Boletim de Serviço Eletrônico em 18/10/2019
Timbre

Análise nº 250/2019/EC

Processo nº 53500.024293/2019-64

Interessado: Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CONSELHEIRO

EMMANOEL CAMPELO DE SOUZA PEREIRA

ASSUNTO

Encaminhamento de subsídios ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) solicitados por intermédio do Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 13 de junho de 2019, referentes à operação de transferência do controle indireto das prestadoras de serviços de telecomunicações do Grupo Nextel no Brasil para o Grupo Claro.

EMENTA

Conselho administrativo de defesa econômica. solicitação de esclarecimentos. aquisição do capital social da empresa Nextel Telecomunicações Ltda pela empresa Claro S.A.. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE CONDUTA ANTICOMPETITIVA. Pelo encaminhamento dos subsídios solicitados.

Trata-se de prestação de subsídios ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em virtude de solicitação feita por intermédio do Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 13 de junho de 2019, referente à operação de transferência do controle indireto das prestadoras de serviços de telecomunicações do Grupo Nextel no Brasil para o Grupo Claro.

Restou devidamente atendida a solicitação feita pelo CADE por intermédio do Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 13 de junho de 2019 (SEI nº 4279473), tendo sido respondidos os questionamentos encaminhados.

Pelo encaminhamento ao CADE da manifestação da Anatel quanto aos esclarecimentos solicitados referentes ao Ato de Concentração nº 8700.002013/2019-56, que trata da aquisição do capital social da empresa Nextel Telecomunicações Ltda pela empresa Claro S/A.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei Geral de Telecomunicações;

Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011;

Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012 e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018;

Regulamento de Compartilhamento de Infraestrutura de Suporte à Prestação de Serviço de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 683, de 5 de outubro de 2017;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Memorando nº 570/2019/CPOE/SCP, de 26 de junho de 2019 (SEI nº 4298545);

Memorando nº 95/2019/SOR, de 12 de julho de 2019 (SEI nº 4323627);

Informe nº 18/2019/CPOE/SCP, 23 de julho de 2019 (SEI nº 4279495).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de prestação de subsídios ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) referentes à operação de transferência do controle indireto das prestadoras de serviços de telecomunicações do Grupo Nextel no Brasil para o Grupo Claro.

Em 18 de junho de 2019, a Superintendência Geral do CADE encaminhou o Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 13 de junho de 2019 (SEI nº 4279473) solicitando esclarecimentos referentes ao Ato de Concentração nº 8700.002013/2019-56, que trata da aquisição do capital social da empresa Nextel Telecomunicações Ltda pela empresa Claro S/A, com vistas a instruir o referido processo, nos seguintes termos:

1. Encontra-se em análise na Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) o Ato de Concentração nº 08700.002013/2019-56 que trata da aquisição do capital social da empresa Nextel Telecomunicações Ltda pela empresa Claro S.A. (aqui denominada operação Claro+Nextel).

2. Em cumprimento ao disposto no art. 13 e inciso II do art. 54 da Lei nº 12.529/2011, e com vistas a instruir o referido processo, solicita-se da ANATEL, respeitando-se os seus prazos regimentais, os esclarecimentos especificados no QUESTIONÁRIO ao fim deste.

3. A resposta a este Ofício deve ser eletrônica, a ser enviada exclusivamente para os seguintes e.mails: protocolo@cade.gov.br , cgaa4@cade.gov.br e alessandro.pereira@cade.gov.br. Os documentos enviados em formato .pdf devem ter conteúdo pesquisável. Em caso de documentos .pdf digitalizados, o processo de digitalização deve preferencialmente seguir os seguintes parâmetros: (i) cor monocromática; (ii) resolução 300 dpi; e (iii) opção de reconhecimento de texto (OCR) ativada.

(...) (grifo)

Em 26 de junho de 2019, a Superintendência de Competição (SCP), encaminhou o Memorando nº 570/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4298545) à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) solicitando a manifestação daquela Superintendência, com vistas a atender o pleito da Superintendência Geral do CADE no tocante aos itens 1, 2, 3 e 5, que referem-se aos efeitos da operação frente aos limites máximos de quantidade de espectro de radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 703, de 01 de novembro de 2018.

Em resposta, em 12 de julho de 2019, a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação encaminhou o Memorando nº 95/2019/SOR (SEI nº 4323627).

O Informe nº 18/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4279495), consolidou as respostas encaminhadas pela SOR e deu tratamento aos demais itens solicitados pelo CADE.

Instada a se manifestar, nos termos do art. 3º, inciso VIII, da Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013, a Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE) expediu o Parecer nº 00576/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4491039), por meio do qual opinou pela adequação dos subsídios apresentados pelas áreas técnicas da Agência, tecendo apenas recomendações quanto ao sigilo dos documentos.

A matéria veio à apreciação do Conselho Diretor por meio da MACD nº 881/2019 (SEI nº 4521352) e foi sorteada a ao gabinete do Conselheiro Aníbal Diniz em 22 de agosto de 2019 (SEI nº 4529173). No entanto, em 23 de agosto de 2019, conforme certidão SEI nº 4535311, a matéria foi remetida ao meu gabinete para deliberação, em razão de ter sido designado Relator do Processo nº 53500.010768/2019-35, que trata de matéria conexa, nos termos do art. 12, da Portaria nº 495, de 24 de maio de 2012.

É o relatório.

DA ANÁLISE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) solicitou, por intermédio do Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, os seguintes esclarecimentos referentes à operação de transferência do controle indireto das prestadoras de serviços de telecomunicações do Grupo Nextel no Brasil para o Grupo Claro:

1. Detalhar, consoante à legislação (em especial a Resolução ANATEL nº 703/2018), como funciona a distribuição, na prática, dos espectros de radiofrequência, notadamente para o mercado relevante de SMP, e as possibilidades e/ou limitações ao exercício de poder de mercado graças à concentração, por uma empresa, de uma faixa relevante de determinado espectro.

2. À luz do regramento vigente e também frente à expertise e às análises em curso por esta Agência (como no processo ANATEL SEI nº 53500.010768/2019-35), indicar, no mercado de SMP, se a operação Claro+Nextel tem potencial de gerar concentração do espectro de radiofrequência com efeitos anticoncorrenciais, em quaisquer áreas geográficas.

3. Caso a Claro+Nextel aumentem seus preços entre 5% a 10% após a operação no mercado relevante de SMP informe, sob a ótica da capacidade técnica (notadamente de espectro), se empresas concorrentes teriam capacidade de absorver os clientes caso haja desvio de demanda, em curto espaço de tempo, decorrente deste aumento de preços.

4. Há algum nexo entre a possível concentração Claro+Nextel e eventuais concentrações de espectro após o leilão de 5G da ANATEL, o qual ocorrerá em março de 2020? Detalhando: Caso se concretize a operação Claro+Nextel, a empresa formada poderia auferir resultados melhores do que seus concorrentes no citado leilão devido notadamente a esta operação?

5. Concretizando-se a operação Claro+Nextel haverá a imposição, por parte da ANATEL e por força de regulamentação (parágrafo 1º, artigo 1º, Resolução 703/2018), de devolução de autorizações de uso de radiofrequências pelas empresas envolvidas? Caso sim, em quais prazos e condições?

6. Em relação ao mercado de Torres e frente à legislação vigente (por exemplo a Resolução ANATEL nº 683/2017), a ANATEL entende que a operação Claro+Nextel poderá gerar concentração, com possíveis efeitos anticoncorrenciais, em face por exemplo de quantitativo de torres disponíveis e capacidade para instalação de equipamentos nos Estados do RJ e SP, haja vista que, atualmente, a Claro é detentora deste tipo de infraestrutura?

7. Há algum tipo de preocupação concorrencial na operação Claro+Nextel, na percepção da ANATEL, nos outros mercados relevantes, a saber, STFC e SCM? 

8. Apresentar outras informações que considerar relevantes

Destaca-se que o Conselho Diretor da Anatel concedeu anuência prévia à referida operação, nos termos do Acórdão nº 521, de 27 de setembro de 2019 (SEI nº 4672607):

ACÓRDÃO Nº 521, DE 27 DE SETEMBRO DE 2019

Processo nº 53500.010768/2019-35

Recorrente/Interessado: NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., SUNBIRD TELECOMUNICAÇÕES LTDA., CLARO S.A., GRUPO AMÉRICA MÓVIL

Conselheiro Relator: Emmanoel Campelo de Souza Pereira

Fórum Deliberativo: Circuito Deliberativo nº 171, de 27 de setembro de 2019

EMENTA

ANUÊNCIA PRÉVIA. TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE INDIRETO. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. TEMPESTIVIDADE DO PEDIDO. EMPRESAS DO MESMO GRUPO PASSARÃO A DETER OUTORGAS PARA EXPLORAR O SMP E O STFC. SOBREPOSIÇÃO DE OUTORGAS. CONSOLIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO CONSELHO DIRETOR. REGULAMENTO DE USO DE ESPECTRO​. SUPERAÇÃO DO LIMITE DE ESPECTRO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. DESNECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DE CONDICIONAMENTOS DE ORDEM CONCORRENCIAL. AUSÊNCIA DE ÓBICES REGULATÓRIOS. RISCOS CONCORRENCIAIS NÃO IDENTIFICADOS. REGULARIDADE FISCAL. SÚMULA Nº 19 DA ANATEL. APROVAÇÃO CONDICIONADA.

1. Pedido de Anuência Prévia formulado por CLARO S.A., AMÉRICA MÓVIL, S.A.B. de C.V., NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e SUNBIRD TELECOMUNICAÇÕES LTDA., para transferência do controle indireto das prestadoras de serviços de telecomunicações do GRUPO NEXTEL no Brasil.

2. O Conselho Diretor é competente para análise da matéria, visto que restou verificado que a autorização para prestar o SMP detida pela NEXTEL decorre de procedimento licitatório.

3. Pedido apresentado tempestivamente. A operação exige anuência prévia desta Agência.

4. Conceder anuência prévia para transferência de controle indireto das prestadoras que integram o GRUPO NEXTEL no Brasil, condicionada a expedição do Ato à comprovação de regularidade fiscal das empresas NEXTEL TELECOMUNICAÇÃO LTDA. e SUNBIRD TELECOMUNICAÇÕES LTDA. perante a Superintendência de Competição, nos termos da Súmula nº 19, de 1º de dezembro de 2016.

5. A decisão do Conselho Diretor valerá pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado a partir da publicação do Acórdão no Diário Oficial da União, prorrogável, a pedido, uma única vez por igual período, se mantidas as mesmas condições societárias.

6. Determinações adicionais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 230/2019/EC (SEI nº 4658944), integrante deste acórdão:

a) conceder Anuência Prévia para implementação da operação descrita no Processo nº 53500.010768/2019-35, que configura o ingresso do GRUPO CLARO no bloco de controle das prestadoras do GRUPO NEXTEL no Brasil;

b) determinar aos Grupos CLARO e NEXTEL, no prazo máximo de 2 (dois) meses, a contar da data de concretização da operação objeto da presente Anuência Prévia, a adequação aos limites de quantidade de espectro previstos na Resolução nº 703, de 1º de novembro de 2018, perante a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação;

c) determinar aos Grupos CLARO e NEXTEL, no prazo máximo de 18 (dezoito) meses, a contar da data de concretização da operação objeto da presente Anuência Prévia, que comprovem perante a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação:

c.1) a eliminação da sobreposição de outorgas identificada na prestação do Serviço Móvel Pessoal e do Serviço Telefônico Fixo Comutado; e,

c.2) a eliminação da sobreposição do Código de Seleção de Prestadora;

d) a presente Anuência Prévia valerá pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado a partir da publicação do seu Ato no Diário Oficial da União, prorrogável, a pedido, uma única vez por igual período, se mantidas as mesmas condições societárias, ressaltando que as cópias autenticadas dos atos praticados para a realização da operação devem ser encaminhadas à Anatel no prazo de 60 (sessenta) dias, contado do registro no órgão competente;

e) condicionar a expedição do Ato que formaliza a Anuência Prévia à comprovação da regularidade fiscal das empresas NEXTEL TELECOMUNICAÇÃO LTDA., CNPJ/MF nº 66.970.229/0001-67, e SUNBIRD TELECOMUNICAÇÕES LTDA., CNPJ/MF nº 04.221.536/0001-98, perante a Superintendência de Competição, nos termos da Súmula nº 19, datada de 1º de dezembro de 2016; e,

f) atestar o cumprimento da determinação do Conselho Diretor constante do Despacho Ordinatório (SEI nº 4559806).

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Importa ressaltar que, em que pese o CADE já ter emitido o Parecer nº 15/2019/CGAA4/SGA1/SG, de 06 de setembro de 2019, decidindo pela aprovação, sem restrições, do referido Ato de Concentração nº 8700.002013/2019-56, que trata da aquisição do capital social da empresa Nextel Telecomunicações Ltda pela empresa Claro S/A, ainda que sem o envio dos subsídios solicitados à Anatel, a solicitação encaminhada por aquele órgão não fixou um prazo de resposta, mas apenas consignou que deviam ser respeitados os prazos regimentais, conforme transcrito acima. Dessa forma, adotaram-se todas as providências para atendimento do pleito com a maior brevidade possível, obedecendo-se as previsões regimentais. 

Da Competência do Conselho Diretor

O art. 133 do RIA dispõe sobre as competências do Conselho Diretor, das quais se destaca a seguinte:

Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:

[...]

XLVII - prestar a assistência e a colaboração que lhe for solicitada pelo CADE, nos termos da lei, e aprovar o repasse de informações e pareceres técnicos relativos à matéria de competência da Agência;

Como já exposto, o presente processo trata do encaminhamento de esclarecimentos solicitados pelo CADE. Tal fato, atrai a competência desse Colegiado, conforme exposto pela área técnica:

3.53. O presente caso, para fins de deliberação, deve ser apreciado pelo Conselho Diretor, em consonância com o disposto no inciso XLVII do art. 133 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, a saber:

Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:

[...]

XLVII - prestar a assistência e a colaboração que lhe for solicitada pelo CADE, nos termos da lei, e aprovar o repasse de informações e pareceres técnicos relativos à matéria de competência da Agência;

[...]

A PFE manifestou-se na mesma linha:

9. Verifica-se que os subsídios abordaram cada um dos questionamentos constantes do Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SGA1/SG/CADE, opinando-se por sua adequação e pelo seu encaminhamento ao Conselho Diretor da Agência, nos termos do artigo 133, inciso XLVII , do Regimento Interno da Anatel, verbis:

Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:

[...]

XLVII - prestar a assistência e a colaboração que lhe for solicitada pelo CADE, nos termos da lei, e aprovar o repasse de informações e pareceres técnicos relativos à matéria de competência da Agência;

[...]

Definida a competência desse Colegiado para tratamento da matéria, passo a análise dos itens. Cada um dos questionamentos encaminhados pelo CADE, foram devidamente tratados no Informe nº 18/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4279495), vejamos.

Item 1. Detalhar, consoante à legislação (em especial a Resolução ANATEL nº 703/2018), como funciona a distribuição, na prática, dos espectros de radiofrequência, notadamente para o mercado relevante de SMP, e as possibilidades e/ou limitações ao exercício de poder de mercado graças à concentração, por uma empresa, de uma faixa relevante de determinado espectro.

Em atendimento, consta do Memorando nº 95/2019/ORLE/SOR (SEI nº 4323627) a manifestação da SOR sobre o tema, nos termos abaixo transcritos:

1.1.1. Até novembro de 2018, a definição dos limites máximos de quantidade de espectro de radiofrequências detidas pela mesma Prestadora se dava por meio da regulamentação específica de cada subfaixa de radiofrequências, especialmente, aquelas destinadas ao Serviço Móvel Pessoal (SMP). Assim, o chamado spectrum cap era definido para cada faixa de frequências no momento em que tal faixa era regulamentada, isto é, tinha suas condições de uso definidas pela Agência. Ou seja, o spectrum cap é o mecanismo adotado para controle da concentração de espectro desde antes da Resolução nº 703, de 1º de novembro de 2018, que "estabelece os limites máximos de quantidade de Espectro de Radiofrequências", o que está resumidamente descrito no trecho abaixo extraído do Informe nº 901/2016/SEI/ORER/SOR (SEI nº 0598471):

3.16 ASPECTO ESTRUTURANTE “SPECTRUM CAP

3.16.1  Subaspecto “Formato”

3.16.1.1 Reguladores de vários países impõem limites para a aquisição e utilização do espectro de radiofrequências com o objetivo de promover a competição, garantindo a concorrência e o desenvolvimento do mercado móvel. Tais limites são internacionalmente conhecidos pelo termo em inglês spectrum cap, que pode ser traduzido para limite ou teto de espectro.

3.16.1.2 A imposição de limites não se aplica a todas as faixas do espectro de radiofrequências, apenas nas faixas com maior interesse econômico. Nessa situação, caso não houvesse a imposição de limites, um determinado grupo econômico poderia adquirir uma quantidade “excessiva” de faixas de espectro, o que poderia, no limite, levar ao monopólio.

3.16.1.3 A imposição de limites geralmente se aplica em faixas atribuídas aos serviços móveis, para utilização por sistemas de voz e banda larga móvel como, por exemplo, faixas identificadas para aplicações IMT (International Mobile Telecommunications), as quais via de regra são submetidas a licitações. Em outras faixas de radiofrequências, tais como as faixas atribuídas aos serviços marítimos, aeronáuticos, radioastronomia, radioamador, dentre outras, não faz sentido a imposição de limites.

3.16.1.4 Verificou-se no benchmark internacional realizado pela consultoria especializada que a maioria dos países estudados utiliza o conceito de spectrum cap para promover a competição. Os EUA utilizavam esse instrumento, mas decidiram modificá-lo para analisar a competitividade do setor, caso a caso, nas transações que envolvam operadoras de serviço móvel. Na Alemanha, não há limites definidos quanto ao espectro que uma operadora pode deter, porém existem limites de agregação de espectro, principalmente em leilões de radiofrequências abaixo de 1 GHz.

3.16.1.5. No Brasil o spectrum cap também é adotado e as limitações de quantidade de espectro de radiofrequências são aplicadas por grupo econômico e por subfaixas específicas de radiofrequência. A definição do teto por subfaixas específicas se dá no regulamento que estabelece as condições de uso da subfaixa específica, que antecede a licitação. Adicionalmente, o edital de licitação pode impor mais restrições às aquisições por grupo econômico.

3.16.1.6. Nesse cenário, observa-se uma tendência mundial de adoção de spectrum caps menos rígidos em mercados maduros, como é o caso nos Estados Unidos, acompanhada da realização de análises concorrenciais nas situações em que um determinado limite de referência é ultrapassado.

3.16.1.7. A principal desvantagem de se estabelecer um teto para aquisição e uso do espectro é a restrição ao investimento de determinado operador que já tenha atingido o limite, mas tenha interesse em expandir sua operação.

3.16.1.8. Tendo em vista essas questões, o tema foi objeto de análise de impacto regulatório, sendo avaliadas as seguintes alternativas para o estabelecimento da forma de aplicação do spectrum cap, avaliando inclusive a necessidade de sua existência:

a) Manutenção da atual forma de definição de um teto específico para cada subfaixa de radiofrequência;

b) Adoção de tetos diferenciados para determinadas faixas do espectro, por exemplo, abaixo de 1 GHz, de 1 a 3 GHz e acima de 3 GHz, passando-se a considerar, portanto, as características de propagação e utilização dessas faixas;

c) Não haver limite pré-estabelecido em regulamentos, deixando a análise de mercado a cada edital de licitação ou operação societária que implique na transferência de radiofrequências.

3.16.1.9. Nos termos da análise multicritérios realizada, chegou-se à conclusão que a adoção de tetos diferenciados para determinadas faixas do espectro é a melhor opção, pois aumenta a flexibilidade para as operadoras, evita concentração do mercado, e baseia-se em critérios técnicos de características de propagação e utilização do espectro.

3.16.1.10. Para tanto é necessário que se faça uma revisão da regulamentação de cada subfaixa de radiofrequências para as quais é atualmente estabelecido o spectrum cap, e se estabeleça regulamentação única com a proposta a ser adotada.

1.1.2. A Resolução nº 703/2018, que estabeleceu os limites máximos de espectro, buscou unificar em um único regulamento os caps, trazendo a seguinte segmentação:

Art. 1º Estabelecer que uma mesma Prestadora de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, sua(s) coligada(s), controlada(s) ou controladora(s), em um mesmo município, poderá deter faixas de radiofrequências, em caráter primário, de acordo com os seguintes limites:

I - para faixas de radiofrequências abaixo de 1 GHz: até 35% (trinta e cinco por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela I do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro;

II - para faixas de radiofrequências entre 1 GHz e 3 GHz: até 30% (trinta por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela II do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro.

§ 1º Em processos de transferência de autorização de uso de radiofrequências ou alteração de controle societário, a Anatel deverá conceder prazo, não superior a 18 (dezoito) meses, para a adequação aos limites estabelecidos nos termos dos incisos I e II do caput, não se aplicando, nesse período, o disposto no art. 8º do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal - PGA-SMP, aprovado pela Resolução nº 321, de 27 de setembro de 2002 .

§ 2º Não serão computadas, para os limites previstos nos incisos I e II do caput, as faixas de radiofrequências autorizadas decorrentes de processo de coordenação definidos no art. 72 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016.

Art. 2º Editais de licitação poderão adotar limites de espectro mais restritivos do que aqueles aqui estabelecidos, inclusive quanto a faixas de radiofrequências acima de 3 GHz.

1.1.3. Desta forma, foram estabelecidos dois tipos de limites: (i) limite de 30% para faixas entre 1GHz e 3GHz e (ii) limite de 35% para faixas abaixo de 1 GHz. A detenção de faixas de radiofrequências acima desses limites enseja a imposição de condicionamentos concorrenciais  e que visem ao uso eficiente do espectro. Tais percentuais, contudo, não podem exceder a 40% de detenção do espectro por uma prestadora, sua(s) coligada(s), controlada(s) ou controladora(s), em um mesmo município, tanto na faixa de 1 GHz a 3 GHz, quanto para as faixas inferiores a 1 GHz. Deve-se atentar que, conforme previsto no artigo 2º da Resolução nº 703/2018, os Editais de Licitação de Autorização de Uso de Radiofrequência poderão estabelecer limites menores do que os previstos na referida regulamentação.

1.1.4. Assim, a tabela I anexa ao Resolução nº 703/2018, contém as faixas de frequências abaixo de 1 GHz e entre 1 GHz e 3GHz:

1.1.5. No que diz respeito às faixas acima de 3 GHz, a regulamentação estabelece que caberá aos Editais de licitação de Autorização de Uso de Radio frequência estabelecer eventuais limites de aquisição de espectro por licitante. 

1.1.6. Portanto, a regulamentação veda, na prática, a possibilidade de uma determinada Prestadora, sua coligada, controlada ou controladora, obter autorizações de uso de radiofrequências em caráter primário de forma a extrapolar os limites preestabelecidos. Os pedidos para realização de operações que resultem na extrapolação do limite de Espectro de Frequências deverão ser negados, ou deverá ocorrer renúncia de autorização de uso de radiofrequência.

 

1.1.7. A abordagem específica do caso Claro-Nextel será analisada na resposta do questionamento seguinte.

 

Item 2. À luz do regramento vigente e também frente à expertise e às análises em curso por esta Agência (como no processo ANATEL SEI nº 53500.010768/2019-35), indicar, no mercado de SMP, se a operação Claro+Nextel tem potencial de gerar concentração do espectro de radiofrequência com efeitos anticoncorrenciais, em quaisquer áreas geográficas.

Conforme já exposto, a Resolução nº 703/2018, estabeleceu os limites máximos de espectro, trazendo a seguinte segmentação:

Art. 1º Estabelecer que uma mesma Prestadora de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, sua(s) coligada(s), controlada(s) ou controladora(s), em um mesmo município, poderá deter faixas de radiofrequências, em caráter primário, de acordo com os seguintes limites:

I - para faixas de radiofrequências abaixo de 1 GHz: até 35% (trinta e cinco por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela I do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro;

II - para faixas de radiofrequências entre 1 GHz e 3 GHz: até 30% (trinta por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela II do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro.

Consta do Memorando da SOR análise detalhada das faixas autorizadas para a Nextel e para a Claro, que permite identificar os potenciais efeitos da operação na concentração de espectro.

Para as faixas abaixo de 1GHz, conforme tabela apresentada no item 1.2.1 do Memorando 95/2019/SOR (SEI nº 4323627), verifica-se que poderão ocorrer situações de concentração de espectro, com o total ultrapassando os limites por prestadora estabelecidos pela Resolução nº 703/2018, que seria de 71,4 MHz (35%) e de 81,6 MHz (40%). 

A SOR destacou que encontram-se entre 35% e 40% do somatório do espectro das subfaixas abaixo de 1 GHz, os municípios da AR 91, no estado do Pará; municípios da AR 92, no estado do Amazonas; municípios da AR 98, no estado do Maranhão; municípios da AR 63, no estado do Tocantins; municípios da AR's 11 e 12, no estado de São Paulo (exceto Jundiaí); municípios do Rio de Janeiro/RJ, Porto Alegre/RS e Brasília/DF. Ademais, apontou que no município de Jundiaí/SP o somatório do espectro encontra-se acima de 40%.

No entanto, para as faixa de frequências de 1 GHz a 3GHz,  os limites não foram alcançados (172,5 MHz - 30% e de 230 MHz - 40%), não sendo identificada a necessidade de renúncia de frequência em função da aquisição da Nextel pela Claro, nem mesmo a necessidade de imposição de condicionamentos concorrenciais.

 

Item 3. Caso a Claro+Nextel aumentem seus preços entre 5% a 10% após a operação no mercado relevante de SMP informe, sob a ótica da capacidade técnica (notadamente de espectro), se empresas concorrentes teriam capacidade de absorver os clientes caso haja desvio de demanda, em curto espaço de tempo, decorrente deste aumento de preços.

A análise quanto a esse item foi realizada pela SOR, nos itens de 1.3.1 a 1.3.6 do Memorando 95/2019/SOR (SEI nº 4323627). Inicialmente a SOR ponderou que apesar da quantidade de espectro detido por uma prestadora influenciar positivamente na capacidade instalada de sua rede, este não é o único elemento a ser considerado na situação em tela. Na verdade, a capacidade técnica da rede depende de uma série de outros fatores, dentre os quais podemos destacar o adensamento de estações rádio base (antenas). Considerando que as demais concorrentes possuem quantidades semelhantes de espectro nas diversas faixas de radiofrequências já licitadas pela Anatel, não há que se falar em insuficiência de espectro. (grifo)

Considerando os apontamentos quanto ao quantitativo de espectro e Estações Rádio Base (ERBs), a SOR concluiu pela capacidade das demais empresas absorverem os clientes caso haja desvio de demanda, em curto espaço de tempo, decorrente de um aumento de preços, conforme transcrito abaixo:

1.3.3. A acomodação de um acréscimo de usuários na planta de uma prestadora pode ser realizada, por exemplo, por meio de otimizações na rede, ou densificação de estações, o que faz parte do dia-a-dia de qualquer prestadora do SMP. De forma geral, há que se considerar que o planejamento das redes pressupõe o crescimento na demanda por tráfego e, seguindo-se as boas práticas de engenharia, é tipicamente dimensionada para atender no mínimo um acréscimo de 20% na demanda esperada de tráfego.

1.3.4. Tome-se como exemplo um caso crítico, que seria o estado de São Paulo, onde a Nextel possui a maioria de seus assinantes (cerca de 2 milhões). Ainda assim, a Nextel representava, em maio de 2019, apenas 3% do market share em quantidade de acessos do estado.

1.3.5. Deste modo, deve-se considerar que a rede das prestadoras atuantes no Estado de São Paulo já chegaram a atender quase 70 milhões de acessos, conforme pode-se verificar no gráfico abaixo, em especial no mês de maio de 2015. Não obstante o decréscimo de acessos observado no período em questão, percebe-se que as prestadoras continuaram a investir na ampliação de sua rede, como é notório pelo acréscimo de estações com tecnologia 4G e 4,5G.

1.3.6. Diante do exposto, entende-se que a capacidade da rede das demais prestadoras poderia absorver eventual acréscimo de demanda de assinantes na sua base, no presente caso, os 3 milhões de usuários da Nextel.

 

Item 4. Há algum nexo entre a possível concentração Claro+Nextel e eventuais concentrações de espectro após o leilão de 5G da ANATEL, o qual ocorrerá em março de 2020? Detalhando: Caso se concretize a operação Claro+Nextel, a empresa formada poderia auferir resultados melhores do que seus concorrentes no citado leilão devido notadamente a esta operação?

Os esclarecimentos referentes ao presente questionamento, constam dos itens 3.8 a 3.24 do Informe nº 18/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4279495). Tais itens contemplam informações sensíveis a respeito da elaboração do edital de espectro para o 5G, razão pela qual a área técnica entendeu que o Informe nº 18/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4279495) deve permanecer enquadrado na classificação de acesso restrito até a deliberação do processo nº 53500.004083/2018-79, que formaliza o rito de elaboração do citado edital, nos seguintes termos:

Informe nº 18/2019/CPOE/SCP

3.56. Por derradeiro, no que tange à classificação de acesso restrito às peças, documentos e informações constantes do presente processo, registre-se que se por apresentar informações relativas à documento preparatório do edital de espectro para o 5G, verifica-se hipótese de restrição normativa conforme preceitua o § 3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, a Lei de Acesso à Informação (LAI), razão pela qual solicita-se o sigilo integral do presente processo. (grifo)

 

MACD nº 881/2019

5.1.2. Manter a classificação de acesso restrito ao Informe nº 18/2019/CPOE/SCP, de 23 de julho de 2019, SEI nº 4279495; e a Tabela de Alocação de Espectro, SEI nº 4419589, até a deliberação do processo nº 53500.004083/2018-79, com fundamento no § 3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011; e (grifo)

Ressalta-se que o CADE terá acesso à integra do presente processo, não restando prejudicado a prestação dos esclarecimentos solicitados por parte dessa Agência.

 

Item 5. Concretizando-se a operação Claro+Nextel haverá a imposição, por parte da ANATEL e por força de regulamentação (parágrafo 1º, artigo 1º, Resolução 703/2018), de devolução de autorizações de uso de radiofrequências pelas empresas envolvidas? Caso sim, em quais prazos e condições?

Conforme exposto no tópico referente ao item 2,  a operação acarretará adições no espectro de radiofrequências para as faixas abaixo de 1 GHz acima do limite de 35%, o que, nos termos da Resolução nº 703, de 01 de novembro de 2018, impõe a necessidade de estabelecer condicionamentos de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro. 

No entanto, conforme destacado na Análise nº 230/2019/EC (SEI nº 4658944), que tratou do pedido de Anuência Prévia formulado por Claro S/A, para transferência do controle indireto das prestadoras de serviços de telecomunicações do Grupo Nextel no Brasil, o Grupo Claro se comprometeu com o atendimento do limite de até 35% (trinta e cinco por cento) do somatório do espectro das faixas de radiofrequências abaixo de 1 GHZ em todo território nacional.

Assim, restou consignado no Acórdão nº 521, de 27 de setembro de 2019 (SEI nº 4672607), que concedeu anuência prévia para a operação, a seguinte determinação para adequação aos limites de quantidade de espectro previstos na Resolução nº 703/2018:

b) determinar aos Grupos CLARO e NEXTEL, no prazo máximo de 2 (dois) meses, a contar da data de concretização da operação objeto da presente Anuência Prévia, a adequação aos limites de quantidade de espectro previstos na Resolução nº 703, de 1º de novembro de 2018, perante a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação;


Item 6. Em relação ao mercado de Torres e frente à legislação vigente (por exemplo a Resolução ANATEL nº 683/2017), a ANATEL entende que a operação Claro+Nextel poderá gerar concentração, com possíveis efeitos anticoncorrenciais, em face por exemplo de quantitativo de torres disponíveis e capacidade para instalação de equipamentos nos Estados do RJ e SP, haja vista que, atualmente, a Claro é detentora deste tipo de infraestrutura?

Quanto ao mercado de torres, importa observar que este tem passado por um movimento de transferência da titularidade das infraestruturas passivas. Antes, as operadoras de telefonia móvel ("telcos") eram as únicas detentoras de tais infraestruturas, mas com o surgimento de empresas de infraestrutura ("towercos"), iniciou-se um processo transferência de torres das telcos às empresas dedicadas apenas à construção, gestão e operação de torres de telecomunicação, eliminando o custo de manutenção e ampliação das torres, conforme destacou o Informe nº 18/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4279495):

3.28. As towercos compram esses ativos em contrapartida a um contrato de longo prazo para a utilização dessa infraestrutura. A operação de sale -and-leaseback proporciona liquidez financeira às telcos, bem como a redução de sua complexidade operacional, uma vez que a gestão do ativo é transferida para as towercos. Em suma, é uma transação de venda e aluguel da infraestrutura.

3.29. Com o deslocamento da posse desses bens, houve uma consequente diminuição do poder de mercado das telcos e o crescimento de algumas towercos. Apesar disso, é improvável pensar em exercício abusivo de poder de mercado por parte das towercos, haja vista que não é racional que uma towerco recuse-se a ofertar seus serviços a uma telco, uma vez que tem o total incentivo a permitir o máximo de compartilhamento possível em cada site a fim de maximizar a sua rentabilidade.

3.30. Feito este histórico, oportuno registrar as conclusões contidas na Análise de Impacto Regulatório (AIR) no que tange ao tema "Infraestrutura Passiva de Torres", anexada ao SEI nº 2513004 do processo nº 53500.207215/2015-70, que tratou da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC:

A receita adicional por locatário é muito maior do que o custo de adicionar este locatário, e dado que os custos fixos de construção ou aquisição de cada site são muito elevados, as empresas acabam optando por aumentar o número de locatários por torre para maximizar a rentabilidade. (...)  as empresas de torres contam com os benefícios de escala para maximizar a rentabilidade neste mercado, espalhando os custos fixos entre vários clientes. (...) Portanto, há benefícios significativos para alavancar as economias de escala neste mercado. (...)  as empresas de torres (telcos e towercos) visam melhorar os retornos de um site, aumentado o número de locatários/clientes nesse local, pois há economias de escala. Uma estratégia que as empresas têm empregado para aumentar o número de clientes é incluir diferentes tipos de clientes num mesmo site, ou seja, as empresas aproveitam que essa infraestrutura é útil para acomodar enlaces que suportam diversos tipos de serviços, em várias etapas da cadeia de valor, e também compartilham a infraestrutura com os sistemas celulares, ou até as redes fixas sem fio, tirando vantagem de todo seu potencial para as economias de escopo.

Dessa forma, verifica-se que a tendência do Mercado de Torres é de que as fornecedoras da estrutura (towercos) ampliem cada vez mais sua participação, tendo incentivos em uma oferta não discriminatória, de forma a maximizar o retorno econômico sobre seu investimento. Portanto, não se vislumbram elementos ensejadores da inclusão desse mercado nas medidas regulatórias assimétricas. Assim, não se justifica incluir o Mercado de Infraestutura Passiva de Torres no rol dos mercados sujeitos à imposição de medidas assimétricas.

3.31. Nesse sentido, diante dos resultados da análise técnica então realizada, a Agência optou por não considerar o mercado de torres como mercado relevante para fins de imposição de medidas assimétricas ex ante no âmbito do PGMC. (grifo)

Assim, observado o comportamento do mercado de torres, não se vislumbram efeitos anticoncorrenciais decorrentes da operação Claro+Nextel. Ademais, cabe destacar que normas vigentes contribuem para a redução da assimetria informacional e para um ambiente mais transparente de negociações de ofertas de atacado, oferecendo os meios necessários para a resolução de possíveis conflitos, como destacou a área técnica no Informe nº 18/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4279495):

Item 7. Há algum tipo de preocupação concorrencial na operação Claro+Nextel, na percepção da ANATEL, nos outros mercados relevantes, a saber, STFC e SCM? 

No tocante aos aspectos competitivos, ressalta-se que no Processo nº 53500.010768/2019-35, que tratou do pedido de anuência prévia para transferência do controle indireto das prestadoras de serviços de telecomunicações do Grupo Nextel no Brasil., a área técnica realizou análise competitiva com o objetivo de avaliar os possíveis impactos da operação de compra da NII Brazil Holdings S.à.r.l pela América Móvil, realizada no exterior, envolvendo os Grupos Econômicos Claro e Nextel, detentores de prestadoras de serviços de telecomunicações com atuação no território nacional, nos mercados envolvidos, entre eles o STFC e o SCM. 

Quanto ao STFC, importa destacar o que segue da Análise nº 230/2019/EC (SEI nº 4658944) que analisou o pedido de anuência prévia para a operação:

4.123. No tocante ao STFC, (i) a Claro é concessionária nas modalidades LDN e LDI, e autorizada na modalidade Local, e (ii) a Nextel é detentora de autorização nas modalidades LDN e LDI. Conforme exposto no tópico referente à análise regulatória desse serviço, a concretização da operação em exame resulta em sobreposição de outorgas para prestação do STFC nas modalidades LDN e LDI. 

4.124. Consta do Informe nº 15/2019/SEI/CPOE/SCP, análise ampla do mercado do STFC, nas modalidades LDN e LDI, da qual importa destacar o que segue:

● Na modalidade LDI, após análise das condições de oferta, identificou-se a existência de ampla e efetiva concorrência nesse mercado;

● Na modalidade LDN, no período de 2012 a 2016, demonstrou contínua desconcentração, por meio do incremento no número de ofertantes, bem como a migração para a telefonia móvel com planos de serviços favoráveis aos consumidores e a expansão da utilização de aplicativos de comunicação baseados em OTTs (aplicações “Over-the-Top”, tais como WhatsApp, Skype, etc);

● O Índice Herfindal - Hirschman (HHI), calculado para os anos 2013 e 2016, aponta tendência de desconcentração do mercado de LDN, evidenciando a melhora progressiva do cenário competitivo;

● A dinâmica do mercado de LDN permite concluir pela existência de um cenário de efetiva competição, no qual os preços praticados se situam em patamares próximos ao custo operacional do serviço, sendo, portanto, reduzido o espaço para um exercício abusivo de poder de mercado.

4.125. Dado o cenário observado, a área técnica também não vislumbrou a existência de qualquer óbice concorrencial à operação. Vejamos:

3.152. Diante do exposto, verifica-se que a concretização da operação em exame não tem o condão de alterar os cenários competitivos nesses mercados, haja vista a existência de ampla e efetiva competição, comprovadas, inclusive, pelo regime de liberdade tarifária já implantado para o LDI e em avaliação para o LDN. Não se vislumbra, assim, alguma possível concentração de mercado ou probabilidade do uso do poder de mercado adquirido por meio da operação.

Com relação aos efeitos da operação no STFC, nos termos do Informe nº 18/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4279495), área técnica conclui o seguinte:

3.47. Desta forma, verifica-se que concretização da operação Claro+Nextel não tem o condão de alterar os cenários competitivos nesses mercados, haja vista a existência de ampla e efetiva competição, comprovadas, inclusive, pelo regime de liberdade tarifária já implantado para o LDI e em avaliação para o LDN. Não se vislumbra, assim, alguma possível concentração de mercado ou probabilidade do uso abusivo do poder de mercado adquirido por meio da operação.

Deve-se observar que com a concretização da operação, duas empresas do Grupo, Claro e Nextel, passarão a deter outorgas para explorar o STFC, configurando a existência de sobreposição de outorgas, o que é vedado pelo art. 10-E, da Resolução nº 668/2016. Assim, restou consignado no Acórdão nº 521, de 27 de setembro de 2019 (SEI nº 4672607), que concedeu anuência prévia para a operação, determinação às Requerentes relativa à eliminação da sobreposição de outorgas de STFC apurada, nos seguintes termos: 

c) determinar aos Grupos CLARO e NEXTEL, no prazo máximo de 18 (dezoito) meses, a contar da data de concretização da operação objeto da presente Anuência Prévia, que comprovem perante a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação:

c.1) a eliminação da sobreposição de outorgas identificada na prestação do Serviço Móvel Pessoal e do Serviço Telefônico Fixo Comutado; e,

c.2) a eliminação da sobreposição do Código de Seleção de Prestadora;

Portanto, frente ao cenário observado, não se vislumbra qualquer preocupação concorrencial resultante da operação nesse mercado relevante. 

Quanto ao mercado do SCM, constou da Análise nº 230/2019/EC (SEI nº 4658944) o seguinte: 

4.127. Quanto ao SCM, consta do Informe nº 15/2019/SEI/CPOE/SCP que as prestadoras do Grupo Claro detêm um market share de 29,93% (9,4 milhões de um total de 31,4 milhões de acessos do SCM), enquanto que a Nextel detém somente 1 (um) acesso, localizado no município de São Paulo/SP, tendo por base as informações constantes do Anatel Dados, referentes a fevereiro de 2019Ademais, importa destacar o que segue do estudo realizado:

●A operação em exame não acarreta impacto no grau de concentração do mercado do SCM sob a dimensão nacional, que, atualmente, classifica-se como desconcentrado (HHI de 1.829);

● No município de São Paulo/SP, localidade onde se encontra o único acesso detido pela Nextelmarket share do Grupo Claro é de 45,7%, que corresponde a 1,57 milhão dos acessos do Grupo em relação a 3,43 milhões do total de acessos do SCM;

● Com a concretização da operação, ao acrescentar o único acesso de SCM da Nextel, verifica-se que a operação não impactará o mercado do SCM, no município de São Paulo/SP, que, hoje, classifica-se como moderadamente concentrado (HHI de 3.975);

●Considerando o grau de competição constante do PGMC, verificou-se que o município de São Paulo/SP foi categorizado como "Potencialmente Competitivo", sendo que a aplicação de medidas regulatórias assimétricas de transparência, tratamento isonômico e não discriminatório, poderá incentivar a competição.

4.128. Considerando as análises realizadas, a área técnica também afastou qualquer óbice competitivo à operação:

3.160. Dito isso, repise-se que a presente operação não impactará os níveis de concentração do mercado do SCM, e tampouco incrementará a posição dominante do Grupo Claro, o que não gera preocupações por parte deste órgão regulador sob o a ótica competitiva.

Nos termos do Informe nº 18/2019/CPOE/SCP (SEI nº 4279495), área técnica conclui o seguinte com relação aos efeitos da operação no SCM:

3.52. Dito isso, repise-se que a presente operação não impactará os níveis de concentração do mercado do SCM, e tampouco incrementará a posição dominante do Grupo Claro, o que não gera preocupações por parte deste órgão regulador sob o a ótica competitiva.

Considerando as análises referente ao mercado do SCM, também não se vislumbra qualquer preocupação concorrencial resultante da operação. 

Pelo exposto, entendo que restou devidamente atendida a solicitação feita pelo CADE por intermédio do Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 13 de junho de 2019 (SEI nº 4279473), razão pela qual proponho o encaminhamento dos esclarecimentos constantes do presente processo. 

CONCLUSÃO

Ante o exposto na presente Análise, proponho encaminhar ao CADE a manifestação da Anatel quanto aos esclarecimentos solicitados por intermédio do Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 13 de junho de 2019 (SEI nº 4279473), referentes à operação de transferência do controle indireto das prestadoras de serviços de telecomunicações do Grupo Nextel no Brasil para o Grupo Claro.

É como considero.


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Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 17/10/2019, às 16:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.024293/2019-64 SEI nº 4738196