Boletim de Serviço Eletrônico em 18/05/2018
Timbre

Análise nº 97/2018/SEI/AD

Processo nº 53500.205186/2015-10

Interessado: Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel)

CONSELHEIRO

ANIBAL DINIZ

ASSUNTO

Proposta de Consulta Pública do Regulamento de Fiscalização Regulatória, referente à reavaliação dos procedimentos de acompanhamento e controle de obrigações, previstos no art. 79 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013.

EMENTA

SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO (SPR). PROPOSTA DE CONSULTA PÚBLICA. REGULAMENTO de Fiscalização Regulatória. REAVALIAÇÃO DOS procedimentos de acompanhamento e controle de obrigações. planejamento estratégico. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONSULTA PÚBLICA E AUDIÊNCIAS PÚBLICAS. PELA SUBMISSÃO. PORTARIA DE PRIORIZAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO REGULATÓRIA. RASA. PELA APROVAÇÃO.

Projeto decorrente do Plano Estratégico da Anatel 2015-2024, referente à reavaliação dos procedimentos de acompanhamento e controle de obrigações, previstos no art. 79 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013.

Participação de diversas áreas da Agência e apoio de Consultoria especializada no setor, contratada junto à União Internacional de Telecomunicações (UIT).

Pela submissão à Consulta Pública da proposta do Regulamento de Fiscalização Regulatória, pelo prazo de 90 (noventa) dias, e realização de 5 (cinco) audiências públicas.

Pela aprovação da Portaria de Metodologia de Priorização de Fiscalização Regulatória.

REFERÊNCIAS

Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997;

Exposição de Motivos n.º 231/MC;

Lei n.º 13.655, de 25 de abril de 2018;

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Portaria n.º 642, de 26 de julho de 2013;

Despacho Ordinatório de Instauração nº 2/2015/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0066293);

Informe n.º 12/2015/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0090314);

Informe n.º 3/2016/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0638970);

Informe nº 1/2016/SEI/COQL7/COQL/SCO (SEI n.º 0916283);

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 523/2016 (SEI n.º 0925934);

Parecer n.º 00554/2016/PFEANATEL/PGF/AGU  (SEI n.º 0807112);

Memorando Circular n.º 58/2017/SEI/AD (SEI n.º 1656271);

Informe n.º 101/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI n.º 1788845);

Parecer n.º 0964/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 2207410).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de proposta de Consulta Pública do Regulamento de Fiscalização Regulatória, para atender ao item 3 da Agenda Regulatória do Biênio 2017-2018 referente à reavaliação dos procedimentos de acompanhamento e controle de obrigações, previsto no art. 79 do Regimento Interno.

Deu-se início ao presente Procedimento Administrativo de Planejamento e Execução do Projeto "Evolução do Modelo de Acompanhamento, Fiscalização e Controle" por meio do Despacho Ordinatório de Instauração nº 2/2015/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0066293), pelas razões expostas no Informe n.º 12/2015/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0090314).

Após a realização de diversas reuniões no âmbito da Anatel, conforme verificado nos autos, a proposta do novo modelo foi submetida ao corpo técnico da Agência para contribuições por meio da Consulta Interna n.º 704/2016, no Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública – SACP, ficando disponível para contribuições entre os dias 15 a 26 de junho de 2016.

Mediante Informe n.º 3/2016/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0638970), as contribuições recebidas foram analisadas, com a adicional contextualização da matéria e do seu diagnóstico, abarcando, ao seu fim, a proposta de Regulamento de Fiscalização Regulatória com as demais alterações na regulamentação necessárias, encaminhando-a à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel) para avaliação quanto a eventuais óbices de natureza jurídica, em consonância com a Portaria n.º 642, de 26 de julho de 2013, que disciplina os casos de manifestação obrigatória da PFE-Anatel.

A PFE-Anatel emitiu Parecer n.º 00554/2016/PFEANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 0807112), opinando sobre aspectos formais e matéria proposta, de sorte que o Informe n.º 1/2016/SEI/COQL7/COQL/SCO (SEI n.º 0916283) analisou a peça opinativa, submetendo a este Colegiado, por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 523/2016 (SEI n.º 0925934), as propostas formuladas para apreciação e posterior submissão à Consulta Pública.

Na data de 28 de novembro de 2016, o processo foi objeto de sorteio, do qual fui designado seu relator.

Ao analisar o processo, julguei necessário o envio dos autos às Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), Superintendência de Fiscalização (SFI) e à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), realizado mediante diligência, por meio do Memorando Circular n.º 58/2017/SEI/AD (SEI n.º 1656271), a fim de que as alterações do RASA fossem submetidas às contribuições do corpo técnica desta Agência, bem como fizessem uma análise mais aprofundada do instituto denominado Plano de Ação.

Assim, o Informe n.º 101/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI n.º 1788845) atendeu à diligência formulada, visando apreciação pelo Conselho Diretor das propostas e consequente aprovação de Consulta Pública, após avaliação pela Procuradoria da Anatel quanto a eventuais óbices de natureza jurídica.

Neste diapasão, a PFE-Anatel elaborou o Parecer n.º 0964/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 2207410).

Da Agenda Regulatória

Inicialmente, cumpre informar que o projeto de "detalhamento do procedimento de acompanhamento e controle previsto no Regimento Interno da Anatel, definido como o conjunto de medidas necessárias para o acompanhamento da prestação dos serviços de telecomunicações, para a prevenção e a correção de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas em normativos ou em ato administrativo de efeitos concretos em matéria de competência da Agência, de maneira a garantir a consecução dos objetivos estabelecidos no artigo 79 daquele Regimento Interno" foi inserido na Agenda Regulatória para o Biênio 2017-2018, com o objetivo de submeter à Consulta Pública a proposta regulamentar e/ou suas alterações até o final do 1º semestre de 2017.

Cabe ressaltar que as alterações promovidas, objeto do presente processo, trazem mudanças profundas e significativas na atuação da Anatel, significando uma mudança no marco regulatório do setor de telecomunicações, o que exigiu uma análise minuciosa e aprofundada do tema, razão pela qual o prazo estabelecido na Agenda Regulatória restou prejudicado.

Do Projeto Evolução do Modelo de Acompanhamento, Fiscalização e Controle

No mérito, o presente projeto teve sua origem na consolidação de duas propostas de projetos apresentadas na fase de proposição, quais sejam "Sistematização de Análise e Acompanhamento da Prestação do Serviço" e "Modernização da Fiscalização", apresentados, respectivamente, pela Superintendência de Controle de Obrigações da Anatel - SCO e pela Superintendência de Fiscalização da Anatel - SFI.

O desenvolvimento da primeira proposta, "Sistematização de Análise e Acompanhamento da Prestação do Serviço" decorreu da necessidade de regulamentação do Capítulo XI, do Título IV, mais especificamente do art. 79 do Regimento Interno da Anatel (RIA) vigente, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013, abaixo transcrito, que trata especificamente do Procedimento de Acompanhamento e Controle da Anatel, aliada à imprescindibilidade de se padronizar o conjunto de medidas necessárias para o acompanhamento da prestação dos serviços de telecomunicações, para a prevenção e a correção de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas no arcabouço regulatório, uma vez que este Procedimento é adotado por diversas Superintendências da Anatel. Desta feita, foi levantada a indispensabilidade de se inserir a referida propositura como item do Plano Estratégico da Agência.

CAPÍTULO XI

Do Procedimento de Acompanhamento e Controle

Art. 79. O Procedimento de Acompanhamento e Controle é definido como o conjunto de medidas necessárias para o acompanhamento da prestação dos serviços de telecomunicações, para a prevenção e a correção de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos em matéria de competência da Agência.

Parágrafo único. O Procedimento de Acompanhamento e Controle tem as seguintes finalidades, dentre outras:

I - subsidiar a Anatel com informações relevantes para os seus processos decisórios;

II - analisar o desempenho das prestadoras de serviços de telecomunicações;

III - estimular a melhoria contínua da prestação dos serviços de telecomunicações visando soluções para as inconformidades detectadas;

IV - atuar na busca da reparação ou minimização de eventuais danos à prestação dos serviços de telecomunicações ou aos seus usuários.

A proposta do projeto "Modernização da Fiscalização" apresentava como escopo a "normatização, redesenho, automação e implantação do processo da Fiscalização", como bem descrito pelo Informe n.º 12/2015/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0090314).

Ocorreu que as Superintendências de Controle de Obrigações da Anatel - SCO e de Fiscalização da Anatel - SFI, partes integrantes do projeto "Modernização da Fiscalização", identificaram, preliminarmente, no referido Informe, que "tanto o processo de fiscalização quanto o de acompanhamento e controle deveriam ser enxergados como um processo único e, portanto, não poderia haver uma discussão separada sobre os temas", ao se considerar a falta de padronização, a pouca interação e/ou integração das áreas envolvidas no Procedimento de Acompanhamento e Controle, a baixa efetividade do processo, a impossibilidade de atuação em todas as frentes e a cultura de separação da fiscalização do acompanhamento e controle decidindo pela unificação dos projetos, que conferirá maior razoabilidade e eficácia ao resultado esperado.

Assim, com a finalidade de obter maior efetividade das ações da Agência e maior satisfação dos consumidores, em observância ao atendimento ao interesse público, além de aprimorar o processo de Fiscalização de forma a integrar os processos de fiscalização, este em sentido estrito (acesso, obtenção e averiguação de dados e informações) e de acompanhamento de controle da Anatel, foi realizada a unificação dos projetos "Sistematização de Análise e Acompanhamento da Prestação do Serviço" e "Modernização da Fiscalização", denominando-o de "Evolução do Modelo de Acompanhamento, Fiscalização e Controle".

Para tanto, foi realizado levantamento dos requisitos necessários para o seu desenvolvimento: (i) redesenho do processo de acompanhamento, fiscalização e controle, de forma a garantir a utilização eficiente dos recursos em temas relevantes e prioritários; (ii) criação de indicadores de performance internos e externos ao processo; (iii) revisão da regulamentação para viabilizar a implementação do processo unificado; (iv) desenvolvimento do Sistema de Gestão da Fiscalização; e (v) gestão das pessoas envolvidas com o processo com foco em comunicação e capacitação.

 

A Superintendência de Planejamento e Regulamentação da Anatel (SPR), avaliou os projetos do Planejamento Estratégico, consolidando-os em Programas de acordo com a similaridade de assuntos. O presente Projeto "Evolução do Modelo de Acompanhamento, Fiscalização e Controle", juntamente com a "Reavaliação do Modelo de Gestão da Qualidade de Serviços de Telecomunicações" e a "Evolução da Gestão de Recursos Satelitais", foram englobados pelo Programa denominado de "Fiscalização Avançada".

No decorrer do desenvolvimento do trabalho, o grupo responsável pelos estudos do presente projeto decidiu adotar um nome que pudesse refletir toda a mudança de conceito dos três macroprocessos envolvidos: fiscalização (inspeção), acompanhamento e controle.

Assim, decidiu-se por nomeá-lo de Fiscalização Regulatória, uma vez que esta expressão seria uma tradução aproximada do termo Regulatory Enforcement, conceituado pela OCDE[1], quel abrange todas as atividades das estruturas estatais, ou delegadas pelo Estado, que visem a promoção da conformidade (compliance) e o alcance dos resultados regulatórios esperados.

Desta forma, o detalhamento do procedimento de acompanhamento e controle previsto no art. 79 do Regimento Interno da Anatel deve ser ampliado de forma a abarcar todas as atividades que compõem o conceito de Fiscalização Regulatória e as áreas que as executam.

Conclui-se, portanto, que o escopo do presente projeto deve ser avaliado em sua forma mais ampla, abarcando as ações de fiscalização (denominado como inspeção).

Com base no mapeamento As Is declarado pelas áreas durante a Fase IV do Planejamento Estratégico, foram identificados processos na Anatel com atribuições similares às atividades de Fiscalização Regulatória em quase todas as Superintendências da Agência, visto que o acompanhamento do setor, em seus diversos aspectos, é realizado, em maior ou menor grau, por todas as Superintendências (excetuando a Superintendência de Gestão da Informação - SGI), ainda que sob denominações diferentes, como pode ser observado na figura abaixo.

Complementarmente, foi diagnosticada uma grande quantidade de obrigações previstas em regulamentos com gaps de sobreposição de responsabilidade e alta complexidade de gestão e integração das atividades, além de diversos ofensores na interação com agentes externos como, por exemplo, a multiplicidade de mecanismos e formas de solicitação de dados e informações não padronizadas.

Adicionalmente, segundo o diagnóstico da Consultoria, "diversos ofensores tornam o modelo de Fiscalização, Acompanhamento e Controle da Anatel complexo e ineficiente, acarretando consequências e impactos em processos e atividades posteriores. Assim, deve-se focar na simplificação do processo e mitigação dos ofensores, buscando melhoria de eficiência alavancada pela definição de uma metodologia de priorização e integração de ações entre áreas".

Desta feita, foi desenhado o processo de Fiscalização Regulatória, objeto de análise do presente processo.

Diante deste diagnóstico, foi elaborada a Análise de Impacto Regulatório (AIR) (SEI n.º 0641245) do Projeto Estratégico “Evolução do Modelo de Acompanhamento, Fiscalização e Controle”, separado em dois grandes temas: (1) "Efetividade das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)" e (2) "Integração e encadeamento das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)", como bem elucidado no documento:

"Quanto ao primeiro tema, historicamente, as atividades de acompanhamento, inspeção e controle, baseadas nas obrigações impostas nos Regulamentos, possuem um foco reativo (após as infrações já terem sido cometidas). Ocorre que, analisando o histórico de descumprimentos, observa-se que para muitos casos o sancionamento não alterou o comportamento dos regulados. Há uma grande dificuldade na avaliação de desempenho das empresas, visto que o esforço da Agência é direcionado para analisar obrigação a obrigação, com o foco na conformidade com as regras e pouco direcionado aos resultados a serem alcançados. O problema parece ter diversas causas, que podem decorrer da própria regulamentação, da preferência por mecanismos reativos ou da ausência de uma metodologia de priorização de ações, como se verá adiante.

Em relação ao segundo tema analisado na presente AIR, importa ressaltar que as atividades de acompanhamento, inspeção e controle possuem interdependência direta. Ocorre que, a despeito de sua relevância para as finalidades que se pretende atingir, tais atividades ainda são desenvolvidas por diversas áreas da Agência de forma pouco coordenada e não estruturada.  Ou seja, não existe uma visão ampla e encadeada do processo, o que, consequentemente, prejudica o alcance de resultados mais efetivos."

Foram levantados os problemas para cada tema, identificando as possibilidades para suas resoluções, analisando-as e optando por aquela mais aderente ao objetivo a ser alcançado.

Relativamente ao Tema 1, "Efetividade das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)", foi levantada a dificuldade de acompanhamento, inspeção e controle do cumprimento do arcabouço legal e regulatório, em razão de seu volume, detalhamento e complexidade. Como bem descrito na AIR, "o objetivo desta ação é tornar a Fiscalização Regulatória da Agência mais efetiva e com menor custo regulatório, priorizando ações que tragam maior benefício para os consumidores, para os entes regulados e para a sociedade em geral".

Assim, ao analisar as alternativas levantadas, optou-se pela escolha da "Definição e adoção de metodologia de priorização para as ações de Fiscalização Regulatória", considerando que uma forma de se garantir a eficiência das ações regulatórias, direcionando o foco de atuação da Agência, é a definição e adoção de metodologia de priorização única, para temas, empresas e/ou regiões geográficas, que subsidie o direcionamento das ações de Fiscalização Regulatória.

Quanto à outra alternativa, que seria a manutenção do status quo, esta opção traria como consequências indesejadas a perenização dos problemas relacionados ao volume, complexidade e custos das obrigações atuais, em especial aqueles relacionados ao acompanhamento, inspeção e controle das obrigações e ao custo para as empresas do setor cumprir todo o arcabouço regulatório. Nesse sentido, conclui a AIR:

"Considerando as alternativas apresentadas como solução para os problemas relacionados à efetividade das atividades de Fiscalização Regulatória da Agência, identificou-se, por meio das análises dos custos e benefícios para cada um dos stakeholders envolvidos, que a Alternativa B é a mais adequada para o tema em questão.

Tal conclusão decorre do fato de essa alternativa possibilitar uma maior efetividade das ações da Agência por meio da adoção de metodologia de priorização, de forma a proporcionar o direcionamento necessário para o acompanhamento, a inspeção e o controle.

Ressalta-se que a utilização da metodologia permanecerá necessária mesmo com os mecanismos de revisão e simplificação regulamentar, visto que sempre haverá limitação de recursos (humanos, financeiros, tecnologia da informação, etc.)."

(Grifo do autor)

No que tange ao Tema 2, "Integração e encadeamento das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)", foram aventados problemas quanto à falta de procedimento estruturado das atividades de acompanhamento, fiscalização e controle, incluindo planejamento coordenado para tais atividades e a definição das competências para executá-las, bem como à baixa participação das Unidades Descentralizadas da Anatel como fonte de subsídios para adoção de medidas regulatórias e da pouca coordenação entre elas e as Superintendências para melhorias do fluxo do processo, tornando-as física e procedimentalmente separadas.

Identificou-se a "necessidade de melhor organização, planejamento e gestão dos processos da Agência para alcançar ganhos efetivos sobre as ações regulatórias realizadas".

Ao analisar as possibilidades, elegeu-se a Alternativa "Sistematização da Fiscalização Regulatória, por meio da definição de fluxo dos processos, do planejamento coordenado e da expedição de Regulamento sobre o tema, substituindo o atual Regulamento de Fiscalização", pela vantagem de se expedir um Regulamento de Fiscalização Regulatória que compatibiliza todas as atividades dos processos que o integram, visto que não tem sentido ter uma regulamentação separada, considerando que os processos antes vistos de forma isolada são diretamente relacionados e com objetivos semelhantes.

Como bem fundamentado na AIR, a "adoção desta alternativa possibilita que o órgão regulador tenha uma melhor visão do desempenho das empresas reguladas e do setor e aumenta o grau de satisfação do corpo de servidores, das empresas, dos consumidores e de órgãos de controle diante da possibilidade de visão concreta do resultado das ações da Agência, da diminuição no volume de reclamações do setor e da facilidade de acompanhamento das ações da Agência", e conclui:

"De acordo com o resultado da análise de custos e benefícios realizada na seção anterior, conclui-se que a existência de uma visão integrada dos processos de Fiscalização Regulatória, apontada na Alternativa C, favorece uma atuação mais coordenada das diversas áreas de Anatel, uso racional dos recursos (humanos, financeiros, tecnologia da informação, etc.) e orientação por resultado.

(...)

A Alterativa C deve ser monitorada por meio de KPIs/Indicadores e Relatórios, em que o resultado desse monitoramento consiga apontar a necessidade de revisão regulamentar, revisão nos processos, inclusive os de Fiscalização Regulatória, e outros ajustes necessários para o atingimento dos resultados regulatórios esperados."

Como consequência, em derivação da adoção das alternativas acima descritas para os temas propostos, a área técnica sugeriu a utilização de metodologia de gestão de riscos pelas Superintendências da Anatel, considerando os temas específicos de suas respectivas competências, planejando e priorizando suas ações conforme os recursos demandados e sua criticidade, necessitando, para tanto, de expedição, por este Colegiado, de Portaria de Metodologia de Priorização, por entender ser o instrumento cabível.

Adicionalmente, propõe a publicação de Regulamento de Fiscalização Regulatória a fim de sistematizar as atividades que compõem este macroprocesso, com a revogação do Regulamento de Fiscalização e demais alterações regulamentares necessárias para a sua efetiva implementação, além de outros aspectos que devem ser destacados pela sua relevância no bom andamento do macroprocesso da Fiscalização Regulatória, como soluções de TI e simplificação regulatória, unificação do arcabouço regulamentar e revisão do estoque regulatório.

Segundo o modelo proposto, o macroprocesso Fiscalização Regulatória abrange dois processos: Fiscalização, agora sob o enfoque mais amplo, compreendendo as atividades de inspeção (nova designação para o processo de fiscalização em sentido estrito) e acompanhamento; e Controle, com seu escopo ampliado.

Cuida-se, aquele, de análise priorizada e coordenada do cumprimento das obrigações e de temas de interesse da Agência em 3 níveis de profundidade: (1) análise de dados estruturados, (2º) análise de dados não estruturados e/ou aprofundamento de eventos identificados no 1º nível, e (3) complementação da análise por áreas com competências e conhecimentos complementares; além de priorização por gestão de riscos.

Já o processo de controle, resume-se à implementação de diferentes ações de controle adotando conceitos de regulação responsiva, a partir da avaliação de riscos e comportamento do regulado. A figura abaixo ilustra o descrito anteriormente.

Cabe trazer à baila o Informe n.º 3/2016/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0638970), que assim fundamenta:

3.34. Importante reforçar, em relação aos projetos em andamento que impactam a presente proposta, que se partiu da premissa de que os processos Gerir relacionamento institucional e Gerir relacionamento com o consumidor irão endereçar o tratamento a ser dado a demandas pontuais recebidas pela Anatel. A Fiscalização Regulatória passa a ser realizada em razão de demandas que, embora pontuais, seja verificada uma tendência de aumento de volume.

3.35. Ademais, para solicitação, recepção, obtenção e acesso a dados e informações, os três modos que já eram previstos de forma expressa no Regulamento de Fiscalização (presencial, não presencial e online, agora denominado remoto) para as atividades desenvolvidas por Agentes de Fiscalização, são estendidas para todos os servidores que executem atividades de Fiscalização Regulatória.

3.36. Além disso, o modelo amplia o escopo do processo de Controle, assim considerado como o conjunto de medidas destinadas à prevenção ou à correção de condutas em desacordo com a regulamentação. Tal ampliação e sistematização promove uma atuação mais responsiva da Agência por meio da possibilidade de escolha da ação mais adequada dentre as diversas opções regulatórias disponíveis, assim como da possibilidade de adotar medidas que incentivem a atuação proativa das operadoras. Nesse sentido, destaca-se a previsão, na proposta de Regulamento, de medidas de transparência e de orientação aos entes regulados e a institucionalização de ferramenta já utilizada em casos concretos num passado recente, o Plano de Ação.

3.37. O Plano de ação, segundo a proposta, constitui um conjunto ordenado de práticas a serem implementadas pelo Administrado com a anuência da Superintendência e objetiva a célere adequação de conduta quando houver a identificação de riscos regulatórios ou indícios de infrações.

3.38. Importante ressaltar que tal figura tem natureza jurídica e hipóteses de aplicação específicas, que o afastam do objeto tratado pelo Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC).

3.39. O traço essencial que diferencia o Plano de Ação do objeto de um Termo de Ajustamento de Conduta reside no caráter de celeridade e assertividade da adequação da conduta em análise. Nesse sentido, cuida-se de atuação estrita, ajustada entre Agência e Administrado, voltada à adoção de medida precisamente fixada para que o risco identificado seja suprimido ou mitigado.

3.40. Dentro da premissa de estímulo a uma regulação responsiva por parte da Agência, o Plano de Ação é medida passível de ser adotada também previamente à ocorrência de infração, por exemplo, quando o Administrado e órgão regulador constatarem tendência de queda em indicadores ou de degradação dos níveis de serviço que possam resultar em descumprimento de obrigações.

3.41. A identificação de riscos regulatórios dentro de uma perspectiva temporal exige que o Plano de Ação seja remédio regulatório célere e contundente para coibir a ocorrência de prejuízos à prestação do serviço e aos usuários. Nesse sentido, a figura da negociação, inerente ao TAC, é aspecto que difere este termo transacional do Plano de Ação, na medida em que o rito fixado pelo RTAC apresenta prazos mais elásticos, que podem não permitir uma atuação assertiva e coordenada entre regulador e regulado.

3.42. Embora TAC e Plano de Ação possam ser adotados com o viés preventivo, o Plano de Ação se apresenta como opção a ser adotada de forma mais pontual, especialmente em condutas específicas e que, em face de sua abrangência ou valoração, não alcançariam o patamar mínimo fixado pelo art. 14, § 2º, do RTAC ou mesmo cuja urgência requeira a implementação de medidas mais imediatas.

3.43. Mesmo no caso de atuação repressiva, o Plano de Ação se afigura alternativa regulatória válida, na medida em que enseja a correção imediata, com mitigação de reflexos negativos para o serviço ou para o consumidor. Neste caso, embora atrelada a aplicação de sanção, esta pode ser graduada conforme a rapidez da ação e adequação à condição de regularidade, bem como ao nível de cumprimento das medidas fixadas no Plano de Ação. Em razão disso, a presente proposta também prevê a instituição, no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA) de atenuantes específicos a serem aplicados em razão de seu cumprimento, o que será comentado mais à frente.

3.44. Sobre o Plano de Ação, cabe esclarecer que atualmente têm-se exemplos de resultados positivos alcançados pela Anatel. Porém, espera-se que as adequações ora propostas resultem no aprimoramento e padronização de sua utilização pelos órgãos da Agência, assim como a criação de mecanismos de incentivos de atuação colaborativa por parte das Prestadoras.

Com o fito de obter sugestões junto ao corpo técnico da Anatel, a proposta foi submetida à Consulta Interna n.º 704/2016, por meio do Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública – SACP, entre os dias 15 e 26 e junho de 2016, de modo que foram recebidas 215 (duzentas e quinze) contribuições via SACP e um Memorando contendo 29 (vinte e nove) contribuições, totalizando 244 (duzentas e quarenta e quatro).

O Informe n.º 3/2016/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0638970), ao analisar as contribuições recebidas, menciona que 93 (noventa e três) foram total ou parcialmente acatadas, 129 (cento e vinte e nove) não foram acatadas e 22 (vinte e duas) restaram prejudicadas pela perda de objeto.

Ato contínuo, os autos foram encaminhados para a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, em conformidade com o art. 39, §2º do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013.

Esta, mediante Parecer opinativo n.º 00554/2016/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 0807112), manifestou-se pela regularidade formal com a obediências das determinações legais e, quanto ao mérito, pela inexistência de óbice à proposta de Portaria de Priorização para as Ações de Fiscalização Regulatória; pelo entendimento que, ainda que sejam impostas outras medidas de controle, uma vez identificados indícios de infração, subsistiria, em sua opinião, a necessidade de instauração de procedimento sancionador, para apuração da infração e aplicação da sanção cabível; pela previsão regulamentar expressa da discricionariedade da Administração firmar Planos de Ação, não estando sujeito à incidência do Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013, não havendo óbice jurídico para a sua criação, porém sendo possível a criação de uma majorante caso não venha a ser cumprido; além de outras considerações relativas à Minuta do Regulamento de Fiscalização Regulatória e alterações do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

89. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia Geral da União AGU, opina:

(...)

DA PROPOSTA

Portaria de Priorização para as Ações de Fiscalização Regulatória.

(h) Pela inexistência de óbice à proposta apresentada, seja quanto ao mérito, seja quanto à forma, destacando-se, no ponto, a observância do art. 40 do Regimento Interno da Anatel, já que o futuro Regulamento de Fiscalização Regulatória será aprovado por meio de Resolução e a Metodologia de Priorização da Fiscalização Regulatória, por meio de Portaria, sendo, de fato, os instrumentos cabíveis para tanto;

Forma de atuação da Agência. Do processo de controle.

(i) No que se refere ao Processo de Controle, os artigos 32 e 33 da Minuta de Regulamento de Fiscalização Regulatória, tratam de suas regras gerais. Da leitura dos dispositivos, verifica-se que são previstas várias as medidas de controle, que podem ser adotadas inclusive previamente à adoção de medidas punitivas. Com isso, a Agência pretende prever não só a correção, mas também a prevenção de condutas que caracterizem riscos regulatórios ou indícios de infração;

(j) Nesse ponto, cumpre a esta Procuradoria destacar que, de qualquer sorte, ainda que sejam impostas outras medidas de controle, uma vez identificados indícios de infração, subsiste a necessidade de instauração de procedimento sancionador, para apuração da infração e aplicação da sanção cabível. Nesse caso, não há de se falar em discricionariedade da Agência. Essa premissa, no entanto, não parece estar clara na proposta. Dessa feita, esta Procuradoria sugere que seja feito um ajuste na redação do §1º do art. 32. Por exemplo, pode ser utilizada a seguinte redação:

(...)

(k) Assim, restará claro que, uma vez constatados indícios de infração ou descumprimento de obrigação tributária, a adoção de outras medidas de controle, que não o PADO e o PAF, inclusive aquelas preventivas, não afastam a necessidade de instauração do respectivo processo administrativo. Nesse caso, outras medidas de controle podem até mesmo influenciar a aplicação da pena, como é o caso da previsão de circunstância atenuante atinente ao cumprimento do Plano de Ação, mas isso não significa o seu afastamento após o curso do respectivo processo sancionador;

Do Plano de Ação

(l) A Procuradoria sugere que o Regulamento estipule expressamente a previsão da discricionariedade de a Administração firmar Planos de Ação com interessados de modo a evitar discussões futuras acerca do tema:

(...)

(m) Cumpre registrar que o Plano de Ação, disciplinado na forma apresentada na minuta de Regulamento, não estará sujeito à incidência do Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013;

(n) Nessa perspectiva, é oportuno destacar que não se vislumbra óbice jurídico à criação, por ato infralegal, de uma nova forma de adequação da conduta dos administrados à regulamentação, com regras diversas das estabelecidas pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013, desde que não haja violação a normas de hierarquia superior. No caso em tela, a instituição do Plano de Ação não colide com normas de hierarquia superior;

(o) Com o objetivo de deixar mais claro que não serão aplicadas as normas da Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013, aos Planos de Ação, esta Procuradoria sugere a inclusão de um parágrafo no art. 36 com a seguinte redação:

Art. 36 (...)

(...)

§6º Não se aplicam ao Plano de Ação, as disposições do Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013.

(p) Ao que consta, parece que o Plano de Ação diferiria do TAC por não afetar a instauração de processos ou aqueles em curso, nem os parâmetros fiscalizatórios da Agência. Ou seja, mesmo diante do Plano de Ação a prestadora continuaria ordinariamente fiscalizada à luz da regulamentação e condições contratuais. Da leitura da proposta, contudo, não se extrai certeza a respeito dessas conclusões;

(q) Portanto, entende-se que, da forma como proposto, o Plano de Ação carece de maiores detalhamentos quanto aos seus contornos, como, por exemplo, prazo de duração e os efeitos para a prestadora e para a Anatel. Dessa forma, recomenda-se que o próprio regulamento traga mais detalhes que permitam uma melhor clareza acerca do instituto a ser criado, de modo a que sua aplicação não gere dúvidas;

(r) No tocante aos requisitos previstos no art. 36, é conveniente que a área técnica avalie a possibilidade de o Regulamento de Fiscalização prever a edição de uma Portaria para estipular a priori hipóteses de cabimento (ou de não cabimento) do Plano de Ação. O objetivo seria evitar um volume excessivo de pedidos de Planos de Ação por parte das prestadoras, o que dificultaria a implementação do analisado instituto;

(s) A proposta de Resolução que aprova o Regulamento de Fiscalização Regulatória traz ainda em seu art. 25 a inclusão do art. 20-A ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA). O dispositivo a ser acrescido ao RASA prevê o cumprimento do Plano de Ação como uma circunstância atenuante apta a permutar a multa administrativa em uma mera advertência, caso o Plano de Ação tenha sido cumprido por inteiro;

(t) Ocorre que essa atenuação parece destoar do sistema previsto no art. 20 do RASA, pois atualmente é possível atenuar em 90% o valor da multa administrativa “nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência”. Percebe-se assim uma incongruência sistêmica, pois uma regra exige maiores obrigações (cessação espontânea da infração e reparação integral do dano previamente à ação da Anatel enquanto o Plano de Ação exige a adequação da conduta) da prestadora ofertando, todavia, menores benefícios (redução de 90% da multa administrativa enquanto o Plano de Ação permite convolar integralmente a multa administrativa em sanção de advertência);

(u) Nesse enfoque, vale mencionar também que o art. 27 do Regulamento de Sanções, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, ao tratar das infrações de simples apuração, previu a possibilidade de redução de 70% (setenta por cento) do valor da multa;

(v) Pela leitura desse dispositivo, observa-se que a Anatel previu que, em relação a determinadas infrações, a cessação da infração, após a atuação da Agência, observadas todas as condições indicadas nos incisos I a IV, teria direito à uma redução de 70% (setenta por cento) do valor da multa;

(w) Assim, é possível organizar a disciplina do estimulo da Agência à cessação da infração da seguinte forma: a) no caso de infração cessada antes da atuação da Agência, o autuado tem direito à redução da multa na proporção de 90% (noventa por cento), b) no caso de infração de simples apuração, a cessação da infração, após a atuação da Agência, e implementadas determinadas condições, implica redução da multa numa proporção de 70% (setenta por cento), c) no caso de cessação de infração, após a atuação da Agência, de forma imediata ou no prazo consignado pela Anatel, o autuado está sujeito a uma atenuante de 50% (cinquenta por cento) do valor da multa;

(x) A disciplina dessas três hipóteses foi estabelecida visando a uma proporção de maior ou menor estímulo para a conduta desejada (quanto mais cedo o autuado cessar a infração, mais interessante será para o setor de telecomunicações e, por isso, deve ser estimulado em maior intensidade).

(y) A criação de um novo instituto de estimulo à cessação da conduta infratora deve considerar o arcabouço já existente, a fim de que o sistema continue coerente;

(z) Embora o objetivo do presente processo não seja apresentar uma ampla revisão do Regulamento de Sanções, o impacto da criação do Plano de Ação no sistema de estímulos à cessação da infração deve ser considerado, razão pela qual esta Procuradoria sugere que a área técnica promova uma adequação entre o art. 37 da Minuta do Regulamento de Fiscalização Regulatória e os arts. 20 e 27 do Regulamento de Sanções, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, de modo que haja coerência no modelo adotado pela Agência para estimular a cessação das infrações;

(aa) Por fim, esta PFE ainda aconselha que se reflita sobre a possível criação de uma majorante caso o Plano de Ação venha a ser descumprido. A inexistência de qualquer consequência para o descumprimento do Plano de Ação pode levá-lo a ser visto pelos autuados como um mecanismo seguro para protelar o PADO, possibilitando que haja requerimentos de Plano de Ação com o simples objetivo de adiar a aplicação da sanção, uma vez que o descumprimento do Plano, na forma como consta na Minuta ora analisada, não prejudicaria em hipótese alguma o autuado;

Ao analisar a manifestação opinativa acima descrita, o Informe n.º 1/2016/SEI/COQL7/COQL/SCO (SEI n.º 0916283) procedeu ajustes na redação do art. 32 da minuta de Regulamento de Fiscalização Regulatória, proposta pela PFE-Anatel, com o fito de que ficasse clara a premissa de que, ainda que sejam impostas outras medidas de controle, uma vez identificados indícios de infração, subsistiria na opinião da PFE a necessidade de instauração de procedimento sancionador para apuração da infração e aplicação da sanção cabível.

A área técnica afirma que o intuito deste novo modelo é incentivar a adoção de medidas que visem prevenir e corrigir condutas desconformes, devendo ocorrer previamente à adoção de medidas punitivas, incentivando, desta forma, a possibilidade de casos de correção de condutas, que é fundamental para a implementação da regulação responsiva no âmbito da Agência.

Assim, o Informe menciona que o art. 33 do Regulamento de Fiscalização Regulatória, da maneira proposta pela área técnica, deve ser mantido. Assim, os supracitados artigos ficam com as seguintes redações:

Art. 32 O processo de Controle é efetuado, dentre outras, pela adoção das seguintes medidas:

I - divulgação de informações;

II - orientação aos Administrados;

III -Plano de Ação;

IV -Medida Cautelar;

V -Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado);

VI -Processo Administrativo Fiscal (PAF);

VII -Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC).

§ 1º As medidas de Controle previstas nos incisos I, II, III, IV e VII, podem ser adotadas em conjunto ou separadamente, devendo ser avaliada, para cada situação, a mais adequada.

§ 2º Constatados indícios de infração ou de descumprimento de obrigação tributária, deve ser instaurado PADO ou PAF, conforme o caso.

§ 3º As medidas previstas nos incisos IV, V, VI e VII deste artigo seguem o rito previsto no Regimento Interno da Anatel ou em regulamentação específica.

Art. 33 Quando identificados riscos regulatórios ou indícios de infração, a Anatel, previamente à adoção de medidas punitivas, deve, sempre que possível, adotar medidas de Controle que visem prevenir e corrigir condutas de forma tempestiva, objetivando cessar ou reduzir o impacto aos consumidores e ao setor.

Relativamente ao Plano de Ação, a área técnica avaliou as sugestões da PFE-Anatel sob dois aspectos, (1) ajustes na proposta de Plano de Ação e (2) mecanismos de estímulo à cessação das condutas desconformes, assim analisadas a seguir:

3.12.2. Ajustes na proposta de Plano de Ação

3.12.2.1. Considerando as manifestações da PFE-Anatel referentes ao Plano de Ação, identificou-se a necessidade de se propor melhor delimitação de seu escopo e finalidade.

3.12.2.2. Ao longo dos anos, verificou-se uma dificuldade em promover a conformidade do setor de telecomunicações meramente com a utilização de instrumentos sancionatórios. Reforçando esta visão, outros órgãos, como a 3ª Câmara do Ministério Público Federal[1], consideram que a atual sistemática de apuração de infrações e aplicação de sanções utilizada pela Anatel incentiva o mau comportamento das empresas e que as sanções deveriam depender menos de multas e mais de geração de incentivos positivos às empresas do setor.

3.12.2.3. Neste sentido, a proposta apresentada para o Plano de Ação tem o objetivo de promover o incentivo à conformidade e melhoria regulatória, por meio da possibilidade de aplicação de atenuantes ao valor de multa quando as condutas forem regularizadas.

3.12.2.4. Porém, é importante ressaltar que sua finalidade primordial é a correção ou a melhoria de condutas. A fiscalizada pode definir diversos caminhos para alcançar este resultado, como, por exemplo, novos projetos ou investimentos.

3.12.2.5. Nesse contexto, entendeu-se pela necessidade de melhor delimitar esta medida de controle, considerando que ela poderia transmitir uma ideia de imposição e acompanhamento dos meios de alcance dos resultados esperados, como revisão de processos internos, aquisição de equipamentos, etc., responsabilidade que  não é do Órgão Regulador, já que, em especial pela assimetria de informações, as próprias fiscalizadas possuem maior suporte fático para o estabelecimento dos mecanismos necessários para o ajustamento das condutas e dos resultados. Entende-se que à Agência caberia acompanhar a implementação do Plano proposto, mas primordialmente o alcance dos resultados esperados.

3.12.2.6. Desta forma, o mais relevante para o órgão regulador é o alcance do resultado com o qual a fiscalizada se comprometeu. Esta medida de controle propõe-se a estabelecer um compromisso do regulado com a correção ou melhoria da conduta, sempre mediante discricionária concordância da Agência.

3.12.2.7. Também é preciso delimitar um prazo para sua conclusão, de forma que não se coloque em risco nenhum prazo prescricional. Como há intenção que tal medida seja adotada, sempre que possível, antes de medidas de caráter sancionatório, esta preocupação é bastante relevante. Embora se considere aplicável ao Plano de Ação a hipótese prevista no art. 2º, IV, da Lei nº 9873/1999[2], o tema não é pacífico. Assim, optou-se por restringir o prazo para a conclusão do plano de ação, conforme proposta apresentada abaixo.

(...)

3.12.3. Mecanismos de estímulo à cessação da conduta desconforme

3.12.3.1. A PFE-Anatel sugeriu que se considere o arcabouço já existente na criação de um novo instituto de estimulo à cessação da conduta infratora, a fim de que o sistema continue coerente. Porém, para atendimento desta sugestão, a área técnica identificou que há necessidade de revisão das circunstâncias atenuantes previstas atualmente no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA).

3.12.3.2. Isso porque, tanto o art. 20, que traz as hipóteses de circunstâncias atenuantes, quanto o Capítulo XV, que prevê hipóteses para decisão sumária de arquivamento de Pados que tratem de infrações de simples apuração, possuem dúvidas de interpretação e/ou dificuldades operacionais para sua execução.

3.12.3.3. No art. 20, I, a hipótese de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência, só tem sido aplicada em um conjunto muito limitado de temas, por serem casos que dependem de um ajuste completo da conduta pelo infrator antes de qualquer atuação da Anatel. Além disso, existem dúvidas quanto à aplicação desta circunstância para alguns temas.

3.12.3.4. Quanto à previsão do Capítulo XV – Da decisão sumária de arquivamento, verificou-se dificuldades operacionais no procedimento que impediram, até o presente momento, a sua utilização, como, por exemplo, a necessidade de o Agente de Fiscalização já entregar o boleto da multa no momento da atividade em campo e a possibilidade de a Anatel ter que devolver valores quando os requisitos necessários para seguir o rito sumário não foram cumpridos. A necessidade de estabelecimento, a priori, de um valor fixo para a multa também se mostrou uma situação bastante complexa para determinadas infrações.

3.12.3.5. Diante destas dificuldades e tendo em vista a necessidade de definição não só de sanções, como também de mecanismos de estímulo à cessação da conduta, é relevante, para adoção do modelo que hora se propõe por meio do Regulamento de Fiscalização Regulatória, propor alterações no RASA que promovam o incentivo à conformidade.

3.12.3.6. Como forma de melhor organização das circunstâncias atenuantes do RASA, propôs-se agrupar todos incentivos previstos no art. 20 e a inclusão do art. 20-A para a possibilidade de renúncia à litigância.

3.12.3.7. Por fim, em relação à proposição da PFE-Anatel sobre a possibilidade de agravamento da sanção nos casos em que o Plano de Ação venha a ser descumprido, entendeu-se relevante incluir essa circunstância agravante no rol previsto no art. 19. Nesta mesma linha, também se propôs a proibição temporária de utilização desta mesma medida nos casos de descumprimento, conforme apresentado no item 3.12.2.8 do presente Informe.

Assim, considerando o acima exposto, a área técnica procedeu à alteração dos art. 36 e 37 e à inclusão do art. 38 na minuta de Regulamento de Fiscalização Regulatória, bem como alterações nos arts. 17, §1º, 19 e 20 do RASA e inclusão do art. 20-A, assim como a exclusão integral do Capítulo XV e seus artigos.

Regulamento de Fiscalização Regulatória

Seção IV - Do Plano de Ação

Art. 36 O O Plano de Ação constitui um instrumento por meio do qual o Administrado se compromete com a célere correção ou melhoria de condutas, quando houver a identificação de riscos regulatórios ou indícios de infrações, aprovado com discricionária concordância da Superintendência, considerando os temas específicos de suas respectivas competências.

§ 1º O Plano de Ação pode ser proposto pela Anatel, de ofício, ou pelo Administrado e deve conter compromissos com finalização até 2 (dois) anos antes do prazo de prescrição da ação punitiva.

§ 2º A aprovação pela Superintendência da proposta de Plano de Ação deve considerar a efetividade deste instrumento para promover a conformidade regulatória.

§ 3º O Plano de Ação deve conter, no mínimo, os prazos e os resultados esperados.

§ 4º Em atendimento ao interesse público, a Superintendência pode fixar prazo para que o Administrado promova a adequação da proposta de Plano de Ação apresentada.

§ 5º Caso não seja atendido o disposto no § 4º deste artigo no prazo fixado ou a proposta de  Plano de Ação não seja aprovada pela Superintendência, podem ser adotadas outras medidas de Controle.

§ 6º As disposições do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013, não se aplicam ao Plano de Ação.

Art. 37 O acompanhamento e a declaração de cumprimento do Plano de Ação devem ser realizados pela Superintendência que aprovou o respectivo Plano.

Parágrafo único. A Anatel deve dar publicidade aos Planos de Ação aprovados e a seus resultados.

Art. 38 O descumprimento de Plano de Ação impede a celebração de novo plano com o mesmo objeto pelo período de 2 (dois) anos, a contar da data da decisão que atestou o descumprimento.

Parágrafo único. No decorrer do Plano de Ação, caso a Anatel identifique que não serão alcançados os resultados propostos, poderá adotar outras medidas de controle. 

 

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA

Art. 17. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar o valor previsto na lei.

§1º. O valor da multa, para cada infração cometida, após a aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como descontos previstos, deve respeitar os limites mínimos e máximos previstos no Anexo ao presente Regulamento.

Art. 19. O valor da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

(...)

IV -          40% (quarenta por cento), nos casos de descumprimento de Plano de Ação.

(...)

§ 3º Para fins de aplicação da hipótese prevista no inciso IV deste artigo, o descumprimento do Plano de Ação deve ser atestado até a prolação da decisão de primeira instância do Pado que trate do objeto das infrações contidas no plano.

Art. 20. O valor da multa será reduzido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias atenuantes:

I – 90% (noventa por cento), nos casos de cessação da infração antes da intimação da instauração do Pado;

II – 70% (setenta por cento), nos casos de cessação da infração até o final do prazo das Alegações Finais;

III – 10% (dez por cento), nos casos de confissão do infrator perante a Anatel;

IV – 5% (cinco por cento), nos casos de adoção de medidas, pelo infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida;

§ 1º         A cessação da infração por ação da Anatel, e não do infrator, obsta a incidência das atenuantes previstas nos incisos I e II.

§ 2º         Cabe ao infrator o ônus de comprovar perante a Anatel o cumprimento dos requisitos previstos neste artigo.

§ 3º        A Anatel, na busca pela verdade real, pode, a seu critério, adotar as medidas que julgar cabíveis para comprovar o cumprimento dos requisitos previstos neste artigo.

§ 4º          Para efeito de incidência das atenuantes previstas nos inciso III e IV, a confissão ou a comprovação da adoção de medida, pelo infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida devem ser apresentadas à Agência até o final do prazo das Alegações Finais.

§ 5º          A retratação da confissão torna prejudicada a incidência da atenuante prevista no inciso III.

§ 6º      Na hipótese de incidência de mais de uma circunstância atenuante, seus valores deverão ser aplicados na ordem dos incisos previstos neste artigo.

Art 20-A.    Ao valor da multa será aplicado desconto de 35% (trinta e cinco por cento) nos casos de renúncia à litigância administrativa pelo infrator, desde que expressamente apresentada até o final do prazo das Alegações Finais.

Parágrafo Único. O desconto previsto no caput poderá ser cumulativo com as circunstâncias atenuantes previstas no art. 20.

Art. 21.        Incidirão sobre o valor base da multa as circunstâncias agravantes constantes do art. 19, sobre este resultado, as atenuantes estabelecidas no art. 20 e, do valor resultante, o desconto previsto no art. 20-A deste Regulamento.

Outras considerações levantadas pela PFE-Anatel foram, também, analisadas pelo corpo técnico da Anatel responsável pela elaboração e desenvolvimento do presente projeto.

No tocante especificamente ao tratamento sigiloso de informações, foi acatada a proposta do órgão consultivo, com o fito de conferir maior certeza quanto à necessidade de observância das regras para acesso à informação e classificação de sigilo sistematizadas pela Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

Relativamente à proposta de o Agente de Fiscalização proceder à averiguação caso observe indícios de descumprimento de obrigações sem relação com o escopo da Inspeção em curso, a área técnica também entende que o Agente assim o deve fazer, informando à autoridade competente, para possibilitar a adoção das providências cabíveis.

Em referência à interrupção cautelar, do funcionamento de estação ou da execução de serviço, o Informe esclareceu que a Lacração, a Apreensão e a Interrupção do funcionamento de estação configuram medidas acautelatórias, autônomas, podendo ocorrer independentemente umas das outras, conforme disposto no art. 253, V, VI e VI, do Regimento Interno da Anatel em vigor, dependendo de referendo de autoridade superior, sugerindo não incluir o risco à propriedade como forma de medida acautelatória.

Assim, procedeu-se à alteração da minuta de Regulamento de Fiscalização Regulatória, nos seguintes termos:

Art. 24        (...)

§ 2º             Caso o Agente de Fiscalização observe indícios de descumprimento de obrigações sem relação com o escopo da Inspeção em curso, deverá proceder à sua averiguação, desde que não haja comprometimento da segurança, da Inspeção em andamento ou do planejamento da Fiscalização Regulatória, informando posteriormente a autoridade competente acerca da conduta adotada.

 

Art. 28        Para efeito da aplicação deste Regulamento, consideram-se casos de risco à vida:

I -               a interferência em serviços de radiocomunicação de segurança à vida, definidos como aqueles usados permanente ou temporariamente para salvaguarda da vida humana, incluindo todas as faixas de radiofrequências atribuídas aos serviços de radiodeterminação, radiolocalização, radionavegação, móvel aeronáutico, móvel marítimo e de segurança, conforme disposto no Plano de Atribuição, Destinação e Distribuição de Frequências no Brasil;

Quanto ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, a PFE-Anatel opinou pela possibilidade de imposição de multa diária pela Anatel, a qual, como salientado, não se restringe às hipóteses da Lei n.º 11.934/2009, de sorte que o Informe concordou com tal proposição, realizando ajustes na proposta de redação do RASA:

“Art. 3º     (...)

Parágrafo único. O descumprimento das obrigações sujeita os infratores à aplicação das sanções previstas no caput e, ainda, à sanção de multa diária.”

 

 “Art. 22.    O valor da sanção de multa diária deve observar a gravidade da falta e a extensão do dano ou prejuízo causado ao bem jurídico tutelado, e ser fundamentado pela Agência.

(...)

§ 3º             A aplicação da multa diária não exclui a aplicação das sanções administrativas estabelecidas neste Regulamento, nem a adoção de outras medidas administrativas que visam evitar danos ou prejuízos ao bem jurídico tutelado.

§ 4º            A multa diária prevista neste artigo deve ter seu valor máximo fixado no instrumento decisório.”

Os autos foram, então, encaminhados à instância máxima da Anatel por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 523/2016 (SEI n.º 0925934), tendo sido objeto de sorteio em 28 de novembro de 2016, do qual fui designado seu relator.

Por meio do Memorando Circular n. º 58/2017/SEI/AD (SEI n.º 1656011, 1656270 e 1656271), encaminhei os autos aos Superintendente de Planejamento e Regulamentação (SPR), Superintendente de Fiscalização (SFI) e Superintendente de Controle de Obrigações (SCO) para que as alterações do RASA fossem submetidas às contribuições do corpo técnica desta Agência, as quais somente poderiam ser dispensadas mediante justificativa ou quando a sua realização impedir ou retardar a deliberação de matéria urgente.

O Informe n.º 101/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI n.º 1788845), em atendimento à diligência formulada, afirmou sobre a realização da Consulta Interna nº 748/2017, que recebeu contribuições no período de 25/07/2017 a 31/07/2017, tendo sido recebidas 6 (cinco) contribuições, sendo 5 (cinco) pelo Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública – SACP e 1 (uma) por e-mail, após o término do prazo da Consulta Interna. O referido documento realizou análise das contribuições recebidas.

Relativamente às considerações a serem analisadas sobre o Plano de Ação, o Informe traz:

Especificamente sobre a propositura de Plano de Ação nos autos de um PADO, é importante que tal proposta esteja alinhada com as competências delineadas para o novo modelo de Fiscalização Regulatória, que considera que medidas de caráter não-sancionatório (como é o caso do Plano de Ação) devam ser avaliadas e acompanhadas pela área responsável pelo tema. Quando concluído esse Plano de Ação, a área competente pelo tema deve encaminhar o resultado para a área responsável pela adoção de medidas de caráter sancionatório, que dará o necessário prosseguimento ao processo sancionador já instaurado, levando em consideração o resultado do plano de ação.

Ademais, ao final do Plano de Ação, se a empresa comprovar que regularizou a conduta, faria ela jus aos 70% de atenuante (proposta apresentada pela área técnica de alteração do RASA, art.20,II). Se, além disso, ela renunciar à litigância, será aplicado desconto de 35%.

Ainda na linha de tal proposta e relativamente à questão da prescrição, considera-se relevante a garantia da segurança jurídica quanto à aplicação da Lei n.º 9.873/1999, art. 2º, inciso IV. É certo que essa é uma preocupação do corpo técnico da Agência e a definição quanto a esse tema é desejável para esse e outros projetos. Nesse sentido, sugere-se que a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel se manifeste sobre esse ponto para que, se for o caso, sejam promovidas alterações na presente proposta a fim de se manter coerência com o escopo de um modelo de regulação responsiva.

Adiante no Memorando, item 28, o Conselheiro-relator se questiona se o Plano de Ação, independentemente de ser aceito ou não, se caracterizaria como confissão, aplicando-se a atenuante de confissão disposta no RASA. Sobre tal questionamento, e em linha com a regulamentação do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, a propositura e celebração do Plano de Ação, s.m.j., não caracterizaria confissão.

Por fim, no item 29 do Memorando, o Conselheiro-relator consigna que deve constar, de forma explícita no Regulamento de Fiscalização Regulatória, a possibilidade ou impossibilidade de se firmar TAC no PADO que já teve um Plano de Ação celebrado entre Prestadora e Anatel.

Sobre o assunto, deve-se registrar que o TAC é um procedimento discricionário e não um direito do Administrado. Dessa forma, entende-se que a avaliação da possibilidade ou impossibilidade de se firmar um Termo de Ajustamento de Conduta em um processo sancionador que já foi objetivo de Plano de Ação firmado entre a Prestadora e a Anatel deverá ocorrer no caso concreto, não devendo o Regulamento de Fiscalização Regulatória ser taxativo quanto a essa questão.

Considerando a necessidade de realizar análise com a devida abordagem de todos os aspectos que considero necessários para a avaliação e tomada de decisão deste Colegiado, mediante Análise n.º 275/2017/SEI/AD (SEI n.º 2052459) solicitei prorrogação do prazo de relatoria, tendo sido acatado pelo Conselho Diretor da Anatel, conforme consta do Despacho Ordinatório (SEI n.º 2130276).

Mediante Parecer n.º 00964/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 2207410), a PFE-Anatel opinou pelo atendimento da determinação constante do art. 60 do Regimento Interno, referente à realização de Consulta Interna; pela necessidade de reanálise pela Agência em prosseguir com a inclusão do Plano de Ação no Regulamento de Fiscalização Regulatória, levando-se em consideração o interesse público envolvido e a possibilidade de a atenuante do inciso II do art. 20 cumprir os objetivos para os quais o Plano de Ação seria instituído, além de outras sugestões acerca da proposta relativa às modificações do RASA e do Plano de Ação.

DA ANÁLISE

Após trazer a fundamentação da área técnica para a elaboração do projeto com as propostas de elaboração e alterações regulamentares, teço, a partir deste ponto, os comentários necessários para apreciação da matéria por este Conselho Diretor da Anatel.

Preliminarmente, cumpre informar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo (LPA).

O Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997, que aprova o Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, em seu art. 16, reserva à Anatel a competência para adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, e especialmente exercer o poder normativo relativamente às telecomunicações brasileiras (inciso V).

Identifica-se, nos presentes autos, que foi realizada Consulta Interna n.º 704/2016 e elaborada Análise de Impacto Regulatório (AIR), com a devida apreciação das opções regulatórias existentes, atendidos, portanto, os requisitos formais previstos nos arts. 60 e 62 do Regimento Interno da Agência, em vigor:

Art. 60. A Consulta Interna tem por finalidade submeter minuta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante, a críticas e sugestões dos servidores da Agência.

§ 1º A Consulta Interna será realizada previamente ao encaminhamento da proposta de Consulta Pública ao Conselho Diretor, com prazo fixado pela autoridade competente, devendo ser juntada aos autos do processo a que se refere.

§ 2º A Consulta Interna poderá, justificadamente, ser dispensada quando a sua realização impedir ou retardar a deliberação de matéria urgente.

§ 3º A Consulta Interna poderá ser realizada independentemente de realização de Consulta Pública.

§ 4º As críticas e as sugestões encaminhadas e devidamente justificadas deverão ser consolidadas em documento próprio, anexado aos autos do processo administrativo, contendo as razões para sua adoção ou rejeição.

(...)

Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente.

Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório.

 

Do Histórico Setorial

Cabe, neste momento, fazer uma reflexão acerca do histórico setorial e da atuação da Anatel desde a sua criação até os dias atuais. Para tal, sirvo-me do Documento de Encaminhamento da Lei Geral das Telecomunicações - Exposição de Motivos E.M. n.º 231/MC, de 10 de dezembro de 1996.

Os serviços públicos de telecomunicações no Brasil eram, à época da edição da Lei Geral de Telecomunicações – LGT, explorados pelo Sistema Telebrás e por outras quatro empresas independentes, sendo três estatais, sendo elas a CRT, a Sercomtel e a CETERP; e uma privada, a CTBC.

Durante a exploração dos serviços públicos de telecomunicações, a planta instalada de terminais telefônicos do Sistema Telebrás cresceu mais de 500%, integrando praticamente todo o Brasil, resultado este que colocou o nosso País entre os detentores das maiores redes telefônicas de todo o mundo.

Inobstante tal crescimento, a demanda por serviços cresceu bem mais do que a capacidade de seu atendimento, o que ensejou o aumento do tráfego telefônico em proporção significativamente maior, tendo sido em mais de 1200% no serviço local e mais de 1800% no serviço interurbano.

Adicionalmente, ainda àquela época, mais de 80% dos terminais residenciais concentravam-se nas famílias das classes "A" e "B", além de que quase a totalidade dos terminais existentes localizava-se nas áreas urbanas, sendo extremamente reduzido o atendimento a usuários nas áreas rurais, o que mostrava que as classes menos favorecidas e os habitantes das áreas rurais não dispunham de atendimento individualizado e/ou coletivo, uma vez que os telefones públicos eram insuficientes e mal distribuídos geograficamente.

Essa situação foi resultado da incapacidade de manutenção do nível necessário de investimentos ao longo do tempo pelas empresas, o que fez com que a taxa de crescimento da planta oscilasse aleatoriamente e fosse insuficiente para, pelo menos, igualar-se à do crescimento da demanda, e mais insuficiente ainda para proporcionar o atendimento à demanda reprimida.

Considerando o setor de telecomunicações como um dos mais atraentes e lucrativos para o investimento privado, em nível internacional e a necessidade de se reforçar o papel regulador do Estado, foi proposta pelo Governo uma emenda constitucional visando à flexibilização do monopólio estatal nas telecomunicações, eliminando a exclusividade da concessão para exploração dos serviços públicos a empresas sob controle acionário estatal e buscando introduzir o regime de competição na prestação desses serviços, visando, em última análise, o benefício do usuário e o aumento da produtividade da economia brasileira.

A Emenda Constitucional n.º 8, de 15 de agosto de 1995, alterou o inciso XI e a alínea "a" do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal, dando-lhes a seguinte redação:

Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

O que se pretendeu com a mudança foi, de forma ampla, criar condições para que o progresso das tecnologias da informação e das comunicações pudesse efetivamente contribuir para mudar, para melhor, a maneira de viver da população brasileira.

Assim fundamentou o Documento de Encaminhamento da Lei Geral das Telecomunicações - Exposição de Motivos E.M. n.º 231/MC:

“Para isso, é necessário que o arcabouço regulatório de telecomunicações evolua de modo a colocar o usuário em primeiro lugar; o usuário deverá ter liberdade de escolha e receber serviços de alta qualidade, a preços acessíveis. Isso somente será possível em ambiente que estimule a competição dinâmica, assegure a separação entre o organismo regulador e os operadores, e facilite a interconectividade e a interoperabilidade das redes. Tal ambiente permitirá ao consumidor a melhor escolha, por estimular a criação e o fluxo de informações colocadas à sua disposição por uma grande variedade de fornecedores.

Ao mesmo tempo, as regras da competição deverão ser interpretadas e aplicadas tendo em vista a convergência das novas tecnologias e serviços, a liberalização do mercado, o estímulo aos novos fornecedores e a intensificação da concorrência internacional. Deverão também ser estimuladas as modalidades de cooperação entre prestadores de serviços que visem aumentar a sua eficiência econômica e o bem estar do consumidor, adotando-se entretanto precauções contra o comportamento anticoncorrencial, particularmente o abuso de poder pelas empresas dominantes no mercado.”

Foi criada, então, a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, órgão regulador do setor de telecomunicações, concomitante com a privatização das operadoras estatais e com implementação do regime de competição na exploração dos serviços e a universalização do acesso aos serviços básicos.

Objetivou-se, com a criação da Anatel, fortalecer o papel regulador do Estado e eliminar seu papel de empresário, contemplando a orientação de que o Estado deverá promover um grau adequado de supervisão sobre o setor, assegurando que sejam alcançados os objetivos essenciais da reforma, a criação de um mercado de competição efetiva e a proteção dos consumidores contra comportamentos anticoncorrenciais.

Com base nas premissas definidas, a Anatel executou seu papel regulador, expedindo as normas necessárias quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; outorgando direito de exploração de serviços de telecomunicações, seja no regime público, seja no privado; administrando o espectro de radiofrequências e o uso de órbitas; reprimindo infrações aos direitos dos usuários; fomentando a competição no setor; e fiscalizando a prestação desses serviços, aplicando sanções, quando necessário.

A crescente demanda pelos serviços de telecomunicações foi sendo atendida, graças à implementação da política nacional de telecomunicações pela Anatel, que propiciou que os pilares de universalização e competição, dispostos na Lei Geral de Telecomunicações, fossem devidamente satisfeitos.

Ocorre que, nos dias atuais, percebe-se um deslocamento da demanda pelo serviço inicialmente considerado como essencial, o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, para o acesso à internet.

Cabe trazer à baila o Relatório da Ouvidoria da Anatel referente ao ano de 2017, que observou aumento em percentuais de acessos de 2015 a 2016 para o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e decréscimo nos demais serviços para todas as regiões. Afirma que, possivelmente, “esse fenômeno caracteriza uma alternância no comportamento do consumo com tendências de se ter convergência de serviços em um mesmo terminal, ou seja, uma migração para serviços ou modalidades de acesso à internet”. E conclui:

“Certamente as pessoas estão entrando em uma condição de autorregulação para decidirem sobre quais tipos de serviços terão acesso em detrimento de outros que lhes tragam como melhor bem-estar e capacidade de compra. Isso pode também caracterizar uma conduta de escolhas centradas em um padrão mais cognitivo, sobretudo para aqueles consumidores das regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, com maior representatividade de renda mensal e com mais acesso à informação de nicho, por meio da internet. Seria o caminho para a Internet das Coisas?”

Insofismável, portanto, que o setor de telecomunicações passou por profundas mudanças devido à atuação desta Agência, seja pela implementação das políticas públicas formuladas, seja pelo fomento à competição no mercado de telecomunicações, com as devidas e necessárias fiscalizações e aplicação de sanções.

Algumas obrigações inicialmente impostas e que faziam sentido quando da definição do marco regulatório aliadas a regulamentos desatualizados contribuíram para o descompasso entre as regras vigentes e a realidade do mercado, não mais merecendo subsistirem.

Adicionalmente, cumpre destacar que o Relatório de Análise de Impacto Regulatório (SEI n.º 0641245), afirma que, ao se avaliar os dados da Agência relativos à arrecadação de multas, identifica-se que grande parte do esforço relativo aos processos sancionadores não tem trazido retorno proporcional ao trabalho realizado, com as multas arrecadadas sendo menores, historicamente, que as constituídas, sendo que, a partir de 2010, houve um maior distanciamento entre esses valores.

Vê-se, por exemplo, que, em 2015, de R$ 123,23 milhões de multas constituídas, apenas R$ 39,1 milhões (31,7%) foram, de fato, arrecadados; e apenas 24,1% haviam sido quitadas.

Ou seja, o viés sancionador não tem surtido sequer o efeito arrecadatório consequente da aplicação da sanção de multa.

Diante dessa constatação faz-se necessária, portanto, uma reformulação do modelo de prestação, bem como dos seus instrumentos regulatórios.

Nesse sentido, a atuação totalmente dissuasiva da Anatel em seus processos de acompanhamento e controle, que permanece desde a sua institucionalização até os dias atuais, tem gerado, por algumas das vezes, consequências indesejadas e ineficazes, contribuindo de igual maneira para a o descompasso da regulação setorial.

Atualmente, o especialista Klaus Schwab[10] afirma que a tecnologia e a digitalização estão promovendo a Quarta Revolução Industrial, "onde as inovações generalizadas são difundidas muito mais rápida e amplamente do que nas anteriores". A velocidade de inovação está mais rápida do que nunca.

Diante do ritmo acelerado das mudanças desencadeadas pela Quarta Revolução Industrial, os reguladores estão sendo cada vez mais desafiados para atuarem dentro dos seus limites sem oferecerem entraves à inovação, preservando o interesse dos consumidores e do público em geral, adotando a governança ágil[10].

"Muitos avanços tecnológicos existentes hoje não recebem considerações apropriadas nos quadros regulamentares atuais e isso poderá, até mesmo, interromper o contrato social estabelecido pelos governos com seus cidadãos. Pela governança ágil, os reguladores devem encontrar formas contínuas de adaptação a um ambiente novo e em rápida mudança, reinventando-se para entender melhor o que estão regulamentando. Para fazer isso, governos e agências reguladoras precisam colaborar estreitamente com as empresas e com a sociedade civil para conseguir dar forma às necessárias transformações globais, regionais e industriais.

A governança ágil não implica incerteza regulamentar, nem atividade frenética e incessante por parte dos decisores políticos. Não devemos cometer o erro de pensar que estamos presos entre dois quadros legislativos igualmente intragáveis - de um lado, os desatualizados, mas estáveis e, do outro, os atualizados, mas voláteis. Na era da quarta revolução industrial, não precisamos necessariamente de mais políticas (ou de políticas mais rápidas), mas de um ecossistema normativo e legislativo que possa produzir quadros mais resilientes. A abordagem poderia ser reforçada pela criação de espaço para a quietude para refletirmos sobre as decisões importantes. O desafio é fazer que essa deliberação seja muito mais produtiva do que aquilo que ocorre atualmente, infundindo-a com previsões para dar às inovações o máximo de espaço para que possam emergir.

Em resumo, em um mundo onde as funções públicas essenciais, a comunicação social e as informações pessoais migram para plataformas digitais, os governos - em colaboração com a sociedade civil e empresarial - precisam criar regras, pesos e contrapesos para manter a justiça, a competitividade, a equidade, a propriedade intelectual inclusiva, a segurança e a confiabilidade."

(...)

A quarta revolução industrial não está mudando apenas o que fazemos, mas também quem somos. O impacto sobre nós como indivíduos é múltiplo, afetando nossa identidade e as muitas facetas relacionadas a ela - nosso senso de privacidade, nossas noções de propriedade, nossos padrões de consumo, o tempo que dedicamos ao trabalho e ao lazer, a forma de desenvolvermos nossas carreiras e cultivarmos nossas competências. Ela irá influenciar o modo como conhecemos as pessoas e consolidamos nossos relacionamentos, as hierarquias das quais dependemos, nossa saúde, e talvez mais cedo do que pensamos, poderá levar a formas de aperfeiçoamento humano que nos farão questionar a própria natureza da existência humana. Tais alterações provocam excitação e medo à proporção que avançamos a uma velocidade sem precedentes."

Sendo assim, com o fito de obter os resultados almejados pelo setor de telecomunicações e pelos consumidores do serviço, torna-se imprescindível o emprego de técnicas modernas e alternativas de regulação, que não mais consistem simplesmente na aplicação de sanções em caso de descumprimento de regras, devendo, a Anatel, basear-se em uma regulação da espécie responsiva, aprendendo a colaborar e a adaptar-se, garantindo que o consumidor dos serviços de telecomunicações e o interesse público que os emoldura continuem sendo o centro das decisões e deliberações, fomentando, ao seu fim, a regulação para a inovação disruptiva no ecossistema tecnológico.

Neste contexto, ocorre o empoderamento do consumidor, considerando as mudanças tecnológicas que facilitam a coleta de informações, a comunicação e a organização.

Concordo, portanto, com o desafio ilustrado pela quarta revolução industrial, devendo a Agência Reguladora deixar que as inovações floresçam, fomentando o impulso criativo, minimizando os riscos e imaginando formas de acabar com o fosso digital.

Para alcançar tal resultado, a Anatel deve realizar experimentos regulatórios que permitam a aprendizagem e a adaptação, elevando, conjuntamente com os demais stakeholders do setor de telecomunicações, suas expectativas e, ao mesmo tempo, reconhecendo a necessidade de incorporar múltiplas perspectivas e aceitar as dificuldades que ocorrerão ao longo do caminho, criando, ainda, oportunidades econômicas baseadas em modelos de colaboração e eficiência, se antecipando ao cenário regulatório disruptivo.

Considerando as palavras do poeta Rainer Maria Rilke: "o futuro nos invade... a fim de, dentro da gente, transformar-se antes mesmo de ocorrer."

Da Regulação Responsiva

Relativamente à regulação responsiva, como resposta à nova conformação do direito administrativo, assim trouxe Alexandre Pinheiro[4]:

"A teoria responsiva baseia-se na concepção de que a atitude regulatória não é uma resposta a uma situação dicotômica (persuadir ou punir) nem deve ser guiada por concepções ideológicas de seus executores. Ao contrário, a boa regulação assenta-se na atenta observação do mercado, o que implica dizer que deve oferecer respostas diferentes para situações dissemelhantes, ou seja, às vezes punir, às vezes persuadir.

Colocado nestes termos o problema, o que se tem que resolver então é quando punir, quando persuadir. Para isso, a teoria vai propor a adoção de um design regulatório em forma piramidal, de maneira que o regulador possa escalar uma pirâmide (previamente conhecida pelo regulado) de sanções e estratégias regulatórias para levar o agente ao cumprimento das normas acordadas ou outorgadas."

Cabe neste momento trazer à baila um trabalho[2] que avaliou a aplicação de estratégicas características de regulação responsiva na discussão do novo modelo de telecomunicações brasileiro.

Como bem posto pelo autor, “a teoria da Regulação Responsiva foi concebida da necessidade de se superar o debate entre aqueles que entendem ser necessária uma forte regulação estatal da atividade econômica e os defensores da desregulação”, tendo sido apresentada inicialmente por Ayres e Braithwaite[3], por meio da denominada pirâmide regulatória.

E fundamentou:

“Esta teoria ofereceu desenhos regulatórios flexíveis e adaptativos, que estabelecem sinergia entre punição e persuasão, possibilitando o estabelecimento de formas de regulação compatíveis com a realidade vislumbrada e os objetivos buscados. Para tanto, ela preconiza a necessidade de se conhecer a fundo a estrutura do mercado regulado, suas normas internas e as motivações dos atores.

Umas das ideias originais e centrais da Regulação Responsiva é a chamada pirâmide regulatória, que prevê medidas crescentes de intervenção estatal, a depender do comportamento dos regulados. De acordo com o modelo criado, a autorregulação é a técnica inicial a ser empregada, aplicável na base da pirâmide, quando as condutas estão em conformidade e ocorre pouca ou nenhuma ingerência governamental. Na hipótese de serem identificadas irregularidades, sem a devida correção pelos infratores, a pirâmide é escalada, passando-se por medidas e estágios intermediários, até se chegar a punições extremas, quando as irregularidades são persistentes, podendo resultar altos valores de multa ou mesmo a incapacitação da empresa regulada.

Os adeptos de tal teoria defendem que a simples possibilidade de se escalar as medidas regulatórias previstas na pirâmide já seria capaz de impulsionar as empresas reguladas a adotarem todas as medidas para que isso não aconteça, de modo a se evitar um aumento da intervenção estatal na conduta da empresa. Além de mencionar diversos estudos empíricos sobre o tema, que avaliaram, por exemplo, o mercado de abrigos para idosos na Austrália, os autores apresentam análise econômica aprofundada que envolve a teoria dos jogos e auxilia na fundamentação de seu ponto de vista (AYRES et al. 1992. p. 61-70).”

A pirâmide regulatória criada por Ayres e Braithwaite segue um modelo dinâmico, no qual o comportamento dos regulados é o que vai determinar a resposta a ser adotada pelos reguladores, devendo sempre iniciar pela técnica regulatória localizada na base, com a assunção da virtude dos regulados.

A pirâmide vai sendo escalada na medida em que a resposta do regulado às ações do regulador começam a não surtirem os efeitos almejados. Do mesmo modo, se for constatado que as medidas resultaram em mudança positiva no comportamento do regulado, ocorrerá o caminho oposto, havendo um movimento no sentido da base da pirâmide. "Assim, por exemplo, se for identificado o cometimento de uma infração por um ator, ele será advertido por tal fato pelo órgão regulador, sem maiores consequências. Se esta primeira resposta regulatória não surtir o efeito desejado, a pirâmide será escalada e outras técnicas mais intervencionistas serão aplicadas, ainda sem grandes efeitos".

O objetivo principal da regulação responsiva é fomentar os regulados a cumprirem as regras, ao mesmo tempo em que os motivam a continuarem agindo da maneira correta, atendendo ao interesse público, fim precípuo da atuação desta Agência.

E o autor continua:

“Além disso, através de interações entre os regulados e reguladores, nas diferentes camadas da pirâmide, torna-se possível apurar as motivações das empresas, identificar quais delas são exemplares ou líderes, relutantes em cumprir as regras, reincidentes ou incompetentes e, o mais importante, permite-se elaborar uma resposta regulatória no mesmo tom (GUNNINGHAM, 2010. p. 126).

A representação da pirâmide regulatória, conforme exemplo que Ayres e Braithwaite (1992, p. 35) trazem em sua obra inaugural da teoria e reproduzida na figura 1, traz a ideia de que a maioria das ações ocorrem na base da pirâmide, que possui uma área maior, onde são utilizadas medidas de persuasão para se obter a conformidade com as normas vigentes. A partir do momento em que se apure que tais medidas não estão sendo suficientes para modificar o comportamento dos regulados, o nível de intervenção aumenta, porém a sua aplicação será menos frequente. Níveis ainda superiores podem ser utilizados, com uma frequência menor, até que se atinja o seu ápice, que possui uma área reduzida, onde se prevê uma medida rara e extrema, que pode até incapacitar o agente.

(...)

Como mencionado por Ayres e Braithwaite, a maioria dos regulados são contraditórios e comprometidos, a depender do momento e do contexto, com a busca de valores econômicos, o cumprimento da lei ou a responsabilidade social do negócio. Do mesmo modo, os agentes reguladores também possuem diferentes personalidades e os desastres regulatórios ocorrem justamente quando a personalidade do regulador exigente, não profissional e confusa se encontra com a personalidade irresponsável e na busca do lucro a todo custo do empresário (AYRES et al., 1992. p. 36). A utilização da pirâmide regulatória, prevendo as medidas persuasivas em sua base, busca exatamente evitar tais desastres e possibilitar que as personalidades cooperativas se sobressaiam e que o cumprimento das regras seja realizado da maneira menos custosa para os envolvidos. Qualquer indício de falta de cooperação por parte dos regulados possibilita a identificação de motivações diversas e dispara as medidas mais apropriadas para aquela situação.”

O propósito central de Ayres e Braithwaite foi oferecer uma teoria que fosse uma alternativa ao debate regulatório do momento em que ele surgiu, debate esse que se centrava entre as opções de regulação command and control, por um lado, e desregulação, por outro[4]:

"Na visão command and control, a resposta regulatória é, em geral, fixada ex ante, sem prejuízo, é claro, de aplicação de punições ex post; ou seja, anteriormente à análise em concreto de condutas praticadas pelos atores regulados, há o estabelecimento de previsões normativas de condutas a pautarem a atuação dos regulados. Portanto, o que desencadeia aqui a resposta regulatória, por meio de edição de regulamentos e resoluções de caráter técnico, é a mera existência de um mercado a ser regulado, presumivelmente dotado de relevância pública.

Consequentemente, a resposta regulatória se dá pela mera subsunção dos fatos à norma regulatória de conduta: se o ator regulado cumpriu as determinações normativas, não será punido; se as violou, deverá ser sancionado com as penas previstas na legislação.

A teoria responsiva da regulação propõe outra solução. Ao observar as dinâmicas regulatórias aplicadas, Ayres e Braithwaite afirmam que há uma longa história de disputa infértil, no seio das agências reguladoras e da própria academia, entre aqueles que pensam que os entes regulados somente cumprirão as determinações regulatórias quando confrontados com a possibilidade real de pesadas sanções e aqueles que acreditam ser possível conseguir essa compliance com a legislação utilizando-se somente a ferramenta da persuasão"

Os autores afirmam que diferentes tipos de resposta do regulador são apropriados para diferentes arenas regulatórias (AYRES et al, 1992. p. 36), ou seja, “as ações regulatórias devem ser elaboradas de acordo com a estrutura do mercado regulado e os atores neles presentes”. Depreende-se, portanto, a necessidade de elaboração de estratégia aderente ao setor regulado:

 “(...) a regulação responsiva se diferencia das demais estratégias de regulação em relação ao que dispara as respostas regulatórias e qual esta resposta será (AYRES et al., 1992. p. 5), permitindo a utilização das técnicas de enforcement mais adequadas a cada caso, aumentando, assim, a probabilidade do atingimento dos objetivos elencados pelo Estado.

Assim, diante da necessidade de se estabelecer estratégias regulatórias que permitam a obtenção de resultados efetivos, no sentido de reduzir a incidência de prejuízos sociais, e eficientes, com o menor custo aos reguladores e regulados, a Regulação Responsiva busca justamente identificar e disponibilizar aos órgãos governamentais as melhores técnicas para cada situação particular. Para tanto, devem ser desenhados e utilizados os comandos legais disponíveis e apropriados, que normalmente demandam a inclusão de técnicas de enforcement, pois são raras as regras que atinjam seus objetivos sem o devido enforcement (GUNNINGHAM, 2010, p. 120)”.

Para o sucesso da execução da regulação responsiva, faz-se necessário respeitar o fluxo de informações entre reguladores e regulados. Neste sentido, o projeto inicialmente aborda essa questão, trazendo a nova forma de acompanhamento e controle baseada em aprofundamento dos dados e das informações.

Assim, afirma Alexandre Pinheiro[4]:

"Deve, portanto, o regulador, estudar e conhecer o mercado e seus agentes econômicos e aplicar a teoria responsiva conforme cada caso. De maneira geral, é possível dizer que, com grande probabilidade, em todos os mercados há os agentes denominados de profit-maximizers e os movidos pela “responsabilidade social”. Diante disso, deve-se rejeitar uma estratégia baseada completamente na persuasão ou totalmente fulcrada na punição.

A primeira não teria o condão de influenciar os atores que pensam unicamente no lucro, e a segunda minaria a vontade de cooperação daqueles que querem cumprir voluntariamente as leis e a regulamentação.

(...)

Na base da pirâmide está a abordagem menos intervencionista, mais negociada, e que pode garantir a conformidade empresarial a uma lei justa. À medida que se sobe a pirâmide, intervenções cada vez mais drásticas na vida dos agentes estão envolvidas.

De acordo com a teoria, por mais grave que possa ser o potencial de infringência às leis, a resposta normal, primária da regulação responsiva é tentar um diálogo antes de tudo, e só substituir esta presunção se existirem razões imperiosas para fazê-lo.

Escalar a pirâmide, como resposta a uma infração, tem como objetivo obter, não a punição em si, mas a reforma do agente regulado por meio da sanção e da reparação. Atingido esse objetivo, deve-se dar marcha à ré e fazer o caminho para baixo da pirâmide, voltando-se à base inicial, de persuasão, de diálogo. A modelagem piramidal deve ser firme e ao mesmo tempo indulgente: destarte, a reforma deve ser recompensada, assim como a recusa recalcitrante à reforma acabará por ser punida, até mesmo severamente.

Deve-se ter em mente que se trata de um modelo dinâmico. Em outras palavras, não se trata de especificar antecipadamente quais são os tipos de questões que devem ser tratadas na base da pirâmide, que são as mais graves que devem estar no meio e que são as violações mais flagrantes que devem ir para o topo da pirâmide. Não. Mesmo com as mais graves questões  como já dito, mesmo no caso de potenciais desrespeitos às obrigações legais para operar uma usina de energia nuclear com segurança, o que coloca em risco potencial milhares de vidas  os autores da teoria responsiva afirmam que se deve ficar com a presunção de que é melhor começar com o diálogo na base da pirâmide."

Nesse mesmo sentido, afirma o Professor Carlos Ari Sundfeld:

(...) A ideia central é implantar uma regulação responsiva, considerada mais eficiente do que a tradicional, marcada pelo cunho sancionatório.

Parece correto o diagnóstico de ineficácia atribuído ao modelo atual. Impor deveres, fiscalizar seu cumprimento e, ao constatar irregularidades, aplicar sanções gera procedimentos que não têm dado o resultado almejado. O extraordinário volume de multas aplicadas pela ANATEL nos últimos anos, somado à percepção de exagero das medidas, são indícios que sugerem o desacerto desse caminho. A ideia, então, foi declaradamente a propositura de mecanismo de regulação que substituísse o modelo tradicional. A proposta passaria por adotar uma regulação responsiva.

Chamou-se de responsiva a regulação dotada de maior eficácia, capaz de produzir os efeitos desejados independentemente de aplicação de sanções. Seria, em suma, uma regulação cujas normas fossem cumpridas pelos seus destinatários de modo espontâneo, sem necessidade de uso de um sistema punitivo.

Algumas características são apresentadas como indutoras desse modo mais eficaz de regulação. Estímulos normativos outros, de caráter não-sancionatório, induziriam o comportamento dos regulados. Nessa linha, regulação mais responsiva seria aquela que, fazendo uso de indução e não de coerção, produziria maior grau de eficácia normativa.

Em síntese: a ANATEL reconheceu a necessidade de mudança em seu estilo de regulação. A fórmula atual não agrada ao próprio regulador, nem à sociedade, tampouco aos regulados. Foi prometido um regulamento sobre a qualidade dos serviços de telecomunicações inspirado nesse novo paradigma regulatório. Com esses atributos, a regulamentação passaria a ter caráter responsivo.

O Informe n.º 3/2016/SEI/COQL/SCO (SEI n.º 0638970), ao analisar a necessidade de atuação responsiva da Anatel, assim trouxe:

3.51. Para que a Agência possa alcançar todas as finalidades a que se propõe por meio da sistematização das atividades de acompanhamento, inspeção e controle, além de coordenar e encadear tais atividades, é fundamental alterar o foco e a forma de atuação da Agência.

3.52. Atualmente, muito embora o Regimento Interno preveja diversas finalidades para o procedimento de acompanhamento e controle, percebe-se que o modelo prioritariamente executado é o reativo, pelo qual a Anatel, valendo-se do Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações - Pado avalia os indícios de desconformidade da atuação das prestadoras, aplicando ou não sanções.

3.53. Nesse contexto, necessário trasladar o foco reativo para uma atuação mais proativa e responsiva, que preveja não apenas mecanismos de sancionamento, mas também formas de incentivo a melhoria do desempenho dos atores.

3.54. Para tanto, o modelo proposto no Regulamento de Fiscalização Regulatória adota níveis diferenciados para a análise priorizada e coordenada do cumprimento das obrigações e de temas de interesse da Agência, bem como amplia o escopo das medidas de controle. Dessa forma, tais medidas possibilitam uma atuação mais responsiva da Agência por meio da escolha da ação mais adequada, considerando o custo, o risco e o comportamento do regulado, assim como a adoção de medidas que incentivem a atuação proativa das operadoras.

Ainda nesse sentido, em se compulsando os autos do processo n.º 53500.006207/2015-16, que trata de Proposta de novo Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações – RQUAL, o Informe n.º 62/2016/SEI/PRRE/SPR, fundamentou a necessidade de regulação responsiva como a seguir:

"... propõe-se aqui a revisão do modelo de gestão da qualidade da Anatel, buscando aproximar-se mais do modelo proposto pela teoria regulatória responsiva e da teoria penal restaurativa, cujo fundamento, segundo Ayres e Braithwaite (Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate. Oxford University Press, 1992), reside no fato da efetividade da regulação depender da previsão de regras que estimulem o regulado a cumpri-las espontaneamente, exigindo um ambiente regulatório de constantes interações entre regulado e regulador.

Para isso, deve-se ter em mente que o direito não é restrito a uma compilação de normas jurídicas de forma sistematizada e que a existência de normas jurídicas não podem se resumir na incidência sobre o caso concreto com fim sancionatório de adaptação social. Deve-se visualizar que o mundo jurídico engloba também arranjos institucionais e normativos que visam regular as relações sociais, de modo que a ciência jurídica deve ser capaz de fornecer a resposta com agilidade e efetividade de forma a incentivar comportamentos conformes.

A regulação estatal não pode atuar somente quando não há o bom funcionamento do mercado, mas deve estar apta a acompanhar o comportamento dos agentes.

Está intrínseco na atividade regulatória, inclusive para o modelo da regulação responsiva, a necessidade de uma interação social e econômica complexa com todos os agentes do mercado. Pois, para que possa ser adotado o referido modelo, deve-se compor um arranjo institucional regulatório “que seja responsivo às movimentações realizadas pelos agentes, ao contexto de mercado e ao ambiente social em que estão inseridos” (JESUS,2015, p. 4).

Assim, a regulação responsiva, por sua vez, reside na capacidade do regulador compreender de modo suficiente essa interação social para estabelecer um arranjo institucional que induza o regulado a obedecer às normas espontaneamente. Deste modo, a qualidade do diálogo entre regulador e regulado é fundamental para o sucesso da regulação responsiva e somente escalando a coação em resposta a não resposta de alguns regulados.

As ilustrações acima representam a Teoria Responsiva, que aponta que a regulação deve sempre buscar a primeira camada de controle, ou seja, o diálogo, o cumprimento espontâneo e autorregulação, e o regulador somente atuando de forma mais impositiva caso o agente regulado não responda adequadamente. De modo simétrico encontram-se as pirâmides de estímulo.

A ideia consiste em atuar entre diálogo e persuasão, para que os regulados possam resolver as questões por si mesmo, sem necessitar de intervenção regulatória. O regulador deve antes tentar o diálogo, para então considerar um rol de abordagens de estímulos, e somente caso estas não sejam suficientes entrar na conceituação de infrações e sanções legais (Braithwaite e Ayres, 1992).

Essa premissa deve ser aplicada mesmo em caso de baixos níveis de qualidade, pois embora o problema seja sério, a resposta natural do modelo é tentar o diálogo primeiro para lidar com isso, para só então superar a presunção se a resistência do regulado conduzir a isso. Cabe ao agente regulatório buscar adotar providências de correção e reparação da inconformidade, e estas concretizadas, o regulado retorna à base da pirâmide.

Deste modo, ao aceitar a persuasão, o agente regulado fica, implicitamente, compelido a realizar e cumprir o acordo que resultar do acompanhamento, ainda que ele possa contribuir para a concretização dos seus termos. Cabe frisar que o agente regulado vincula-se aos termos perante o regulador sem a necessidade de quaisquer considerações de confissão ou apuração de culpa ou dolo. Por conseguinte, nos bastidores da aceitação do regulado, há sempre a possibilidade inexorável da intervenção do regulador (AMARAL, Érica Babini Lapa do. Regulamento responsivo: uma nova perspectiva. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2036, 27 jan. 2009).

Além disso, deve-se ponderar que, com a aplicação desta teoria, o atendimento da condição de conformidade tenta ser resolvida antes de se desenvolver como lide administrativa, em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, tendo em vista que o objetivo é melhorar a qualidade dos serviços prestados, bem como o regulado poder atuar de forma mais direta para a melhoria da qualidade do serviço (Braithwaite e Ayres, 1992).

Pressupõe-se que um grande fator de induzimento de cumprimento de regras estabelecidas é a geração de competitividade entre os agentes, mediante a adoção de rankings, de modo a mostrar a sociedade qual prestador ofertante obteve melhores desempenhos diante de determinados parâmetros. Para isso, a presente proposta visa divulgar aos consumidores a Qualidade de Serviço Entregue e Percebida, em contraste com a Qualidade de Serviço Requerida.

Neste sentido, vale a premissa de que o agente regulado assume um compromisso inegociável de subir os degraus das medidas compensatórias caso não sejam adotadas medidas para prevenir a recorrência de quebras de conformidade. Caso o regulado não adote uma postura condizente em melhorar a prestação do serviço ou a faça insatisfatoriamente ocorrerá a escalada das ações a serem tomadas caso os problemas não sejam resolvidos.

Para os teóricos, quando a persuasão falha, uma das razões prováveis é que um regulado está realizando o cálculo racional entre o custo provável de respeitar a norma e os ganhos decorrentes do desrespeito da mesma. A gradação por penalidades mais severas desbalanceará esta equação ao ponto em que o racional passará a ser obedecer à norma.

No entanto, caso o agente não adote a medida compensatória a ele aplicável, esta poderá ser considerada um descumprimento de conduta, implicando em infração ao regulamento. Pois, a medida compensatória tem a natureza jurídica de obrigação, de modo, que a Anatel poderá sempre exigir o cumprimento dessas medidas."

Conforme proposta submetida às sugestões da sociedade, o não atendimento das condições de conformidade dá início a um Período de Vigilância, no qual a prestadora passa a estar sob regime de acompanhamento especial, devendo reverter as desconformidades e implementar Medidas Compensatórias, previstas no Regulamento.

A recuperação das condições de conformidade interrompe o Período de Vigilância e a aplicação das Medidas. Tal circunstância, associada ao cumprimento das Medidas Compensatórias, afasta a configuração de infração pelas desconformidades.

Considero que os princípios estabelecidos na Proposta do novo Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações – RQUAL devem estar em total sintonia e consonância com os aqui estabelecidos, uma vez que aquela é espécie do gênero do presente Regulamento de Fiscalização Regulatória, que traz princípios da regulação responsiva que devem nortear a atuação da Agência e todo o seu arcabouço normativo. Assim sendo, entendo, desta forma, que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação da Anatel (SPR) deva proceder à adequação da Proposta do novo Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações – RQUAL, considerando a imprescindível sintonia entre a presente proposta de Regulamento de Fiscalização Regulatória e aquela.

Cabe trazer à discussão, adicionalmente, o Acórdão n.º 2.109/2006-TCU, do Tribunal de Contas da União, o qual, desempenhando seu papel de controle externo, determinou à Agência, dentre outros, a fixação de prazo, no Pado, para que as operadoras de telefonia solucionem as irregularidades verificadas; o estabelecimento de rotina de acompanhamento do cumprimento das medidas adotadas pelas operadoras de telefonia; e avaliação de imediata adoção de medidas cautelares sempre que se verificar o descumprimento, pelas operadoras de telefonia, de direitos que afetam significativa parcela de usuários dos serviços.

Adicionalmente, mediante Acórdão n.º 3.405/2013-TCU, aquela Corte de Contas determinou à Anatel e a outras Agências Reguladoras que elaborem individualmente plano de ação com o objetivo de incrementar a qualidade e a efetividade de sua atuação no atendimento dos interesses dos usuários dos serviços que lhes compete regular, considerando, entre outros aspectos que entenderem pertinentes, a necessidade de aprimoramento dos procedimentos de regulamentação e fiscalização adotados pela agência, bem como dos mecanismos de aplicação de sanções atualmente vigentes, com o objetivo de conferir maior significância às expectativas e anseios dos usuários em relação à prestação dos serviços.

Percebe-se, portanto, que o TCU já determinava à Anatel a adoção de medidas que visassem a regularização das irregularidades verificadas e aproximassem a qualidade da prestação do serviço aos anseios sociais.

Assim, o Regimento Interno da Anatel, em vigor, em seu artigo 79, estabeleceu o Procedimento de Acompanhamento e Controle, definindo-o como o conjunto de medidas necessárias para o acompanhamento da prestação dos serviços de telecomunicações, para a prevenção e a correção de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos em matéria de competência da Agência.

Pela intelecção do dispositivo regimental depreende-se que o Procedimento de Acompanhamento e Controle tem as seguintes finalidades, dentre outras, subsidiar a Anatel com informações relevantes para os seus processos decisórios; analisar o desempenho das prestadoras de serviços de telecomunicações; estimular a melhoria contínua da prestação dos serviços de telecomunicações visando soluções para as inconformidades detectadas; e atuar na busca da reparação ou minimização de eventuais danos à prestação dos serviços de telecomunicações ou aos seus usuários.

Em sua Análise n.º 197/2012-GCMB, de 23 de abril de 2012, o Conselheiro Marcelo Bechara fundamentou a necessidade da adoção de tal procedimento:

4.2.116. Questão que tem se mostrado cada vez mais relevante, o acompanhamento da execução dos serviços de telecomunicações merece especial destaque na presente reforma regimental.

4.2.117. O desenho tradicional comando-controle não consegue mais atender às demandas da sociedade. Cada vez mais o estado é chamado a agir de forma contemporânea ou até mesmo anterior aos fatos, dando satisfação à sociedade e corrigindo as imperfeições encontradas.

4.2.118. Apesar da grandiosidade dos números refletidos pela atividade sancionatória desenvolvida pela Anatel, não se poder afirmar categoricamente que há cem por cento de efetividade da atuação do órgão regulador em conformar a atuação dos prestadores de serviços de telecomunicações à normatização em vigor.

4.2.119. Nesse cenário, faz-se mister aprimorar o atual modelo de acompanhamento e controle das obrigações legais, contratuais e regulamentares adotado pela Agência, com o objetivo de que sua atuação priorize a contínua melhoria no desempenho das empresas (foco finalístico), transladando o foco da atividade repressiva, que passa a ser uma das ferramentas.

4.2.120. Com efeito, o aprimoramento do modelo de acompanhamento e controle deve expressar que a atividade repressiva constitui apenas uma parte do processo, e priorizar o monitoramento e a adoção de atuações proativas e/ou que incentivem as soluções negociadas entre os que dividem interesses conflitantes.

4.2.121. Por essas razões, e tendo em vista que o Regimento Interno é o documento apropriado para a demonstração dos processos sob os quais funcionam a Anatel, proponho a inclusão de capítulo específico sobre o “Procedimento de Acompanhamento e Controle” voltado a trazer o foco finalístico às ações da Agência. Sob o mesmo prisma, se fez incluir no artigo 75 a previsão de que a instauração dos já tradicionais Pados será efetuada a partir desse novo procedimento, mais amplo e voltado, nos termos do artigo 73, à “prevenção e reparação de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos que envolvam matéria de competência da Agência”.

Resta bem claro, portanto, o motivo ensejador da criação do Procedimento de Acompanhamento e Controle atualmente em vigor no Regimento Interno da Anatel, qual seja, de prevenir e reparar práticas em desacordo com o arcabouço regulatório, mediante a adoção de práticas consensuais entre administrador e administrados[4].

"(...)contudo, graduais aberturas vêm ocorrendo, muito com base na visão de que, como se deve buscar uma solução consensual e não meramente unilateral para os problemas, o natural é que se recorra a alguns elementos ou institutos do direito privado, cuja figura central, o contrato, se assenta justamente, na maior parte das vezes, na consensualidade, na negociação entre as partes

(...)

É nessas bases que se assenta a ideia de Administração Pública consensual; a legitimação de sua atuação não mais deflui pura e simplesmente da lei, mas da prestação de serviços públicos de forma a atender aos interesses sociais. E, para que esse interesse seja atendido da melhor maneira, entende-se, hodiernamente, que não deve ser um resultado de mera ação unilateral do Estado, mas sim resultar, como disse Alexandre Aragão, “de um processo dialético, no qual confluam os diversos pontos de vista dos sujeitos interessados na decisão”

(...)

É preciso que a atuação privada seja sempre monitorada, fiscalizada e aperfeiçoada a fim de atender aos reclamos constitucionais e legais de organização dos serviços públicos. Correlaciona-se a isso o princípio do trial and error das políticas públicas, explicitado por Castells, para quem o princípio da retroação na gestão permite que se volte atrás após uma tomada de decisão administrativa, e isso com o fito de assegurar os benfazejos efeitos de aprendizagem e correção de erros, necessários a uma organização que deve se adaptar constantemente, avaliando, criticamente, os resultados das medidas e seus próprios erros e acertos.

Em outras palavras, seguindo Aragão, pode-se afirmar que a Administração Pública tem o dever de monitorar as práticas adotadas, seja para rechaçá-las ou aperfeiçoá-las, “não sendo de se espantar que, em determinada conjuntura, tenha a sua aplicação afastada e, depois, em um outro momento, volte a ser aplicada em razão de, nessa realidade, ser um meio eficiente de realização dos interesses públicos”

(...)

Sobre os benefícios do consenso, ele afirma ser inegável que o consenso represente uma alternativa à ação estatal unilateral tanto para a Política e quanto para o Direito, trazendo uma renovação desejável, contribuindo para aprimorar a governabilidade (eficiência), frear abusos e desvios morais, proporcionar decisão administrativa mais sábia e prudente (legitimidade), desenvolver a responsabilidade das pessoas (civismo) e tornar os comandos estatais mais aceitáveis e facilmente obedecidos (ordem).

(...)

Isso não retira o fato de que o interesse público é próprio do Estado; apenas se afirma que não é exclusivo dele o concretizá-lo. Abre-se, assim, vasto leque de atuação da sociedade em concorrência com o Estado, no que ele denomina de administração privada associada de interesses públicos. E arremata: “de modo especial, a execução associada apresenta, entre outras virtudes, uma notável característica sinérgico-sociopolítica de potenciar a capacidade de ação do Estado pela composição e pela soma de esforços entre os setores públicos e privado”

(...)

Mesmo com a primazia dos direitos fundamentais desde a Constituição Federal de 1988, ele observa um “atraso na aceitação das vias negociais administrativas”124, invocando, para tanto, a predominância, no País, da visão clássica dos tratadistas franceses, de quem se herdou uma rígida concepção de predomínio do interesse públicos sobre o privado, sendo essa a influência hegemônica por anos."[4]

Precisamos mudar nossa forma de pensar de maneira compartimentada na tomada de decisões - particularmente porque os desafios que enfrentamos estão cada vez mais interligados. Somente uma abordagem inclusiva poderá engendrar a compreensão necessária para abordar as múltiplas questões levantadas pela quarta revolução industrial que impacta diretamente a regulação setorial de telecomunicações. Isso exigirá estruturas colaborativas e flexíveis, que reflitam a integração dos vários ecossistemas e que considerem todas as partes interessadas, reunindo o público e o privado[10].

A Quarta Revolução Industrial, segundo Schwab[12], foi conceituada a partir da constatação de que neste contexto político e social precário que enfrentamos as oportunidades e desafios de um grande número de poderosas tecnologias emergentes - da inteligência artificial às biotecnologias, dos materiais modernos à computação quântica - que causarão mudanças radicais na forma como vivemos.

Certamente, isso exigirá uma inovação sistêmica na forma de pensar e de atuar. A quarta revolução industrial, como descrita anteriormente, conseguirá direcionar os grandes desafios que o mundo enfrenta atualmente, desde que tenha uma eficaz cooperação das diversas partes interessadas, os denominados multistakeholders.

Mesmo considerando que há pouca difusão doutrinária sobre a aplicação à luz da teoria da regulação responsiva e, ainda que haja algumas menções em artigos científicos, sua utilização prática, no dia a dia da regulação, tem sido ainda incipiente ante a demanda da sociedade[4].

Do Mérito do Presente Processo

Perscrutando-se os autos e com o intuito de aprofundar melhor a análise, consubstanciei-os em 6 (seis) temas centrais:

Portaria de metodologia de priorização para as ações de Fiscalização Regulatória;

Regulamento de Fiscalização Regulatória;

Revogação do Regulamento de Fiscalização;

Alteração do Regimento Interno;

Alteração do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA); e

Outras melhorias (Soluções TI e Simplificação regulatória, unificação do arcabouço regulamentar e revisão do estoque regulatório).

Da Portaria de metodologia de priorização para as ações de Fiscalização Regulatória

A Análise de Impacto Regulatório, quando da descrição do Tema "Efetividade das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)", levantou a dificuldade da Anatel em acompanhar, inspecionar e controlar o cumprimento do arcabouço legal e regulatório, em razão de seu volume, detalhamento e complexidade.

O objetivo, então, é tornar a Fiscalização Regulatória da Agência mais efetiva e com menor custo regulatório, priorizando ações que tragam maior benefício para os consumidores, para os entes regulados e para a sociedade em geral, necessitando de uma atuação mais integrada e baseada em riscos, com um melhor planejamento e direcionamento de suas ações para a resolução de casos críticos e prioritários, com foco no resultado esperado.

Assim, foram propostas duas opções regulatórias para o tema: Manutenção da dinâmica atual (Alternativa A) e Definição e adoção de metodologia de priorização para as ações de Fiscalização Regulatória (Alternativa B).

Como já explanado na presente Análise, foi escolhida a Alternativa B, o qual resultou em proposta de Portaria de Metodologia de Priorização para as ações de Fiscalização Regulatória, a ser expedida por este Conselho Diretor.

A respeito do instrumento normativo proposto, manifesto minha concordância com a área técnica, uma vez que o Regimento Interno da Anatel, em seu art. 40, define a Portaria como o meio adequado para expressar decisões relativas a assuntos de interesse interno da Anatel, trazendo à baila os dizeres de Alexandre Pinheiro[4]:

Cabe, portanto, ao Estado delimitar com a maior precisão possível, o seu campo de atuação, circunscrever as situações nas quais atuará com imperatividade, mas fazendo-o, paulatinamente, por meio da cooperação, consensualidade e da colaboração, ampliando-se, sempre que possível, o debate e a negociação de acordos individuais, com flexibilização do interesse público, que não pode ser mais confundido com o interesse estatal.

Resta importante mencionar que a Anatel, mediante Portaria, já define as Diretrizes de Fiscalização (DF), documento que define premissas, objetivos e prioridades, dentre outros aspectos necessários à organização da execução da Fiscalização, apresentada pela Superintendência de Fiscalização (SFI) e submetida à aprovação deste Colegiado, em consonância com o estabelecido no Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução n.º 596, de 6 de agosto de 2012.

Quanto ao mérito, a Metodologia de Priorização da Fiscalização Regulatória deve observar as premissas dispostas na minuta de Regulamento de Fiscalização Regulatória: a correlação com as diretrizes e metas do planejamento institucional da Agência, a prevalência dos serviços de interesse coletivo sobre os de interesse restrito, a prevalência de direitos e interesses difusos e coletivos sobre os direitos e interesses individuais, o impacto direto para os usuários, as ameaças à adequada prestação do serviço, a conformidade do Administrado com as obrigações do setor, as características e particularidades regionais na prestação dos serviços e a prevalência da competência originária da Agência em relação àquelas atribuídas à Anatel mediante celebração de instrumento específico.

Para aplicação da metodologia, deve ser enviado às Superintendências para preenchimento um formulário para levantamento de prioridades considerando os temas específicos de suas respectivas competências e os seguintes critérios:

Correlação com as diretrizes e metas institucionais (I), que representa a avaliação do nível de correlação do tema analisado com a priorização, as diretrizes e as metas do planejamento institucional da Agência;

Impacto direto para os Consumidores (C), representando a avaliação de quanto o tema ou subtema está diretamente relacionado com as principais reclamações e demandas dos consumidores;

Gravidade (G), que representa a intensidade de impactos negativos que a ausência de atuação da Agência pode ocasionar sobre o tema ou subtema;

Urgência (U), que representa o tempo para eclosão de impactos negativos que a ausência de atuação da Agência pode ocasionar sobre o tema ou subtema; e

Tendência (T), representando o potencial de crescimento de impactos negativos que a ausência de atuação da Agência pode ocasionar sobre o tema ou subtema.

Atualmente, durante a elaboração das DF, como determina o vigente Regulamento de Fiscalização, são enviados Formulários de Consulta para colher contribuições das Superintendências da Anatel. Para cada tema ou subtema, são atribuídas avaliações sobre a gravidade, urgência e tendência, considerada como Matriz GUT.

Desta feita, a proposta de metodologia identifica-se com aquela realizada atualmente, porém com a adição de dois critérios: Correlação com as diretrizes e metas institucionais (I) e Impacto direto para os Consumidores (C).

Como disposição transitória, quando da aprovação da metodologia de gestão de riscos da Anatel, esta poderá ensejar a revisão da atual metodologia de priorização da fiscalização regulatória proposta.

Por todo o exposto, considero que a Portaria está em conformidade com o que dela se espera, qual seja definir e adotar metodologia de priorização para as ações de Fiscalização Regulatória, não havendo sugestões acerca da matéria, de forma que manifesto minha concordância com a minuta exposta pela área técnica, e sua desnecessidade de submissão à Consulta Pública.

Do Regulamento de Fiscalização Regulatória

A publicação do Regulamento de Fiscalização Regulatória foi proposta devido à adoção da Alternativa "Sistematização da Fiscalização Regulatória, por meio da definição de fluxo dos processos, do planejamento coordenado e da expedição de Regulamento sobre o tema, substituindo o atual Regulamento de Fiscalização" para o Tema 2 do Relatório de AIR, pela vantagem de se expedir um Regulamento que consiga compatibilizar todas as atividades dos processos que o integram, tendo como diretrizes a simplificação, o foco no resultado, a flexibilidade, a eficiência, a garantia de qualidade, a atuação responsiva e a redução do custo regulatório, considerando a metodologia de priorização para as ações de Fiscalização Regulatória descrita anteriormente.

Assim, esquematizou-se o macroprocesso de Fiscalização Regulatória de forma a abarcar os processos de Fiscalização (em sentido amplo, o que engloba o conceito de acompanhamento e de fiscalização em sentido estrito) e de Controle, como já explanado no decorrer da presente análise.

Importante reforçar, que, para solicitação, recepção, obtenção e acesso a dados e informações, os três modos que já eram previstos de forma expressa no Regulamento de Fiscalização (presencial, não presencial e online, agora denominado remoto) para as atividades desenvolvidas por Agentes de Fiscalização, são estendidas para todos os servidores que executem atividades de Fiscalização Regulatória.

Adicionalmente, o modelo amplia o escopo do processo de Controle, promovendo uma atuação mais responsiva da Agência por meio da possibilidade de escolha da ação mais adequada dentre as diversas opções regulatórias disponíveis, assim como da possibilidade de adotar medidas que incentivem a atuação proativa das prestadoras.

Na proposta de Regulamento elaborado pela área técnica, vale destacar a possibilidade de adoção de medidas de transparência e de orientação aos administrados e a institucionalização do denominado Plano de Ação, sempre mediante discricionária concordância da Agência, que constitui um conjunto ordenado de práticas a serem implementadas pelo ente regulado com o fito de adequar a sua conduta quando da identificação de riscos regulatórios ou indícios de infrações, com prazo para sua conclusão, cabendo à Anatel a propositura, a anuência e o acompanhamento da implementação do Plano proposto, focando primordialmente no alcance dos resultados esperados, e não no sancionamento sem eficácia conforme exposto pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

Nas palavras do Ministro Relator Bruno Dantas, quando da Sessão Ordinária de Julgamento do TAC da Telefônica, realizada em 27 de setembro de 2017:

"É sabido que a Anatel aplica multas administrativas aos seus regulados quando configura desconformidades na prestação do serviço público outorgado. Este é um dos mecanismos regulatórios tradicionais. Deliberações anteriores desta casa, transcritas no voto que fundamenta a minha proposta de hoje, já evidenciaram que o processo de sancionamento é moroso, ineficiente e altamente contencioso, cenário que leva à excessiva demora na aplicação e arrecadação de multas, impõe altos custos de processamento dos procedimentos de apuração de descumprimento de obrigações, conhecidos como Pados, sem falar na baixa efetividade de multa como instrumento regulatório.

Recente deliberação deste plenário, por meio do Acórdão n.º 1.970/17, (...) evidenciou que, de 2000 a 2016, a Anatel arrecadou apenas 14% das multas aplicadas. Não bastante, o recebimento do valor das multas é frequentemente protelado mediante questionamentos no âmbito administrativo e, sem seguida, na fase de execução fiscal, prejudicando o enforcement do Regulador.

Na mesma decisão, o Tribunal mostrou (...) que cerca de 45% das multas estão suspensas judicialmente.

Já as contas de governo de 2016 (...) evidenciaram que o índice de arrecadação na fase de execução fiscal tem ficado (...) abaixo de 1%.

Nesse sentido, considerando "a baixa efetividade da multa como instrumento regulatório" a propositura de um regulamento de regulação responsiva somente se alia ao entendimento daquela Corte de Contas, implementando mecanismos regulatórios eficazes e eficientes para atendimento ao interesse público, com a segurança jurídica necessária.

No que tange a tal ferramenta, como caracterizado pela área técnica e confirmado pela PFE-Anatel, destaco que  o Plano de Ação tem natureza jurídica e hipóteses de aplicação específicas, que o afastam do objeto tratado pelo Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), podendo ser adotado previamente à ocorrência de infração, por exemplo.

Assim, o "Plano de Ação se apresenta como opção a ser adotada de forma mais pontual, especialmente em condutas específicas e que, em face de sua abrangência ou valoração, não alcançariam o patamar mínimo fixado pelo art. 14, § 2º, do RTAC ou mesmo cuja urgência requeira a implementação de medidas mais imediatas".

Com o intuito de obter maiores informações e dados para trazer a este Conselho minha convicção sobre o tema, realizei diversas reuniões com diferentes stakeholders do setor de telecomunicações, além do corpo técnico desta Agência, representado pelas Superintendências.

Ao final, ao realizar o desenho dos processos necessários para que a Anatel consiga atuar de maneira responsiva, elaborei a proposta de Regulamento de Fiscalização Regulatória, a qual dividi em Capítulos, Seções e Subseções, conforme abaixo, sobre os quais teço os comentários necessários:

TÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

CAPÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

CAPÍTULO II - DAS DEFINIÇÕES

TÍTULO II – DA FISCALIZAÇÃO REGULATÓRIA

CAPÍTULO I – DOS ASPECTOS GERAIS

CAPÍTULO II – DO PLANEJAMENTO

CAPÍTULO III – DAS OBRIGAÇÕES DOS ADMINISTRADOS

TÍTULO III – DO PROCESSO DE ACOMPANHAMENTO

CAPÍTULO I – DOS ASPECTOS GERAIS

CAPÍTULO II – DOS DADOS E DAS INFORMAÇÕES

Seção I – Das Regras Gerais

Seção II – Do Acesso Remoto

Seção III – Do Modo Presencial

Seção IV - Do Modo Não Presencial

CAPÍTULO III – DAS MEDIDAS PREVENTIVAS OU REPARATÓRIAS

Seção I – Da Divulgação de Informações

Seção II – Da Orientação aos Administrados

Seção III – Do Plano de Ação

Seção IV – Da Medida Cautelar

Seção V – Da Notificação para Regularização

Seção VI – Da Reparação Voluntária e Eficaz

CAPÍTULO V - DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO

Seção I – Dos Aspectos Gerais

Seção II – Da Ação de Fiscalização

Seção III – Dos Procedimentos de Ação de Fiscalização

TÍTULO IV – DO PROCESSO DE CONTROLE

CAPÍTULO I – DOS ASPECTOS GERAIS

CAPÍTULO II – DA ADVERTÊNCIA

CAPÍTULO III – DA MULTA

CAPÍTULO IV - DA OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZER

CAPÍTULO V - DA MULTA DIÁRIA

CAPÍTULO VI - DA SUSPENSÃO TEMPORÁRIA

CAPÍTULO VII - DA CADUCIDADE

CAPÍTULO VIII - DA DECLARAÇÃO DE INIDOINEIDADE

CAPÍTULO IX - DA SUBSTITUIÇÃO DE SANÇÕES

CAPÍTULO X - DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

CAPÍTULO XI - DO PAGAMENTO DA SANÇÃO DE MULTA

CAPÍTULO XII - DA APLICAÇÃO DE CADUCIDADE

TÍTULO V – DA ANÁLISE DE DESEMPENHO E DA RETROALIMENTAÇÃO

TÍTULO VI – DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

O Título I é dividido em 2 (dois) Capítulos, os quais trazem os objetivos principais do Regulamento de Fiscalização Regulatória e as definições importantes tratadas em seu âmbito.

O Capítulo I elenca os objetivos do Regulamento: estabelecer os princípios, as diretrizes, os procedimentos e os critérios para a Fiscalização Regulatória, devendo ser observados o disposto nos dispositivos legais e regulamentares.

Tais objetivos visam, especialmente, a proteção dos direitos dos usuários, o acompanhamento do cumprimento das obrigações legais, regulamentares e contratuais das prestadoras e dos usuários dos serviços de telecomunicações, a fiscalização da exploração dos serviços de telecomunicações e da utilização do espectro de radiofrequência, inclusive dos aspectos técnicos das estações de radiodifusão, conforme descrito no art. 2º da Minuta de Regulamento proposta.

O Capítulo II elenca, além das definições constantes na regulamentação aplicável aos serviços de telecomunicações, aquelas registradas na proposta regulamentar. 

O Título II disserta específica e detalhadamente acerca da Fiscalização Regulatória, definindo-a como o conjunto de medidas necessárias para o acompanhamento da prestação dos serviços de telecomunicações, para a prevenção e a correção de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos em matéria de competência da Anatel (art. 4º).

Os princípios da Fiscalização Regulatória estão elencados no art. 6º, dentre os quais destaco a atuação integrada e coordenada entre os órgãos da Anatel (âmbito interno) e a atuação de forma responsiva, com a adoção de medidas proporcionais ao risco identificado e à postura dos Administrados (atuação externa).

O destaque realizado no parágrafo anterior é justamente pelo entendimento que o grande desafio a ser superado pela Anatel é aquele relativo a uma mudança cultural, ao Mindset Regulatório, visto que está totalmente enraizada na Agência a atuação dissuasiva, que demonstrou-se largamente ineficaz nos últimos anos.

Nas palavras de Alexandre Pinheiro[4]:

"Para tanto, precisar-se-ia de uma mudança de mentalidade, persuadindo-se, a Administração, de que não mais detém o monopólio do interesse público e que deve ceder parte do espaço por ela ocupado a outros atores sociais que, juntamente com a Administração Pública, serão os responsáveis pela construção de novos arranjos institucionais."

A Anatel não precisaria de grande alteração regulamentar para atuar de maneira responsiva, uma vez que os dispositivos estabelecidos no Regimento Interno vigente já abrem um grau de discricionariedade na atuação da Agência, em especial o art. 79.

No entanto, como será explicado posteriormente em uma parte dedicada a este fim, o atual Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA) acaba impedindo uma regulação mais responsiva por parte da Anatel.

Em consonância com o estabelecido na LGT a Anatel tem o dever legal de estimular a expansão do uso de redes e de serviços de telecomunicações, incrementando a sua oferta e propiciando padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. Não se pode negligenciar, no entanto, do dever de criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo.

Inexorável, portanto, o estímulo à prevenção e à correção de práticas em desacordo com o normativo legal vigente, por meio da adoção de uma regulação responsiva, a qual possibilita que os ofensores prossigam praticando irregularidades, encorajando os atores virtuosos a cumprir as regras voluntariamente e recompensando os regulados que observam e cumprem as normas legais.

Destarte, a Anatel deve atuar de maneira responsiva às ações dos regulados, aquiescendo com a adoção das medidas corretas e que propiciem efetividade à regulação.

Isso posto, considero a Fiscalização Regulatória o Game Changer na atuação regulatória da Anatel no setor de telecomunicações, deverá então ser promovida a governança regulatória necessária, parafraseando Madeleine Allbright, enfrentamos a tarefa de compreender e governar as tecnologias do século XXI com a mentalidade do século XX e as instituições do século XIX. Trata-se de um grande desafio que deverá ser superado com o trabalho conjunto do regulador e dos regulados fortalecendo o setor que possui grande representatividade para a economia nacional.

A Fiscalização Regulatória objetiva alcançar os resultados regulatórios esperados e promover a conformidade na prestação dos serviços de telecomunicações, inclusive de radiodifusão, compondo-se do processo de Acompanhamento e do processo de Controle, conferindo a governança ágil necessária para o alcance e atendimento dos dispositivos legais que regem a atuação desta Agência.

Aqui, entendo necessária a manutenção dos termos vigentes no art. 79 do Regimento Interno da Anatel (Processo de Acompanhamento e Controle), pelas razões a seguir expostas.

A proposta inicial da área técnica de denominar o processo de Fiscalização em stricto sensu como Inspeção e o processo de Acompanhamento como Fiscalização poderá criar uma imprecisão quando de sua adoção na prática, uma vez que a minuta proposta pela área técnica seguiu adotando a denominação de Agente de Fiscalização para todo servidor que executa o processo específico de fiscalização in loco, no sentido estrito da palavra.

Compreendo que o intuito proposto é que todo servidor da Anatel possa exercer a atividade de acompanhamento, inclusive aqueles lotados nas unidades descentralizadas da Anatel. A diferenciação restaria no fato do Agente de Fiscalização ser aquele servidor da Anatel com expertise na execução de ação de fiscalização, quando necessária se faz a adoção de credencial, documento pessoal e intransferível de identificação de servidor da Anatel para utilização exclusiva em ação de fiscalização.

Adicionalmente, entendo que a inspeção, juntamente com os procedimentos de auditoria, averiguação, ensaio, levantamento, medição, monitoramento, radiovideometria, vistoria, dentre outros, devem ser considerados como instrumentos do processo de Fiscalização, este definido como o conjunto de medidas e técnicas adotadas no âmbito do Processo de Acompanhamento que se destina a verificar o cumprimento das obrigações e conformidades decorrentes de leis, regulamentos e demais normas aplicáveis, dos contratos, atos e termos e a reunir dados e informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira, contábil e outros pertinentes à ação em curso, para subsidiar o exercício das atividades inerentes à Fiscalização Regulatória da Agência.

As atividades de acompanhamento do setor, em seus diversos aspectos, são realizadas, em maior ou menor grau, por todas as demais Superintendências, excetuando a SGI. As atividades de fiscalização são prioritariamente executadas pela SFI, mas não há impedimento para que as demais Superintendências, obtenham dados, por meio de procedimentos internos relacionados ao grau de cumprimento da regulamentação por parte dos entes regulados.

Como bem posto pelo Relatório de AIR, o conceito da atividade de acompanhamento é suficiente para demonstrar que a competência é comum, considerando os respectivos temas de cada Superintendência, e que as informações gerenciadas pelas áreas são interdependentes.

Mister se faz, portanto, adotar, a partir deste momento, o processo de Acompanhamento como o conjunto de medidas destinadas ao acompanhamento, análise e verificação do cumprimento da legislação e da regulamentação, incluindo o Processo de Fiscalização e o processo de Controle como aquele que abarca o conjunto de medidas destinadas à reação perante condutas em desacordo com a legislação e a regulamentação.

O Capítulo II do Título II trata especificamente do Planejamento da Fiscalização Regulatória, produto proposto em decorrência do problema delineado pelo Tema 1 do AIR.

Assim, o planejamento deve programar as medidas necessárias para atuação da Anatel, promovendo o alinhamento dos objetivos, recursos e esforços, devendo ser elaborado periodicamente e em conjunto pelas Superintendências, observados os temas específicos de suas respectivas competências.

As Superintendências devem, em conjunto, adotar metodologia de priorização para elaborar o planejamento da Fiscalização Regulatória, definir tratamento a ser dado à medidas não previstas no planejamento, inclusive quanto à necessidade de sua revisão, e definir ações a serem realizadas diante da insuficiência de recursos.

Tal metodologia deve observar, em especial, as premissas de correlação com as diretrizes e metas do planejamento institucional da Agência, prevalência dos serviços de interesse coletivo sobre os de interesse restrito e dos direitos e interesses difusos e coletivos sobre os direitos e interesses individuais, impacto direto para os usuários, ameaças à adequada prestação do serviço, conformidade do Administrado com as obrigações do setor, características e particularidades regionais na prestação dos serviços e prevalência da competência originária da Agência em relação àquelas atribuídas à Anatel mediante a celebração de instrumento específico.

Importante se faz mencionar que a metodologia de priorização deve ser aprovada mediante Portaria do Conselho Diretor.

Relativamente a este assunto, manifesto minha concordância com o problema suscitado pela área técnica no Tema 1 da Análise de Impacto Regulatório que, para se evitar retrabalhos e conflitos de competência, as ações devem ser planejadas e executadas conjuntamente e de forma encadeada entre si, levando a resultados mais efetivos e a uma visão completa dos problemas e do desempenho do setor, trazendo ganhos para a sociedade, e otimização dos processos da Agência.

Dentro do contexto de atualização regulatória, os Administrados estão submetidos ao cumprimento de obrigações relativas ao fornecimento de dados e informações, dentre outras constantes da legislação e da regulamentação aplicável.

Como dito anteriormente, a Fiscalização Regulatória abarca os processos de Acompanhamento (incluindo o processo de Fiscalização) e de Controle. Aquele será realizado mediante instauração e instrução de processo administrativo específico, denominado de Processo Administrativo Preventivo e Reparatório (PAP), a ser realizado pela autoridade competente. O PAP será executado mediante a aplicação da metodologia de priorização, os recursos demandados para sua análise e sua criticidade e a análise sistemática e contínua de dados.

Inicialmente, a minuta proposta pela área técnica sugeriu que a redação estabelecesse especificamente os 3 (três) níveis a serem realizados. Considerando que a determinação destes níveis poderiam engessar de alguma forma o processo, proponho uma redação mais ampla que defina que o PAP seja executado mediante a aplicação da metodologia de priorização, os recursos demandados para sua análise e sua criticidade e a análise sistemática e contínua de dados.

O processo de Acompanhamento tem início com o monitoramento dos entes regulados, mediante análise e acompanhamento de dados, informações e indicadores, dentre os temas considerados relevantes pela aplicação da metodologia de priorização. O próximo passo seria atuação da Anatel à distância, concentrando os esforços de acompanhamento para os entes regulados que poderiam ou apresentam desempenho abaixo do esperado ou cometem infrações aos dispositivos legais e regulamentares. Por fim, caso haja necessidade de obtenção de dados e informações considerados primordiais para maior aprofundamento do tema, tem-se a ação presencial, realizada mediante Ação de Fiscalização.

Em suma, a conclusão da análise, no âmbito do PAP, possibilita, isolada ou conjuntamente o aprofundamento da análise, a adoção de medidas preventivas, reparatórias ou de controle, ou o encerramento da análise.

Ressalto que as decisões de aprofundamento de análise; de adoção de medidas de controle, mediante a instauração de procedimento específico para este fim, como descrito mais a frente nesta Análise; e o encerramento da análise são atos de mero expediente e, portanto, são irrecorríveis.

Para exercer bem o seu papel regulador, a Anatel tem a prerrogativa de acesso e obtenção de dados e informações pertinentes às obrigações da fiscalizada, os quais devem estar de acordo com a Política de Gestão de Dados da Anatel.

Importante destacar que todo ato, comissivo ou omissivo, direto ou indireto, da fiscalizada ou de seus prepostos, que impeça, dificulte ou embarace a atividade de acompanhamento exercida pela Anatel mediante oferecimento de entrave à situação dos servidores e recusa no atendimento, não envio, envio intempestivo de quaisquer dados e informações pertinentes à obrigação da fiscalizada, envio de informações inverídicas ou que possam levar a uma interpretação equivocada dos dados, ou nos casos de impedimento de acesso físico às instalações, é caracterizado como Obstrução à Atividade Regulatória.

Assim, a Obstrução à Atividade Regulatória está sendo abrangida por todo o processo de Acompanhamento, em seu sentido amplo, e, desta forma, a atividade de óbice pode ser caracterizada não somente mediante Ação de Fiscalização, mas sempre quando a coleta de dados e informações possa causar embaraço à Fiscalização Regulatória.

Para obtenção, solicitação, recepção e acesso de dados e informações, a Anatel poderá se valer do acesso remoto, por meio da liberação do acesso remoto a sistemas de informação pertinentes às obrigações do Administrado; do modo presencial, por meio de visitas, entrevistas, reuniões e vistorias, inclusive mediante processo de Fiscalização; ou não presencial, pela expedição de ofícios e requerimento de informações, bem como de qualquer outra forma que não caracterize o acesso remoto ou o modo presencial.

Atuando em caráter preventivo e orientador, em obediência aos princípios da Regulação Responsiva, a Anatel poderá adotar medidas preventivas ou reparatórias, mediante Despacho Decisório, que visem prevenir condutas de forma tempestiva, cessar ou reduzir o impacto aos consumidores e ao setor, devendo, sempre dar publicidade às medidas adotadas e a seus resultados.

Cumpre destacar que a adoção de medidas reparatórias interrompe a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 2º, inciso IV, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, por se tratar de ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

Frise-se que a tanto a notificação quanto qualquer ato inequívoco, que importe em apuração do fato, também são causas interruptivas da prescrição quinquenal.

Podem ser consideradas como medidas preventivas ou reparatórias, dentre outras, a Divulgação de Informações, a Orientação aos Administrados, o Plano de Ação, a Medida Cautelar, a Notificação para Regularização, a Reparação Voluntária e Eficaz, dentre outras.

Como bem descrito nos autos, o Plano de Ação constitui um instrumento por meio do qual o Administrado se compromete com a célere correção ou melhoria de condutas, quando houver a identificação ou indícios de infrações, aprovado com discricionária concordância da(s) autoridade(s) competente(s) e não se confunde com o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

A declaração de cumprimento e de descumprimento das medidas reparatórias deverão ser exaradas pela autoridade competente, qual seja aquele que proferiu a decisão de adotá-las, por meio de Despacho Decisório.

Ainda em se tratando do Processo de Acompanhamento, poder-se-ão ser demandadas ações de fiscalização com o intuito de averiguação de maiores dados e informações para subsidiar a atuação da Anatel.

Ocorre que, atualmente, o Regimento Interno da Anatel determina a competência da Superintendência de Fiscalização em elaborar Relatórios de Fiscalização e lavrar autos de infração, encaminhando-os aos órgãos da Agência. Após, as demais Gerências da Anatel, em suas respectivas áreas de atuação, analisa os Relatórios de Fiscalização que lhe forem encaminhados.

Assim, para os casos em que a fiscalização constata possíveis infrações a dispositivos regulamentares, e, em não se tratando de irregularidades de competência da Superintendência de Fiscalização, o Relatório de Fiscalização, após sua consecução, é encaminhado à Superintendência competente para adoção das medidas cabíveis.

Nesta seara, cabe, então, à Superintendência competente a instauração de Procedimento Administrativo Sancionador, o que pode ocorrer após um grande lapso temporal, prejudicando a aplicação das atenuantes vigentes e previstas na regulamentação específica.

Entendo, portanto, que o Regimento Interno atualmente em vigor, ao impor a necessidade de encaminhamento de Relatório de Fiscalização à Superintendência competente, sem a lavratura de Auto de Infração, documento este que anteriormente dava conhecimento dos resultados da atividade fiscalizatória, concedendo prazo para apresentação de defesa, acabou por prejudicar a aplicação de atenuantes, uma vez que a Prestadora só terá conhecimento das possíveis irregularidades encontradas pela fiscalização após a abertura do Processo administrativo específico.

Tal problema foi muito bem delineado pelo documento de Análise de Impacto Regulatório, senão vejamos:

"Um ponto importante a ser ressaltado em relação ao Pado, que também pode ser considerado para os Processos Administrativos Fiscais - PAFs, é o distanciamento entre a detecção do descumprimento e a decisão final do processo, o que acaba prejudicando a efetividade dessas medidas. Por exemplo, para os indicadores de qualidade, mensalmente são apurados os indicadores descumpridos, sendo o respectivo Pado instaurado anualmente. O procedimento, considerando os prazos de defesa, de instrução, de decisão de 1ª instância, de recurso e de decisão final pode levar até 23 (vinte e três) meses para sua conclusão, mesmo considerando o cumprimento de todos os prazos regimentais."

Como forma de tratar esta questão, proponho a criação pela Anatel do documento denominado de Termo de Notificação (TN), de sorte que a a ação fiscalizadora deverá ser consubstanciada em relatório de fiscalização, do qual se fará Termo de Notificação (TN), emitido em duas vias, sendo que uma via do TN deverá ser entregue ao representante da empresa, para conhecimento e manifestação, e outra deverá ser encaminhada para análise da(s) área(s) envolvida(s) com os fatos levantados.

Adicionalmente, a área competente poderá notificar a fiscalizada para manifestar-se sobre o objeto do mesmo, inclusive juntando os elementos de informação que julgar convenientes, podendo ser solicitadas outras informações julgadas necessárias ao melhor esclarecimento dos fatos relatados.

Opino, ademais, que para os casos enquadrados de risco à vida, desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação e interferências prejudiciais a outras estações regularmente autorizadas, o agente de fiscalização deverá lavrar o Auto de Infração, em virtude de tais casos serem de suma importância e que necessitam de ação mais célere desta Agência.

Consideram-se casos de risco à vida a interferência em serviços de radiocomunicação de segurança à vida, definidos como aqueles usados permanente ou temporariamente para salvaguarda da vida humana, incluindo todas as faixas de radiofrequências atribuídas aos serviços de radiodeterminação, radiolocalização, radionavegação, móvel aeronáutico, móvel marítimo e de segurança, conforme disposto no Plano de Atribuição, Destinação e Distribuição de Frequências no Brasil; e situações relacionadas à instalação ou funcionamento de estação que acarretem diretamente risco à vida, tais como falta de aterramento ou falta de sinalização pictórica indicando alta tensão.

Nestes casos, que são considerados excepcionalmente como de natureza grave, o Agente de Fiscalização pode interromper cautelarmente o funcionamento de estação ou a execução de serviço, bem como lacrar e apreender bens e produtos de telecomunicações, lavrando os correspondentes termos.

A interrupção cautelar do funcionamento de estação ou da execução de serviço deve considerar o interesse público envolvido e a razoabilidade da adoção da medida perante outras menos gravosas, se existentes, que produzam o mesmo resultado, e deve ser referendada pela autoridade competente, conforme disposto no Regimento Interno da Anatel.

Ainda, a interrupção cautelar, bem como a apreensão de bens ou de produtos para telecomunicações sem a correspondente certificação ou homologação, não exime o Administrado das sanções aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das sanções de natureza civil e penal, conforme o caso.

O Auto de Infração não pode ser revogado ou anulado, salvo pela autoridade competente, devendo ser encaminhado à autoridade competente, do qual constará: o local, a data e a hora da lavratura; o nome, o endereço e a qualificação do interessado; a descrição do fato ou do ato constitutivo da infração; o dispositivo legal, regulamentar, contratual ou o termo de permissão ou autorização infringido, bem como as sanções aplicáveis; o prazo para defesa e o local para sua apresentação; a identificação do agente de fiscalização, sua assinatura, a indicação do seu cargo ou função e o número de sua credencial; e a assinatura do interessado ou a certificação da sua recusa em assinar.

Em se constatando supostas irregularidades, após a adoção das medidas reparatórias, o que devem ser realizadas preferencialmente em etapa anterior à instauração de processo administrativo para fins de controle, considerando o disposto no art. 173 da LGT, caso necessário, poderão ser adotadas, mediante procedimento específico, as sanções ali dispostas: advertência, multa, suspensão temporária, caducidade e declaração de inidoinedade.

Tal procedimento será denominado Procedimento Administrativo Sancionador (PAS), nos casos de infração a dispositivos legais e infra legais, podendo serem adotadas, excepcionalmente, medidas reparatórias no âmbito do PAS.

Entendo necessária a atualização do procedimento para Procedimento Administrativo Sancionador (PAS) uma vez que o Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) encontra-se atualmente desgastado, em função da aplicação de demasiadas multas, ademais, constato que as demais Agências Reguladoras, em sua grande maioria, faz uso desta denominação.

Especificamente ao Processo de Controle, entendo que a Anatel deve adotar medidas que promovam resultados mais efetivos e eficientes, como bem posto pelo Ministro Bruno Dantas do Tribunal de Contas da União (TCU):

"Para ambas as partes, o encerramento célere e prematuro dos procedimentos independentemente da etapa em que estejam, seja final, seja inicial, pode representar a redução ou eliminação dos elevados custos de carregamento desses processos ao longo do tempo, substituindo os efeitos nocivos da litigância administrativa e eventualmente judicial recorrente e duradoura por um termo objetivo e consensual.

Praticar a tão propalada administração gerencial pressupõe certa margem de discricionariedade ao gestor.

Vale dizer: o órgão regulador deve ter alguma liberdade para verificar, no caso concreto, qual a forma de atuação mais efetiva e eficiente, desde que as suas escolhas estejam fundamentadas em bases sólidas jurídicas e fáticas e não se afastem da legislação e dos princípios regentes."

Durante a realização de Tomada de Subsídios para a elaboração da presente proposta de Regulamento de Fiscalização Regulatória (RFR), a 3ª Câmara do Consumidor e da Ordem Econômica do Ministério Público Federal "há muito reconhece a ineficiência do mecanismo dos Pados."

No Ofício n.º 1113/2016/SE/3CCR, de 11 de abril de 2016 (SEI n.º 0641236), afirma:

"Percebe-se que a agência falha ao estabelecer as obrigações do setor de telecomunicações, como o faz nos lançamentos de editais de faixas de radiofrequência, pois tende a priorizar as necessidades de arrecadação do governo e a deixar à discricionariedade das operadoras a decisão sobre os serviços a serem prestados (STFC ou SMP) em detrimento das demandas dos consumidores.

(...)

Quanto às ações de controle implementadas pela Agência, (...) A atual sistemática de apuração de infrações e aplicação de sanções incentiva o mau comportamento das empresas.

(...)

Ademais, entende-se que as sanções devem depender menos de multas e mais de geração de incentivos positivos às empresas do setor. Nesse sentido, o uso de medidas cautelares deve ser diminuído, ao passo que os demais tipos de sanções, especialmente as suspensões de vendas, devem ser devidamente regulamentadas para gerar previsibilidade e estabilidade nas ações de controle."

E se diz favorável às recomendações apresentadas no trabalho produzido pela servidora da Anatel, Nathalia Almeida de Souza Lobo, acerca do processamento dos Pados.

O referido trabalho[11], desenvolvido em sede de Doutorado pelo Programa de Pós-Graduação em Economia da Universidade de Brasília - UnB, realizou uma análise de eficiência administrativa dos principais institutos referentes ao processo administrativo punitivo das agências reguladoras no país e propôs formas para melhorar a eficácia e a eficiência dos procedimentos, focando-se especialmente nos Procedimentos Administrativos de Descumprimento de Obrigação (Pados), da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). 

Para tal, lança-se mão da economia da informação e dos incentivos para avaliar o papel da assimetria de informação dentro dos processos punitivos.

Assim afirma:

“Existe informação assimétrica quando, em uma tomada de decisão, uma das partes envolvidas não possui toda informação disponível para a outra, o que a impede de tomar uma decisão mais bem fundamentada. Normalmente, a existência de informação assimétrica pode levar a equilíbrios com graves falhas de e ciência de mercado, quando comparados aos equilíbrios auferidos em situações de informação completa (MAS-COLELL; WHINSTON; GREEN, 1995). 

Geralmente a presença de informação assimétrica envolve pelo menos dois tipos característicos de problemas: seleção adversa e perigo moral. A seleção adversa é um problema criado pela informação assimétrica antes que a transação de interesse ocorra, surgindo quando as decisões de troca de um indivíduo informado dependem de suas informações privadas de tal forma que elas afetam de modo adverso os participantes não informados no mercado (MAS-COLELL; WHINSTON; GREEN, 1995).” 

(Grifos do autor)

O problema da seleção adversa ocorre quando um dos agentes (chamado de principal) não consegue distinguir características importantes de outro agente (chamado simplesmente de agente) antes de iniciar uma relação contratual. 

No caso específico da Anatel (principal), existem diferentes tipos de infratores (agentes), desde os infratores eventuais que pecam por falta de informação e podem corrigir rapidamente suas infrações, até os grande infratores recorrentes que, conhecendo bem a legislação, insistem em manter comportamento infrator. 

O eminente trabalho avaliou a existência de seleção adversa no mecanismo de instauração dos Pados no âmbito da Anatel, uma vez que dispõe apenas de um rito processual padrão para a apuração de descumprimento de obrigações, independentemente das características dos agentes, desconhecendo informações importantes sobre características relevantes desses agentes.

A Anatel, no papel principal, apresenta um único rito processual para desempenhar a sua atividade de apuração de descumprimento de obrigação. Os agentes regulados podem escolher entre pagar a multa e não ter dívida com a União ou não pagar a multa e estarem em dívida com a União, porém os agentes regulados sabem a sua condição no Pado, isto é, sabem se cometeram a infração de fato ou se não a cometeram. Assim, eles podem escolher usar essa informação, apresentando recursos apenas no caso de não terem cometido a infração, e pagarem imediatamente a multa quando tivessem de fato co- metido a infração. Esse seria o cenário ideal, de perfeita comprovabilidade das informações, no entanto, dada a existência da possibilidade de recurso, um tipo “infrator” pode tentar agir como se fosse um não infrator e recorrer, usando-se do processo de ampla defesa para não pagar a multa devida, ou pelo menos tentar retardá-la. 

Como grande parte das rotinas das agências é composta por Pados, os gastos do governo são bastante relacionados com a quantidade de tempo e de servidores aplicados à apuração e à cobrança desses processos. Assim, com o abuso, por parte dos infratores, do uso à ampla defesa, os custos processuais da Anatel se multiplicam. A disposição dos agentes regulados de estarem em conformidade com os regulamentos da Anatel, de reconhecerem a sua infração e de pagarem as multas aplicadas para estarem em regularidade com o Estado está inversamente relacionada aos custos processuais e de cobrança da Anatel: quanto maior a disposição do agente regulado de estar em conformidade com a Anatel, menor é o gasto do recurso do Estado para regularizar a situação desse agente. 

No entanto a Anatel aplica um único rito processual baseado apenas nos procedimentos legais, sem levar em conta os riscos de não conformidade dos agentes regulados. Levando em consideração a existência dessa assimetria de informação, a Anatel poderia trabalhar de forma mais e ciente se reconhecesse essa propensão dos agentes para infringir regras e regulamentos e a levasse em consideração na hora de apurar e cobrar os processos de apuração de infração. 

Outro ponto fundamental que aprofunda os riscos de não conformidade é a questão dos custos de litígio. Pequenos agentes regulados apresentam custos litigiosos proporcionalmente maiores do que grandes empresas, pois contratar um advogado ou simplesmente ter acesso e entender os procedimentos sendo aplicados representa um alto custo para o agente que tem pequeno número de processos. Já grandes agentes regulados possuem uma estrutura para atender às necessidades processuais desses Pados, dado o volume de processos com que lidam, representando custos de litígio por processo relativamente mais baixos.

Essa ineficácia dos Pados torna-se ainda mais grave por não coibir os grandes agentes regulados de cometerem infrações, explorando sua informação privilegiada e seus baixos custos relativos de litígio para continuar prestando serviços de má qualidade para os usuários.

O problema de seleção adversa que pode estar presente no exame de Pados da Agência está no fato de a Anatel oferecer apenas um rito processual para todos os agentes regulados, sem levar em conta o risco de não conformidade e a propensão a infringir regras e regulamentos

Ao aplicar a metodologia proposta, o trabalho, utilizando dados provenientes do Sistema Integrado de Gestão de Créditos da Anatel (Sigec) para os anos de 2007 a 2012, conclui que os processos referentes ao uso do serviço de telecomunicações sem a devida outorga do serviço representa 51,4% do total de processos, com valor médio extremamente baixo. Ademais, observou-se que grande parte dos processos são provenientes de agentes Regulados que não pertencem a grandes grupos de telecomunicações

Apenas 18% dos processos são apurações contra grandes empresas de telecomunicações, no entanto equivalem a 99% do total do valor das multas aplicadas pela agência. Os restantes dos 82% dos processos instaurados são contra outros agentes regulados e representam apenas 1% do valor total das multas a serem arrecadadas; ou seja, uma concentração e força-tarefa em apenas 18% dos Pados oriundos de grandes grupos econômicos de telecomunicações poderia melhorar a arrecadação e a e ciência na cobrança de 99% dos valores de multas aplicadas

Como resultado, o trabalho conclui que, ao se retirar do rol de infratores aqueles que cometeram uma única infração, consegue-se obter um cenário ótimo em que a Anatel consegue usar a informação assimétrica a seu favor, melhorando a e ciência do processamento de Pados

Assim sendo, a Anatel deve ser mais eficiente na apuração e na cobrança dos processos, reduzindo o tempo e o custo do procedimento, aplicando rotinas e procedimentos diferenciados de acordo com o risco de não conformidade dos agentes regulados e criando incentivos para os agentes pagarem suas multas de forma mais célere.

Como na seleção adversa, a informação assimétrica tem papel crucial sobre o desenho de contratos de incentivos sob perigo moral, que pode ser entendido como a dificuldade do principal em monitorar o comportamento do agente. 

No caso dos processos administrativos da Anatel, por exemplo, o infrator pode lançar mão de inúmeros recursos protelatórios ao ajuste e ao pagamento da multa requeridos por saber que de fato não infringiu a regulamentação, ou então, sabendo que a infringiu, por querer retardar ao máximo a conclusão do processo. 

Nesta seara, o trabalho testou a presença de perigo moral entre os agentes regulados pertencentes a grandes grupos econômicos de telecomunicações, que usam atitudes diferenciadas para protelar a decisão de seus processos de apuração de descumprimento de obrigações, diferindo o pagamento de multas e aumentando os custos processuais públicos. 

A Anatel, ao tomar conhecimento de uma infração, autua o agente regulado e adota todo o rito processual necessário, dando ao agente regulado a oportunidade para ampla defesa, com recurso, pedido de reconsideração e revisão, todos previstos em seus regulamentos. 

No rito processual do Pado, ao observar uma infração, a Anatel autua o agente regulado, o qual tem a oportunidade de se defender contra a suposta infração. Caso a Anatel, dada a defesa, julgue que o agente não cometeu a infração, o processo é arquivado; do contrário, será instruído e terá decisão em primeira instância, da qual cabe recurso; nesse caso, o processo é encaminhado para decisão de segunda instância, contra a qual pode haver pedido de reconsideração, a ser julgado pela autoridade superior da agência. Se houver fatos novos, o agente regulado pode ainda entrar com pedido de revisão. Esse processo leva, em média, quase quatro anos para ser concluído. 

Após o trâmite processual, com respeito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, a Anatel profere a sua decisão final, que deverá ser executada, no entanto os agentes regulados ainda podem questionar essa decisão administrativa no âmbito do Judiciário, em que ficam, mais uma vez, disponíveis todos os procedimentos de ampla defesa, além da possibilidade do uso de liminares que os desobriguem da efetiva punição administrativa enquanto o processo estiver em curso na esfera do Judiciário. 

Assim, embora as multas administrativas aplicadas pela Anatel tenham sido proferidas somente após a devida comprovação de ofensas às normas do setor de telecomunicações e aos direitos dos consumidores – dentro dos preceitos de processos administrativos punitivos próprios e idôneos, nos quais as empresas infratoras tiveram o absoluto exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório –, essas multas são geralmente contestadas nas Cortes do Judiciário pelos grupos econômicos de telecomunicações. 

O que se percebe, portanto, é que os processos de agentes regulados pertencentes a grandes grupos econômicos de telecomunicações tendem a usar todos os recursos de ampla defesa disponíveis, não com a intenção de se defender da acusação de infração, mas com o intuito de protelar ao máximo as decisões da Anatel. Quando a decisão finalmente está pronta para execução, esses agentes regulados tendem a recorrer ao Judiciário para continuar protelando o pagamento de multas e continuar cometendo infrações. Assim, os grandes grupos econômicos são propensos a usar o devido processo legal a seu favor, desviando-se do m legal e ético desse procedimento de ampla defesa, para o ganho da empresa. 

Com esse tipo de comportamento, as empresas visam alongar por vários anos o processo administrativo até terem utilizado todo tipo de recurso processual e, em seguida, prolongam a discussão na esfera judicial, esperando que, com a contratação dos melhores profissionais que o seus poderes econômicos lhes permitir pagar, saiam vencedoras, ou ao menos protelem a efetividade das sanções cominadas. Uma vez vencedoras em alguns dos processos ajuizados, as grandes empresas se sentirão seguras para conduzirem suas ações como bem entenderem, sabendo que o Estado não será capaz de lhes fiscalizar e sancionar de forma correta e efetiva. 

O Tribunal de Contas da União (TCU), no Relatório das Contas do Governo Federal de 2010 (TCU, 2011), evidenciou que a dificuldade em executar as penalidades e a baixa arrecadação das multas administrativas aplicadas pelos vários órgãos e entidades federais de regulação e fiscalização afetam de forma significativa a credibilidade do poder sancionador do Estado. Conforme consta do relatório, a cada R$ 100,00 de multas aplicadas, apenas R$ 4,70 são arrecadados. 

O TCU salienta, ainda, que o próprio objetivo da aplicação das multas administrativas poderá não ser alcançado – o de ser uma medida corretiva –, dado o baixo índice de arrecadação das multas aplicadas

É importante reiterar, portanto, que o baixo resultado da arrecadação das multas aplicadas pelas entidades pode implicar a redução da efetividade da sua atuação. Afinal, se o objetivo da aplicação das multas é coibir a prática de atos que constituam infrações às normas de cada setor, é notório que tal resultado não será alcançado pela via sancionadora adotada. Ademais, a persistência da situação apresentada tem o potencial de causar um efeito lesivo permanente sobre o erário, caso venha a ocorrer a prescrição dos débitos relativos às multas (TCU, 2011, p. 111.) 

Essa baixa efetividade das sanções aplicadas pela Anatel é, em grande parte, resultado da conduta oportunista das grandes empresas de telecomunicações para permanecer impunes quanto às infrações que cometem, ao protelarem o quanto podem a decisão final dos processos e, posteriormente, ao fazerem isso na esfera judicial. 

Desse modo, por não sofrerem sanções imediatas e nem quaisquer restrições em razão dos Pados instruídos, existe um incentivo para que as empresas não se preocupem em cumprir corretamente as diversas obrigações do setor de telecomunicações. 

Assim, cria-se um ciclo vicioso: quanto mais os grandes grupos econômicos de telecomunicações continuam impunes, mais eles infringem, pois o processo de punição perde a credibilidade, dado o longo tempo para a efetiva conclusão dos autos; quanto mais infrações por parte das empresas, maior é o número de Pados, o que leva, consequentemente, ao aumento no tempo de trâmite processual; e quanto maior é o tempo processual, maior é a sensação de impunidade, o que gera mais infrações. 

O trabalho conclui que o tempo de trâmite dos processos dos agentes de grupo econômico leva, em média, 299 dias a mais do que os processos dos outros agentes. O valor médio da multa dos agentes de grupo econômico é 39 vezes maior do que os de outros agentes regulados.

Pode-se observar, também, que, enquanto os agentes entram com recurso em 16% dos processos, em média; os agentes de grupos econômicos entram com recurso em 24% dos casos. No caso de pedidos de reconsideração, os agentes de grupos econômicos utilizam-se desse recurso sete vezes mais comparativamente a outros agentes. 

Com o fito de verificar a incidência de perigo moral, lançou-se mão de uma metodologia de análise de sobrevivência, que tem a vantagem de ser de simples execução, além de considerar todos os dados, inclusive os dados censurados. A adoção de metodologia especifica considerou dados provenientes do Sistema de Acompanhamento de Pados (Spado), totalizando 89 mil processos.

Como resultado da aplicação de tal metodologia, o trabalho conclui que o fato de os agentes regulados terem entrado com recurso aumenta a sobrevida do processo em 55%, e o pedido de reconsideração aumenta o tempo de vida dos processos em 31%. Pertencer a grupo econômico certamente aumenta o tempo de vida dos processos em torno de 21% mais do que os que não são de grupo econômico, corroborando mais uma vez a hipótese de que há perigo moral

Ainda, os resultados demonstram que o grupo de processos que não pertencem a um grupo econômico tem maiores riscos de ser arquivado a um tempo anterior do que os do grupo de análise, corroborando a hipótese de presença de perigo moral entre os agentes regulados pertencentes a grupo econômico.

Ao fim, propôs a introdução de um mecanismo de incentivo em que os problemas decorrentes da informação assimétrica, quer sejam a seleção adversa ou perigo moral, sejam minimizados.

O mecanismo de incentivo proposto é o uso do sistema de registro de pontos na licença de telecomunicações, aplicando-se uma pontuação a cada infração cometida, ponderada pela sua gravidade. Acima de um limite de pontos (threshold), presume-se que as sanções anteriormente impostas não surtiram o efeito desejado de correção de conduta, devendo a Anatel escalar mais um degrau da pirâmide regulatória, com a aplicação de obrigações de fazer ou de não fazer, proibindo-se, por exemplo, novas comercializações por determinado período, garantindo, porém, a continuidade do serviço aos clientes já em operação. 

A ideia é que o uso desse sistema gere um trade-off, para os grandes grupos de telecomunicações, entre infringir regras e regulamentos e custo das infrações, induzindo assim uma redução da probabilidade de essas empresas cometerem infrações. Até agora, o que se observa é que o custo das infrações é protelado de tal forma que não chega a produzir efeitos, ou, quando a empresa é efetivamente sancionada pelo Judiciário, os lucros advindos da infração já foram incorporados durante anos ao capital da empresa. Assim, nesse cenário hoje existente, não há incentivos para que grupos econômicos reduzam a sua propensão a infringir regras e regulamentos. 

Para demonstrar que o mecanismo de incentivo proposto produz os resultados almejados, adiciona-se o mecanismo de registro de pontos, demonstrando-se a sua eficácia, além do potencial de melhoria sob a ótica da eficiência. Argumenta-se que a introdução desse mecanismo é capaz de criar incentivos tanto para a melhoria da situação gerada pela seleção adversa, quanto pelo perigo moral, intensificando o esforço do agente regulado em tentar cometer menos infrações para reduzir a ameaça de suspensão das vendas do grupo econômico. 

Deve-se estabelecer, no entanto, regras de redenção ou de retirada da pontuação para que possam otimizar o sistema de registro de pontos descritos anteriormente. O uso da regra de redenção em que cada infração tem um tempo de decaimento deve ser considerado. Além de ser uma regra bastante difundida no mundo para regras de trânsito, ela é amplamente conhecida no Brasil, introduzindo a continuidade no esforço ótimo dos grandes grupos econômicos para não se cometer mais infrações que possam levar a uma suspensão de novas vendas dos serviços do grupo econômico. 

A introdução de outra regra de redenção ou de retirada de pontuação também deve ser considerada: o grupo econômico pode diminuir a pontuação na sua licença por meio de acordos e arbitragens que resolvam conflitos em Pados, levando ao seu arquivamento definitivo. Dessa forma, as sanções administrativas que eram inefetivas passam a ter validade no momento do acordo, tornando os processos de infração uma ameaça crível, além de diminuir os custos processuais da Anatel com a redução do tempo de conflito. Com o sistema de resolução de conflitos, a empresa reconhece a sua culpabilidade e tenta aplicar uma sanção que atue de forma corretiva para a operadora sem prejudicar a sociedade. Nesse caso, como a empresa reconheceu a sua culpa e firmou acordo, não há que se falar em recurso ao Judiciário, restando o processo arquivado em definitivo. 

Há de se destacar que o registro de pontos por infração somente pode ser somado à licença de telecomunicações após a sua decisão final na Anatel, pois deve ser dada a oportunidade de ampla defesa aos agentes regulados. No caso da aplicação da regra de redenção por meio da resolução de conflitos, a empresa teria a oportunidade de escolher, entre os Pados ainda sem decisão final na Anatel, sobre o qual firmar acordos para o seu arquivamento definitivo. 

Garante-se, portanto, o acesso à ampla defesa pelas empresas, pois elas podem optar por solucionar Pados que já tenham tido decisão contra as empresas em fase de recurso. 

Assim, com essas duas regras de redenção, visa-se melhorar o esforço dos grandes grupos econômicos em diminuir as suas infrações, dando chances para que elas consigam evitar a penalidade máxima associada ao sistema de registro de pontos, mesmo que seja a suspensão da comercialização por determinado período de tempo. 

Cria-se, por conseguinte, um mecanismo de incentivo que alcança o objetivo da introdução do sistema de pontos, que é dar eficácia às decisões administrativas da Anatel, ampliando a credibilidade sancionatória da Agência, além de estimular o cumprimento dos contratos de permissão, concessão e autorização. Com isso, o consumidor deve sentir uma melhora na qualidade dos serviços prestados, o que levaria a uma diminuição das reclamações sobre os serviços junto à Anatel. 

Portanto, a agência pode vir a diminuir o tempo gasto com cada Pado, além de haver potencial para diminuir a quantidade de processos a serem analisados. É possível ainda que haja redução do volume de reclamações de usuários, havendo potencial real de diminuição de gastos da Anatel

Desta forma, entendo que a Anatel, para alcançar este resultado, poderia adotar o mecanismo de Reparação Voluntária e Eficaz - RVE no âmbito do PAP e utilizar a pirâmide responsiva proposta por Ayres e Braithwaite, escalonando as sanções previstas na Lei Geral de Telecomunicações em conformidade com as condutas dos entes regulados.

Trago à discussão o instrumento de Reparação Voluntária e Eficaz, adotado no âmbito do Agência Nacional do Cinema (Ancine).

O Decreto n.º 6.590, de 1º de outubro de 2008, que dispõe sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades cinematográfica e videofonográfica e em outras atividades a elas vinculadas, estabelece, em seu art. 12, que, sem prejuízo das sanções de natureza civil ou penal cabíveis, as infrações administrativas serão punidas, conforme previsto em lei e neste Decreto, com as penalidades de advertência ou multa.

No art. 14, §3º, do referido Decreto, resta determinado que a adoção voluntária de providências eficazes para evitar ou amenizar as consequências da infração, ou para reparar, antes da decisão do processo ou de determinação da autoridade competente, os efeitos da infração, deve ser considerado como circunstância antenuante.

Ocorre que a Instrução Normativa n.º 109, de 19 de dezembro de 2012, que regulamenta o processo administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades cinematográfica, videofonográfica e de comunicação audiovisual de acesso condicionado, bem como em outras a elas vinculadas, dispõe acerca da reparação voluntária e eficaz. Vejamos:

SEÇÃO II

Da reparação voluntária e eficaz

Art. 102. Atuando em caráter preventivo e orientador, a Ancine poderá, antes da lavratura do auto de infração, mediante intimação dos interessados:

I - alertar quanto à irregularidade verificada, assinalando prazo para que seja sanada;

II - determinar a imediata cessação de prática irregular.

Art. 103. Havendo reparação voluntária e eficaz, o processo será arquivado, devendo os interessados ser intimados da decisão.

Parágrafo único. Considera-se reparação voluntária e eficaz a ação comprovadamente realizada antes da lavratura do auto de infração, com vistas a sanar a irregularidade.

Art. 104. Persistindo a irregularidade, será lavrado auto de infração.

Art. 105. Não se aplica o disposto no artigo 102 nos casos em que:

I – o agente tenha sido condenado definitivamente pela prática de qualquer infração, no prazo de dois anos entre a decisão condenatória definitiva anterior e a prática da nova infração; ou

II – o agente tenha sido beneficiado com a possibilidade de reparação voluntária e eficaz por três vezes nos 12 (doze) meses anteriores à prática da infração.

Em sua Exposição de Motivos, quando da submissão à Consulta Pública desta proposta regulamentar, afirmou:

"Especificamente quanto às penalidades, cumpre destacar que o art. 36 da Lei nº 12.485/2011 inovou em muitos aspectos sobre o tema, tendo trazido novas sanções, como a suspensão temporária e o cancelamento do credenciamento, além de ter estabelecido valores de multa diversos daqueles previstos na Medida Provisória nº 2.228-1/2001. Além disso, houve ampliação na possibilidade de aplicação da sanção de advertência uma vez que, diferentemente do previsto pelo Decreto nº. 6.590/2008 – que restringia a aplicação desta penalidade a apenas alguns tipos infracionais –, a Lei nº. 12.485/2011 não criou limitações nesse sentido, possibilitando que essa sanção seja aplicada a qualquer descumprimento de obrigação relativa à citada lei.

(...)

A todas essas inovações legislativas, somou-se a necessidade já identificada de se promover uma revisão dos instrumentos utilizados na aplicação de sanções administrativas pela Ancine, tornando-os mais adequados. Nesse sentido, além das alterações necessárias ao atendimento das novas obrigações legais, também houve mudanças que tiveram como escopo promover a penalização de modo a cumprir com os objetivos instituídos para esta Agência, tais como o aumento da competitividade e a promoção da auto-sustentabilidade da indústria audiovisual brasileira. Nesse sentido, destaca-se o fato de que as sanções administrativas devem primar pela adequação entre meios e fins, não devendo ter viés arrecadatório, mas sim educativo. Portanto, a consolidação de institutos que observem tais determinações se fez presente na IN que ora é apresentada. Dentre eles, destacamos a possibilidade de reparação voluntária e eficaz, capaz de afastar a sanção caso haja reparação tempestiva do dano causado; a faculdade de parcelar multas administrativas, de modo que a sanção possa ser executada de forma menos onerosa; e a previsão de infração continuada, que, sob certas condições, agrega mais de uma conduta sob uma mesma infração, gerando uma penalidade menos gravosa."

(Grifos do autor)

Especificamente quanto à reparação voluntária e eficaz, a citada Exposição de Motivos traz:

"O capítulo de processo administrativo procurou refletir as fases pelas quais este se desenvolve, tornando mais claro seu entendimento. Além disso, dois institutos benéficos foram inseridos: a reparação voluntária e eficaz da infração e a infração continuada. No primeiro caso, poderá haver o arquivamento do processo administrativo sem a imposição de sanção desde que o agente realize ação com vistas a sanar a irregularidade antes da lavratura do auto de infração."

(Grifos do autor)

Assim sendo, mesmo em se estando determinadas no Decreto n.º 6.590/2008 as penalidades de advertência ou multa, a Ancine adota o instrumento de reparação voluntária e eficaz, arquivando o processo administrativo quando a ação do ente regulado, visando sanar a irregularidade, e é comprovadamente realizada antes da lavratura do auto de infração, ou seja, antes do processo administrativo sancionatório.

Resta claro, portanto, que a adoção de reparação voluntária e eficaz não está em desacordo com o arcabouço legal e visa atingir o objetivo ao qual se destina, a atuação responsiva.

Objetivando atuar responsivamente, proponho que a Anatel adote, nos termos análogos aos adotados pela Ancine, o instrumento de reparação voluntária e eficaz, uma vez que a pirâmide da regulação responsiva, como explicado anteriormente, estabelece que, quando da incidência de baixo nível de custo regulatório, ou seja, quando o comportamento do agente está condizente com a adoção de atitudes que visem corrigir a conduta, querendo fazer a “coisa certa”, o regulador deve simplificar os seus procedimentos de acompanhamento e controle (Fiscalização Regulatória), devendo adotar medidas coercitivas aos casos em que o comportamento do agente converge à não cooperação.

Assim, no âmbito do Processo Administrativo Preventivo e Reparatório (PAP), havendo reparação voluntária e eficaz, o processo poderá ser arquivado, devendo os interessados ser intimados da decisão.

Considera-se, para efeitos do Regulamento, Reparação Voluntária e Eficaz – RVE a ação comprovadamente realizada de ofício ou mediante cumprimento das medidas reparatórias, visando sanar a irregularidade, quando as consequências da conduta forem de baixa ofensividade, ou seja, que não acarrete dano ou prejuízo efetivo a consumidor, a outro agente do setor, à Anatel ou a qualquer órgão ou entidade do poder público; ou que não esteja relacionada diretamente aos casos de risco à vida; desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação; ou interferências prejudiciais a outras estações regularmente autorizadas.

Adicionalmente, não se aplica o RVE nos casos em que o agente tenha cometido, no prazo de 2 (dois) anos, reincidência específica; ou naqueles em que o agente tenha sido beneficiado com a possibilidade de reparação voluntária e eficaz por três vezes nos 12 (doze) meses anteriores à prática da infração.

Quanto ao Processo de Controle, preocupo-me excessivamente com o Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas em vigor, uma vez que entendo que os seus termos impedem a atuação responsiva por parte da Anatel.

Quanto à legalidade da abordagem responsiva, o RASA em vigência determina que a infração por determinada conduta implica em punição previamente estipulada. “Logo, qualquer tipo de tratamento diverso pode ser considerado ilegal e inviabilizar a utilização das medidas alternativas”[2].

Nesta toada, manifesto entendimento que o cumprimento ou o descumprimento das medidas reparatórias serão utilizados para fins de aplicação de agravante ou atenuante para as medidas de controle a ser impostas, nos termos da regulamentação e das metodologias de aplicação de sanção a ser expedidas.

Para tanto, com o fito de atingir a simplificação regulatória, opino pela incorporação dos parâmetros a serem definidos no RASA no processo de Controle da Fiscalização Regulatória, uma vez que este trata do macroprocesso a ser obedecido pela Anatel, devendo, então, abarcar todas as questões relativas ao acompanhamento e ao controle, tornando-se necessária a consolidação dos dispositivos abarcados atualmente pelo RASA com a presente proposta de Regulamento de Fiscalização Regulatória - RFR.

Quanto à necessidade de elaboração de Análise de Impacto Regulatório para as alterações do RASA trazidas no processo, por meio do Memorando Circular n.º 58/2017/SEI/AD, encaminhei os autos área técnica da Anatel, devido ao entendimento que as alterações suscitadas pela área técnica ensejam a necessidade de elaboração de AIR, diante da profundidade e relevância destas modificações, em conformidade com o art. 62 do Regimento Interno da Anatel - RIA aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013.

Em resposta à diligência formulada, a área técnica elaborou o Informe n.º 101/2017/SEI/PRRE/SPR, no qual afirma que "não haveria que se falar em AIR das alterações do RASA", fundamentando:

"Nos termos do Memorando nº 58/2017/SEI/AD, entendeu o Conselheiro-relator que, diante da profundidade e relevância das alterações propostas para o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas – RASA, as alterações deveriam ensejar a elaboração de Análise de Impacto Regulatório – AIR.

Relativamente à diligência em questão, deve-se rememorar que a AIR segue metodologia própria, tendo início a partir da identificação de um problema. Passo seguinte é estabelecer o objetivo que se deseja alcançar com a ação regulatória e descrever e analisar as alternativas apuradas para se alcançar tal objetivo. Por fim, uma vez escolhida a melhor alternativa, é preciso apontar como tal alternativa será implementada.

Nos autos do processo em questão, as alterações sugeridas para o RASA foram a forma de implementação de uma das alterativas escolhidas para se resolver um problema, como se verá.

Um dos problemas identificados no projeto previsto na Agenda Regulatória do biênio 2015-2016 e, atualmente, na Agenda Regulatória do biênio 2017-2018, referente à reavaliação dos procedimentos de acompanhamento e controle de obrigações, previsto no art. 79 do Regimento Interno da Anatel, foi descrito na AIR como “Integração e encadeamento das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)” – Tema 02.

O objetivo que se desejava alcançar com a atuação regulatória era, dentre outros, “buscar formas mais eficientes de Fiscalização Regulatória, tais como a priorização de medidas com foco e orientação por resultado; a atuação responsiva da Agência e o incentivo ao comportamento responsivo dos entes regulados; a promoção da atuação baseada em riscos; a adoção de níveis diferenciados de aprofundamento da análise; a implantação de base de dados estruturados e a definição de indicadores que possibilitem o incremento do acompanhamento sistêmico e contínuo”.

Dentre as alternativas analisadas, a que apresentou melhor relação custo x benefício foi a Alternativa C, que previa a Sistematização da Fiscalização Regulatória, por meio da definição de fluxo dos processos, do planejamento coordenado e da expedição de Regulamento sobre o tema, substituindo o atual Regulamento de Fiscalização.

Tal alternativa previa o que segue:

Além da necessidade de integração e sistematização das medidas realizadas pelas diversas Superintendências, é importante haver uma atuação mais responsiva da Agência, considerando os riscos e o comportamento do regulado no momento de definição da medida de controle mais adequada. Também é muito relevante a necessidade de ampliar a visão do que são medidas de controle, não restringindo apenas a procedimentos sancionatórios e punitivos. Deve ser considerada a possibilidade de adoção de medidas de incentivo, de transparência, de orientação e ações internas, por exemplo.

Para a operacionalização da alternativa, a AIR descreveu, dentre outros:

- Aplicação de conceitos de regulação responsiva, com a adoção de medidas proporcionais ao risco do evento identificado e à postura dos entes regulados;

_ Implementação de ações de controle adotando conceitos de regulação responsiva, por meio da escalada das ações a partir da avaliação de riscos e comportamento do regulado;

(...)

Além disso, deve-se revogar o Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução nº 596, de 06 de agosto de 2012, e identificar os dispositivos do Regimento Interno e de outros Regulamentos que precisam ser compatibilizados.

Dito isso, e em que pese o entendimento do d. Conselheiro, as alterações propostas para o RASA já foram objeto da AIR, sendo decorrentes das soluções encontradas para corrigir o problema acima apontado. As alterações propostas para o RASA no contexto do projeto de reavaliação dos procedimentos de acompanhamento e controle de obrigações têm por intuito alterar o foco da atuação repressiva e o incentivo à atuação responsiva.

Na melhor doutrina, não há o desenrolar da AIR com outra AIR daquilo que foi apontado como solução para o problema delineado. Como dito, a AIR pressupõe um problema e não parece plausível que a solução apontada para resolver um problema seja também um problema.

Dessa forma, não haveria que se falar em AIR das alterações do RASA. O documento AIR possui metodologia própria e não tem relação com a profundidade ou relevância da alteração proposta, mas com a existência de um problema em si.

Nesse contexto, e para atendimento à demanda do Conselheiro-relator, cumpre-nos aprofundar as razões das alterações do RASA, mais especificamente das circunstâncias atenuantes, que geraram preocupação ao Conselheiro-relator."

Diante do exposto, concordo com o fundamento apresentado pela área técnica, no sentido de que as alterações propostas para o RASA já foram objeto da AIR, e submetidas a todos os trâmites de praxe, sendo decorrentes das soluções encontradas para corrigir o problema acima apontado e as alterações propostas para o RASA no contexto do projeto de reavaliação dos procedimentos de acompanhamento e controle de obrigações têm por intuito alterar o foco da atuação repressiva e o incentivo à atuação responsiva.

Quanto ao mérito, as propostas trazidas pela área técnica para as alterações do RASA foram devidamente motivadas e fundamentadas nos autos.

No caso de instauração de PAS para adoção de medidas de controle, desde que exaurida a possibilidade de adoção de Reparação Voluntária e Eficaz no âmbito do PAP, a Anatel escalará a Pirâmide Regulatória, sujeitando os agentes às sanções descritas abaixo, sem prejuízo das medidas previstas na legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art. 183 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997:

advertência;

multa;

obrigação de fazer;

obrigação de não fazer;

suspensão temporária;

caducidade; e

declaração de inidoneidade.

As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Agência, assegurando o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, nos termos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência.

A Agência aplicará a sanção de advertência, desde que o infrator não tenha reincidência específica nos últimos 2 (dois) anos, nos casos em que não justifique a imposição de pena mais grave ao infrator; ou o fato constitutivo da infração for de conduta involuntária ou escusável; ou o infrator tenha cumprido as medidas reparatórias a ele impostas.

A sanção de multa será aplicada quando não for cabível a aplicação da sanção de advertência.

As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em leve, média; e grave. Será considerada leve quando não tenha o infrator auferido vantagem em decorrência do ilícito administrativo; média quando houver o agente causado dano potencial ao serviço com prejuízo efetivo, mas restrito à atividade específica ou a grupo limitado de usuários; e grave quando houver o agente causado dano direto com prejuízo efetivo e significativo ao serviço e aos usuários, ou ter agido de má-fé.

A cada infração cometida são computados os seguintes números de pontos, por serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, por Município ou por Unidade Federativa:

grave - sete pontos;

média - cinco pontos;

leve - dois pontos.

Para o cálculo do valor da multa, será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

10% (dez por cento) para cada caso de reincidência específica, até o limite de 40% (quarenta por cento);

1% (um por cento) para cada caso de antecedente, até o limite de 20%;

40% (quarenta por cento), nos casos de descumprimento de Plano de Ação.

E do valor será reduzido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias atenuantes:

90% (noventa por cento), nos casos de cessação da infração previamente à adoção de medidas preventivas ou reparatórias pela Agência ou à instauração do PAS, o que ocorrer primeiro;

70% (setenta por cento), nos casos de cessação da infração até o final do prazo consignado pela Agência;

20% (vinte por cento), nos casos de adoção de medidas, pelo infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida;

10% (dez por cento), nos casos de confissão do infrator perante a Anatel.

Adicionalmente, com o intuito de tornar mais célere o encerramento do PAS, concordo com o entendimento da área técnica para que seja aplicado ao valor da multa desconto de 35% (trinta e cinco por cento) nos casos de renúncia à litigância administrativa pelo infrator, desde que expressamente apresentada até o final do prazo das Alegações Finais.

Ao escalar a Pirâmide Regulatória, A Anatel poderá aplicar as sanções de obrigação de fazer e de não fazer nas infrações classificadas como leves, médias e graves, cumulativamente ou não com a sanção de multa, quando a autoridade competente, valendo-se da oportunidade e conveniência, verificar que a imposição de prática ou abstenção de conduta à sancionada será mais razoável e adequada para o atingimento do interesse público, devendo a escolha ser devidamente motivada, observados os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e economicidade, ou quando o infrator atingir a contagem de:

90 % (noventa por cento) da pontuação máxima prevista para o ciclo;

70% (setenta por cento) da pontuação máxima prevista para os 2 (dois) últimos ciclos;

50% (cinquenta por cento) da pontuação máxima prevista para os últimos 3 (três) ciclos.

Entende-se como pontuação máxima prevista o total de pontos possíveis relativos a infrações decorrentes do processo de Fiscalização Regulatória, por ciclo, por serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, considerando-se a aplicação da metodologia de priorização do Conselho Diretor.

Cabe ressaltar que o pagamento da multa elimina os pontos computados para fins de contagem subsequente

Assim, pretende a Anatel, com a adoção deste instrumento de pontuação, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, dar eficácia às decisões administrativas da Anatel, ampliando a credibilidade sancionatória da Agência, além de estimular o cumprimento dos contratos de permissão, concessão e autorização, de modo que o consumidor consiga sentir uma melhora na qualidade dos serviços prestados.

Considero os patamares estabelecidos razoáveis para o atingimento do interesse público, uma vez que ao atingir o trade-off se pode presumir que a prestadora está atuando com qualidade inferior ao desejável, devendo a Anatel escalar Pirâmide Responsiva.

Caso não surta os efeitos esperados, a Anatel poderá, em últimas instâncias, adotar as sanções de suspensão temporária e de decretação de caducidade.

A declaração de inidoneidade deve ser aplicada, cumulativamente com a sanção de multa, a quem tenha praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos de licitação.

Como descrito anteriormente na presente Análise, a passagem da atual condição de mercado monopolista para o novo cenário pretendido para as telecomunicações brasileiras pressupõe, para ser viabilizada, a existência de um órgão regulador, como determina o texto da Constituição Federal. Essa entidade terá como missões principais promover a competição justa, defender os interesses e os direitos dos consumidores dos serviços e estimular o investimento privado.

Dado o extremo dinamismo do setor de telecomunicações, é fundamental que o órgão regulador disponha de poderes para estabelecer regulamentos de forma a maximizar os benefícios, para a sociedade, das modificações propiciadas especialmente pela modernização da tecnologia. Segundo Satya Nadella[12], no atual mundo digital, confiança é tudo. Em cada canto deste mundo, precisamos de um ambiente regulatório revitalizado que promova o uso confiável e inovador da tecnologia. O maior problema reside na legislação antiquada, a qual se mostra inadequada para lidar com os problemas contemporâneos.

Isso significa que o órgão regulador deve possuir atribuições e poderes bastante amplos, para possibilitar que a lei não tenha de ser exageradamente detalhista - e consequentemente restritiva. O órgão regulador é peça-chave para inspirar ou não a confiança dos investidores na estabilidade das regras estabelecidas para o mercado, e incentivar os investimentos no setor de telecomunicações, visando o atendimento do interesse público, fim precípuo desta Agência.

Uma entidade dotada de competência técnica e de independência decisória inspira confiança, ao contrário, uma organização sem autonomia gerencial, com algum tipo de dependência restritiva ou sem capacidade técnica, gera desconfiança e, consequentemente, afasta os investidores.

Além de competência para definir a regulamentação do setor, cobrindo todos os aspectos, desde as licenças até os padrões de interconexão, o órgão regulador deve ter autoridade para fazer cumprir a lei e os regulamentos, diferenciando-se de outros organismos governamentais porque, em vez de simplesmente prestar um serviço ao público, tem de tomar decisões que pressupõem o exercício de poder discricionário.

Para que ele seja eficiente e eficaz, portanto, é necessário que disponha de competência técnica; além disso, é fundamental que desfrute de liberdade gerencial para atingir os objetivos determinados e de plena autonomia.

A autonomia, associada à competência técnica que pode resultar da liberdade gerencial, tende a ensejar decisões consistentes e justas, o que significa desempenho satisfatório.

Cumpre ressaltar que o fundamento legal para a aplicação de sanções administrativas pela Anatel se encontra no art. 173 da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, que preceitua que a infração da lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofrequência, sujeitará os infratores às sanções ali descriminadas, sem prejuízo das de natureza civil e penal.

Tal artigo foi devidamente discutido no âmbito da Exposição de Motivos da LGT, que assim dispõe sobre as sanções:

O órgão regulador a que se refere o art. 21, XI, da Constituição da República, terá a competência que a lei lhe assinalar, compreendendo, dentre outras atribuições, a de elaborar normas hierarquicamente inferiores às leis, bem como o de velar pelo cumprimento das normas disciplinadoras de telecomunicações, de todos os níveis hierárquicos, expedindo os atos administrativos cabíveis. A esse órgão pode ser e é atribuída, pelo Projeto, a responsabilidade pela outorga de concessões (incluindo a preparação e realização de procedimentos licitatórios) e permissões, pela expedição de autorizações, pela fiscalização, intervenção e aplicação de sanções.

...

No exercício de suas competências, terá o órgão que respeitar prazos, estabelecidos na lei, para praticar atos administrativos e adotar providências necessárias à sua aplicação, garantindo a manifestação prévia de interessados e permitindo, nos procedimentos sancionatórios, a prévia e ampla defesa do acusado.

...

As Sanções Administrativas Sob este título o Projeto (art. 169) elenca as espécies de sanções a que estão sujeitos os que infringirem suas disposições, demais normas aplicáveis, ou que inobservarem deveres decorrentes de concessão, permissão e autorização, sem prejuízo das de natureza ANATEL 64 civil e penal. São elas: advertência, multa, suspensão temporária, caducidade, e declaração de inidoneidade.

O Projeto disciplina também, nos arts. 170 a 180, a imposição das sanções, delineando o perfil de cada uma delas. Com relação à multa, que pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, o Projeto delimita-a entre R$ 1.500,00 e R$ 50.000.000,00

A aplicação de sanções decorre diretamente do exercício do poder de polícia administrativa, competência esta conferida pela Lei Geral de Telecomunicações - LGT.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, em sentido estrito, o poder de polícia abrange “as intervenções do Poder Executivo, destinadas a alcançar fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastante com os interesses sociais”.

A supracitada Lei, em seu art. 2º, estabelece como dever do Poder Público garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas; estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira; adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; fortalecer o papel regulador do Estado; criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo; e criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País, competindo adotar, para tanto, as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras.

Diante do teor de tal dispositivo legal, a Anatel até poderia ater-se ao comando legal expresso no art. 173 da LGT, no entanto, considerando a complexidade do setor de telecomunicações e os interesses dos usuários, somada à necessidade de o poder de polícia da Anatel configurar-se também de forma educativa, de forma a não somente aplicar sanções às infrações, mas também incentivar que a prestação dos serviços de telecomunicações se dê com qualidade, regularidade e continuidade a partir da determinação da correção da irregularidade, de uma forma ampla, criando condições para que o progresso das tecnologias da informação e das comunicações possa efetivamente contribuir para mudar, para melhor, a maneira de viver das pessoas.

De uma forma ampla, o que se pretende é criar condições para que o progresso das tecnologias da informação e das comunicações possa efetivamente contribuir para mudar, para melhor, a maneira de viver das pessoas, como bem descrito no já mencionado Documento de Encaminhamento da Lei Geral das Telecomunicações.

A mudança comportamental das pessoas não pode ser ignorada quando da elaboração de normativos que regem o setor de telecomunicações, a inovação que sempre permeou a atuação da Agência, desde sua criação e durante esses vinte anos, deve ser mantida e resguardada visando a modernização e aprimoramento da regulamentação para recepcionar o novo cenário disruptivo mundial.

Assim, o novo modelo terá como referência e finalidade o atendimento aos direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações, assegurando o aumento das possibilidades de ofertas de serviços, em termos de quantidade, diversidade e qualidade, uma vez que a aplicação de sanção poderá ser revertida em caráter educativo, mediante correção e prevenção de condutas e oportunidades atraentes de investimento e de desenvolvimento tecnológico e industrial no setor de telecomunicações., otimizando os processos de acompanhamento e controle sob a condução desta Agência.

Ao atuar em caráter responsivo, com ênfase na correção de condutas dos agentes regulados, da forma proposta, com alguma liberdade para verificar, no caso concreto, qual a forma de atuação mais efetiva e eficiente, desde que as suas escolhas estejam fundamentadas em bases sólidas jurídicas e fáticas e não se afastem da legislação e dos princípios regentes, entendo que Anatel estará atingindo o interesse público.

Da Alteração do Regimento Interno

A Anatel deverá realizar avaliação dos resultados alcançados pela Fiscalização Regulatória considerando as medidas adotadas, o desempenho do setor e dos Administrados e o tratamento dos casos críticos, os quais deverão subsidiar a revisão e adequação dos processos internos para melhoria contínua; a avaliação setorial, inclusive quanto à necessidade de revisão regulamentar; e a atualização das ações prioritárias e do planejamento da Agência.

O Superintendente Executivo da Anatel será o responsável pela coordenação do planejamento e da execução da Fiscalização Regulatória, até que se aprove o novo Regimento Interno, em tramitação na Agência, que disporá sobre as competências dos eventuais novos órgãos da Anatel.

Relativamente às propostas de alterações do Regimento Interno, estas foram elaboradas antes da deliberação do Conselho Diretor de concentrar todas as revisões regimentais no âmbito do trabalho do grupo constituído pela Portaria nº 1.701, de 8 de dezembro de 2016, alterada pela Portaria nº 12, de 5 de janeiro de 2017, que trata da revisão do Regimento Interno  da Agência (GT-RI).

Como já vem sendo feito para os demais projetos estratégicos e temas que implicam alterações no RIA, sugere-se não tratar da matéria no presente processo. 

Das Disposições Finais e Transitórias

Como regra de transição, proponho que as disposições constantes do Regulamento de Fiscalização Regulatória aplicam-se aos processos instaurados a partir de sua publicação.

Adicionalmente, como forma de fomentar o cumprimento frequente e eficaz das prestadoras de serviços de telecomunicações, entendo necessária a que Anatel defina, em regulamentação específica, incentivos a serem adotados, no âmbito da Fiscalização Regulatória.

Considerando que as Metodologias de aplicação de sanções em vigência devem adaptar-se aos princípios norteadores da regulação responsiva, bem como à proposta de Regulamento, proponho que a Anatel institua, mediante Portaria do Conselho Diretor, Grupo de Trabalho, que terá prazo de 120 (cento e vinte) dias para apresentá-las.

Para fins de aplicação de sanções previstas neste Regulamento, considerar-se-ão somente os antecedentes e as reincidências específicas ocorridos a partir de sua vigência.

Da Revogação do Regulamento de Fiscalização

Considerando que os processos do modelo atual (acompanhamento, fiscalização e controle), antes vistos de forma isolada, são diretamente relacionados e com objetivos semelhantes e pertencentes a um mesmo macroprocesso, não faz sentido haver regulamentação separada, o que poderia gerar controvérsias e incompatibilidades.

Assim, a presente proposta inclui a revogação da Resolução nº 596, de 06 de agosto de 2012, que aprovou o Regulamento de Fiscalização.

Das Outras melhorias (Soluções TI e Simplificação regulatória, unificação do arcabouço regulamentar e revisão do estoque regulatório)

Para a implementação do modelo que ora se propõe, que permitirá uma atuação mais coordenada e proativa, incentivando soluções de melhoria do desempenho dos atores, é preciso facilitar o fluxo de informações entre os diversos órgãos da Agência.

Assim, é de fundamental importância o suporte da área de Tecnologia da Informação - TI, a fim de que haja um sistema único de entrada de dados na Agência e seja(m) construída(s) Solução(ões) de TI que integre(m) a visão dos processos ponta a ponta e lhe dê suporte.

Há, no Planejamento Estratégico, o Programa “Inteligência Regulatória e Dados Setoriais”, com o projeto “Governança de Dados”, responsável pela definição da Solução única de coleta de dados. Há também o Programa “Fortalecimento Institucional”, com o projeto “Adequação dos sistemas de TI ao Plano Estratégico”, em que será tratada a Solução Integrada de Fiscalização Regulatória. Deve-se avaliar a oportunidade de evoluir os sistemas existentes para atendimento transitório do novo processo de Fiscalização Regulatória, até a conclusão do desenvolvimento da solução definitiva.

Como bem posto pelo Informe n.º 3/2016/SEI/COQL/SCO (SEI n.º XXXXX), o atual arcabouço regulatório revela considerável volume, complexidade e custos das obrigações regulamentares a serem acompanhadas, inspecionadas e controladas. Apesar da maior dinamicidade da nova estrutura advinda da reestruturação da Agência em 2013, alguns dos Regulamentos permanecem vigentes, com a visão estrutural anterior.

Sendo assim, para que as diretrizes que basearam a sistematização do Procedimento de Fiscalização Regulatória, de fato, aconteçam, tanto na definição do fluxo quanto na expedição de instrumento normativo, relacionadas à simplificação, flexibilidade, eficiência, garantia de qualidade e redução do custo regulatório, bem como para que haja a gradativa adoção de conceitos de regulação responsiva na atuação da Agência, é preciso que se dê prosseguimento à revisão regulamentar com vistas à simplificação regulatória, à unificação do arcabouço regulamentar e à revisão do estoque regulatório.

Aspectos formais (submissão à CP - art. 42 da LGT e art. 59 do Regimento interno)

Após apresentar a fundamentação e a proposta regulamentar que considero conveniente para o processo de fiscalização regulatória pela Agência, proponho a sua submissão para contribuições da sociedade, para fins de aprimoramento, em consonância com o art. 42 da Lei Geral de Telecomunicações c/c art. 59 do Regimento Interno da Anatel.

Diante do exposto, propõe-se a submissão à Consulta Pública (SEI n.º 2724822), da proposta anexa (SEI n.º 2724858), pelo prazo de 90 (noventa) dias.

Da Experiência Exitosa da ANEEL

Neste ponto, com o fito de embasar melhor a aplicação de tal teoria no âmbito da Anatel, trago à discussão as reformas que vêm sendo feitas pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL em seu processo de fiscalização, denominada "Fiscalização Preventiva e Orientativa", o qual resultará na proposta de revisão de resolução sobre fiscalização e penalidades. A norma define os procedimentos, parâmetros e critérios para a imposição de penalidades aos agentes do setor elétrico e dispõe sobre diretrizes gerais da ação fiscalizadora da Agência. No âmbito daquela Agência, as discussões iniciaram-se no nível operacional, depois foram validadas pelas lideranças e incluídas dentro do planejamento estratégico, obedecendo à ação bottom-up com suporte top-down.

A proposta de revisão tem como foco uma fiscalização mais preventiva e orientativa e traz diversas inovações, entre elas a adoção de processos de monitoramento e controle, a redefinição dos limites percentuais dos grupos de multas, a reavaliação da posição relativa dos tipos infracionais e a alteração na base de cálculo das multas, entre outros aperfeiçoamentos.

Para tanto, a atuação da ANEEL basear-se-á na Regulação Responsiva, baseada em evidências, em risco e na seletividade.

A fiscalização visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei, dos regulamentos e dos contratos e à descentralização de atividades complementares aos Estados, adotando como parte do processo fiscalizatório, procedimento de monitoramento e controle, que poderão ser efetuados a partir de dados ou informações requisitados ou acessados remotamente, a fim de subsidiar a Agência com dados ou informações relevantes; analisar o desempenho dos agentes na prestação dos serviços de energia elétrica; diferenciar o risco regulatório em face do comportamento dos agentes, de modo a alocar recursos e adotar ações compatíveis com o risco; avaliar a atuação dos grupos econômicos controladores dos agentes setoriais; prevenir práticas irregulares e estimular a melhoria contínua da prestação dos serviços de energia elétrica; e atuar na busca da correção de práticas irregulares e da reparação ou minimização de eventuais danos à prestação dos serviços de energia elétrica ou aos seus usuários.

Com o fito de atender ao fim almejado, a ANEEL poderá firmar plano de resultados com os agentes do setor elétrico para melhoria de desempenho, com base em evidências que apontem degradação ou sinalizem deterioração da prestação do serviço ou do equilíbrio econômico financeiro da concessão ou permissão. Tal instrumento deverá conter, no mínimo, objeto, prazos, ações previstas para reversão da situação identificada, critérios de acompanhamento e trajetória de alcance dos resultados esperados, e não implica o estabelecimento de novas obrigações e não constitui regime excepcional regulatório ou de sanções administrativas.

Para tanto, trouxe fundamentos para a aplicação deste novo procedimento:

NOTA TÉCNICA n. 01/2015-ASD/ANEEL, de 01/12/2015

(...)

12. Atenta e comprometida com a necessidade de modernização e aperfeiçoamento dos processos de fiscalização, até então marcados por sensível caráter operacional, que privilegiava o “esforço” em detrimento do “resultado”, esta Agência vem, desde 2013, desenvolvendo um conjunto de esforços e ações direcionadas à obtenção de máxima efetividade nesse campo, por meio da incorporação de inovações metodológicas [especialmente as trazidas na publicação de 2014 da OECD – Organisation for Economic Co-operation and Development, intitulada “Regulatory Enforcement and Inspections, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy”7] e tecnológicas, que vão moldando uma nova filosofia de atuação da ANEEL, fortemente orientada para a prevenção de condutas infracionais e a regularização de inconformidades regulatórias.

(...)

16. Nesse sentido, apresentam-se na sequência as principais propostas de tratamento aos temas em comento, tendo presente que o objetivo maior desta Agência é assegurar a qualidade, a continuidade, a universalização e a modicidade de tarifas e preços nos serviços de energia elétrica prestados pelos agentes delegados, e não a mera imposição de penalidades decorrentes da inobservância de compromissos e obrigações normativas ou contratuais.

 

17. Como visto, o modelo de fiscalização da ANEEL vem experimentando acentuada mudança em sua filosofia e organização para atingimento da finalidade precípua dessa importante função, mediante a incorporação da dimensão estratégica ao planejamento e à execução de suas atividades, bem como de mecanismos de avaliação da efetividade dos resultados colimados.

18. Nessa perspectiva, considera-se oportuna a inserção de novo Capítulo na Resolução Normativa sobre imposição de penalidades, sob a denominação “Diretrizes Gerais da Ação Fiscalizadora”, pelo qual, nos termos do art. 16 do Anexo ao Decreto n. 2.335/1997 e de contribuição específica oferecida na AP 077/2011, se reafirma que “a ação fiscalizadora da ANEEL visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei e dos contratos e à descentralização de atividades complementares aos Estados”.

 

NOTA TÉCNICA n. 24 /2015-SFE/SFF/SFG/ANEEL, de 04/02/2015

12. O trabalho desenvolvido tem como objetivo não somente apresentar as contribuições da Fiscalização para a elaboração de um regulamento que atenda aos aspectos infracionais e de segurança jurídica, mas que também apresente procedimentos modernos e que corroborem com uma atuação mais orientativa e proativa, com foco na prevencao das infrações e na regularização das não conformidades.

 

VOTO DO RELATOR, DIRETOR ROMEU DONIZETE RUFINO

II.2 Ampliação do escopo da norma de sanções administrativas

7. Como detalhadamente reportado na Nota Técnica n. 01/2015-ASD/ANEEL, “concluiu-se pela necessidade e oportunidade de expansão do escopo da norma de aplicação de sanções, com vistas a [...] conferir maior eficiência, racionalidade, celeridade, transparência e uniformidade nos processos fiscalizatórios da ANEEL e, sobretudo, lograr maior efetividade de resultados na imposição de penalidades por infrações à lei, aos contratos ou aos atos autorizativos.

II.2.1 Diretrizes Gerais da Ação Fiscalizadora da ANEEL

8. Nesse sentido, consagra-se nesta norma “uma nova filosofia de atuação da ANEEL, fortemente orientada para a prevenção de condutas infracionais e a regularização de inconformidades regulatórias”, por meio do capítulo intitulado “Diretrizes Gerais da Ação Fiscalizadora”, no qual:

(i) reafirma-se, nos termos do art. 16 do Anexo do Decreto n. 2.335/1997, que “a ação fiscalizadora da ANEEL visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei e dos contratos e à descentralização de atividades complementares aos Estados”;

(ii) positiva-se o procedimento de monitoramento e controle como parte do processo fiscalizatório e declinam-se as suas principais finalidades;

(iii) institucionalizam-se os programas (iii.a) de gestão e acompanhamento da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão e (iii.b) de melhoria da qualidade do serviço e/ou das condições econômico-financeiras das concessões de serviço público, a partir de planos de resultados, pautados por reuniões regulares com os agentes envolvidos, coordenadas por Diretores da ANEEL e com participação das áreas técnicas da Agência, dos dirigentes dessas empresas e de seus controladores. Ressalta-se que tais programas “não implicam o estabelecimento de novas obrigações e não constituem regime excepcional regulatório ou de sanções administrativas”.

 

NOTA TÉCNICA nº 179/2017-SRM/ANEEL, de 19 de outubro de 2017.

Resultado da Audiência Pública (AP) nº 78/2016, realizada para colher subsídios à regulamentação da avaliação da qualidade da governança corporativa das distribuidoras de energia elétrica.

15. Como a governança se trata de alinhamento de interesses, pressupõe-se um equilíbrio consensual das interações de ganha/perde e uma negociação que, em termos da missão da ANEEL, ocorre entre partes (agentes) convergentemente equilibrados em relação ao seu poder de mercado. Em razão dessa premissa, a SRM entende que a regulação por incentivos seja a estratégia mais adequada para tratar esse tema.

16. Nessa abordagem, o agente racional pondera entre benefícios e custos decorrentes da ação do regulador. Na AP nº 78/2016, os custos aos agentes são os decorrentes da adaptação dos sistemas de governança corporativa em voga e os benefícios foram as desburocratizações de processos de anuências prévias.

17. Ocorre que essa relação é biunívoca e sua efetividade depende da percepção do equilíbrio na relação custos e benefícios, bem como da propensão e sensibilidade em que fatores exógenos tais como valor reputacional junto ao mercado financeiro e nível de maturidade do mercado de capitais que impactam as diretrizes estratégicas dos acionistas ao Conselho de Administração (ou equivalente) e determinadas a gestão da Diretoria Executiva da distribuidora.

18. Desse modo, deve a ANEEL acompanhar evolução normativa e as implementações efetivas dos mecanismos de governança para que analise equilíbrio supramencionado sob pena de a REN se tornar inócua, levando a regulamentação não atingir a finalidade comandada pelo Decreto nº 8461/2015.

(...)

(ii.5) Falta de coerência com a “tendência” dos processos de fiscalização educativa e aplicabilidade da simplificação administrativa

49. A ANEEL vem trabalhando para aperfeiçoar seus processos regulatórios e fiscalizatórios, tanto é assim, que em diversas contribuições cita-se as ações elogiáveis das áreas de fiscalização como a pirâmide compliance (SFE) e o sistema quantum (SFG).

(Grifos do autor)

No novo modelo de enforcement da ANEEL, a Agência, com base em evidências, foco no risco, regulação responsiva e integração da informação, realiza monitoramento do setor mediante inteligência analítica, processo este denominado de detecção.

Fonte: Aneel

A próxima fase dá-se por intermédio da promoção e da prevenção. Diante do produto, a ANEEL emite alertas e dá publicidade aos resultados, podendo ser realizado por meio de aviso de inconformidade e necessidade de regularização ou mediante Relatório de Análise de Desempenho. Podem ser adotados, adicionalmente, Planos de Melhoria, com o objetivo primordial de resolver o problema mediante solução acordada entre regulador e regulado.

Caso evidencie necessidade de maiores intervenções, parte-se para a fase de Ação, com a instauração de processo administrativo sancionador, que sujeitará as reguladas às sanções previstas.

Após estudos realizados e implementação do novo modelo, os primeiros resultados da fiscalização responsiva apresentam melhorias em relação à fiscalização tradicional. O envio de informações das empresas reguladas à Aneel nos prazos estabelecidos aumentou de 71% em 2016 para 95% em 2017. Deste aumento, 20% deveu-se aos mecanismos de autorregularização (manuais de internet, alarmes, publicidade ao mercado, suporte telefônico) e os outros 4% pelas ferramentas tradicionais (notificações, advertências e multas).

Fonte: Aneel

Assim, resta evidente que a Seletividade e a Promoção do Compliance alcançou um resultado positivo, diante da aplicação das teorias da regulação responsiva.

Adicionalmente, as falhas desconhecidas em linhas de transmissão de energia elétrica, que chegaram a 29% em 2014, baixaram para 22% em 2015 e 17% em 2016.

Fonte: Aneel

Ainda, o novo modelo, mediante a adoção de Planos de Melhoria, resultou em uma queda na frequência e na duração das interrupções, o que significa uma melhoria na qualidade do serviço prestado. Houve redução de 41% em 2 (dois) anos, tendo sido 36% de melhoria em empresa estatal e os demais 56% em empresa privada.

Fonte: Aneel

Os maiores desafios enfrentados durante a adoção deste novo modelo foi a necessidade de engajamento de todos os servidores envolvidos e notadamente a necessidade de uma mudança cultural.

Como lições aprendidas, as quais devem ser trazidas para debate e discussão no âmbito da Anatel, pode-se destacar os esforços de inovação, o engajamento dos stakeholders, a transparência para o mercado acerca da importância do comportamento diante do conflito existente entre a legalidade/isonomia e a regulação responsiva.

Após trazer o histórico setorial e da atuação dissuasiva da Anatel em comparação à atuação responsiva da Aneel e a necessidade de se adotar medidas de prevenção e de correção de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas em lei e em regulamentos setoriais, realizo, a seguir, análise do mérito, que fundamentam as conclusões apontadas ao final desta Análise.

Projeto Piloto de Fiscalização Regulatória

Em março de 2017 foi formalizado o Processo Administrativo para acompanhamento do Projeto Piloto da Fiscalização Regulatória sob nº 53500.046278/2017-13, com o objetivo de executar, de forma piloto, os novos fluxos propostos, de forma a identificar eventuais pontos de melhorias e a real dimensão das transformações necessárias, inclusive de estrutura administrativa, para o melhor rendimento dos processos de trabalho propostos, bem como a necessidade de eventuais correções ou aprimoramentos nos fluxos propostos.

Participaram do piloto as seguintes superintendências:

Superintendência de Relações com Consumidores – SRC;

Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação – SOR;

Superintendência de Planejamento e Regulamentação – SPR;

Superintendência de Competição – SCP;

Superintendência de Controle de Obrigações – SCO; e

Superintendência de Fiscalização – SFI.

O escopo da atuação da Superintendência de Fiscalização – SFI restringiu-se aos casos de necessidade de ações pelos agentes de fiscalização lotados nas unidades descentralizadas.

O Informe n.º 73/2017/SEI/SUE (SEI n.º 2177362), ao realizar análise e avaliação do projeto piloto, assim traz:

(...) cabe ressaltar que o atual regimento interno, apesar de ter definido a criação de uma Superintendência de Controle de Obrigações - SCO, não definiu com clareza (para alguns temas) onde se encerram as competências das outras superintendências e onde deveriam começar as competências da SCO. Com isso, muitas vezes ocorrem conflitos de competência, tanto em situações de sobreposições, quanto em casos em que nenhuma área se entende responsável pelo acompanhamento de determinado tema.

O novo modelo de fiscalização regulatória proposto sugere uma atuação mais transversal das superintendências nesse macroprocesso. Entende-se que para tal proposta ter sucesso, é imprescindível a definição de uma área gestora para este macroprocesso, responsável por alinhar todos os envolvidos, de forma a permitir que os objetivos do macroprocesso[4] sejam alcançados.

Por meio do piloto foi possível verificar a viabilidade da adoção desse modelo mais transversal, distribuído conforme as temáticas de competência de cada área. Porém, tal modelo exige maior governança, diálogo e coordenação entre os envolvidos, além de uma adequação da força de trabalho. Cabe ressaltar que muitos destes aspectos também foram identificados no diagnóstico da Consultoria Advisia acerca dos atuais processos de acompanhamento, fiscalização e controle da Anatel.

Identificou-se, no geral, empenho das áreas na participação do Projeto Piloto. Porém, como nem todas as áreas tinham experiência nas atividades de acompanhamento e controle sobre os seus temas, o início da implantação foi uma fase crítica. Para algumas áreas, identificou-se dificuldade em começar as análises dos temas escolhidos, além de dificuldade inicial na delimitação de escopo.”

E conclui:

Entende-se que um modelo mais transversal para o macroprocesso de fiscalização regulatória mostrou-se adequado, apesar de ainda ser necessário um aprimoramento nos mecanismos de coordenação e comunicação entre as áreas, que dependem também de definições formais no regimento interno.

(...)

“Por fim, considera-se muito relevante que na revisão do Regimento Interno, caso se concorde com o modelo mais transversal proposto, seja prevista a competência comum das Superintendências nesse macroprocesso, definindo os temas de responsabilidade de cada uma, assim como a definição de uma área gestora para a Fiscalização Regulatória, tornando mais clara a atuação transversal, que permita uma atuação mais coordenada. Também se identifica a necessidade de um trabalho de redimensionamento das áreas, de forma a permitir adequação da capacidade operacional para executar os novos processos propostos.”

Em relação à atuação da SFI junto às Gerências Regionais, pode-se ressaltar as seguintes questões:

necessidade de maior alinhamento entre o planejamento das ações de fiscalização da SFI - Plano Operacional de Fiscalização (POF) - e o planejamento dos temas de acompanhamento das áreas. Tal diagnóstico já havia sido levantado à época do projeto estratégico em discussão no âmbito da Agenda Regulatória. Percebe-se que a definição de ações de fiscalização antes de uma delimitação clara dos temas que serão acompanhados pelas áreas, podem gerar redundâncias de pedidos e demandas sem escopo bem definido;

necessidade de aprimorar a governança dos dados solicitados pelas Gerências Regionais em ações de fiscalização, de forma a evitar sobreposições de pedidos de dados realizados em diferentes momentos. Tal situação foi questionada por algumas empresas, no âmbito do piloto, com apresentação de possíveis exemplos de sobreposições de pedidos de dados em Requerimentos de Informação - RIs;

aprimorar o levantamento sobre a forma de fiscalização realizada – presencial ou remota, por meio de relatórios periódicos. Apesar de o Sistema Radar possuir cadastro neste sentido, trata-se de informação de difícil acesso atualmente e de grande importância para a acompanhamento dos processos de fiscalização.

Como descrito anteriormente na presente Análise, para exercer bem o seu papel regulador, a Anatel tem a prerrogativa de acesso e obtenção de dados e informações pertinentes às obrigações da fiscalizada, os quais devem estar de acordo com a Política de Gestão de Dados da Anatel, o que traria como aprimoramento a governança de dados solicitados pela Anatel.

A Anatel deve ter em consideração a necessidade de coordenação e consolidação deste novo modelo junto aos demais órgãos e entidades da Administração Pública, o que pode ser realizado mediante aproximação aos outros reguladores setoriais, como feito no decorrer dos presentes autos; promover as boas práticas de fiscalização de uma forma mais ampla mediante visão de longo prazo; desenvolver treinamentos específicos para desenvolver e aprimorar competências técnicas e comportamentais com foco em resultados, valorizando os servidores da Anatel; e elaborar e implementar práticas de Gestão da Informação na Anatel, por meio de reestruturação e implementação de boas práticas, com o fim único de aperfeiçoar e consolidar a regulação do setor de telecomunicações brasileiro.

Isso tudo em consonância com o disposto na Lei Geral de Telecomunicações - LGT, que estabelece que o Poder Público tem o dever de estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira; adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuáriosfortalecer o papel regulador do Estado; e criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo.

Nas palavras de Shwab[12]: "Os regulamentos, normas e estruturas para uma gama de poderosas tecnologias emergentes estão sendo desenvolvidos em todo o mundo. Assim, o momento para agirmos é agora; e cabe a todos os cidadãos trabalhar em conjunto para conseguirmos moldar a Quarta Revolução Industrial."

Diante de todo o exposto, considero que a Anatel, diante da competência legal a ela estabelecida, e a presente Proposta de Regulamento de Fiscalização, atenderá aos fins legais almejados.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, voto pela:

aprovação da Metodologia de Priorização da Fiscalização Regulatória, a ser realizada por meio de Portaria do Conselho Diretor da Anatel, nos termos da minuta anexa (SEI n.º 2725089);

submissão a consulta pública, pelo prazo de 90 (noventa) dias, da Proposta de Regulamento de Fiscalização Regulatória, na forma do texto consolidado na minuta anexa (SEI nº 2724858); e

realização de, pelo menos, 5 (cinco) audiências públicas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] OCDE. Regulatory Enforcement and Inspections, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, 2014.

[2] MELLO DA SILVA, J.M A. M. A Regulação Responsiva das Telecomunicações: Novos horizontes para o controle de obrigações pela Anatel. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, Brasilia, v. 9, n. 1, p. 183-208, maio de 2017.

[3] AYRES, I., & BRAITHWAITE, J. Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992.

[4] PINHEIRO, A. P.. A reversibilidade de bens na concessão de STFC: uma análise crítica à luz da Teoria Responsiva da Regulação. Brasília, 2017.

[5] BANDEIRA DE MELLO, C. A.. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. rev. e atual. EC nº 48/ 2005. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 88-89.

[6] FREITAS, J.. O Controle dos Atos Administrativos e os princípios fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.73.

[7] RODRIGUES, I.. Fundamentos Dogmático-Jurídicos da História do Princípio da Legalidade Administrativa no Brasil in: Fundamentos Do Estado de Direito, estudos em homenagem ao Professor Almiro de Couto e Silva. Avíla, Humberto (org.). Malheiros: São Paulo, 2005, p.54-89.

[8] BANDEIRA DE MELLO, C. A.. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ª. ed. 3. Tiragem, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 48.

[9] DI PIETRO, M. S. Z.. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Editora Atlas, 1991, p. 41.

[10] SCHWAB, K.. A Quarta Revolução Industrial; tradução Daniel Moreira Miranda. São Paulo. Edipro, 2016.

[11] SOUZA, N. A.. Problemas de Seleção Adversa e Perigo Moral nos Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigações na Anatel: identificação teórica, evidência estatística e um mecanismo para a sua superação. (http://repositorio.unb.br/handle/10482/14158). Brasília, 2013.

[12] SCHWAB, K.. Aplicando a Quarta Revolução Industrial; tradução Daniel Moreira Miranda. São Paulo. Edipro, 2018. Prólogo de Satya Nadella.


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Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 18/05/2018, às 11:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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