SEI/ANATEL - 4616233

Trata-se de manifestação da área técnica, já realizada Consulta Pública, a respeito do Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre o item 17 da Agenda Regulatória para o biênio 2019-2020 (Avaliação sobre liberdade tarifária no Serviço Telefônico Fixo Comutado, modalidade Longa Distância Nacional, agregando análise sobre revisão da granularidade das Áreas Locais deste serviço).

Agenda Regulatória 2019-2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019 (SEI nº 3964072);

O presente Informe tem por objetivo analisar o Parecer nº 547/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4574549), elaborado pela Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel) em relação ao atendimento dos aspectos legais e regimentais quanto à realização da Consulta Pública nº 9, de 29 de março de 2019 (SEI nº 3978763), referente à proposta de avaliação sobre liberdade tarifária em LDN e revisão da granularidade das Áreas Locais do STFC.

A avaliação sobre liberdade tarifária no Serviço Telefônico Fixo Comutado, modalidade Longa Distância Nacional, agregando análise sobre revisão da granularidade das Áreas Locais deste serviço, consta da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2019-2020 (item 17), aprovada por meio da Portaria nº 542, de 26 de março de 2019, do Conselho Diretor, com meta de aprovação final até junho de 2020.

A Consulta Pública nº 9/2019 (SEI nº 3978763) sobre o tema foi aprovada pelo Acórdão nº 134, de 25 de março de 2019 (SEI nº 3960538), nos termos da Análise nº 43/2019/SEI/EC (SEI nº 3833669), iniciada em 1 de abril e encerrada em 1 de maio de 2019.

A análise das 16 (dezesseis) contribuições foi concluída pela área técnica da Anatel e encaminhada para a PFE-Anatel em 24 de junho de 2019, por meio do Informe nº 76/2019/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 4198272) .

Em 2 de setembro foi aprovado o Parecer nº 547/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4574549) pela PFE-Anatel em relação aos aspectos legais e regimentais referentes à realização da Consulta Pública nº 09/2019 (SEI nº 3978763).

a) Foram observadas as atribuições legal e regimentalmente impostas à Anatel no que concerne à edição da norma, uma vez que coube ao Conselho aprovar a versão final do texto a ser encaminhado à Consulta Pública, bem como a ele incumbirá a decisão acerca das contribuições formuladas e do teor da minuta a ser aprovada;

b) Pelo registro de que a deliberação do Conselho Diretor da Anatel é uma espécie de ato administrativo, para cuja produção é exigida suficiente e clara motivação, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, de acordo com o art. 50 da LPA;

c) A realização prévia de Consulta Pública integra a forma necessária à edição do regulamento em tela,em respeito ao comando contido no art. 42 da LGT c/c os art. 59 do Regimento Interno da Anatel. No ponto,constata-se que todos os aspectos legais e regimentais referentes à realização do procedimento foram obedecidos, uma vez que o texto foi submetido à Consulta Pública nº 09, de 29 de março de 2019, publicada no Diário Oficial da União em 1º de abril de 2019, Seção 1, Página 19, com prazo de 30 (trinta) dias para contribuições, cumprindo-se, assim, o lapso temporal mínimo de dez dias fixado no art. 59, §2º, do RI-Anatel;

d) No mais, depreende-se que a área técnica preocupou-se em consolidar em documento próprio os comentários e sugestões encaminhadas, seguidos das razões de seu acatamento ou não, para fins de cumprimento à previsão regimental;

e) Pela regularidade do procedimento em análise, recomendando-se a submissão dos autos à apreciação pelo Conselho Diretor da Agência;

Comentário: A área técnica alinha-se aos comentários da PFE-Anatel, não havendo ajustes a realizar na minuta regulamentar.

Da análise das contribuições recebidas por força do procedimento de Consulta Pública.

f) No tocante ao parágrafo único do art. 5º, cumpre registrar que a redação submetida ao procedimento de Consulta Pública refletia o teor do art. 104, §1º da LGT. Muito embora esta Procuradoria entenda que o dispositivo já se encontrava suficientemente claro quanto ao ponto, não existem óbices a que se inclua a expressão "novas tarifas";

g) Quanto ao art. 5º da proposta regulamentar, observa-se que o prazo de 7 (sete) dias previsto na proposta encontra amparo no art. 104, §1º da LGT, sendo direcionado à comunicação à Anatel. Já o prazo previsto no art. 52 do RGC refere-se à comunicação ao consumidor de quaisquer alterações, não se confundindo com aquele indicado pela LGT especificamente quanto ao regime de liberdade tarifária, não havendo que se falar em óbice à proposta nesse ponto;

h) Para, no entanto, conferir maior fluidez ao texto, caso se entenda pertinente deixar expressa a necessidade de comunicação à Anatel no caso de modificação nos valores tarifários, sugere-se que a redação do dispositivo passe a ser a seguinte:

Art. 5º A partir da publicação da presente Norma, o STFC, modalidade LDN, estará submetido ao regime de liberdade tarifária, no qual a concessionária poderá determinar suas próprias tarifas.

Parágrafo único. ~~No regime a que se refere o caput, a concessionária poderá determinar suas próprias tarifas, devendo comunicar à Agência com antecedência de sete dias da vigência.~~ A alteração dos valores tarifários deverá ser comunicada à Agência com antecedência de sete dias de sua vigência.

Comentário: Acata-se a contribuição da PFE, alterando a estrutura do caput e do parágrafo único exatamente tal como sugerido.

i) Pela exclusão dos § 2º do art. 6º e pelo § 2º do art. 11 da proposta, avaliando-se, ainda, a seguinte redação aos dispositivos abaixo:

Art. 6º Caso identifique indícios de prática anticompetitiva ou aumento arbitrário de lucros, a Superintendência de Competição da Anatel poderá determinar a suspensão do regime de Liberdade Tarifária.

~~§ 1º~~ Parágrafo único. A apuração de prática anticompetitiva ou aumento arbitrário de lucros será realizada por meio da instauração de Processo Administrativo pertinente, pela Superintendência de Competição, com oportunidade de contraditório e ampla defesa, nos termos do Regimento Interno da Anatel.

~~§ 2º Compete à Superintendência de Competição deliberar sobre a suspensão do Regime de Liberdade Tarifária.~~

§ 3º A Superintendência de Competição realizará Consulta Pública e analisará suas contribuições antes da suspensão do regime de liberdade tarifária, conforme os procedimentos fixados no Regimento Interno da Anatel.

Art. 7º ~~A determinação de que trata o artigo anterior~~ As providências necessárias para a suspensão do regime de liberdade tarifária, determinada nos moldes do artigo anterior, deverão ser ~~atendida~~ adotadas pela Concessionária no prazo de 10 (dez) dias corridos. (...)

Art. 11. Na ocorrência de prática comprovadamente anticompetitiva ou aumento arbitrário de lucros, apurado nos termos do § 1º do art. 6º , a Anatel restabelecerá o regime tarifário anterior, sem prejuízo das sanções cabíveis.

§ 1º A apuração de prática anticompetitiva ou aumento arbitrário de lucros será realizada por meio da instauração de Processo Administrativo pertinente, pela Superintendência de Competição, com oportunidade de contraditório e ampla defesa, nos termos do Regimento Interno da Anatel.

§ 2º Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar sobre a extinção do Regime de Liberdade Tarifária.

§ 3º A Superintendência de Competição realizará Consulta Pública e analisará suas contribuições antes da extinção do regime de liberdade tarifária, conforme os procedimentos fixados no Regimento Interno da Anatel, encaminhando os autos para o Conselho Diretor para deliberação.

Comentário: Com relação às propostas para os artigos 6º e 11, a PFE entende que, no que tange à realização de Consulta Pública como passo necessário para a suspensão ou extinção do regime de liberdade tarifária, a proposta enviada através da Minuta de Resolução (SEI nº 4198315) acaba por limitar o poder legal da Anatel de atuar na esfera concorrencial. Razão pela qual a Procuradoria sugere alterar os arts. 6º e 11, propondo a redação supracitada. Esta área técnica alinha-se à sugestão redacional da PFE, promovendo as devidas alterações na minuta regulamentar.

Aqui, cabe tão somente um esclarecimento quanto ao rito para que seja suspenso o regime de liberdade tarifária, especialmente por meio de decisão cautelar inaudita altera pars. A possibilidade de expedição de medida cautelar é medida legítima e prevista no arcabouço do processo administrativo, seja no Regimento Interno da Anatel, seja na legislação pertinente (especialmente a Lei do Processo Administrativo - Lei nº 9.784/1999, e a Lei Geral de Telecomunicações - Lei nº 9.472/1997). Entretanto, conforme se demonstrará a seguir, a troca de informações ao longo do processo de acompanhamento da Anatel é essencial para aprimorar o diagnóstico que será feito.

O processo que ditará suspensão e extinção, de acordo com a proposta regulamentar em tela, seguirá o seguinte rito: (i) a Superintendência de Competição - SCP monitora continuamente o mercado para verificar a indícios de práticas anticompetitivas ou aumento arbitrário de lucros, trocando informações junto ao regulado na medida da necessidade; (ii) a SCP instaura um processo administrativo caso identifique tais indícios; (iii) a SCP decide pela suspensão ou não do regime de liberdade tarifária, seguindo o rito previsto no Regimento Interno, inclusive com a possibilidade de expedição de medida cautelar; (iv) caso decida pela suspensão, enquanto esta estiver em vigor, a SCP deve finalizar os estudos, elaborando sua conclusão; (v) para a conclusão de tais estudos também deve ser resguardado o direito à ampla defesa e ao contraditório, nos termos do Regimento Interno; (vi) por fim, em posse do processo instaurado pela SCP, o Conselho Diretor deliberará sobre a extinção ou não do regime de liberdade tarifária.

A suspensão parte do princípio de que houve indício de prática anticompetitiva ou aumento arbitrário de lucros. Para averiguar se esses gatilhos foram acionados, a Agência precisa elaborar um estudo técnico que comprove a tese de que as infrações à ordem econômica foram de fato cometidas. Informações econômico-financeiras das concessionárias são, de praxe, coletadas pelo órgão regulador. Ademais, outros dados do mercado relevante em questão podem ser utilizados para a análise do mérito. A constatação dessas infrações, todavia, não são triviais, razão pela qual o debate ao longo desse processo certamente ajuda a aprimorar o diagnóstico feito pela Agência.

Parte-se do princípio que se deseja que não haja dois tipos de erros: aquele em que não há abuso econômico e a Agência identifica como tal; assim como aquele em que há abuso e a Agência não identifica. Enquanto o segundo é combatido com a constante melhoria do processo de acompanhamento e monitoramento pela Anatel do mercado em questão, o primeiro é muito minimizado pela troca de informações ao longo das discussões que culminarão no posicionamento da área técnica a respeito da existência ou não de prática anticompetitiva ou de aumento arbitrário de lucros.

Assim, ainda que a decisão de suspensão possa ser tomada mediante ato cautelar, desde que preenchidos os requisitos legais, o rito para tanto pressupõe sua fundamentação mediante estudo técnico da área competente, o que, em última análise, certamente envolverá a troca de informações entre regulador e regulado para que o primeiro possa formar seu juízo de valor.

Ainda, não menos importante, a própria reação da sociedade é um balizador para o que está acontecendo no mercado, uma vez que os consumidores são aqueles que são afetados diretamente pelas ações das concessionárias em vista. A Agência possui meios de comunicação abertos à sociedade, de tal modo que essas informações são coletadas e servem de insumo para o Processo Administrativo que possa ser aberto, mesmo que este não conte necessariamente com a prerrogativa de Consulta Pública.

Ainda com relação ao texto dos artigos 6º e 11, foi feito ajuste de redação para deixar claro que a suspensão e a extinção ali previstas são para a Concessionária onde as práticas anticompetitivas ou aumento arbitrário de lucros foram identificados.

Com relação à proposta para o art. 7º, a PFE propôs a redação supracitada com vistas a deixar o texto normativo mais claro. Esta área técnica alinha-se à sugestão redacional da PFE, promovendo as devidas alterações na minuta regulamentar.

l) Restou consignado que, com fundamento nos estudos realizados, os ganhos que poderiam advir da mudança de granularidade das Áreas Locais não compensariam os impactos e perdas decorrentes dessa medida, e, na ausência de elementos ou informações técnicas e econômicas que pudessem ser contrapostos aos estudos realizados pelo corpo técnico da Agência, não foram vislumbrados óbices à manutenção da opção regulatória apresentada pelo corpo técnico como sendo a mais adequada;

m) Pelo registro de que a proposta encontra-se, nesse ponto, fundamentada pelo corpo técnico da Agência, devendo ser encaminhada ao Conselho Diretor, para apreciação definitiva.

Comentário: No que se refere ao tema relativo à granularidade das Áreas Locais, a PFE não vislumbra óbices à manutenção da opção regulatória apresentada pelo corpo técnico como sendo a mais adequada. A Procuradoria entende, portanto, que a proposta encontra-se fundamentada pelo corpo técnico da Agência, devendo ser encaminhada ao Conselho Diretor, para apreciação definitiva.

A área técnica alinha-se aos comentários da PFE-Anatel, não havendo ajustes a realizar na minuta regulamentar.

A área técnica endereça os pontos levantados pela Procuradoria Federal Especializada, elaborando uma nova Minuta de Resolução (SEI nº 4629586) e ressaltando as alterações após o parecer jurídico na Minuta de Resolução PRRE (com marcas) (SEI nº 4630520).

Ante o exposto referente ao projeto em destaque, encaminha-se o presente processo ao Conselho Diretor, sugerindo-se a aprovação da norma em anexo, constante do item 17 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2019-2020, aprovada por meio da Portaria nº 542, de 26 de março de 2019, do Conselho Diretor.

Documento assinado eletronicamente por Nilo Pasquali, Superintendente de Planejamento e Regulamentação, em 20/09/2019, às 21:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Priscila Honório Evangelista, Gerente de Acompanhamento Econômico da Prestação, em 24/09/2019, às 17:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Felipe Roberto de Lima, Gerente de Regulamentação, em 25/09/2019, às 16:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 4616233 e o código CRC 19CB7FE0.