809):

Que a Eletronet tentou comprovar a entrada em operação do Serviço de Rede Especializado, mas a análise da documentação apresentada pela empresa demonstra que se trata de um Serviço de Circuito Especializado;

Que o Conselho Diretor, analisando casos semelhantes em 10/8/2005 e 17/8/2005 postergou a data final para entrada em operação do SRE, o que poderia ser feito no presente caso, após o pagamento das taxas em atraso;

Que a representação legal da Eletronet junto à Anatel não seria legítima, pois estaria sendo feita por alguém nomeado pela adquirente (Contem Canada) antes da anuência da Agência, ou seja, antes de a aquisição tornar-se válida;

Que as motivações trazidas pela AES Bandeirante para sustentar seu pedido de tratamento excepcional na transferência de controle não encontram respaldo no ordenamento jurídico;

Que o Juízo onde tramita o pedido de falência da Eletronet não poderia autorizar a transferência de seu controle sem consultar a Anatel;

Que em função dos fatos analisados, sugeria a aplicação de pena de advertência em relação ao serviço de Circuito Especializado e a prorrogação do prazo para entrada em funcionamento do Serviço de Rede Especializado, caso fossem quitados os débitos existentes.

Em 17 de fevereiro de 2006, a Anatel, por meio do Ofício nº 162/2006/PVCPC comunicou ao Gerente de Continuidade de Negócios da Falida (Eletronet) que o pedido de transferência indireta do controle havia sido arquivado por perda de objeto, em razão da suspensão dos direitos de acionista imposta à AES Bandeirante em 20 de setembro de 2002 (fl. 828). Informação do mesmo teor foi encaminhada à AES Bandeirante na mesma data, pelo Ofício nº 153/2006/PVCPC (fl. 830).

A Contem Canada foi notificada pelo Ofício nº 154/2006/PVCPC da interrupção da análise do Ato de Concentração por parte da Anatel, também em razão da suspensão dos direitos de acionista da AES Bandeirante, tendo sido os autos do referido Ato de Concentração encaminhados ao CADE (fl. 832).

A LT Bandeirante, em 6 de março de 2006, protocolizou petição (fls. 838 a 840) alegando que a suspensão de que teria sido alvo fora apenas do direito de voto (o que não é verdade, conforme se pode conferir no Acordo de Acionistas, à fl. 58) e que poderia reaver o seu direito de voto a qualquer momento e que tal direito não implicava a perda do direito de dispor de suas ações. Destarte, solicitava que fosse autorizada a transferência do controle indireto e que, caso isso não fosse aceito, o processo ficasse suspenso até a solução das pendências fiscais e societárias que impediam a transação.

Em 13 de setembro de 2006 a Anatel comunicou, por meio do Ofício nº 2.540/2006/PVSPT/PVST-Anatel (fl. 971) o arquivamento do PADO nº 53500.016868/2005 por perda de objeto, haja vista que a Eletronet comprovou a entrada em operação do Serviço de Rede Especializado e quitou os débitos pendentes.

Em 7 de maio de 2007 a Lightpar peticionou ao Juiz da 5ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro no sentido de que a as ações da Eletronet de propriedade da LT Bandeirante não poderiam ser alienadas sem o atendimento das seguintes condições: (i) anuência prévia da Anatel; (ii) oferta das ações à Lightpar; e (iii) quitação da dívida com a sociedade falida (fls. 849 a 851).

Em função dessa petição, a Anatel enviou os Ofícios nº 403/2007/PVCPC-Anatel e nº 534/2007/PVCPC-Anatel à AES Bandeirante (fls. 871 e 872) que trouxe a sua manifestação em 16 de julho de 2007 (fls. 873 a 880) onde alegou que a Lightpar já teve oportunidade de comprar as ações que estão sendo negociadas e que em se tratando de transferência de controle indireto, não haveria o direito de preferência arguido pela Lightpar.

Em 12 de março de 2008 o CADE consultou a Anatel sobre a existência de documentação relativa à aquisição pela Contem Canada das ações da AES Bandeirante detidas pela AES South e AES Interenergy (Ato de Concentração nº 53504.012958/2004) (fl. 909). A esse questionamento a Anatel respondeu em 7 de abril de 2007 (fl. 910) informando que, devido a disputas de caráter societário, a análise da anuência prévia solicitada estava suspensa até o julgamento da lide pelo Juízo competente.

Em 7 de abril de 2011, a Anatel consultou o síndico da massa falida da Eletronet para informar-se da eventual existência de impedimentos à transferência de ações solicitada pela AES Bandeirante (fl. 916 e 917).

Em 14 de novembro de 2013, por meio do Ofício nº 568/2013-CPOE a Anatel solicitou ao síndico da massa falida da Eletronet S.A. informações sobre o andamento do processo de falência da empresa, haja vista que o processo de concessão de anuência à transferência do seu controle indireto estava sobrestado no aguardo da decisão judicial. Não houve resposta ao questionamento da Agência.

A Procuradoria Federal, por meio do Parecer nº 321/2014/LCP/PFE/ANATEL/PGF/AGU de 26 de março de 2014, pronunciou-se da seguinte forma (fls. 1013 a 1015):

Que a nova legislação de defesa da concorrência (Lei nº 12.529/2011) retirou da Anatel a competência para instrução de atos de concentração envolvendo o setor de telecomunicações;

Que as normas que definem competências na Administração, por serem de caráter processual, têm incidência imediata, ou seja, a Anatel deve encaminhar os autos do processo de transferência de controle da Eletronet ao CADE, para que a instrução processual seja feita naquela autarquia.

Em 11 de junho de 2014 foi emitido o Informe nº 380/2014-SCP no qual a área técnica assim se manifesta (fls. 981 a 985):

Que a operação de aquisição do controle indireto da Eletronet ocorreu sob a égide do Decreto nº 2.197/97 e, portanto, não deve ser analisado à luz do novo Regulamento do Serviço Limitado, aprovado pela resolução nº 617 de 19 de junho de 2013;

Que a Procuradoria entende que a exigência de regularidade fiscal inclui não apenas as taxas (Fistel, Fust e Funttel), mas também os pagamentos por outorgas, multas e indenizações;

Que a comprovação da regularidade fiscal é condição para a aprovação da operação em tela e que a condição falimentar da Eletronet não a excepciona da exigência;

Que a competência para análise do pleito, em função do porte da empresa, seria do Conselho Diretor;

Que a Eletronet não comprovou a regularidade fiscal, o que prejudica a análise do seu pleito. Assim sendo, sugere o indeferimento do pedido.

A PFE voltou a manifestar-se em 26 de agosto de 2014 fazendo uso do Parecer nº 895/2014/PFC/PFE-Anatel/PGF/AGU, onde assim opinou (fls. 1020 a 1024):

Que o regulamento aplicável à análise do caso é a Resolução nº 617/2013 (publicada em 21 de junho de 2013 e retificada em 5 de julho de 2013), que determina, no seu art. 56, que a autorizada de SLP pode, sem anuência da Anatel, realizar mudanças dos seus atos constitutivos, bastando comunicar à Agência, no prazo de sessenta dias contados do registro das alterações nos órgãos competentes, aquelas que resultarem em cisão, fusão, transformação, incorporação, redução de capital ou transferência de controle acionário da autorizada;

Que se fosse válida a interpretação da área técnica, a empresa poderia peticionar à Anatel desistindo do pedido e, logo após, fazer novo pedido, o qual recairia na égide da nova regulamentação;

Que o desfecho da ação de falência é irrelevante para a aplicação da norma processual, haja vista que ainda não ocorreu o pronunciamento da agência sobre o caso;

Que antes da Resolução nº 617/2013 a anuência prévia da Anatel era necessária e há indícios de que desde 2005 a Contem Canada já administra a Eletronet, sem poderes para isso, pois até o advento da nova regulamentação, a anuência prévia da Anatel era indispensável. Em se comprovando essa situação, teria ocorrido uma infração às normas vigentes, o que seria passível de punição;

Que a regularidade fiscal deve ser acompanhada pela Anatel e, independente da necessidade de sua anuência, a Agência, diante de uma situação irregular, deve adotar as medidas cabíveis, inclusive com a cassação da outorga, se for o caso, conforme preconiza o art. 139 da LGT;

Que a sentença do Juízo falimentar que determinou liminarmente o prosseguimento dos negócios da Eletronet não altera os requisitos de regularidade fiscal, especialmente no período após a decretação da falência.

Em 23 de setembro de 2014 (fls. 1030 a 1032), a LT Bandeirante reiterou o seu pedido de anuência da Anatel para a transferência de controle ao tempo em que informou que a transferência das ações da Eletronet já havia sido concluída, mas que a operação estava com eficácia suspensa à espera autorização regulatória.

A área técnica emitiu em 30 de outubro de 2014 o Informe nº 689/2014-CPOE/SCP (fls. 1033 a 1035) no qual opina da seguinte forma:

Reitera seu entendimento de que a aquisição do controle indireto da Eletronet deve ser analisada à luz do Decreto nº 2.197/97, não sendo aplicável a Resolução nº 617/2013 porque essa Resolução refere-se a serviços de interesse restrito (SPL), ao passo que a Eletronet presta serviços de interesse coletivo (SLE);

Que o art. 2º da Resolução nº 617/2013 no seu Parágrafo Único exclui do seu âmbito de aplicação os serviços limitados regulados pelo Decreto nº 2.197/97 e pela Norma nº 13/97 aprovada pela Portaria nº 455/97 do Ministério das Comunicações:

“Parágrafo Único. Não se aplica ao SLP de que trata este Regulamento o Regulamento do Serviço Limitado aprovado pelo Decreto nº 2.197 de 08 de abril de 1997, e a Norma nº 13/97, aprovada pela Portaria nº 455 de 18 de setembro de 1997 do Ministério das Comunicações.”

Em função da ausência de demonstração de regularidade fiscal, sugere que a anuência pleiteada pelos agentes não deve ser concedida.

A matéria veio à consideração do Conselho Diretor (MACD nº 37/2014-CPOE) em 30 de outubro de 2014 (fls. 1039 e 1040) com a proposta de indeferimento em razão da não comprovação da regularidade fiscal da Eletronet.

O assunto foi apreciado na 780ª Reunião, em 30 de julho de 2015, sob a relatoria do ilustre Conselheiro Rodrigo Zerbone que adotou o posicionamento da área técnica (fls. 1045 a 1049), indeferindo o pedido de anuência para a operação em razão das restrições de caráter fiscal da Eletronet. O Conselho Diretor seguiu esse entendimento e foi exarado o Acórdão nº 290/2015-CD publicado no DOU em 12 de agosto de 2015 (fl. 1051).

A LT Bandeirante ingressou com pedido de reconsideração (fls. 1054 a 1078) em 24 de agosto de 2015 argumentando:

Que o Decreto nº 2.197/97 é anterior à LGT e que a Lei nº 9.472/97 em seu art. 214 estabeleceu que os regulamentos então em vigor permaneceriam válidos até que fossem sendo gradativamente substituídos pela nova regulamentação a ser paulatinamente editada pela Agência em conformidade com a nova Lei;

Que o Decreto nº 3.896/2001 estabeleceu que os serviços de telecomunicações, quaisquer que fossem o regime jurídico ou interesse, seriam regidos apenas pela regulamentação da Anatel, com a exceção às situações definidas no art. 214 da LGT (que estabelecia a vigência temporária dos regulamentos até sua adequação à nova LGT pela Anatel);

Que a edição do Decreto nº 3.896/2001 revogou diversos dispositivos do Decreto nº 2.197/97;

Que o Decreto nº 2.197/97, nos processos de transferência de outorga, previa o mesmo tratamento para o Serviço Limitado Privado (SLP) e para o Serviço Limitado Especializado (SLE, o explorado pela Eletronet, em duas submodalidades), ambos modalidades do Serviço Limitado;

Que a Anatel, em obediência à LGT, ao expedir a regulamentação do Serviço Limitado Privado (SLP), por meio da Resolução nº 617/2013, revogou o regulamento anterior sobre a transferência de outorga dessa modalidade de serviço (o prescrito no Decreto nº 2.197/97) e sendo ambos, SLP e SLE, serviços privados, se para um deles (o SLP) a anuência prévia da Anatel passou a ser dispensada, não há sentido em se manter o requisito de anuência para o outro, o SLE;

Que a Resolução nº 255/2001, que republicou o Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização de Telecomunicações – FISTEL – estabelece que pedidos de qualquer natureza apresentados à Anatel só serão analisados se comprovada a regularidade quanto ao recolhimento das receitas do FISTEL e que a exigibilidade dos débitos fica suspensa quando houver pendência judicial ou administrativa sobre eles.

Que a regularidade fiscal, se exigível, deveria ser apenas em relação às receitas do FISTEL e que a interpretação da legislação de forma extensiva, como feito pela Procuradoria e pela área técnica, é desarrazoada e não pode criar obrigações além das previstas em lei;

Que a Eletronet quitou os débitos junto ao FISTEL e que em razão da sua condição falimentar a Eletronet encontra-se impedida de saldar todas as suas dívidas ou garanti-las, especialmente em razão da interpretação extensiva ao conceito de regularidade fiscal;

Que, se mantido o entendimento da Anatel, há o risco de a Eletronet não conseguir sobreviver, o que contraria o interesse público, pelo que requer a modificação da decisão do Conselho Diretor de negar anuência à aquisição do controle indireto da empresa;

Que, caso a anuência prévia não seja concedida plenamente, que isso seja feito com condicionamentos, como já ocorreu no Processo nº 53500.023792/2014;

Que a síndica da massa falida já se comprometeu, em 24 de agosto de 2015, a apresentar no prazo de 90 dias a comprovação da regularidade fiscal da empresa (fls. 1083 e 1084) e, caso não sejam acolhidos esses argumentos, seja feita diligência à síndica, intimando-a a apresentar a referida documentação no prazo mencionado.

Em 12 de fevereiro de 2016, a LT Bandeirante protocolizou petição solicitando trinta dias de prazo para a sua regularização fiscal junto à Anatel e que somente após esse prazo fosse apreciado o seu pedido de anuência prévia à transferência de controle. A peticionária alegou que esse era o único item pendente em relação às dívidas com os poderes públicos. Em anexo à sua petição, apresentou a sentença da ação de falência além das seguintes certidões: (i) Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União; (ii) Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos junto à Fazenda Municipal; (iii) Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Inscritos em Dívida Ativa, emitida pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro; (iv) Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Não Inscritos em Dívida Ativa, emitida pela Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro; (v) Prova de Regularidade junto ao FGTS; e (vi) Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Trabalhistas.

Em 1 de junho de 2016 a LT Bandeirante protocolizou carta que trazia em anexo uma relação de débitos fiscais com a Anatel e comprovantes que seriam relativos aos pagamentos desses débitos.

Na Reunião nº 803, de 03 de agosto de 2016, tendo como fundamento a a Análise nº 57/2016/SEI/IF (SEI nº 0587541) de minha autoria, o Conselho Diretor determinou (SEI nº 0719065): a) a conversão do julgamento em diligências, pelo prazo de 90 (noventa) dias, para que fossem restituídos os autos à Superintendência de Competição (SCP), a fim de que fossem tomadas as seguintes providências: i) análise regulatória e concorrencial da transferência do controle da LT BANDEIRANTE EMPREENDIMENTOS LTDA., nova denominação social da AES BANDEIRANTE EMPREENDIMENTOS LTDA., para a empresa canadense CONTÉM CANADÁ INC; e, ii) fosse notificada a síndica para que se manifeste sobre o encerramento da massa falida, bem como a retomada das operações da ELETRONET S.A., requerendo que fossem apresentados todos os documentos necessários para regular instrução dos autos, inclusive no que concerne à comprovação da regularidade fiscal; e, b) que fosse apurado pela Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) o descumprimento de obrigação pela Autorizada, frente à existência de indícios de que a presente operação foi concluída sem a devida anuência prévia da Anatel, conforme determina a regulamentação vigente.

Por meio do Informe nº 77/2016/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 0806849), a Superintendência de Competição encaminhou resposta à diligência solicitada por este Conselho Diretor.

Trata-se de PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, interposto pela LT BANDEIRANTE EMPREENDIMENTOS LTDA., contra decisão do Conselho Diretor, consubstanciada no Acórdão nº 290/2015, que não concedeu anuência prévia para transferência de controle indireto da empresa ELETRONET S/A, em razão do não atendimento do requisito da regularidade fiscal, nos termos do § 1º do art. 15 do Regulamento para Arrecadação de receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL) e por não estar de acordo com o entendimento da PFE-ANATEL, manifestado por meio do Parecer nº 403/2014/TSS/PGF/AGU/PFE-ANATEL, de 16/4/2014.

Por oportuno, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem os §§ 1º e 2º do artigo 50 da Lei nº 9.784, 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo (LPA).

Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração em tela, é certo que ele atende aos requisitos de tempestividade, já que interposto dentro do prazo regimental de 10 (dez) dias, conforme exposto, de legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a sanção objeto do pedido de reconsideração foi aplicada à entidade, razão pela qual proponho o seu conhecimento.

Insurge-se a recorrente, LT Bandeirante Empreendimentos Ltda., alegando, em síntese, que: (a) a operação não acarretará qualquer prejuízo à prestação do serviço, não acarreta prejuízo para competição no setor; (b) que em se tratando de serviço prestado em regime privado a liberdade é a regra, não devendo a Agência impor condicionantes que não sejam necessárias ao atendimento das finalidades públicas específicas e relevantes; (c) que a presente operação dispensa a anuência prévia, tendo em vista a superveniência do art. 49 da Resolução nº 617/2003, que substitui as disposições contidas no art. 56 do Decreto nº 2.197/1997; e, por fim, que (d) que há divergências de entendimento na Agência acerca da documentação necessária para comprovação da regularidade fiscal no tocante às transferência de outorgas, transferências de controle e outras alterações societárias, contratuais e estatutárias.

No tocante ao mérito da questão, em suma, o que se está aqui novamente a discutir refere-se tão somente à questão da comprovação da regularidade fiscal, nos casos de transferência de controle, uma vez que a recorrente insurge-se contra decisão deste colegiado que indeferiu seu pedido de anuência prévia para uma transferência de controle indireto, em razão da empresa não ter apresentado a documentação relativa à regularidade fiscal.

Desta forma, reitero meu posicionamento contido na Análise nº 39/2015, nos autos do Processo nº 53500.001816/2015-71, quanto ao momento em que a comprovação da regularidade fiscal deve ser feita.

Como lá explicitei, entendo que se a apresentação de toda a documentação comprobatória for requisito para instauração ou conhecimento do pedido de anuência, nem a operação ocorrerá, com potenciais prejuízos ao setor, nem as dívidas com o Fisco serão eventualmente liquidadas.

Isto porque, é sabido que transferências de outorga e de controle comumente decorrem, muitas vezes, de uma situação econômico-financeira insatisfatória da prestadora, na visão de seus controladores, que decidem passar o negócio adiante. No passivo da empresa podem estar dívidas tributárias e não tributárias, cuja liquidação pode depender do sucesso da alteração societária.

Entendo que a missão legal da Agência de organizar o setor deve prevalecer sobre o formalismo do processo de verificação da condição fiscal dos interessados, inclusive para tornar mais provável o cumprimento posterior das obrigações tributárias.

Nesse sentido, foi que encaminhei minha proposta ao Conselho Diretor para que fossem orientadas as áreas a receber e instruir os pedidos de anuência prévia relativos às transferências de outorga e de controle sem exigir a submissão dos documentos comprobatórios de regularidade fiscal. Além de não atrasar a apreciação de mérito naquilo que é essencial à organização setorial, esse procedimento não impede que a conclusão da transação esteja condicionada à efetiva demonstração desse requisito. Assim, os negócios do setor podem ser agilizados, haja vista que, enquanto a empresa renegocia os seus débitos, a Anatel analisa os outros aspectos da transação.

Em face disso, sob este aspecto entendo que a presente operação deve ser analisada por este Conselho, sob a condição de apresentação da documentação de regularidade fiscal quando da assinatura do Ato que aprovar sua realização.

No entanto, é preciso aqui se considerar os aspectos concorrenciais e regulatórios envolvidos na presente operação, a fim de que possa ser proposta a sua aprovação.

De acordo com a petição de fls. 631/678 do Processo n.º 53500.006321/1999-67, protocolada em 21 de julho de 2004, a operação objeto de Anuência Prévia em exame consiste na aquisição, pela Contém Canadá, de 287.060.631 quotas representando 100% (cem porcento) do capital social da LT Bandeirante, controlada por AES South American e AES Interenergy.

A implementação da operação acarretará a transferência do controle societário indireto da Eletronet, cujo capital social, antes e depois da operação pretendida, pode ser representada pelas figuras abaixo:

Do ponto de vista concorrencial, a área técnica, por meio do Informe nº 77 (SEI nº 0806849) não encontrou impedimentos para a realização da presente operação, concluindo que:

In casu, observa-se que a operação apresentada nos autos caracteriza transferência de controle da Eletronet, contudo, sem qualquer impacto sob o ponto de vista concorrencial e sem implicar em qualquer tipo de concentração de mercado do serviço sob análise, haja vista que não há qualquer alteração no market share da empresa e, por conseguinte, não gera condições para o exercício de poder de mercado, não sendo objeto de preocupação sob esse ponto de vista.

Do ponto de vista regulatório, inicialmente, reitero meu entendimento expresso na Análise nº 57/2016 (SEI nº 0587541) acerca da necessidade de anuência prévia no caso em tela:

Primeiramente, há nos autos uma controvérsia levantada pela Procuradoria de que a Resolução nº 617/2013 se aplicaria ao caso em tela, em substituição ao disposto no Decreto 2.197/97, de modo que, a anuência prévia da Anatel não seria mais necessária, sendo bastante que a Agência fosse comunicada da sua concretização no prazo de sessenta dias, sem a necessidade da anuência prévia.

Tal afirmação não pode prosperar, em razão de uma diferença importante alertada pela área técnica: o SLE outorgado à Eletronet é um serviço de interesse coletivo, ao contrário do SLP, de interesse restrito.

Art. 54. As autorizações para exploração de Serviço Limitado Privado em todas as suas submodalidades, de Serviço Limitado Especializado, de interesse restrito, em todas as suas submodalidades, de Serviço de Rádio-Táxi Especializado, de Serviço Limitado de Fibras Óticas, de Serviço Limitado de Estações com Operação Itinerante, de Serviço Limitado Radioestrada, de Serviço Especial de Supervisão e Controle, de Serviço Especial de Radioautocine, de Serviço Especial de Radiorrecado, de Serviço Especial de Radiochamada, de Serviço Limitado Privado de Radiochamada, de Serviço Limitado Móvel Privativo, de Serviço Avançado de Mensagens, de Serviço Especial de Rádio Acesso e de Serviço Telefônico Público Móvel Rodoviário (Telestrada), serão adaptadas ao regime regulatório deste Regulamento.

Sendo assim, tal resolução não se aplica ao presente caso, tendo em vista que a Eletronet detém autorização para explorar o Serviço Limitado Especializado (SLE), de interesse coletivo.

Desta forma, entendo que a exploração do serviço prestado pela Eletronet continua sob a égide do Decreto nº 2.197/97 e da Norma nº 13/97, sendo, portanto necessária a anuência prévia da Anatel no caso em tela.

Entendo, portanto, superada tal controvérsia, em razão da deliberação anterior deste Conselho acerca do tema, com fundamento no disposto na Análise nº 57/2016 proferida nos autos deste processo.

No tocante à exigência de comprovação da entrada em operação comercial prevista na Norma nº 13/97, a área técnica aduziu em seu Informe que a empresa juntou cópia de contratos assinados com as empresas, que teriam o condão de comprovar o cumprimento deste requisito, no que estou de pleno acordo.

Ademais, quanto ao cumprimento das exigências contidas no Decreto nº 2.617/1998 e no art. 5º da Lei nº 12.485/2011, vê-se que a área técnica atestou, em seu Informe nº 77/2016, o cumprimento das mesmas.

O único aspecto não cumprido pela empresa em sua integralidade, conforme o disposto no Informe em referência, diz respeito justamente à comprovação da regularidade fiscal, tendo em vista que algumas das certidões juntadas aos autos encontram-se com seu prazo de validade vencido:

No que se refere à regularidade fiscal, cumpre registrar que a Eletronet, por meio da petição SEI n.º 0786509, apresentou os seguintes documentos:

Certidão positiva com efeitos de negativa de débitos de receitas administradas pela ANATEL obtida na data de 18 de agosto de 2016, com validade até 17 de setembro de 2016;

Certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União que abrange o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), emitida em 24 de agosto de 2016 pelo Ministério da Fazenda, Secretaria da Receita Federal do Brasil, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com validade até 20 de fevereiro de 2017;

Certificado de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) - CRF, emitida em 15 de agosto de 2016, com validade até 13 de setembro de 2016;

Certidão positiva de débitos com efeitos de negativa emitida em 25 de agosto de 2016 pela Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, com validade até 21 de fevereiro de 2017;

Certidão negativa de débitos em dívida ativa emitida em 28 de julho de 2016 pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, com validade até 28 de dezembro de 2016 ;

Certidão negativa de débito do imposto sobre serviços de qualquer natureza emitida em 30 de junho de 2016 pela Secretaria Municipal de Fazenda do Rio de Janeiro, com validade até 26 de dezembro de 2016.

Pelo acima exposto, entendo que tais certidões poderão ser apresentadas posteriormente pela empresa, não comprometendo, portanto, a aprovação pelo Conselho Diretor do pedido de anuência prévia anteriormente submetido. Este entendimento já foi adotado pelo Conselho Diretor, em recente decisão proferida nos autos do Processo nº 53508.005361/2016-73, que com fundamento na Análise nº 109/2016/SEI/OR, decidiu aprovar o pedido de anuência prévia para o aumento do capital social da Claro S/A, condicionada à comprovação de sua regularidade fiscal.

Por fim, destaco que em cumprimento à recomendação contida na Análise nº 57/2016, foi encaminhado o MM nº 199/2016/SEI/CPOE/SCP para Superintendência de Controle de Obrigações - SCO, a fim de que se apure o descumprimento de obrigação por parte da prestadora, frente à existência de indícios de que a presente operação foi concluída sem a devida anuência prévia da Agência, conforme determina a regulamentação vigente.

Considerando os fundamentos contidos na presente análise, entendo, portanto, que deve ser conhecido o pedido de reconsideração apresentado pela LT BANDEIRANTE EMPREENDIMENTOS LTDA, e quanto ao mérito, parcialmente provido, para reformar a decisão recorrida a fim de aprovar o pedido de anuência prévia da recorrente, condicionada à apresentação da comprovação da regularidade fiscal das empresas detentoras de outorga de serviços de telecomunicações envolvidas na presente operação de transferência de controle, perante as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, a ser atestada pela Superintendência de Competição, antes da expedição do Ato pelo Conselho Diretor.

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

conhecer do Pedido de Reconsideração interposto pela LT BANDEIRANTE EMPREENDIMENTOS LTDA, e quanto ao mérito, dar-lhe parcial provimento, para reformar a decisão recorrida, a fim de aprovar o pedido de anuência prévia para transferência do controle indireto da Eletronet S/A;

pelo condicionamento da anuência prévia à comprovação da regularidade fiscal das empresas detentoras de outorgas de serviços de telecomunicações envolvidas na presente operação, perante as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, a ser atestada pela Superintendência de Competição antes da expedição do Ato pelo Conselho Diretor.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro Relator, em 24/11/2016, às 15:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0925152 e o código CRC 0FD0C3D4.