Informe nº 118/2018/SEI/PRRE/SPR
PROCESSO Nº 53500.056574/2017-14
INTERESSADO: CONSELHO DIRETOR - CD
ASSUNTO
Projeto Estratégico sobre reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações. Análise do Parecer nº 00587/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU.
REFERÊNCIAS
Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT);
Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000, que institui o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações;
Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 3 de junho de 1998;
Plano Geral de Outorgas – PGO, aprovado pelo Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008;
Relatório do Grupo de Trabalho do Ministério das Comunicações, disponível em http://www.mc.gov.br/publicacoes/doc_download/2797-relatorio-gt-revisao-do-modelo;
Portaria nº 1455, de 8 de abril 2016, do Ministério das Comunicações, que estabelece diretrizes para a atuação da Anatel na elaboração de proposta de revisão do atual modelo de prestação de serviços de telecomunicações;
Modelos dos Contratos de Concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, nas modalidades Local, Longa Distância Nacional – LDN e Longa Distância Internacional – LDI, aprovados pela Resolução nº 678, de 6 de junho de 2017;
Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018, que dispõe sobre as políticas públicas de telecomunicações;
Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018;
Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2015-2016, aprovada pela Portaria nº 1003, de 11 de dezembro de 2015, e alterada pela Portaria nº 750, de 29 de junho de 2016;
Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2017-2018, aprovada pela Portaria nº 491, de 10 de abril de 2017, e republicada pela Portaria nº 1, de 2 de janeiro de 2018;
Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2019-2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019;
Processo Administrativo nº 53500.015702/2016-99 – Reposta à diligência do Conselho Diretor sobre a revisão do modelo e migração das Concessões do STFC para um regime de maior liberdade;
Processo Administrativo nº 53500.022263/2013-28 – Processo de revisão do Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU;
Processo Administrativo nº 53500.013266/2013-71 – Processo de revisão dos Contratos de Concessão do STFC;
Processo Administrativo nº 53500.056574/2017-14 – Presente processo, referente à continuidade da Consulta Pública nº 2/2017 e demais determinações constantes no Despacho Ordinatório do Conselho Diretor de 10 de janeiro de 2017; e
Parecer nº 00587/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 3232840);
Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019 (oriunda do Projeto de Lei que tramitou na Câmara dos Deputados sob o PL nº 3.453, de 2015, e no Senado Federal sob o PLC º 79, de 2016).
ANÁLISE
DO PROJETO ESTRATÉGICO SOBRE REAVALIAÇÃO DO REGIME E ESCOPO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
Tratam-se de propostas normativas relacionadas ao Projeto Estratégico de Reavaliação do Regime e Escopo dos Serviços de Telecomunicações, previsto no item 1 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2019-2020.
O presente documento complementa o Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (Sei nº 2139653), que encaminhou à Procuradoria Federal Especializada (PFE) da Anatel, para análise e Parecer: (i) Minuta de Plano Geral de Outorgas no cenário com alteração legislativa (SEI nº 2143222), (ii) Minuta de Plano Geral de Outorgas no cenário sem alteração legislativa (SEI nº 2143224), (iii) Minuta de Consulta Pública (SEI nº 2143232), (iv) Minuta de Resolução (SEI nº 2143236), (v) Minuta de Termo de Autorização de Serviços (SEI nº 2143380), (vi) Metodologia de cálculo do saldo da adaptação (SEI nº 2143387), (vii) Minuta de anteprojeto de lei de revisão da Lei do FUST (SEI nº 2143240), (viii) Relatório de Análise de Impacto Regulatório – Regulamento de Adaptação (SEI nº 2143246), entre outros documentos.
Não obstante isso e para uma melhor compreensão da matéria em análise, relevante trazer à colação o histórico do projeto extraído do Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2139653):
3.3. Incialmente, para melhor entendimento do debate, é importante contextualizar que o presente processo carrega as discussões referentes a 3 (três) temáticas relacionadas às Concessões do STFC, a saber: i) revisão quinquenal dos Contratos de Concessão (2016-2020); ii) revisão do Plano Geral de Metas para a Universalização (PGMU IV); e iii) revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações. O histórico a seguir busca esclarecer como essas questões estão relacionadas e momento atual dos debates.
3.4. Ao iniciar o procedimento de revisão quinquenal dos Contratos de Concessão, a área técnica observou estar-se diante de momento que merecia reflexão quanto ao futuro do STFC, considerando-se seu declínio e a acentuada expansão de outros serviços de telecomunicações, como a telefonia móvel e a banda larga.
3.5. Em função do referido cenário, propôs-se submeter à Consulta Pública o documento "Temas relevantes para avaliação do ambiente econômico e regulatório do Serviço Telefônico Fixo Comutado", com a finalidade de colher subsídios para a revisão dos Contratos de Concessão para o período de 2016 a 2020, incluindo-se temas afetos às obrigações de universalização.
3.6. Considerando-se a manifestação favorável da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE/Anatel, o Superintendente de Planejamento e Regulamentação - SPR aprovou a Consulta Pública nº 53/2013, realizada entre 11 de dezembro de 2013 e 31 de janeiro de 2014.
3.7. As contribuições à referida Consulta Pública subsidiaram estudos para a revisão tanto dos Contratos de Concessão quanto para a reavaliação do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU.
3.8. A SPR instaurou o processo 53500.022263/2013 em 2 de outubro de 2013, com a finalidade de elaborar estudos sobre a revisão do PGMU, em conformidade com o disposto no art. 80 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) e na Cláusula 3.2 do Contrato de Concessão aprovado pela Resolução nº 552, de 10 de dezembro de 2010.
3.9. Observando-se as contribuições recebidas durante a Consulta Pública nº 53/2013, elaborou-se Análise de Impacto Regulatório - AIR da Revisão do PGMU e propôs-se que o Conselho Diretor: (a) deliberasse sobre a realização de Consulta Pública relativa à alteração do PGMU IV; e (b) aprovasse diretrizes para alteração da Resolução nº 586/2012, que aprovou o Regulamento do Acesso Individual Classe Especial - AICE, para adequá-lo às propostas de revisão do PGMU.
3.10. A PFE/Anatel opinou sobre a referida proposta, o que deu ensejo à confecção, pela área técnica, de análise complementar. Encaminhou-se o feito para deliberação do Conselho Diretor, sendo sorteado para relatoria do Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro.
3.11. Aprovou-se a realização da Consulta Pública nº 25, de 13 de junho de 2014, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias e a realização de 3 (três) Audiências Públicas. Examinaram-se as contribuições recebidas, apresentou-se o estudo da desoneração das concessionárias do STFC em virtude das metas de acesso coletivos no âmbito do novo PGMU e propôs-se nova versão de PGMU.
3.12. Submeteram-se os autos à apreciação da PFE/Anatel, e, com base no opinativo apresentado, a área técnica emitiu Informe complementar e encaminhou nova minuta de PGMU ao Conselho Diretor.
3.13. Em 13 de outubro de 2015, sorteou-se o feito para a relatoria do Conselheiro Igor Vilas Boas Freitas.
3.14. Em paralelo ao curso do processo para elaboração do PGMU IV e em observância ao disposto na Cláusula 3.2 dos Contratos de Concessão do STFC, instaurou-se o Processo nº 53500.013266/2013-71, com vistas à confecção de estudos para se verificar a conveniência de se revisar os termos do Contrato de Concessão para o período de 2016-2020.
3.15. Elaborou-se, em 28 de fevereiro de 2014, o Informe nº 15/2014-PRRE/SPR, no qual: (i) analisaram-se os subsídios colhidos com a Consulta Pública nº 53/2013; e (ii) apresentaram-se Análise de Impacto Regulatório - AIR, as minutas dos Contratos de Concessão Local, LDN e LDI para serem submetidas ao crivo da sociedade por meio de nova Consulta Pública. Ao final, propôs-se o envio dos autos à PFE/Anatel e a aprovação, pelo Conselho Diretor, de diretrizes para os seguintes temas: estrutura e valores do Plano Básico; reversibilidade de bens; qualidade; e Código de Seleção de Prestadora - CSP.
3.16. A PFE/Anatel manifestou-se pela elaboração de Consulta Pública e apresentou ponderações sobre a redação das minutas contratuais propostas pela área técnica.
3.17. Após analisar as contribuições da PFE/Anatel a área técnica remeteu o feito ao Conselho Diretor. E, diante da distribuição por conexão aprovada durante a 739a Reunião do Conselho Diretor, encaminharam-se os autos ao Gabinete do Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro, relator do Processo nº 53500.022263/2013.
3.18. Acatando-se proposta do Conselheiro Relator, o Colegiado decidiu: (a) pela submissão à Consulta Pública, por 180 (cento e oitenta) dias, das minutas dos Contratos de Concessão para o período de 2016 a 2020, com a realização de 3 (três) audiências públicas; e (b) que o montante economizado pelas concessionárias do STFC em razão da desoneração da contratação do Seguro de Lucros Cessantes e do Seguro Garantia fosse efetivamente considerado na equação do equilíbrio econômico-financeiro, de modo que se revertesse para a universalização ou, se fosse o caso, que se computasse para a redução tarifária.
3.19. O Conselho Diretor ainda determinou que a SPR, em conjunto com as demais Superintendências: (a) aprofundasse os estudos de impacto relacionados à possibilidade de revisão normativa mencionados na referida Análise; e (b) avaliasse as medidas necessárias para compatibilização entre as regras concernentes aos horários de tarifação reduzida dos Planos Básicos de STFC e a adoção do modelo de custos para a determinação dos valores máximos dos valores de referência de uso de rede móvel do Serviço Móvel Pessoal - SMP.
3.20. Em 24 de junho de 2014, publicou-se a Consulta Pública nº 26. Analisaram-se as contribuições recebidas e remeteram-se os autos à PFE/Anatel.
3.21. A PFE/Anatel manifestou-se em agosto de 2015. O opinativo da Procuradoria foi analisado pela área técnica.
3.22. Os autos foram remetidos ao Conselho Diretor e foram sorteados para a relatoria do Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas.
3.23. O Conselheiro Igor de Freitas, Relator do processo nº 53500.022263/2013 (PGMU IV), apresentou sua análise, em 12 de fevereiro de 2016, abordando o processo em conjunto com o Processo nº 53500.013266/2013 (revisão dos Contratos de Concessão do STFC).
3.24. O Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro requereu vista dos processos que tratam da revisão dos Contratos de Concessão e da reavaliação do PGMU. Durante a 797ª RCD, realizada em 31 de março de 2016, proferiu seu voto.
3.25. Durante a Reunião nº 797 do Conselho Diretor, realizada em 31 de março de 2016, o Conselheiro Otávio Rodrigues apresentou pedido de vista da matéria em deliberação. Em 14 de abril de 2016, durante a 798ª RCD, o Gabinete solicitou a prorrogação do prazo de pedido de vista por 60 (sessenta) dias.
3.26. Em 8 de junho de 2016, o Conselheiro submeteu seu voto à apreciação do Conselho Diretor, por meio do Circuito Deliberativo nº 39/2016.
3.27. No referido Voto, consta levantamento e resumo das atividades já realizadas ou em andamento no âmbito dos processos de revisão dos Contratos de Concessão e da proposta do novo PGMU.
3.28. Naquele momento, observou-se a necessidade de se analisar o tema levando-se em conta os diversos documentos e instrumentos normativos supervenientes. Dessa forma, entendeu-se pela conversão da deliberação em diligência para que a SPR, levando-se em consideração a Análise nº 25/2016/GCIF, o Voto nº 1/2016/SEI/RZ, o Relatório Final do Grupo de Trabalho desenvolvido no âmbito do extinto Ministério das Comunicações, a Portaria MC nº 1.455, de 8 de abril de 2016, o Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016 e o produto da consultoria especializada contratada no âmbito da Agência, apresentasse: (i) Informe acompanhado da respectiva Análise de Impacto Regulatório - AIR, contendo a avaliação feita até o momento sobre a revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações, incluindo as alternativas estudadas e cenário ou cenários entendidos como os mais adequados; (ii) proposta de alteração do modelo; (iii) minutas de instrumentos para implementação do novo modelo; e (iv) Parecer da PFE/Anatel.
3.29. Aprovou-se a conversão da deliberação em diligência por unanimidade em 8 de junho de 2016. Encaminharam-se os autos à SPR para providências, que solicitou extensão de prazo de 60 (sessenta) para 90 (noventa) dias, devido à necessidade de consulta à PFE-Anatel.
3.30. Em atendimento à diligência, a SPR elaborou informe no Processo nº 53500.015702/2013-99, que foi anexado aos autos do Processo nº 53500.022263/2013.
3.31. Sobre a proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel emitiu o Parecer nº 00508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016.
3.32. Analisando-se as considerações e recomendações da PFE/Anatel, a área técnica elaborou novo informe, no qual apresentou ajustes adicionais aos textos propostos.
3.33. Restituídos os autos ao Conselho Diretor, o Conselheiro Otavio Rodrigues apresentou seu voto na 816º reunião daquele Colegiado, realizada em 15 de dezembro de 2016.
3.34. Naquela oportunidade, foi então aprovada a Consulta Pública objeto da análise feita no presente Informe, além de terem sido exaradas outras determinações à área técnica, que também serão analisadas neste documento.
3.35. O Acórdão nº 4, de 9 de janeiro de 2017, assim dispôs:
9. Submissão a Consulta Pública da proposta do Plano de Geral de Outorgas - PGO, do Termo de Autorização Único e do documento intitulado "Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações", pelo prazo de 60 (sessenta) dias, e realização de 2 (duas) audiências públicas em Brasília.
10. Determinar que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, nos termos do Voto nº 26/2016/SEI/OR (SEI nº 1012091), apresente ao Conselho Diretor minuta da regulamentação específica para o processo de avaliação, o qual deverá contemplar as preocupações externadas no referido voto.
11. Determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR que conclua e encaminhe à apreciação do Conselho Diretor, em até 60 dias, os Planos Estruturais das Redes de Telecomunicações previstos no art. 22, IX, da Lei nº 9.472, de 1997, que servirão de referência para definição dos projetos de investimento a serem financiados com o valor econômico decorrente das adaptações das concessões do STFC.
12. Determinar que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, identifique e avalie os potenciais riscos dispostos no Acórdão nº 3076/2016-TCU-Plenário.
13. Determinar que a Ação 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016 seja incorporada na proposta para o ciclo 2017-2018.
(...)
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade dos presentes, nos termos do Voto nº 26/2016/SEI/OR (SEI nº 1012091), integrante deste acórdão:
a) aprovar as minutas dos Contratos de Concessão (SEI nº 1084206) e do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU (SEI nº 1084199), relativo ao período 2016-2020, nos termos dos anexos ao referido voto, e respectivo encaminhamento ao Conselho Consultivo da Agência, cuja convocação extraordinária foi solicitada à Presidência da Anatel pelo Conselheiro Otavio Luiz Rodrigues Junior, por intermédio do Memorando nº 37/2016/SEI/OR, de 7 de dezembro de 2016 (SEI nº 1024276), e posterior envio ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações - MCTIC, conforme determina o inciso I do art. 35 da LGT;
b) submeter a Consulta Pública, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, a proposta do Plano de Geral de Outorgas - PGO (SEI nº 1084211), nos termos da minuta anexa ao referido voto, do Termo de Autorização Único, conforme minuta constante do Anexo 10 ao Informe nº 117 (SEI nº 0856478), e do documento intitulado "Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações" (SEI nº 1084218), conforme anexo ao referido voto;
c) determinar a realização de 2 (duas) audiências públicas no Distrito Federal; e,
d) determinar que a Ação 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016 seja incorporada na proposta para o ciclo 2017-2018.
3.36. Já o Despacho Ordinatório do Conselho Diretor de 10 de janeiro de 2017 assim dispôs:
O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (...) decidiu (...) determinar:
a) a realização de 2 (duas) audiências públicas no Distrito Federal;
b) que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), em conjunto com as demais superintendências, nos termos do referido voto, apresente ao Conselho Diretor minuta da regulamentação específica para o processo de avaliação, o qual deverá contemplar as preocupações externadas no referido voto;
c) à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) que conclua e encaminhe a este Colegiado, em até 60 (sessenta) dias, os Planos Estruturais das Redes de Telecomunicações previstos no art. 22, IX, da Lei nº 9.472, de 1997, que servirão de referência para definição dos projetos de investimento a serem financiados com o valor econômico decorrente das adaptações das concessões do STFC;
d) que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), em conjunto com as demais superintendências, identifique e avalie, no período de realização da Consulta Pública, os potenciais riscos dispostos no Acórdão nº 3076/2016-TCU-Plenário; e,
e) que a Ação 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016 seja incorporada na proposta para o ciclo 2017-2018.
3.37. As minutas aprovadas para os Contratos de Concessão do STFC foram publicadas por meio da Resolução nº 678, de 6 de junho de 2017.
3.38. Entretanto, em razão das manifestações contrárias das concessionárias do STFC em relação à cláusula 8.5 da minuta do contrato, que registra o valor dos saldos das desonerações do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU, em resposta ao Ofício nº 18/2017/SEI/PR-ANATEL (SEI nº 1602124) encaminhado pelo Presidente da Agência ao Exmo. Senhor Ministro da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações, decidiu-se pela não conveniência de aprovação das alterações do PGMU III, aprovado por meio do Decreto nº 7.512 de 30 de junho de 2011, e consequentemente, pela não assinatura das novas minutas dos Contratos de Concessão.
3.39. Nesse sentido, as etapas referentes à conclusão da revisão dos Contratos de Concessão e de nova proposta para o Plano Geral de Metas para a Universalização foram concluídas (item “a” do Acórdão nº 4, de 9 de janeiro de 2017). A partir desse momento, portanto, a discussão se dá unicamente a respeito da revisão do modelo de prestação de serviços de telecomunicações.
3.40. A Consulta Pública prevista no item “b” do Acórdão nº 4, de 9 de janeiro de 2017, (Consulta Pública nº 2/2017) iniciou-se em 11 de janeiro de 2017 e, após prorrogações de prazo, terminou em 10 de junho de 2016.
3.41. Com relação às demais determinações do Despacho Ordinatório de 10 de janeiro, o prazo para cumprimento das citadas determinações foi, em 10 de maio de 2017, prorrogado pelo Conselho Diretor por meio do Acórdão nº 164. O novo prazo fixado foi de 30 (trinta) dias após o término da Consulta Pública nº 2/2017, que se encerrou em 10 de junho de 2017.
3.42. Em 14 de julho de 2017, por meio do Memorando nº 46/2017/SEI/PRRE/SPR, a Superintendência de Planejamento e Regulamentação solicitou dilação do prazo para cumprimento das determinações 10 e 12 do Acórdão nº 4, de 9 de janeiro de 2017, pelo prazo de 60 (sessenta) dias além do prazo até então fixado. Em 3 de agosto de 2017, por meio do Despacho Ordinatório SEI nº 1712863, o Conselho Diretor prorrogou o referido prazo por mais 120 (cento e vinte) dias.
3.43. O item “a” do Despacho Ordinatório do Conselho Diretor de 10 de janeiro de 2017, acima mencionado, referente à realização de Audiência Pública, foi alterada posteriormente por meio do Acórdão nº 164, de 10 de maio de 2017, determinando “a realização de 1 (uma) Audiência Pública a ser realizada em Brasília, no decurso do prazo fixado”. Tal Audiência foi realizada em 30 de maio de 2017, conforme Ata constante no SEI nº 1534987.
3.44. O item “c” do Despacho Ordinatório do Conselho Diretor de 10 de janeiro de 2017, acima mencionado, está sendo tratado no âmbito do processo nº 53500.026707/2016-47.
3.45. Dessa forma, o presente Informe cuida de dar andamento aos itens “b” e “c” do Acórdão nº 4, de 9 de janeiro de 2017, e dos itens “b” e “d” do Despacho Ordinatório do Conselho Diretor de 10 de janeiro de 2017.
3.46. Por fim, informamos que esta área técnica optou por dar prosseguimento à presente discussão nos autos de novo processo, nº 53500.056574/2017-14, pelos motivos que se seguem. O tema vinha anteriormente sendo tratado em dois processos: nº 53500.013266/2013-71 (referente à revisão quinquenal dos Contratos de Concessão do STFC) e nº 53500.022263/2013-28 (referente à revisão do PGMU). O primeiro foi concluído após a publicação da Resolução nº 678, de 6 de junho de 2017, que aprovou as minutas revisadas dos Contratos de Concessão do STFC. O segundo tem cuidado de tratar de temas atinentes ao PGMU (cálculo de saldos, discussão à respeito da revogação de Decretos anteriores, entre outros), seguindo uma tramitação própria e separada do andamento da Consulta Pública nº 2/2017 e demais determinações do Despacho Ordinatório do Conselho Diretor de 10 de janeiro de 2017. Dessa forma, para que tais andamentos e temas não se confundam, esta área técnica optou por dar andamento em processos separados.
A seguir serão comentados os pontos levantados pela PFE no âmbito do Parecer nº 00587/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU sobre as propostas em pauta.
DA ANÁLISE DO PARECER Nº 00587/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU
Dos Aspectos Formais
Em relação aos aspectos formais, a PFE apresentou as considerações que seguem.
Inicialmente manifestou-se pela necessidade de submissão da minuta de PGO (cenário sem alteração legislativa) à Consulta Pública.
No mesmo item, ressaltou que o Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR não destaca, em sua conclusão, a realização de Consulta Pública em relação à Metodologia de cálculo do saldo da Adaptação das Concessões do STFC para Autorizações do mesmo serviço, mas a minuta de Consulta Pública o fez. Nesse contexto, concluiu que cabe à área técnica esclarecer essa questão, opinando a Procuradoria pela manutenção da minuta de Consulta Pública nesse ponto, devendo se realizar o procedimento de Consulta Pública em relação a tal metodologia, dada sua importância.
Ainda com relação às minutas apresentadas, a PFE indicou a desnecessidade jurídico-formal de submissão da minuta de Projeto de Lei do FUST ao procedimento de Consulta Pública, embora também não haja propriamente uma vedação (item 21).
Sobre as considerações acima, importa observar que, após a conclusão da análise dos autos pela PFE, foi aprovada a Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, oriunda do Projeto de Lei que tramitou na Câmara dos Deputados sob o PL nº 3.453, de 2015, e no Senado Federal sob o PLC º 79, de 2016. Por conseguinte, o cenário de análise "sem alteração legislativa" deixou de existir e a discussão dos documentos que se baseavam nesse cenário perdeu seu objeto. Quanto à realização de Consulta Pública da Metodologia de cálculo do saldo da Adaptação, cumpre esclarecer que esta é a proposta da área técnica, sendo a referida Metodologia anexa ao Regulamento de Adaptação, cuja submissão às manifestações da sociedade ora se debate.
Ato contínuo, a PFE passa a tecer considerações específicas sobre as minutas de PGO com e sem alteração legislativa.
Com relação à minuta com alteração legislativa, arrola (item 2.2.1.) alguns aspectos formais que não constam dos autos, quais sejam, (i) Ato do Presidente da Anatel, devidamente assinado, formalizando a abertura da Consulta Pública nº 2, de 2017; (ii) certificação quanto à publicação da Consulta Pública em tela para análise do prazo de contribuições frente às previsões regimentais; (iii) respostas da Agência às contribuições apresentadas pela sociedade no documento intitulado “Planilha Eletrônica de Contribuições no SACP e Respostas” (SEI nº 2133243). Nesse contexto, sugere a regularização do procedimento para fins de sua submissão ao Conselho Diretor. Por fim, menciona a faculdade do Conselho Diretor de novamente submeter a minuta de PGO com alteração legislativa a nova Consulta Pública, caso se entenda que as minutas baseadas em alteração legislativa e sem alteração legislativa devam constar do mesmo momento processual.
A esse respeito, quanto aos documentos (i) e (ii), cumpre ressaltar que constam do Processo SEI nº 53500.022263/2013-28, conforme relatado no Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR. O instrumento formal de abertura da Consulta Pública nº 2/2017, devidamente assinado pelo Presidente da Agência e com a certificação de publicação no DOU, corresponde ao documento SEI nº 1102070. Sobre constarem tais documentos em um processo distinto do atual, repisamos o que fora esclarecido por esta área técnica no item 3.46 do Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR:
3.46. Por fim, informamos que esta área técnica optou por dar prosseguimento à presente discussão nos autos de novo processo, nº 53500.056574/2017-14, pelos motivos que se seguem. O tema vinha anteriormente sendo tratado em dois processos: nº 53500.013266/2013-71 (referente à revisão quinquenal dos Contratos de Concessão do STFC) e nº 53500.022263/2013-28 (referente à revisão do PGMU). O primeiro foi concluído após a publicação da Resolução nº 678, de 6 de junho de 2017, que aprovou as minutas revisadas dos Contratos de Concessão do STFC. O segundo tem cuidado de tratar de temas atinentes ao PGMU (cálculo de saldos, discussão à respeito da revogação de Decretos anteriores, entre outros), seguindo uma tramitação própria e separada do andamento da Consulta Pública nº 2/2017 e demais determinações do Despacho Ordinatório do Conselho Diretor de 10 de janeiro de 2017. Dessa forma, para que tais andamentos e temas não se confundam, esta área técnica optou por dar andamento em processos separados.
No que se refere ao relatório de propostas de respostas da Agência às contribuições recebidas, identificou-se que houve, de fato, um erro no arquivo incluído aos autos. Consequentemente, juntou-se ao presente processo arquivo corrigido, o qual reflete a análise descrita no Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR.
Com relação ao cenário sem alteração legislativa, a PFE (item 2.2.2) tece comentários sobre a formalidade não só da minuta de PGO, mas também do Regulamento de Adaptação (documento SEI nº 2143236), minuta de anteprojeto de lei de revisão da Lei do FUST (documento SEI nº 2143240) e Metodologia de cálculo do saldo da Adaptação das Concessões do STFC para Autorizações do mesmo serviço. Neste ponto, conforme já mencionado, não há mais necessidade de considerações, em face da perda de objeto.
Ademais, opina que "em se tratando de proposta de alteração de sustentáculo do ordenamento jurídico das telecomunicações brasileiras, que resultará em mudanças estruturais no modelo setorial, resta patente que a matéria é relevante e desperta interesse geral, pelo que, em homenagem aos princípios da eficiência administrativa e do direito à informação, merece ser avaliada pelo Conselho Diretor a conveniência e oportunidade de se ampliarem os instrumentos de publicidade do processo decisório, para além do requisito mínimo legal de realização da consulta pública", sugerindo a realização de audiências públicas concomitantes ao procedimento da Consulta. Sobre a questão, esta área técnica coaduna com a sugestão da PFE.
Do Mérito
Da Minuta de PGO
Quanto ao PGO, a PFE analisa as minutas com e sem alteração legislativa de forma apartada. Salienta, porém, que, em ambos os ideários, a premissa é de previsão de possibilidade de adaptação do instrumento de concessão para autorização, mediante solicitação da concessionária. Registra que, no caso de não haver autorização legislativa, requer-se apenas autorização via decreto presidencial, por meio de alteração do Decreto do PGO (itens 69 e 70).
Sobre tal registro, não se verificou necessidade de comentários adicionais desta área técnica.
Da minuta de PGO - cenário com alteração legislativa
O primeiro aspecto de mérito destacado pela PFE foi a necessidade de esclarecimento quanto à opção de se prever o prazo de 6 (seis) meses da publicação do PGO para a Anatel regulamentar a adaptação de regime, bem como o prazo de 6 (seis) meses, contados da publicação do regulamento da Agência, para que seja feita a solicitação da adaptação. Sobre a questão, importa observar que o primeiro prazo busca conferir tempo hábil para que a Agência finalize as alterações regulamentares necessárias para implementar o processo de adaptação, e, ao mesmo tempo, estabelecer um limite temporal máximo para a efetivação do disposto no artigo 12 do Plano. A esse respeito, ainda que o presente processo cuide simultaneamente de ambas as propostas (PGO e normativo de adaptação), trata-se de um elemento de cautela que tem o condão de mitigar eventuais riscos à boa conclusão das atividades de regulamentação correspondentes.
No que concerne ao segundo prazo, entende-se necessário, de um lado, estabelecer período de tempo razoável para que as partes afetadas (atuais concessionárias de STFC) conduzam suas análises internas, buscando avaliar os benefícios e custos inerentes à adaptação, e, de outro lado, definir um marco temporal limite para a opção de migração, a fim de que possa de fato acarretar benefícios à sociedade superiores aos custos processuais envolvidos, observando-se que conforme a data de termo das concessões se aproxima, menor será o volume de recursos disponível para os compromissos a serem estabelecidos
Ato contínuo, a PFE se manifesta sobre a pertinência de que se esclareça a motivação do §3º do art. 14 da minuta, cujo preceito afirma que “no estabelecimento das metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações deve ser estabelecido cronograma que observe a realização de investimentos do Grupo da concessionária”. Ademais, "pondera pela possibilidade de avaliação de utilização conjunta de outros critérios para a determinação de tal cronograma, como, por exemplo, a necessidade da infraestrutura de telecomunicações para a localidade que será beneficiada pela medida".
Relativamente à questão, é importante observar que, ao se estabelecer qualquer obrigação, deve-se sempre ter atenção à capacidade da parte obrigada para executá-la, sob pena de tal obrigação se tornar inócua. A esse respeito, em um cenário em que o cronograma de atendimento das metas acarretasse a necessidade de desembolsos superiores ao que a prestadora conseguiria efetuar, duas situações alternativas são vislumbradas: a prestadora não realizar a adaptação, mantendo-se o status quo e deixando-se de estabelecer os compromissos de investimentos; ou a prestadora temerariamente dar seguimento à adaptação, aceitando os compromissos e metas, mas não conseguir, na prática, executá-los, ensejando processos de sancionamento que em nada contribuem para o atendimento das necessidades que se pretende suprir. A fim de evitar cenários do tipo, entendeu-se apropriado que o PGO já traga a orientação expressa para que o cronograma de implantação das metas atinentes aos compromissos a serem estabelecidos leve em consideração a capacidade de execução da prestadora, incluindo-se, assim,o § 3º do art. 14 da minuta. Ressalta-se ainda que a adaptação, pelo caráter negocial que a Lei trouxe, somente se concretizará caso ambas as partes julguem satisfatórios seus termos. Assim, em que pese o referido §3º do art. 14 estabelecer certa segurança às concessionárias interessadas em adaptar suas outorgas, o Poder Concedente também deve, para aceitar determinado pedido de adaptação, sopesar a aderência dos termos solicitados à Política Pública estabelecida.
Em relação à ponderação de outros critérios para a definição do cronograma, tal avaliação será conduzida caso a caso, no âmbito do processo de adaptação, sempre visando o interesse público. Note-se que a definição, a priori, de tais critérios pode não se alinhar às necessidades da coletividade, em especial levando em conta as diferenças de atendimento e de infraestrutura que existem no Brasil.
Sobre as prioridades que devem ser observadas pela Anatel na definição dos compromissos de investimento, nos termos do art. 16, a PFE indica que a Anatel poderia ainda se nortear por objetivos tal como disposto na Resolução nº 629, de 2013, que aprova o Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) no âmbito da Agência (itens 92 a 96 do Parecer). No ponto, entende a área técnica que, atualmente, o principal norteador dos compromissos decorrentes da adaptação deve ser o Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018, visto que se trata da mais recente política pública estabelecida para o setor. Em qualquer caso, note-se que os objetivos dispostos no Regulamento do TAC possuem sobreposição com aqueles definidos no mencionado Decreto e continuam a ser parâmetro para diversos projetos de investimentos. Cabe relembrar, ainda, que no decurso de prazo após o Parecer da PFE aqui em análise, além da edição do referido Decreto pelo Poder Executivo, a Anatel aprovou o Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações - PERT, por meio do Acórdão nº 309, de 14 de junho de 2019, que se trata de diagnóstico do atendimento com banda larga no país, a fim de possibilitar que a Agência identifique se existe infraestrutura capaz de atender as demandas em cada região, para permitir a adoção de ações efetivas de qualidade, de ampliação do acesso, de disponibilização de espectro, de estímulo à competição, dentre outras.
Por fim, quanto ao artigo 17, solicita esclarecer nos autos qual a consequência de a concessionária não assinar o novo termo no prazo consignado, além de mencionar que seria interessante que a "assinatura e apresentação das garantias financeiras fossem ao menos concomitantes, para que não exista lapso entre elas".
Quanto à questão, em não ocorrendo a assinatura do novo Termo no prazo definido, o processo de adaptação será extinto por desistência da prestadora. A fim de tornar mais clara tal consequência, promoveu-se o devido ajuste ao art. 10 da proposta de Regulamento de Adaptação, com a inclusão de novo § 1º. Não se vislumbram efeitos negativos que as garantias sejam apresentadas em momento distinto daquele da assinatura do Termo, desde que respeitado o prazo. Aliás, essa é a prática da Agência, visto que necessita-se de tempo hábil para analisar a adequação do documento apresentado. Em qualquer caso, há que se observar que a proposta de Regulamento de Adaptação já prevê que a concessionária deverá apresentar as garantias previstas em até 5 (cinco) dias úteis antes da referida assinatura, o que tornará ambas as datas próximas.
Da minuta de PGO - cenário sem alteração legislativa
Além das considerações feitas com relação ao cenário anterior, a PFE acrescenta o que segue.
Com relação ao artigo 15, que trata da reversibilidade proporcional dos bens multisserviços, remete ao Parecer nº 842/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU, destacando seu entendimento de que o art. 86 da LGT busca assegurar que, mesmo mediante a prestação de outros serviços de telecomunicações, fosse evitada a confusão entre patrimônio afeto à Concessão (regime público), que deve reverter ao Poder Concedente, com os demais serviços de telecomunicações prestados por Autorizadas (regime privado).
Nesse contexto, entende que "a tese constante do art. 15 da minuta de PGO (cenário sem alteração legislativa), além de contrariar as premissas contidas no Parecer nº 00842/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (mais adiante delineadas), esvaziaria a teleologia do disposto no inciso III do parágrafo único do art. 86 da LGT: significaria ignorar todos os mecanismos estabelecidos na regulamentação da Agência com destino a assegurar o adequado controle aos bens revestidos da característica da reversibilidade".
Conclui assim que "na linha de diversas manifestações pretéritas deste Órgão Jurídico, entende-se que a premissa que deve orientar na Anatel na aferição da reversibilidade ou, mesmo, do cálculo do valor econômico da adaptação, deve ser a utilização do bem para o STFC, independentemente de o bem servir conjuntamente à prestação de outros serviços".
Sobre a questão, importa mencionar que com a edição da Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, o debate em tela perdeu seu objeto, cabendo à Agência tão somente utilizar o regramento incluído no novo art. 144-C da Lei nº 9.742, de 16 de julho de 1997.
Do Termo Único de Autorização
Quanto ao Termo Único de Autorização, a PFE ratifica os termos do Parecer nº 508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, reiterando sua preocupação "quanto à necessidade de considerar-se, no cálculo do valor econômico da adaptação, o eventual incremento econômico do direito de uso de determinada faixa de radiofrequência que passe a ser utilizada para outros serviços diversos daquele para o qual foi designada à época da licitação por força da unificação das autorizações em um Termo Único (Cláusula 1.5 da minuta)".
Sobre o ponto da PFE, ressalta-se que o art. 14 do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018, dá o seguinte tratamento à associação de autorizações de uso de radiofrequências a outros serviços:
Art. 14. Não enseja pagamento de preço público pelo direito de uso de radiofrequências a posterior associação de autorização de uso de radiofrequências a instrumento de autorização de outro serviço de telecomunicações, quando a autorização de uso de radiofrequências já estiver associada a algum serviço de telecomunicações de interesse coletivo.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica quando estabelecido de forma diversa em editais de licitação ou em instrumentos normativos que alterem a destinação da faixa de radiofrequências objeto do pedido de associação.
Portanto, no sentido de se guardar coerência com a regulamentação vigente, que não impõe a cobrança de novos valores decorrentes da ampliação do uso das radiofrequências, entende-se que a inclusão dessa avaliação no cálculo do valor econômico da adaptação não seria cabível, vez que a associação das autorizações poderia ocorrer sem custos mesmo que não houvesse adaptação. Importa destacar que aqui não se fala em novas destinações das radiofrequências autorizadas, mas tão somente sua associação aos demais serviços para os quais tais radiofrequências já estejam destinadas, situação idêntica àquela prevista no caput do artigo 14 supracitado.
A PFE também resgata recomendação contida no mesmo Parecer, no sentido de que a minuta de Termo agregasse referência aos art. 126 e 127 da LGT na Cláusula 6.1. Sobre o ponto, reconhece que a Cláusula 2.1, que trata da regência de todo o instrumento, já faz referência especial aos art. 126 a 130 da LGT. Assim, a área técnica não vislumbra a necessidade de ajustes adicionais.
Ato contínuo, em linha com recomendação anterior contida no item 161 do Parecer nº 508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, a PFE considera, uma vez que a proposta apresentada permite a manutenção do serviço de voz por meio de serviço substituto ao STFC, que a Cláusula 3.2 da minuta "excepcione “as áreas sem competição adequada”, deixando claro que a disponibilidade do serviço de voz de forma acessível à população independe da oferta ser realizada por meio do STFC ou por serviço substituto".
Entende ser também necessário que se explicite, no Termo de Autorização, eventuais obrigações da prestadora adaptada, sobretudo quanto às condições de preço aplicáveis, de forma a garantir o acesso às telecomunicações a preços razoáveis e condições adequadas, tal como exigido no art. 2º, inciso I da LGT.
Quanto ao exposto, é importante lembrar que a prestação do serviço em regime privado pressupõe a liberdade da autorizada para o estabelecimento do preço, observados os comandos dispostos no art. 129 da LGT. Nesse sentido, eventuais práticas prejudiciais à competição, bem como o abuso do poder econômico, são tratadas no âmbito da regulamentação aplicável a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, fazendo-se aqui menção especial ao Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e ao Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC). Ainda, especificamente ao SMP, principal serviço substituto do STFC, o artigo 35 do Regulamento de serviço, aprovado por meio da Resolução nº 477/2007, estabelece que "os preços dos serviços são livres, devendo ser justos, equânimes e não discriminatórios, podendo variar em função de características técnicas, de custos específicos e de comodidades e facilidades ofertadas aos Usuários" e que "a prestadora pode oferecer descontos nos preços ou outras vantagens ao Usuário, de forma isonômica, vedada a redução de preços por critério subjetivo e observado o princípio da justa competição". Por conseguinte, entende-se que nenhum ajuste adicional é necessário ao Termo para contemplar a preocupação da PFE.
Adiante, a PFE analisa os arts. 4º, inciso IV, 30 e 31 do Regulamento de Adaptação (itens 129 e 130), concluindo pela oportunidade de que seja esclarecido pela área técnica como as outras prestadoras (que não a concessionária) que integrem o Grupo Econômico da concessionária do STFC terão suas outorgas abrangidas pelo Termo Único de Adaptação. Nessa toada, sugere a alteração da redação do art. 30 para abranger as demais prestadoras do Grupo Econômico, o que foi acatado pela área técnica e promovida a alteração sugerida.
Nos itens seguintes, a PFE destaca que "a norma proposta e a minuta do Termo de Autorização não especificam alguns pontos relevantes, como, por exemplo: a) no caso de existir sobreposição de outorgas, haverá a necessária consolidação (não se pode olvidar que prestadoras que integrem um mesmo grupo econômico - sem relação de controle entre elas - podem vir a terem suas outorgas reunidas em um único Termo)? Caso positivo, é importante que este aspecto seja expressamente consignado; b) como será a responsabilização entre as empresas abrangidas pelo Termo Único? Haverá responsabilidade solidária entre elas?".
Sobre a responsabilidade solidária, a PFE entende pertinente sua previsão no tocante ao descumprimento de qualquer obrigação e, uma vez que a solidariedade não se presume, menciona ser imprescindível que todas as envolvidas também firmem o Termo de Autorização, registrando expressa concordância com as obrigações previstas naquele documento.
Sobre tais considerações, ressalta-se o art. 4º, inciso IV, da minuta de Regulamento de Adaptação, prevê que as outorgas para prestação de serviços de telecomunicações do Grupo da concessionária do STFC passarão a estar reunidas em termo único, o que corresponde precisamente à consolidação de instrumentos. Não há a situação de prestadoras que integrem um mesmo grupo econômico sem que exista relação de controle entre elas, pela própria definição de Grupo, constante do art. 4º, inciso III, do PGMC:
III - Grupo: Prestadora de Serviços de Telecomunicações individual ou conjunto de Prestadoras de Serviços de Telecomunicações que possuam relação de controle, como controladoras, controladas ou coligadas, aplicando-se os conceitos do Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999;
Quanto à responsabilização entre as empresas abrangidas pelo Termo Único, entende-se que será solidária, sendo incluído o novo item 3.5 à minuta de Termo.
Ainda sobre a previsão expressa de determinados aspectos, a PFE entende que também é pertinente que seja explicitado no Termo de Autorização que a extinção da Autorização poderá ensejar a execução das garantias caso não tenham sido atendidos os compromissos de investimentos assumidos à época da adaptação (item 136). Assim, sugere que a redação da cláusula 10.1.3 faça referência à possibilidade de execução das garantias pertinentes, nos termos da redação que segue:
Proposta da PFE
10.1.3. A extinção da Autorização não dá à AUTORIZADA direito a qualquer indenização e não a exime da responsabilidade pelos atos praticados durante sua vigência.
10.1.3.1.Extinta a autorização, a Anatel verificará o cumprimento dos compromissos previstos no item 4.1, inclusive para efeito de execução das garantias apresentadas.
No ponto, entende-se adequada a referência, sendo promovido o ajuste sugerido à minuta de Termo.
Quanto à cláusula 11.2 do Termo, que prevê a tentativa de solução conciliatória em caso de dúvidas relativas ao Termo, a PFE (itens 139 a 146) sugere nova redação, lembrando que a supremacia do interesse público sobre o interesse particular justifica, entre outros aspectos, a auto-executoriedade dos atos administrativos. Assim, a Anatel teria, além da via negocial e judicial a possibilidade de, em alguns casos, realizar atos administrativos dotados de auto-executoriedade. Sugere, portanto, a PFE, a seguinte redação, excluindo a expressão "esforços visando à obtenção de solução amigável" por considerá-la imprecisa:
Proposta da PFE
11.2. Para solução de controvérsias decorrentes do presente Termo, será competente o Foro da Seção Judiciária da Justiça Federal de Brasília, Distrito Federal.
11.2. Para dirimir eventuais dúvidas relativas a este Termo de Autorização, deverão ser envidados esforços visando à obtenção de solução amigável, somente se devendo recorrer à solução judicial em caso de insucesso dessa via, hipótese na qual será competente o Foro da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que o seja.
A esse respeito, levando em consideração as explanações providas, incorporou-se à minuta a redação sugerida pela PFE.
Por fim, a PFE ressalta, "para ajuste, que a cláusula 4.1.2 da minuta de Termo encontra-se colada com a cláusula 4.1.1, bem como que as cláusulas 10.1.2 e 10.1.3. contém vício em sua numeração", o que foi ajustado na minuta.
Da minuta de anteprojeto de lei de revisão da Lei do Fust
Quanto à minuta de projeto de lei, a PFE entende não haver vícios de inconstitucionalidade, ressalvando os aspectos relativos à definição de alíquotas na legislação e as preocupações quanto à observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício. Não obstante, tece comentários com o intuito de aprimorar a proposta, como segue.
Especificamente quanto à destinação de recursos à Conta de Desenvolvimento das Telecomunicações - CDT, a PFE sugere adaptações para se evitar contingenciamentos de recursos financeiros, uma vez que, diferentemente do que ocorre com a CDE (Conta de Desenvolvimento Energético), cujos recursos são depositados diretamente na conta gerida por uma entidade privada, os recursos da CDT seriam arrecadados pela Anatel e em momento posterior destinados a uma conta específica mediante execução de despesa do Orçamento Geral da União.
Para evitar futuras controvérsias ou dificuldades de interpretação, sugere que a proposta fosse mais objetiva e clara a respeito da estrutura da CDT, indicando, de forma expressa, que se trata de conta específica (característica que se encontra mencionada, de modo genérico, apenas nas alterações propostas na LGT, como no caso do art. 78-A), além da forma e a periodicidade da transferência a ser efetuada pelo órgão competente.
Registra que o Fundo Setorial do Audiovisual não segue o mesmo modelo de depósito de recursos em conta específica, como previsto para o setor elétrico, de forma que estão submetidos a eventual contingenciamento, tal como os demais recursos orçamentários. A única exceção nesse caso é a isenção da Condecine referente à programação internacional, caso em que o contribuinte pode ser beneficiado com a isenção do tributo se destinar recursos para o financiamento de projetos audiovisuais.
Ato contínuo, a PFE trata dos limites da arrecadação e sugere "que a minuta de projeto de lei indique, de forma mais detalhada, os padrões a serem observados pela Anatel no uso de sua competência para efetuar a programação financeira do fundo e para reduzir (ou majorar) a alíquota da Cide-Fust". Esclarece que "o ponto é que a simples referência às “necessidades de recursos” (art. 1º, parágrafo único) pode ser entendida como uma “delegação pura”, haja vista a inexistência de outros critérios – mais objetivos, substanciais e detalhados – na lei, o que contraria o entendimento adotado pelo STF".
Ainda, quanto à alíquota da CIDE-CDT, recomenda "constar da norma quais as alíquotas poderiam ser adotadas em cada hipótese, vinculando-se cada uma delas a um parâmetro objetivo a ser observado pela Agência", citando como exemplo a Lei nº 8212/1991 (art. 22, II).
Mais adiante, para fins de transparência, sugere inclusão de parágrafo no art. 2º para expressamente prever a aplicação do princípio da anterioridade, como segue:
"§ O ato que alterar a alíquota da contribuição de que trata o inciso IV somente produzirá efeitos no exercício subsequente, observado, ainda, o prazo de noventa dias após a data de sua publicação."
Adicionalmente, menciona que "havendo a possibilidade de ocorrer renúncia de receita, a minuta de projeto de lei deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro em atenção ao disposto no art. 113, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal", esclarecendo a PFE que "não se vislumbra óbice de natureza constitucional à proposta de excluir as receitas de interconexão da base de cálculo da Cide-Fust".
Sobre o art. 10 da proposta, que prevê a a transferência de saldos remanescentes do FUST para a conta única do Tesouro Nacional, autorizando, ademais, o seu repasse para a CDT. Além da necessidade de se avaliar o impacto financeiro desta operação, conforme exposto acima, entende conveniente que:
(i) de acordo com o art. 9º da Res. 247/2000, os recursos do FUST já são depositados na conta única do Tesouro Nacional, seguindo a regra geral dos recursos orçamentários provenientes de tributos. Assim, solicita-se à área técnica esclarecimento quanto a esta previsão de transferência dos recursos do fundo para a conta única;
(ii) considerando a diminuta aplicação de recursos do FUST ao longo dos últimos anos, entendemos que eventual existência e, principalmente, transferência de saldos remanescentes do FUST para a CDT pode implicar a caracterização da desnecessidade de arrecadação dos recursos (conforme previsto no art. 1º, parágrafo único), podendo, inclusive, embasar questionamentos judiciais quanto à justificativa para a manutenção da arrecadação da nova contribuição, com riscos e impactos financeiros que merecem ser considerados e avaliados pela área técnica.
Ainda sobre a minuta de projeto de Lei, a PFE se manifesta sobre a CDT e o Funttel.
Nesse contexto, tendo em vista que entre os objetivos da CDT consta a destinação de recursos “para estimular o processo de inovação tecnológica, incentivar a capacitação de recursos humanos, fomentar a geração de empregos e promover o acesso de pequenas e médias empresas a recursos de capital, de modo a ampliar a competitividade da indústria brasileira de telecomunicações” (Art. 2º, II), a PFE suscita questões de eficiência e racionalidade administrativas, o que pode configurar bis in idem. Isso porque tal objetivo já integra as finalidades do Funttel e haveria, portanto, duas estruturas administrativas destinadas à mesma finalidade.
Recomenda, portanto, que a minuta de Projeto de Lei preveja a revogação da Lei nº 10.052/2000, com a consequente unificação das atuais estruturas de arrecadação e gestão de recursos do Fust e do Funttel. Nessa hipótese, sugere que a Cide-CDT poderia se basear em uma alíquota de 1,5%.
A PFE se manifesta sobre a divisão de competências no que concerne à gestão do CDT. Para evitar questionamentos sobre o sujeito ativo, sugere a inclusão de parágrafo no art. 2º, como segue: “a contribuição de que trata o inciso IV deste artigo será regulamentada, fiscalizada e arrecadada pela Anatel.”
Ademais, sugere ajustes nas competências do MCTIC e do Comitê Gestor para evitar sobreposições e conflitos. Como exemplo, menciona que ambos podem estabelecer "diretrizes", sem que esteja claro o o âmbito de atuação de cada um. Da mesma forma, enquanto o Comitê Gestor terá competência para definir o “plano anual de investimentos”, caberá ao MCTIC “definir os programas, projetos e atividades financiados com recursos da Conta”.
Por fim, aponta que tanto o art. 1º quanto o 7º definem objetivos da aplicação de recursos da CDT. Nesse contexto, e em sendo o art. 7º uma indicação meramente exemplificativa, sugere a seguinte redação:
“Art. 7º Em consonância com os objetivos definidos no art. 1º, caberá ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações formular políticas públicas, diretrizes gerais e prioridades que orientarão a aplicação de recursos da CDT, os quais deverão ser destinados para programas, projetos e atividades que contemplem, entre outras ações: ..................................................................................”
Acerca de todas essas questões, cumpre observar que o modelo inicialmente apresentado pela área técnica para reestruturação do financiamento da universalização, envolvendo a substituição do FUST pela Conta de Desenvolvimento das Telecomunicações - CDT, foi suplantado por proposição alternativa de alteração da Lei do FUST, cujo encaminhamento ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações – MCTIC foi aprovado pelo Conselho Diretor da Anatel, por meio do Acórdão 378, de 9 de julho de 2018 (SEI nº 2923973). Ato contínuo, posteriormente o Conselho Diretor atualizou tal anteprojeto, aprovando nova versão nos termos do SEI nº 4259585, por meio do Acórdão nº 309, de 14 de junho de 2019.
As referidas deliberações aconteceram no âmbito do processo de elaboração do Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações - PERT, SEI nº 53500.026707/2016-47, tendo sua justificação constante na Análise nº 143/2019/AD (SEI nº 4161848).
Assim, considerando que já houve deliberação do Colegiado sobre o tema, verifica-se que a discussão no âmbito do presente processo perdeu seu objeto. Nesse sentido, as proposições de alteração legislativa quanto ao financiamento da universalização foram suprimidas, uma vez que já existe versão mais atual de anteprojeto de lei sobre o tema aprovada pelo Conselho Diretor.
Do Regulamento de Adaptação
Quanto ao Regulamento de Adaptação, o Parecer segue a mesma metodologia do Relatório de AIR e trata as questões por temas, como segue:
Tema 1: Definição das áreas sem competição adequada para fins de continuidade do serviço adaptado
Quanto ao Tema 1, a PFE propõe uma lista exaustiva dos municípios e localidades em que o serviço adaptado deva ser mantido em virtude das obrigações de continuidade, evitando-se que alterações na classificação do PGMC possa trazer insegurança jurídica. Além disso, menciona a importância que as categorias consideradas não estão aderentes às estabelecidas na Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, que alterou o PGMC.
Relativamente às considerações da PFE sobre a lista de municípios e localidades, é importante observar que encontram-se refletidas no § 2º do artigo 14 da minuta de regulamento, não havendo, assim, a necessidade de ajustes adicionais. No que se refere à adequação das categorias consideradas na minuta àquelas estabelecidas no Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, aprovado pela Resolução nº 694/2018, ressalta-se que foram feitos os ajustes devidos.
Tema 2: Definição das áreas sem competição adequada para fins de compromissos de investimento
Sobre o tema, a PFE, primeiramente, propõe uma reflexão no sentido de se "a inclusão de municípios em que exista competição moderada deve efetivamente integrar o rol de elegíveis a serem beneficiados pelos compromissos de investimento, dada a natureza de tais investimentos". Questiona, a esse respeito, que "não obstante o Relatório de AIR tenha registrado a pouca diferença entre os municípios de categoria 2 para os de categoria 3, a existência de uma competição em nível moderado poderia demonstrar a existência de uma estrutura, ainda que mínima, que não seja existente nos municípios pouco ou não competitivos".
Não obstante o acima exposto, a PFE registra a necessidade de adaptação da proposta às categorizações de mercado conforme aprovado pela Resolução nº 694, de 2018.
Na mesma linha, a PFE acrescenta seu entendimento de que além de localidades não competitivas, aquelas beneficiadas com projetos decorrentes de compromissos de investimento "devem ser aquelas não atrativas economicamente, além de atenderem aos critérios previstos no Decreto instituidor do Programa Brasil Inteligente".
Quanto aos comentários acerca do Tema 2, é importante ressaltar que a AIR realizada levou em consideração o ponto de reflexão proposto pela PFE, verificando-se apropriado que não fosse afastada a possibilidade de estabelecer compromissos de investimentos nos municípios em que exista competição moderada, ainda que a escolha desses municípios possa envolver menor prioridade, visto que a ausência de plena competição pode limitar a plena oferta de serviços de telecomunicações. Em todo caso, note-se que o parágrafo único do artigo 18 da minuta regulamentar em discussão já reflete a preocupação da PFE. As demais considerações apresentadas, quanto às premissas de atendimento e à adaptação da proposta às categorizações do atual PGMC, alinham-se ao entendimento da área técnica.
Ainda, apenas a título de atualização, cumpre registrar que o Decreto instituidor do Programa Brasil Inteligente, de nº 8.776, de 11 de maio de 2016, foi revogado e substituído pelo Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018, já citado anteriormente neste Informe.
Tema 3: Obrigações de continuidade do serviço adaptado
Relativamente às obrigações de continuidade do serviço adaptado, a PFE entende que a redação prevista no § 2º do art. 15 da minuta de Regulamento de Adaptação "não parece transparecer com precisão a necessidade da manutenção dos serviços de voz pela concessionária/grupo econômico que realizar a adaptação". A redação proposta indica, segundo a PFE, "uma facultatividade de manutenção do STFC quando houver a oferta de serviço substituto, mas não deixa evidente a necessidade de manutenção desse serviço de voz pela própria prestadora adaptada, dando margem a interpretações no sentido de que a oferta de serviço de voz na localidade por outros prestadores supriria aquela obrigação".
Nesse contexto, sugere sua alteração, como segue:
Art. 15. A manutenção da prestação do STFC prevista no art. 4º aplica-se:
[...]
§2º A obrigação de continuidade a que se refere o caput pode ser cumprida mediante a oferta de serviço de voz substituto ao STFC, nas localidades em que estiverem disponíveis.
Cumpre esclarecer, porém, que nos termos discutido na Análise de Impacto Regulatório, o objetivo da proposta é garantir a manutenção da universalização alcançada com o STFC, em condições adequadas que promovam a sustentabilidade da prestação, não havendo restrição sobre qual serviço será utilizado e que prestadora promoverá sua oferta. Assim, entende-se que a redação inicial do dispositivo é mais apropriada para refletir esse objetivo.
Ato contínuo, a PFE pondera no sentido de se assegurar a modicidade tarifária no que se refere a áreas sem competição, mencionando o inciso I do art. 2º da LGT que expressamente determina ao Poder Público o dever de assegurar o acesso aos serviços de telecomunicações a preços razoáveis e em condições adequadas. Assim, recomenda a PFE que "sejam melhor especificadas, tanto no Regulamento de Adaptação, quanto no próprio Termo de Autorização, as obrigações que serão imputadas às prestadoras que optarem por cumprir as obrigações de manutenção do serviço de voz por meio de serviço substituto". Como exemplo, sugere que se utilize para o STFC a mesma lógica do SMP, que veda a diferenciação de preços na mesma Área de Registro, de modo a impedir que a prestadora pratique preços diferentes em áreas competitivas e não competitivas.
Sobre a questão, é importante observar que a liberdade no estabelecimento dos preços é premissa basilar da prestação de serviços de telecomunicações no regime privado e um dos principais fatores de estímulo a eventual adaptação. Dito isso, há que mencionar que mesmo havendo liberdade tarifária há salvaguardas para o aumento abusivo dos valores a serem cobrados dos usuários, em especial na própria legislação de defesa do consumidor. De sua parte, quanto à vedação à diferenciação de preços, há que observar que a premissa já está expressa no regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005, em particular nos artigos 36 e 37, nos mesmos termos previstos para o SMP no regulamento anexo à Resolução nº 477/2007:
Art. 36. A oferta e comercialização do STFC e de suas PUC devem ser feitas de forma isonômica e não discriminatória, observado o disposto na regulamentação vigente.
Art. 37. A prestadora pode oferecer descontos nas tarifas e preços, ou outras vantagens ao usuário, de forma isonômica, vedada a redução de tarifas ou preços por critério subjetivo e observado o princípio da justa competição.
Parágrafo único. Descontos e promoções ofertadas por prestadora com PMS devem respeitar os critérios adotados para a estrutura tarifária ou de preços do plano de serviço.
Ainda com relação ao art. 15, a PFE solicita que a área técnica especifique a abrangência de atuação da autorizada tida por necessária para considerar cumprido o dispositivo como por exemplo o que é feito nos editais de radiofrequências destinadas ao SMP em que a Anatel estabelece critérios de cobertura para considerar se um município foi ou não atendido.
Sobre esse ponto, importa esclarecer que o mencionado artigo refere-se à manutenção de obrigação hoje vigente. Assim, entende-se que a abrangência da obrigação já se encontra devidamente especificada.
Adiante, a PFE sugere alteração em alguns dispositivos.
Quanto ao art. 22, para que a Anatel se resguarde quanto a controvérsias entre pessoa jurídica terceirizada e contratada, a PFE apresenta a seguinte proposta:
Proposta da Procuradoria
Art. 22. Para atendimento aos compromissos de investimento, a prestadora adaptada poderá contratar com terceiro a construção e operação da infraestrutura.
§ 1° Em qualquer caso, a prestadora continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.
§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da prestadora com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência.
Tal sugestão está em consonância com o que estabelece o artigo 94 da Lei nº 9.472/1997, e com o artigo 61 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998, sendo incorporada à minuta.
Já em relação ao art. 28, a PFE entende que a previsão de que a devolução de garantias não prejudica a aplicação de eventuais sanções pelo descumprimento no todo ou em parte das obrigações e compromissos deveria ser estendida também para o caso em que a prestadora substitui a garantia. Assim, sugere a seguinte alteração para o art. 28 que, caso acolhida, implica também na alteração da cláusula 5.2.1 do Termo de Autorização, abaixo:
Art. 28. A Anatel promoverá o atesto de que os compromissos e obrigações do período foram cumpridos.
§1º Após o atesto da Anatel, o resgate da(s) garantia(s) se dará mediante:
I - Substituição por outra(s) de valor correspondente ao restante devido; ou
II - Devolução, por meio de recibo, sem prejuízo de eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte das obrigações e compromissos.
§2º O atesto da Anatel não prejudica eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte dos obrigações e compromissos.
5.2.1. Após atesto atestado emitido pela ANATEL em ordem a comprovar que as obrigações e compromissos assumidos foram cumpridos, o resgate da(s) garantia(s) de execução dar-se-á mediante:
I- substituição por outra(s) garantias de valor correspondente ao restante devido; ou
II- devolução do valor correspondente, por meio de recibo, sem prejuízo de eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte das obrigações e compromissos.
Parágrafo único. O atesto da Anatel não prejudica eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte dos obrigações e compromissos.
A esse respeito, a sugestão da PFE alinha-se ao entendimento da área técnica e a redação proposta foi acatada.
Também opina a PFE com relação ao Manual de Acompanhamento e Fiscalização previsto no art. 35, no sentido de que a minuta especifique o momento em que será elaborado, sugerindo que o seja "concomitantemente à análise para aprovação da adaptação, de modo que o documento já esteja disponível para a prestadora à época da assinatura do Termo de Autorização Único". Esclarece que tal prática conferiria maior previsibilidade à prestadora e contribuiria para evitar questionamentos no sentido de que o Manual teria extrapolado as obrigações do Termo de Autorização Único.
Quanto ao exposto, ainda que essa seja a intenção da área técnica, é importante notar que cada tipo de obrigação pode ensejar uma sistemática diferenciada para fiscalização e, a depender da complexidade do processo, haveria a possibilidade de que o Manual fosse concluído posteriormente à assinatura do Termo Único. Nesse sentido, cabe mencionar que o Manual é um guia interno à Agência, que visa orientar as atividade dos agentes responsáveis pelo acompanhamento e pela fiscalização, e por não ser um instrumento normativo, ele não traz obrigações aos regulados, motivo pelo qual o atraso em sua publicação não tem o condão de prejudicar o processo de adaptação. Nesses termos, entende-se mais adequado que o Regulamento de Adaptação apenas mencione o Manual, sem determinar o prazo para sua edição.
Finalmente, a PFE sugere ajustes redacionais nos artigos 14 e 16 da proposta, conforme segue, o que foi acatado pela área técnica:
Art. 14. A adaptação do instrumento de concessão para autorização será condicionada a manutenção da prestação do STFC [e compromisso de cessão de capacidade que possibilite essa manutenção], até 31 de dezembro de 2025, nas áreas sem competição adequada. (...)
II - localidades pertencentes à a municípios competitivos ou potencialmente competitivos no mercado de voz atendidas apenas pela concessionária de STFC no momento da solicitação de adaptação. (...)
Art. 16. A Prestadora adaptada deverá manter cumprir as regras dos Telefones de Uso Público, nos termos do PGMU.
Tema 4: Transferência parcial do Termo de Autorização de Serviços
Sobre o Termo Único de Autorização, a PFE sugere que se reflita melhor sobre "a própria possibilidade de transferência parcial do Termo Único. Posteriormente, caso admitida, considerando que ela deve ser exceção, necessário que a Agência melhor a explicite e estabeleça diretrizes e requisitos objetivos a serem analisados caso a caso". Complementa mencionando que "admitir a transferência parcial é uma forma de admitir que haja, de forma indireta, uma renúncia parcial, o que é vedado na minuta de Regulamento", sugerindo que a "área técnica avalie se os ganhos da opção de admitir a transferência parcial justificam os riscos inerentes à renúncia parcial".
Relativamente a essas questões, cumpre observar que a possibilidade de transferência parcial do Termo está expressa no §5º do art. 144-A da LGT, inserido por meio da Lei nº 13.879, de 2019, que remete a questão à regulamentação da Agência. Além disso, há também aspectos positivos para o setor e para os usuários dos serviços com esta possibilidade, na medida em que se mitigam riscos de descontinuidade na hipótese de a primitiva autorizada, por situação adversa, deixar de possuir condições adequadas (sejam técnicas, sejam econômico-financeiras) para prestar determinado serviço, o qual poderia ser transferido a outrem que assumisse as obrigações e os compromissos previstos. É importante observar que a transferência é situação excepcional, que dependerá de expressa aprovação da Anatel.
Nesta hipótese, pautando-se rigorosamente pelo interesse público e sem prejuízo ao estabelecimento de condições adicionais, as seguintes diretrizes e requisitos serão analisados no caso concreto: preservação da prestação do serviço; manutenção do nível de oferta do serviço; manutenção dos compromissos assumidos; cumprimento, pela nova Prestadora, das condições e requisitos exigidos para a expedição da outorga; e apresentação, pela nova Prestadora, de garantias relacionadas ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos. Tais condições foram fixadas no art. 34 da minuta de Regulamento de Adaptação.
Adicionalmente a isso, a PFE recomenda a retificação da numeração dos §§ do art. 34, o que foi providenciado pela área técnica.
Tema 5: Garantias a serem apresentadas para a continuidade do serviço adaptado e para os compromissos de investimentos assumido
Relativamente às garantias, a PFE inicialmente se manifesta sobre as formas de sua apresentação.
Nessa toada, considerando os termos do então PLC nº 79/2016 e que a questão ainda será submetida a Consulta Pública, "a Procuradoria entende pertinente que a área técnica melhor explicite em que medida cada uma das garantias constante do rol efetivamente garantiria as obrigações assumidas, explicitando, ainda, como as aludidas garantias possibilitariam, à luz do ideário do PLC nº 79/2016, sua execução por terceiro beneficiado, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações a ela associadas". Destaca que "nem toda garantia possibilita, tal qual o seguro garantia, sua execução por terceiro beneficiário, de modo que a interpretação ampla dada pela área técnica parece fugir ao escopo do PLC, daí a importância de que a questão seja melhor debatida nos presentes autos".
Em um cenário sem alteração legislativa, a PFE vislumbra um maior grau de discricionariedade no rol das garantias admitidas, uma vez que não haveria a exigência de execução por terceiro beneficiado. Ainda assim, requer que a área técnica explicite melhor a introdução da alienação fiduciária no rol de garantias citando ainda seu uso em outros setores ou pela Administração Pública em geral. Nesse contexto, a própria PFE cita um caso de seu uso pela Agência Estadual de Fomento, sociedade de economia mista, criada pelo Decreto nº 32.376, de 12/12/2002. Ressalva, todavia, que nesse caso trata-se de garantia de pagamento e não de execução de obrigações como é o contexto da adaptação em tela.
Sobre o tema, vale repisar o outrora exposto na AIR sobre a relevância social do processo de adaptação para a concretização de políticas públicas, de forma que o processo deve ser atraente e viável para as concessionárias. Ainda, é importante que se tenha claro qual é o risco que se deseja mitigar. No caso do processo de adaptação, tratam-se de dois riscos com objetos bastante distintos: o de descontinuidade do serviço adaptado e o de descumprimento dos compromissos de investimentos.
Nesse contexto, e diante do comando trazido pela Lei nº 13.879, de 2019, de que a garantia deve possibilitar sua execução por terceiro beneficiado, o estudo do tema se mostrou bastante complexo. De fato, nenhuma outra garantia existente no mercado parece possibilitar a execução da obrigação in natura por terceiro beneficiado que não o Seguro Garantia. Ocorre que, nem mesmo o Seguro Garantia se amolda perfeitamente às exigências legais.
Deve-se observar que o objeto segurado, no caso do processo de adaptação, não é apenas obra de infraestrutura, cuja continuidade pode ser dada pela seguradora ou por meio de terceiro por ela contratado, mas também a continuidade do serviço adaptado. Nesse caso, especialmente, é bastante provável que a seguradora não seja capaz de cumprir a obrigação in natura, mas tão somente indenizar a Anatel pelos prejuízos, uma vez que a prestação do serviço necessita, além da outorga, da rede de telecomunicações na(s) localidade(s) onde o serviço foi descontinuado.
Dessa forma, apesar do entendimento contrário da PFE, o processo de adaptação parece só ser viável com a interpretação menos restritiva da Lei no que se refere às garantias, ampliando o seu rol para além do Seguro Garantia.
Além disso, a exigência de cobertura do valor integral dos compromissos assumidos frente o elevado valor a que se refere o processo de adaptação pode esbarrar em impossibilidade de cobertura, desinteresse do mercado segurador, ou mesmo em impossibilidade de pagamento do prêmio pelo Tomador.
Sobre esse tema, vale ressaltar que as seguradoras que atuam no mercado nacional, via de regra, trabalham com o limite de 5 a 10% do contrato, por força de determinação legal prevista na Lei nº 8.666, de 1993 (art. 56, §§2º e 3º). Ocorre que a Anatel, em suas licitações de outorgas, segue regra própria, prevista na Resolução nº 65, de 1998, em que não há a limitação prevista na Lei nº 8.666, sendo possível exigir o valor integral do contrato. Conforme exposto na AIR, a exigência de valor integral gera menos riscos ao processo. Frente a tal exigência, mesmo em havendo interesse do mercado de seguros, o valor do prêmio pode ser exorbitante de tal modo a inviabilizar a adaptação. Assim, também foi preciso adotar contornos, ampliando o leque de garantias possíveis, para mitigar o risco de a exigência da garantia ser impeditivo à concretização de políticas públicas.
Dito isso, e quanto à demanda da PFE, tem-se que as demais garantias financeiras arroladas já são utilizadas pela Anatel em seus processos licitatórios de outorga. Assim como acontece no Seguro Garantia quando a seguradora se vê impossibilitada de cumprir a obrigação in natura e indeniza, mediante pagamento em dinheiro, a obrigação não cumprida, as demais garantias financeiras arroladas, da mesma forma, envolvem a indenização mediante pagamento em dinheiro.
Além das garantias financeiras, optou-se por incluir no rol a alienação fiduciária, requerendo a PFE que a área técnica explicite melhor a introdução dessa figura e aponte casos de sua utilização pela Administração Pública.
A introdução da alienação fiduciária de bens imóveis considerou, além da possível dificuldade em se contratar garantias financeiras, que, uma vez cumprindo as exigências da adaptação, a Concessionária passa a se submeter ao regime de Autorização, não havendo mais que se falar em bens reversíveis. Ocorre que, atualmente, o que garante a continuidade do serviço concedido é a figura da reversibilidade dos bens.
Ainda que não se amolde plenamente à figura da reversibilidade de bens, na alienação fiduciária, o devedor (fiduciante) transmite ao credor (fiduciário) propriedade imobiliária resolúvel em garantia de dívida assumida. A alienação fiduciária é considerada uma modalidade de garantia com grande segurança jurídica, uma vez que o bem deixa de integrar de modo pleno o patrimônio do devedor, mesmo em situações de falência ou insolvência (desde que regularmente constituída e registrada na matrícula do imóvel).
E ao passo em que o Seguro-garantia cumpra bem a função de garantir as obrigações de investimento em infraestrutura, pois possibilita a execução in natura pela seguradora, entende-se que a alienação fiduciária de bens imóveis também se ajusta ao modelo, especialmente para garantir o risco de descontinuidade do serviço adaptado, uma vez que o maior risco da ocorrência de tal hipótese é em caso de falência da empresa.
Ademais, sobre o questionamento da PFE quanto à utilização da alienação fiduciária de bens imóveis pela Administração Pública, cumpre informar que o estudo se baseou apenas em seguros viáveis visando ampliar o rol de garantias para viabilizar o processo de adaptação e não em estudos de casos concretos de sua utilização em outros órgãos. Não obstante isso, esta área técnica deu continuidade à análise de garantias após a elaboração da AIR e, em contato com a Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel, apuraram-se casos de insucesso com o Seguro Garantia relativamente à dificuldade na execução da garantia integral.
Ainda, de acordo com a Aneel, não há casos de licitação de obras, tampouco de serviço precedido de obra. O objeto da licitação é um serviço que depende de uma obra e, portanto, nunca se exigiu que a seguradora cumprisse a obrigação in natura.
Dadas as dificuldades vivenciadas com o Seguro Garantia, a Aneel tem, inclusive, trabalhado em um normativo para alterar a definição, a abrangência e o entendimento sobre todas as modalidades de garantia por ela exigidas.
Assim como a Anatel, não é interesse daquela Agência receber valores em dinheiro da seguradora a título de indenização, mas sim ter a obrigação cumprida. A dificuldade das Agências Reguladoras no atingimento de tal fim foi amplamente debatido no curso Seguro em Concessões, ministrado por especialistas no setor de seguros, realizado na Associação Brasileira de Agências de Regulação - ABAR, nos dias 14 e 15 de junho, de 2018, inclusive com debates sobre casos concretos e formas de minimizar riscos de negativa de pagamento do seguro.
Nesse contexto, em decorrência das diversas discussões que transcorreram desde o envio da proposta para a PFE, propõe-se alterar a proposta de Regulamento de Adaptação para:
a) exigir preferencialmente o Seguro Garantia. As demais modalidades de seguro somente serão aceitas em caso de comprovação, pela Concessionária, de negativa de cobertura ou de cobertura mediante prêmio que inviabilize o negócio, por, no mínimo, três seguradoras;
b) o Seguro Garantia deve prever o cumprimento da obrigação in natura pela seguradora ou por terceiro em seu nome;
c) caso não seja possível o cumprimento da obrigação pela seguradora na forma do item anterior e, ainda, para as demais garantias financeiras, a apólice deve prever a cessão fiduciária do crédito (indenização em dinheiro) ao vencedor de certame a ser realizado pela Anatel com fins de se apurar interessados em dar continuidade à obrigação descumprida;
d) caso não hajam interessados, a indenização mediante pagamento em dinheiro será destinada à Anatel;
e) a apólice deverá prever cobertura de multa moratória e rescisória;
f) em caso de alienação fiduciária, a Concessionária deve apresentar seguro para a cobertura dos bens imóveis com as seguintes coberturas: Cobertura Básica, isenta de franquia, contra incêndio, queda de raio e explosão de qualquer natureza, inclusive as decorrentes de tumultos; Coberturas Acessórias para danos elétricos, responsabilidade civil, derrame ou vazamento de chuveiros (sprinklers), furto qualificado e roubo de bens, quebra de vidros, alagamento e inundação. O seguro contra incêndio deverá cobrir, no mínimo, os riscos derivados de incêndio, explosão, mesmo que decorrentes de atos danosos praticados de forma isolada e eventual por terceiros ou de tumultos, e, ainda, raio e suas consequências. Ainda, na apólice, deve constar a Anatel como cossegurada.
Necessário ainda que o Termo de Autorização preveja, para cada compromisso de investimento e obrigação de continuidade, o valor da multa a ser cobrada em caso de descumprimento.
Tal previsão é necessária para evitar que a seguradora pague apenas pelo prejuízo, o que é de difícil apuração e dá margem a discussões. Nesse sentido, quanto maior a objetividade do evento que dá origem ao pagamento e seu valor, mais facilmente se dá a execução da garantia.
Adicionalmente, a PFE sugere uma série de alterações em dispositivos que versam sobre as garantias, como segue.
Quanto ao art. 25, sugere a seguinte proposta para alinhá-lo ao disposto no art. 101 da LGT:
Art. 25. Omissis
Parágrafo único. A oneração dos bens reversíveis quando destinados a garantir ou a possibilitar a contratação de garantias para a adaptação dependerá de prévia aprovação da Agência
Quanto ao art. 27, sugere alteração para deixar clara sua aplicação tanto para as obrigações de manutenção das ofertas de voz quanto para os compromissos de investimento assumidos, como segue:
Art. 27. Omissis
Parágrafo único. As garantias devem ter prazo de vigência de, no mínimo, 24 (vinte e quatro) meses após o do prazo previsto para o término da obrigação das obrigações de manutenção das ofertas de voz e compromissos de investimento assumidos pela requerente.
Quanto ao art. 31, sugere mero ajuste redacional, verbis:
Art. 31. O termo único, a que se refere o inciso IV do art. 4º, cerá será celebrado conforme minuta do Anexo a este Regulamento, contendo, dentre outros:
Por fim, aponta erro de numeração no Regulamento de Adaptação, que contém dois artigos 27 e 28 e também sugere alterar a redação de um deles que contém erro de numeração, como segue:
Art. 27. Poderá implicar a execução das garantias em poder da Anatel, sem prejuízo das sanções cabíveis, o descumprimento, ainda que parcial, dos compromissos e obrigações constantes do Termo de Autorização, independentemente de extinção da Autorização.
No Termo de Autorização, sugere alteração da redação da cláusula 5.1:
5.1. Às obrigações e compromissos específicos previstos no item 4.1, associam-se garantia(s), com prazos de vigência de no mínimo 24 (vinte e quatro) meses após o do prazo previsto para o término da obrigação das obrigações e compromissos.
Já nas minutas de PGO com e sem alteração legislativa, propõe ajustes nos termos sublinhados pois, segundo a PFE, parecem restringir a apresentação de garantias ao cumprimento dos compromissos de investimentos ao passo em que devem também se aplicar à obrigação de manutenção da prestação do serviço adaptado:
Cenário com alteração legislativa:
Art. 15. O termo único, a que se refere o inciso IV do art. 68-A da Lei nº 9.472, de 1997, será definido pela Anatel e deverá conter, dentre outros:
(...)
III - regras de apresentação, renovação e recuperação de garantias financeiras referentes aos investimentos a serem realizados;
Art.17. Aprovada a solicitação de adaptação, as concessionárias terão prazo de 60 (sessenta) dias para assinar novo termo de autorização.
Parágrafo único. No prazo referido no caput deste artigo, caso aceitem os termos da adaptação, as concessionárias deverão apresentar as garantias financeiras associadas ao cumprimento dos compromissos de investimento a que se refere o inciso III do art. 68-A da Lei nº 9.472, de 1997.
Cenário sem alteração legislativa:
Art. 12. A Agência poderá autorizar, mediante solicitação da concessionária do STFC, a adaptação do instrumento de concessão para autorização, condicionada à observância dos seguintes requisitos:
(...)
III - apresentação, pela requerente, de garantia que assegure o fiel cumprimento das obrigações previstas nos incisos I e II;
(...)
§ 3º A garantia prevista no inciso II deverá possibilitar sua execução por terceiro beneficiado, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações a ela associadas, de maneira integral.
(...)
Art. 17. O termo único, a que se refere o inciso IV do art. 12, será definido pela Anatel e deverá conter, dentre outros:
(...)
III - regras de apresentação, renovação e recuperação de garantias financeiras referentes aos investimentos a serem realizados;
(...)
Art. 19. Aprovada a solicitação de adaptação, as concessionárias terão prazo de 60 (sessenta) dias para assinar o novo termo de autorização.
Parágrafo único. No prazo referido no caput deste artigo, caso aceitem os termos da adaptação, as concessionárias deverão apresentar as garantias associadas ao cumprimento dos compromissos de investimento a que se refere o inciso III do art. 12.
Sobre os ajustes recomendados, verificou-se adequada sua incorporação ao texto da minuta de normativo de adaptação, destacando-se tão somente que, conforme já exposto no início do presente Informe, o cenário sem alteração legislativa restou prejudicado frente à aprovação da Lei nº 13.879, de 2019.
Tema 6: Tipos de compromissos de investimento a serem assumidos no processo de adaptação
Quanto ao Tema 6, a PFE inicialmente recomenda a aprovação do PERT antes do projeto em análise, a fim de que a presente proposta já fosse finalizada com base na versão final aprovada pela Anatel. A esse respeito, há que se observar que o PERT já foi aprovado pelo Conselho Diretor, nos termos do Acórdão nº 309, de 14 de junho de 2019, plano este que está em linha com o Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018.
Sugere, em seguida, alteração na redação do art. 18 do Regulamento de Adaptação, como segue:
Minuta de Regulamento de Adaptação - Proposta da PFE
Art. 18. Para fins de priorização dos compromissos de investimento, são considerados As áreas sem competição adequada, para fins de priorização dos compromissos de investimento, são os municípios pouco competitivos ou não competitivos no mercado de varejo correspondente ao compromisso de investimento, conforme regulamentação específica.
Em relação ao art. 21, a PFE entende pertinente que conste expressamente da proposta regulamentar que, em caso de apresentação dos mesmos compromissos de investimento por requerentes distintas, a que tiver o projeto rejeitado deverá apresentar proposta em substituição. Ainda, quanto ao parágrafo único do art. 20, a PFE entende pela possibilidade de sua manutenção mesmo que não haja alteração legal, uma vez que se trata de importante medida de inclusão social da pessoa com deficiência, sendo objetivo abrangido pelas diversas políticas públicas que regem o setor. Assim, recomenda "que a área especializada avalie se não é o caso de incluir proposta semelhante no cenário de edição de PGO sem alteração legal".
Recomenda, ainda, ajustes no art. 23, caput, na medida em que a referência encontra-se equivocada. Onde consta art. 13, I, deveria constar art. 17, I.
Todas essas considerações da PFE foram incorporadas às minutas, cabendo mencionar que aquela atinente ao parágrafo único do art. 20 perdeu seu objeto em vista de que houve alteração legal.
No que se refere ao caput do art. 20 da proposta de normativo de adaptação, por sua vez, a PFE indaga se o prazo de 10 (dez) anos não seria demasiado longo e se não seria interessante que fosse respeitado como prazo o termo da concessão eventualmente adaptada. Sobre a questão, observe-se que o referido prazo constitui limite máximo para a implantação dos compromissos de investimentos a serem apresentados, entendendo-se que é adequado para a composição de um conjunto de projetos consistentes e que atendam os objetivos definidos pela políticas públicas para o setor. Ainda, é premente salientar que, devido à fórmula de cálculo do valor presente líquido os investimentos, quão menor for o prazo estabelecido para cumprimento das obrigações, menor será a quantidade de obrigações que poderão ser impostas. Assim, no estabelecimento de tais obrigações o Poder Concedente deve balancear estes dois aspectos: ou se atende mais rapidamente as localidades sem aquela infraestrutura, ou se possibilita o atendimento de um número maior de localidades com o mesmo recurso.
Tema 7: Critérios para priorização dos municípios nos compromissos de investimentos a serem assumidos no processo de adaptação
A respeito dos critérios para a priorização dos municípios nos compromissos de investimentos a serem assumidos na adaptação, a PFE rememora o art. 5º da LGT e as diretrizes do art. 19 da Resolução nº 629/2013, sugerindo que conste dos autos em que medida o estudo do IPEA buscou o endereçamento de tais questões.
Ademais, recomenda juntar aos autos o estudo do IPEA para fins de instrução processual, assim como que seja avaliada a possibilidade "de já constar os Municípios que poderiam ser contemplados a partir da proposta do corpo técnico".
Por fim, recomenda, com fulcro no art. 17 da proposta de Regulamento de Adaptação, que "a área técnica esclareça, também para fins de instrução processual, em que medida tais critérios são condizentes com o estudo do IPEA, que lhes serviu de fundamento".
Sobre o assunto, há que se esclarecer, em linha com o citado estudo do IPEA, o Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018, tratou a questão nos seguintes termos:
Art. 9º (...)
§ 2º Os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações priorizarão localidades com maior população potencialmente beneficiada, de acordo com critérios objetivos divulgados pela Anatel e observadas as metas fixadas pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, conforme o disposto no § 1º.
Dito isso, esta área técnica esclarece que o art. 17 em questão encontra-se aderente não apenas aos termos do Decreto supracitado, mas também ao Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações - PERT recentemente aprovado por esta Agência.
Ademais, não se considera apropriado definir, neste momento, relação de Municípios que poderiam ser contemplados em eventual adaptação, uma vez que há diversas iniciativas distintas em curso na Agência que envolvem compromissos de investimentos, havendo que se compatibilizar os projetos a fim de que não haja sobreposição de obrigações. Portanto, entende-se que o rol de Municípios ou localidades que podem ser objeto de compromissos deve ser avaliado quando do início de cada processo de adaptação.
Metodologia de Cálculo e Saldo
Quanto à metodologia de cálculo do saldo de migração, não obstante o consignado pela área técnica de que a proposta da Consultoria da Advisia seria levada a Consulta Pública e submetida à apreciação do Conselho Diretor e do Tribunal de Contas da União, a PFE "recomenda que a própria área técnica, a partir de um juízo crítico, avalie a proposta apresentada pela Consultoria, para fins de instrução dos autos, de modo a melhor subsidiar a apreciação e aprovação final pelo Conselho Diretor da Agência".
A esse respeito, cumpre esclarecer que a proposta apresentada pela Consultoria foi analisada nos termos do Informe nº 146/2017/SEI/PRUV/SPR (SEI nº 1722000), no âmbito do qual foi verificada a compatibilidade da metodologia às necessidades que ensejaram a contratação. Em síntese, verificou-se aderência das planilhas produzidas pela Consultoria com a metodologia usualmente utilizada pela Anatel no cálculo de projetos de infraestrutura, qual seja, valor presente líquido do fluxo de caixa descontado dos projetos. Ademais, as simulações realizadas indicaram coerência com cálculos anteriormente realizados pela Agência, como os dos Termos de Ajustamento de Conduta - TAC e dos editais de licitação de radiofrequências.
Em relação às questões jurídicas relacionadas à metodologia, a PFE menciona:
"368. (...) que todas as modificações de metas devem ser avaliadas, com o objetivo de ser verificada a ocorrência de desoneração às concessionárias. Em todas as circunstâncias que acarretarem desoneração, os ganhos e benefícios obtidos deverão ser computados no saldo e reinvestidos. Incluem-se aqui não apenas o montante decorrente da exclusão das obrigações das metas de acesso coletivo, mas também quanto a eventuais benefícios decorrentes de ampliação de prazos para atendimento, dentre outros. É importante que este saldo englobe tudo o que foi desonerado.
369. Quanto à desoneração da migração, considerando a previsão de Termo Único de Autorização, cabe salientar, que, caso a possibilidade de determinada faixa de radiofrequência passar a ser utilizada em outros serviços de telecomunicações (diversos daquele para o qual foi designada à época da licitação) incremente o valor econômico do direito de uso da faixa, é relevante que essa diferença seja considerada no cálculo do valor econômico da adaptação.
370. Quanto às desonerações atinentes a bens reversíveis, de início, verifica-se que a proposta da Consultoria considera que o valor residual para fins de estimativa dos bens reversíveis será o valor contábil residual do parque de ativos de 2025, "que é o fim da concessão e o fim da obrigatoriedade e da continuidade do serviço no contrato de autorização antecipada"."
Nesse último ponto, a PFE recomenda que a área técnica explicite a compatibilização entre essa premissa da metodologia e a migração de regime. Esclarece que, muito embora "o valor econômico da adaptação seja calculado a partir da solicitação da adaptação (art. 14, §1º da Minuta de PGO cenário sem alteração legislativa), e até mesmo ajustado para a data da migração do regime, verifica-se que a proposta da Consultoria é a de considerar, no que se refere aos bens reversíveis, o valor a eles atinentes em 2025".
Sobre essa questão, cumpre observar que a avaliação dos bens ao final do prazo original da concessão busca manter a coerência da metodologia, visto que todos os demais elementos para a apuração do saldo, a exemplo dos fluxos de caixa envolvidos, envolvem avaliação temporal que replica o período remanescente da atual concessão, ou seja, até 2025. Nesse sentido, a avaliação dos bens em momento anterior a esta data restaria incongruente com a premissa de que esses bens serão utilizados para a manutenção dos compromissos de universalização até 2025.
Ainda no que concerne aos bens reversíveis, a PFE faz algumas considerações:
que a Consultoria adota visão fracionada para cálculo dos bens reversíveis enquanto no Parecer nº 842/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU, a premissa que deve orientar a Anatel é a da utilização desse bem para a prestação do STFC, independentemente de esse servir conjuntamente a outros serviços prestados em regime privado;
que "caso o bem seja utilizado para a prestação do STFC, deve ser integralmente contabilizado no cálculo do Saldo de Adaptação, e não, como proposto pela Consultoria, apenas parcela utilizada para o STFC (aspecto fracionado)";
que a Anatel deve considerar todos os bens reversíveis da concessionária (materiais e imateriais), independentemente de estes constarem na RBR ou na lista disponibilizada pela solicitante;
quanto ao valor, que sejam considerados os bens livres de quaisquer ônus ou encargos, em perfeitas condições de operacionalidade, utilização e manutenção, ressalvado apenas o desgaste natural do uso, conforme cláusula 21.2 dos contratos de concessão;
que deve ser considerado o valor de mercado de cada um dos bens reversíveis, não sendo admitida mera estimativa;
Na mesma linha, foram também tecidas considerações atinentes ao tema no âmbito das minutas de PGO. Especificamente quanto ao art. 15 do Plano, que estabelece que serão considerados bens reversíveis "os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço concedido", reitera manifestação do Parecer nº 5088/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, em que entende mais apropriado o uso do termo "bens indispensáveis à prestação do serviço", bem como entendimento de que não deve prevalecer a visão fracionada de bens reversíveis.
Em atenção a esse conjunto de considerações, importa mencionar que, com a edição da Lei nº 13.879, de 2019, o debate em tela sobre a caracterização de bens reversíveis perdeu seu objeto, cabendo à Agência tão somente utilizar o regramento incluído no novo art. 144-C da Lei nº 9.742, de 16 de julho de 1997.
Adiante, menciona a PFE a imprescindibilidade de que a metodologia de Cálculo do Saldo seja aprovada em conjunto com o Regulamento de Adaptação. Sobre isso, observa-se alinhamento ao proposto pela área técnica, visto que a metodologia é um dos anexos do Regulamento.
No que se refere à indenização do valor residual do CAPEX autorizado, a PFE transcreve conclusão do Parecer nº 0349/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, que analisou pedido de autorização prévia para a realização de investimentos possivelmente não amortizáveis na vigência do contrato de concessão, mencionando que o Conselho Diretor ainda não apreciou a questão. Não obstante, quando analisada, considera que serão firmadas premissas importantes sobre o tema que deverão ser consideradas no bojo de futuros cálculos do saldo de migração.
Por fim, menciona-se que, em setembro de 2019, o Tribunal de Contas da União (TCU) emitiu o Acordão Nº 2142/2019 – TCU, que poderá produzir impactos significativos na metodologia do cálculo do saldo da migração, uma vez que, no referido acordão, o TCU se mostra contrário ao tratamento funcional-fracionado dado aos bens reversíveis, aspecto, esse, utilizado na metodologia à luz do art. 144-C da Lei nº 9.742. Deve-se mencionar, porém, que a Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, é posterior ao referido acórdão.
Sobre tais colocações, esta área técnica entende que maior clareza sobre isto somente ocorrerá quando da referida apreciação pelo Conselho Diretor, não sendo necessários comentários adicionais neste momento.
Adicionalmente, foram feitos ajustes redacionais à minuta em questão, conforme anexo ao presente Informe (SEI nº 4698147), para contemplar o disposto no Decreto nº 9.619/2018 que aprovou o Plano de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) - PGMU IV.
Dos Riscos Apontados no Acórdão nº 3.076/2016-TCU/PLENÁRIO
Primeiramente, a PFE solicita que se esclareça o fato de nas minutas de PGO não constar a submissão dos cálculos ao TCU, tal como existia nas propostas apresentadas no processo administrativo nº 53500.015702/2016-99.
Neste ponto, há que se esclarecer que a exclusão foi promovida pelo Conselho Diretor, nos termos do Voto nº 26/2016/SEI/OR, que embasou as minutas submetidas à Consulta Pública:
5.288. Apesar da preocupação externada pela área técnica, acredita-se que o envio do processo de adaptação para o TCU não necessita de menção expressa no PGO. Se for o caso, poderá constar do regulamento especifico a ser editado pela Agência. Ademais, é de conhecimento que o TCU instaurou procedimentos próprios de acompanhamento das concessões aqui avaliadas. O envio, portanto, ocorrerá. Não se faz necessário, todavia, inclui-lo em um decreto presidencial. Como está no antigo bon mot dos franceses, sobre isso ça va sans dire.
Sobre o Acórdão do TCU e a análise feita pela área técnica em si, a PFE apresenta algumas ponderações.
Com relação ao caso específico do Grupo Oi, a PFE assim se manifesta:
"398. Especificamente quanto ao item 222 do Relatório, que se refere ao caso específico do Grupo Oi, que se encontra em processo de recuperação judicial, cumpre mencionar que hoje o processo de recuperação judicial do Grupo Oi se encontra em fase processual posterior à concessão da recuperação judicial. Assim, o plano de recuperação judicial já foi homologado pelo Juízo da Recuperação de modo que as dívidas com os credores privados (pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado) listadas no plano de recuperação foram objeto de novação e devem ser pagas na forma do plano, ou seja, enquanto o plano estiver sendo cumprido perante os credores privados, não há risco de constrição patrimonial para a cobrança de créditos privados. Se o plano for descumprido em relação aos créditos privados, por outro lado, cabe ao credor privado alegar perante o Juízo o descumprimento do plano e, uma vez constatado o descumprimento, decretar a falência da pessoa jurídica, na forma do inciso IV do art. 73 da Lei nº 11.101, de 2005.
399. Em relação aos créditos da Anatel submetidos ao processo de recuperação judicial por força de decisões judiciais, cumpre registrar que a PFE-Anatel interpôs recursos contra essas decisões, os quais estão pendente de julgamento no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Esses recursos visam à exclusão dos créditos da Anatel do processo de recuperação, não havendo qualquer pedido relativo à anulação da decisão que concede a recuperação judicial, quanto às relações jurídicas entre Grupo Oi e os credores privados. Vale dizer: o provimento dos recursos interpostos pela PFE-Anatel não levaria à anulação da Assembleia-Geral de Credores.
400. Nesse contexto, o risco apontado pelo Tribunal de Contas da União de que a capacidade de investimento do Grupo Oi poderia ser afetada pela cobrança de créditos foi parcialmente equacionado no plano de recuperação homologado pelo Juízo da Recuperação, cabendo mencionar que até o presente momento não há notícia de descumprimento do plano de recuperação, o que poderia acarretar a decretação da falência."
Adicionalmente a PFE salienta que embora o risco esteja parcialmente equacionado, não foi ele completamente afastado. Assim é que entende que o modo mais adequado para a Anatel lidar com os riscos apontados pelo TCU seria, "uma vez editado o Regulamento de Adaptação das Concessões do STFC para Autorizações do mesmo serviço, e apresentados os requerimentos de adaptação pelas concessionárias, a Agência, ao analisar tais requerimentos, faça uma criteriosa verificação da capacidade econômico-financeira do requerente, à luz, inclusive, do montante e cronograma de investimentos tidos como necessário para a adaptação. Tal análise criteriosa deve ser feita tanto em relação ao Grupo Oi (caso venha a requerer a adaptação), quanto aos demais concessionários que eventualmente requeiram a adaptação".
Por fim, comenta que a preocupação de impossibilidade de utilização de recursos públicos de investimentos em áreas pouco competitivas é, em alguma medida, afastada com a minuta de projeto de Lei que prevê nova modalidade de contribuição que substituirá a CIDE-FUST.
A respeito dessas colocações, observa-se um alinhamento entre a área técnica e a PFE, não se identificando a necessidade de comentários adicionais.
Dos ajustes adicionais à proposta
Além dos ajustes apontados no comentários acima ao Parecer da PFE, esta área técnica vislumbrou a necessidade de proceder ajustes formais ao relatório de Análise de Impacto Regulatório visando a atualização de informações desde sua primeira versão, tais como: (i) aprovação das alterações ao PGMC por meio da Resolução nº 694/2018, que naquele momento ainda se encontravam em fase de debate na Agência; (ii) aprovação do Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações - PERT; (iii) publicação do Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018; e (iv) aprovação e sanção da Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, a partir do PLC nº 79/2016. A versão revisada do relatório de Análise de Impacto Regulatória consta anexada ao presente Informe (SEI nº 4689894).
Da mesma forma, também foram promovidas adequações de forma à minuta de Regulamento de Adaptação, considerando as terminologias utilizadas pelo Decreto nº 9.612/2018, pelo PGMC e pelo PERT, assim como a necessidade de eliminação de atividades que hoje não mais se justificam, em face da informatização dos procedimentos da Agência, tal qual o envio de cópia física de Termo assinado à Biblioteca da Anatel.
Ademais, sobre a forma de regulamentação pelo Poder Executivo, ainda que a proposta da Anatel em debate trate exclusivamente da possibilidade de adaptação das concessões e por isso seja uma alteração do Plano Geral de Outorgas - PGO, por meio de novo Decreto Presidencial, entende-se que esta questão formal deve ficar a cargo do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações - MCTIC (qual seja, regulamentar tais questões por meio de alterações no PGO ou editar um Decreto Presidencial distinto daquele).
DOS ENCAMINHAMENTOS
Concluída a análise das considerações apresentadas pela PFE aos documentos resultantes da Consulta Pública nº 2, de 2017, bem como da proposição de normativo de adaptação, verifica-se que pode ser dado prosseguimento ao presente processo, por meio de seu encaminhamento ao Conselho Diretor para deliberação.
Em linha com a diretriz do Conselho Diretor de que somente sejam conduzidos projetos de regulamentação constantes da Agenda Regulatória, relembra-se que a presente proposição normativa consta da Agenda para o biênio 2019-2020 (item 1), aprovada por meio da Portaria nº 542, de 26 de março de 2019.
DOCUMENTOS RELACIONADOS/ANEXOS
Anexo I - Relatório de Análise de Impacto Regulatório ajustado (SEI nº 4689894);
Anexo II – Minuta de PGO, considerando a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.879, de 2019 (SEI nº 4616353);
Anexo III – Minuta de normativo de adaptação, que inclui, em anexo, o Termo de Autorização de Serviços, e a metodologia de cálculo dos saldos (SEI nº 4616392, nº 4698065, nº 4616630, nº 4698070 e nº 4698147);
Anexo IV – Minuta de Consulta Pública sobre o normativo de adaptação (SEI nº 4616360);
Anexo V – Relatório de respostas às contribuições recebidas na Consulta Pública nº 2/2017 (SEI nº 4698294).
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, conclui-se pelo encaminhamento do presente processo ao Conselho Diretor, para deliberação quanto às seguintes propostas:
aprovação final da minuta de Decreto para o novo Plano Geral de Outorgas, conforme Anexo II, e posterior encaminhamento ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), ouvido o Conselho Consultivo;
aprovação de Consulta Pública da minuta de Regulamento de Adaptação, o qual contempla, em seus anexos, a minuta de Termo de autorização único e a metodologia de cálculo dos saldos.
| | Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Superintendente de Controle de Obrigações, em 04/10/2019, às 15:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel. |
| | Documento assinado eletronicamente por Nilo Pasquali, Superintendente de Planejamento e Regulamentação, em 04/10/2019, às 15:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel. |
| | Documento assinado eletronicamente por Priscila Honório Evangelista, Superintendente de Competição, Substituto(a), em 04/10/2019, às 15:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel. |
| | Documento assinado eletronicamente por Vinicius Oliveira Caram Guimarães, Superintendente de Outorga e Recursos à Prestação, em 04/10/2019, às 15:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel. |
| | Documento assinado eletronicamente por Eduardo Marques da Costa Jacomassi, Gerente de Universalização e Ampliação do Acesso, em 04/10/2019, às 15:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel. |
| | Documento assinado eletronicamente por Marcos Vinicius Ramos da Cruz, Assessor(a), em 04/10/2019, às 16:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel. |
| | Documento assinado eletronicamente por Felipe Roberto de Lima, Gerente de Regulamentação, em 04/10/2019, às 16:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel. |
A autenticidade deste documento pode ser conferida em https://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3288259 e o código CRC 12A8ABA6. |
| Referência: Processo nº 53500.056574/2017-14 | SEI nº 3288259 |