SEI/ANATEL - 3656094

anuência prévia. aumento de capital social. concessionária de stfc. necessidade de aprovação da anatel. ausência de alteração de controle. INEXISTÊNCIA DE ÓBICES REGULATÓRIOS. desnecessária a comprovação de regularidade fiscal. Necessidade de regularidade junto ao fistel. CONCEDER ANUÊNCIA PRÉVIA CONDICIONADA.

Pedido de anuência prévia para o aumento de capital social da Claro S/A., sucessora por incorporação da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A. e da Net Serviços de Comunicações S/A.

Necessidade de aprovação da Anatel em razão de a interessada ser concessionária de STFC.

Inexistência de óbices regulatórios, concorrenciais, societários ou legais à concessão da anuência objeto do presente processo.

A Súmula nº 19 da Anatel dispensa a comprovação de regularidade fiscal em anuências prévias que não envolvam transferência de controle ou de outorga, exceto à do Fistel.

Pela concessão da anuência prévia para aumento do capital social da Claro condicionada à comprovação da regularidade fiscal junto ao Fistel.

Em 18 de junho de 2018, a Claro S/A. ("Claro") protocolou o requerimento de anuência prévia para realização de aumento de capital social (SEI nº 2855170), constante do processo nº 53500.024901/2018-50, nos seguintes termos:

2. Atualmente, seu capital social é de R$ 18.722.518.418,04 (dezoito bilhões, setecentos e vinte e dois milhões, quinhentos e dezoito mil, quatrocentos e dezoito reais e quatro centavos), conforme aumento aprovado pelo Ato n.º 5.659/2016, de 26/12/2016 (Doc. 02).

3. Em 29.09.2017, a CLARO apresentou pedido de aumento de capital de R$ 18.722.518.418,04 (dezoito bilhões, setecentos e vinte e dois milhões, quinhentos e dezoito mil, quatrocentos e dezoito reais e quatro centavos) para R$18.731.652.219,93 (dezoito bilhões, setecentos e trinta e um milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil, duzentos e dezenove reais e noventa e três centavos), o que restou aprovado nos termos do Acórdão n.º 183, de 13 de abril de 2018 (processo 53500.074809/2017-50):

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 47/2018/SEI/EC (SEI nº 2549222), integrante deste acórdão:

a) conceder anuência prévia ao aumento de capital da CLARO S.A., nos moldes requeridos, condicionada à comprovação de sua regularidade junto ao Fistel; e,

b) determinar que a presente anuência tenha validade pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, o qual será contado a partir da publicação do Ato de Anuência no Diário Oficial da União - DOU, prorrogável, a pedido da parte interessada, uma única vez por igual período, se mantidas as condições aqui verificadas. Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

4. Diante do referido Acórdão, a CLARO procedeu com a comprovação de sua regularidade fiscal, sendo esta reconhecida pelo Ato nº 3755, de 17 de maio de 2018 e aguarda a publicação de Ato que autoriza o referido aumento de capital.

5. Enquanto aguarda a referida aprovação, a CLARO identificou novamente a necessidade de aumentar o seu capital social, de forma a manter-se apta a adotar a melhor gestão possível dos recursos associados às suas operações.

6. Este novo aumento, assim como o aquele previamente aprovado, se processará mediante a capitalização de parcela da reserva especial de ágio da CLARO, no montante de R$ 7.135.651,46 (sete milhões, cento e trinta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e um reais e quarenta e seis centavos), a ser realizada em proveito exclusivo da acionista controladora da CLARO, a CLAROPAR, nos termos da Instrução CVM n.º 319/1999.

7. Desta feita, o objetivo da CLARO é realizar em uma única Reunião do Conselho de Administração, conforme artigo 5º, §2º de seu Estatuto Social, o aumento de capital social no montante de:

- R$ 9.133.801,89 (nove milhões, cento e trinta e três mil, oitocentos e um reais e oitenta e nove centavos) – conforme aprovado pelo Acórdão n.º 183, de 13 de abril de 2018; e

- R$ 7.135.651,46 (sete milhões, cento e trinta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e um reais e quarenta e seis centavos) – objeto do presente pedido de aumento de capital.

8. Com isso, mediante nova anuência desta Agência, configurar-se-á um novo capital social no montante de R$ 18.738.787.871,39 (dezoito bilhões, setecentos e trinta e oito milhões, setecentos e oitenta e sete mil, oitocentos e setenta e um reais e trinta e nove centavos).

A área técnica da Agência, por meio do Informe nº 66/2018/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 3389939) analisou o pleito da empresa, não encontrando óbices à aprovação por parte do Conselho Diretor.

O pedido da requerente recebeu tratamento sigiloso, conforme o Despacho Decisório nº 32/2018/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 3263606), por contemplar informações econômico-financeiras e estrategicamente sensíveis, enquadradas na hipótese legal prevista no art. 39 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, segundo o qual a Agência deverá garantir o tratamento confidencial das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis que solicitar às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações, nos termos do regulamento.

Por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 1309/2018 (SEI nº 3610658), de 18/12/2018, o processo foi encaminhado à apreciação do Conselho Diretor, tendo sido distribuído ao meu Gabinete, conforme Certidão SCD SEI nº 3638134.

Trata-se de pedido de anuência prévia apresentado pela Claro, com o objetivo de realizar aumento de capital, sem alteração nos controles societários das empresas do seu grupo econômico.

O Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013, estabelece a competência do Conselho Diretor para a análise de pedidos de anuência prévia de alterações em estatutos ou contratos sociais de empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas relativo a outorgas decorrentes de procedimentos licitatórios ou detidas por empresas que não se enquadrem no conceito de Prestadora de Pequeno Porte, conforme disposto no inciso XLIV do art. 133:

Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:

XLIV - aprovar alterações em estatutos ou contratos sociais, inclusive quanto a cisão, fusão, incorporação e transformação das concessionárias, permissionárias e autorizadas, referente a outorgas decorrentes de procedimentos licitatórios, ou detidas por empresas que não se enquadrem no conceito de Prestadoras de Pequeno Porte, nos termos da legislação aplicável;

Portanto, tendo em vista que a Claro é detentora de outorgas decorrentes de procedimentos licitatórios, bem como não se enquadra no conceito de Prestadoras de Pequeno Porte, nos termos do inciso XV do art. 4º da Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e suas alterações posteriores, a qual aprovou o Plano Geral de Metas de Competição, resta confirmada a competência deste Conselho Diretor para análise do pedido formulado pela Claro.

Conforme exposto pela área técnica, no Informe nº 66/2018/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 3389939), a Claro é sucessora, por incorporação, da Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A. (“EMBRATEL”) e da Net Serviços de Comunicações S/A. (“NET”), e detém as seguintes outorgas e/ou direitos de exploração de satélite brasileiro e/ou estrangeiro por ela detido:

3.2.2. De acordo com as informações obtidas junto à ORLE, nos termos do Memorando nº 621/2018/SEI/ORLE/SOR, de 12 de dezembro de 2018, SEI nº 3495038, a Claro, controlada diretamente pela Claro Telecom Participações S/A. ("ClaroPar"), detém outorgas para prestar os seguintes serviços:

a) Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) nas modalidades Longa Distância Nacional (LDN), conforme Contrato de Concessão nº 159/2006-Anatel, e Longa Distância Internacional (LDI), conforme Contrato de Concessão nº 160/2006-Anatel, na Região IV do Plano Geral de Outorgas (PGO), ambos de 22 de dezembro de 2005, publicados no Diário Oficial da União (DOU) de 30 de dezembro de 2005, com posteriores alterações; e STFC na modalidade Local, nas Regiões I, II e III, do PGO, por meio do Termo de Autorização nº 219/2002/SPB-Anatel, de 15 de agosto de 2002;

b) Serviço Móvel Pessoal (SMP) nas Regiões I, II e III, do Plano Geral de Autorizações do SMP (PGA-SMP), por meio dos Termos de Autorização nº 007/2010/PVCP/SPV, de 15 de março de 2010; nº 009/2010/PVCP/SPV, de 15 de março de 2010; e nº 550/2012/PVCPA/PVCP/SPV, de 31 de outubro de 2012;

c) Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), por meio do Ato nº 7457, de 22 de março de 2017, publicado no DOU de 10 de abril de 2017 (consolidação dos instrumentos de outorga para prestação do SCM transferidos para a Claro S.A.);

d) Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), transferido para a Claro S.A. por meio do Ato nº 10.444, de 30 de dezembro de 2014, publicado no DOU de 31 de dezembro de 2014;

e) Serviço Móvel Marítimo Especializado (SMM), em todo o território nacional, por meio do Ato nº 263, de 09 de outubro de 1996, publicado na mesma data no DOU;

f) Serviço Móvel Global por Satélite (SMGS), em todo o território nacional, por meio do Termo de Autorização PVSS/SPV nº 05/1998-Anatel, de 27 de julho de 1998, publicado no DOU de 29 de julho de 1998.

3.2.3. Além disso, segundo a ORLE, a Claro é detentora de direitos de exploração de satélite brasileiro relacionados no Ato nº 3.200, de 26 de abril de 2018, publicado no DOU de 02 de maio de 2018 (SEI nº 2666008).

O pedido de anuência prévia para aumento de capital social apresentado pela Claro é complementar àquele concedido pelo Conselho Diretor por meio do Acórdão n.º 183, de 13 de abril de 2018 (SEI nº 2616683), em que se autorizou o aumento do capital social de R$ 18.722.518.418,04 (dezoito bilhões, setecentos e vinte e dois milhões, quinhentos e dezoito mil, quatrocentos e dezoito reais e quatro centavos) para R$ 18.731.652.219,93 (dezoito bilhões, setecentos e trinta e um milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil, duzentos e dezenove reais e noventa e três centavos), formalizado por meio do Ato nº 8.158, de 29 de outubro de 2018 (SEI nº 3414910). A Claro tem o prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, a contar de 1º de novembro de 2018, para implementar o referido aumento de capital social.

O presente requerimento de anuência prévia cuida de nova intenção da Claro em aumentar o seu capital social de R$ 18.731.652.219,93 (dezoito bilhões, setecentos e trinta e um milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil, duzentos e dezenove reais e noventa e três centavos) para R$ 18.738.787.871,39 (dezoito bilhões, setecentos e trinta e oito milhões, setecentos e oitenta e sete mil, oitocentos e setenta e um reais e trinta e nove centavos).

Desta feita, a requerente prevê aumento do capital social em mais R$ 7.135.651,46 (sete milhões, cento e trinta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e um reais e quarenta e seis centavos), nos mesmos moldes do requerimento anterior, já apreciado e aprovado pelo Conselho Diretor, por meio da capitalização de parcela da reserva especial de ágio da Claro, a ser realizada em proveito exclusivo de sua acionista controladora, a ClaroPar.

Após a implementação dos aumentos de capital social acima descritos, objetos do Acórdão n.º 183, de 13 de abril de 2018 (SEI nº 2616683) e da presente anuência prévia, ocorrerá uma pequena variação nas participações societárias detidas pelos sócios, sem, no entanto, alterar o controle societário ou o poder de mando na prestadora. A participação da ClaroPar no capital votante da Claro passará dos atuais 83,21% para 83,25%, e no capital total passará de 45,46% para 45,53%. A Claro informa que as participações, após os aumentos do capital social, são estimativas baseadas no valor patrimonial por ação da empresa, conforme levantado em 30 de abril de 2018.

A Claro ressalta ainda que "o aumento de capital em tela não importará em mudança e/ou ingresso de novos acionistas. Simplesmente, ao fim da operação, a CLAROPAR, que já controla a CLARO, passará a ter uma maior participação no capital social desta."

Vale destacar que a operação sob análise não se enquadra nas hipóteses previstas para submissão obrigatória à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE), nos termos definidos no art. 3^o, VII, da Portaria n.º 642/2013-PGF/PFE/Anatel, de 26 de julho de 2013.

O aumento de capital social pretendido pela Claro nesta operação dispensa a análise tendo por base o Plano Geral de Autorizações do SMP (PGA-SMP), aprovado pela Resolução nº 321, de 27 de setembro de 2002, o Regulamento do SCM, aprovado pela Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013, o Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, o Regulamento do Serviço Limitado Móvel Aeronáutico e do Serviço Limitado Móvel Marítimo, aprovado pela Resolução nº 651, de 13 de abril de 2015, o Regulamento de Serviços Público-Restritos, aprovado pelo Decreto nº 2.198, de 08 de abril de 1997, e o Regulamento do Direito de Exploração de Satélite Brasileiro, aprovado pela Resolução nº 220, de 05 de abril de 2000, uma vez que a operação em tela não se encontra no rol de alterações estatutárias, previstas nesses regulamentos, sujeitas ao controle regulatório prévio desta Agência.

Por conseguinte, a presente Análise tomará por base exclusivamente o disposto nos Contratos de Concessão do STFC, nas modalidades LDN e LDI, celebrados com a Claro, que exigem anuência prévia por parte da Anatel, nos termos do inciso XXI da Cláusula 16.1, o qual foi devidamente cumprido pela requerente:

Cláusula 16.1 . Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e Inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária:

XXI- submeter previamente à Anatel toda e qualquer alteração que pretenda fazer nos seus estatutos quanto à cisão, fusão, transformação. Incorporação, bem como a transferência de controle ou alteração no capital social;

O aumento do capital social subscrito solicitado pela Claro em R$ 7.135.651,46 (sete milhões, cento e trinta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e um reais e quarenta e seis centavos), corresponde, em termos percentuais, a aproximadamente 0,04% de incremento, e encontra-se previsto na Lei das S/A, sendo prática corriqueira na gestão de empresas. Portanto, em termos regulatórios, não se vislumbram quaisquer aspectos impeditivos para a aprovação do pedido de anuência prévia apresentado pela Claro, nos termos do Informe nº 66/2018/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 3389939).

Importa destacar, ainda, que a área técnica atestou que a presente operação não afetará o ambiente concorrencial, in verbis:

3.4.2.1. Relativamente ao ambiente concorrencial, a operação ora analisada em nada afetará o ambiente concorrencial, não implicando prejuízo à competição, uma vez que não haverá aquisição de market share nos mercados relevantes de serviços de telecomunicações explorados pelo Grupo Claro. Em outras palavras, o aumento do capital social da Claro não alterará qualquer relação horizontal ou vertical entre as empresas afetadas em nenhum desses mercados.

3.4.2.2. Nesse cenário, verifica-se que não haverá concentração econômica nos mercados de serviços de telecomunicações e, consequentemente, a operação não tem o condão de limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre, ampla e justa competição entre os prestadores de serviços de telecomunicações.

3.4.2.3. Dessa forma, considerando os fundamentos regulatórios e a legislação setorial, não foi verificado aspecto prejudicial à competição, assim como impacto adverso sobre a prestação dos serviços explorados pela Claro, razão pela qual se conclui que a anuência prévia pode ser concedida, sem a imposição de quaisquer condicionamentos concorrenciais ou restrições regulatórias.

No que se refere à regularidade fiscal, a Súmula nº 19 da Anatel, de 1º de dezembro de 2016, uniformizou o entendimento sobre os documentos exigíveis para fins de comprovação de regularidade fiscal no âmbito dos pedidos de anuência prévia:

"Pedidos de anuência prévia de transferência de controle ou de outorga poderão ser recebidos e instruídos sem a comprovação da regularidade fiscal, a qual deverá ser demonstrada até o momento da assinatura do ato de transferência. Nos casos de transferência de controle, a regularidade fiscal deverá ser exigida apenas da empresa detentora de outorga para exploração do serviço, envolvida na operação. Nos casos de transferência de outorga, apenas será exigida a comprovação da regularidade fiscal do cessionário. Excepcionalmente e de forma fundamentada, a Anatel poderá demandar condicionantes adicionais em casos concretos.

A comprovação de regularidade deve incluir débitos tributários constituídos em definitivo, inscritos ou não nas dívidas ativas, nas esferas federal, estadual e municipal; prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS; bem como as receitas administradas por esta Agência.

Não cabe comprovação de regularidade fiscal em anuências prévias, exceto quanto ao Fistel, em anuências prévias que não envolvam transferência de controle ou de outorga, por falta de previsão legal ou regulamentar."

Portanto, quando não caracterizada a transferência de controle ou de outorga, exige-se apenas a comprovação de regularidade fiscal quanto ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel), conforme §1º do art. 15 do Regulamento do Fistel, aprovado pela Resolução nº 255, de 29 de março de 2001.

Diante disso, sugere-se que a expedição do Ato que formalizará a concessão da presente anuência prévia seja condicionada à comprovação da regularidade por parte da Claro quanto ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel).

Por conseguinte, não havendo óbices impeditivos para a concessão da anuência prévia solicitada, adoto o Informe nº 66/2018/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 3389939) como razões de decidir e considero que a operação deve ser aprovada, condicionada à comprovação de regularidade fiscal junto ao Fistel.

Conceder anuência prévia à implementação de operação relativa ao aumento do capital social da Claro S/A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 40.432.544/0001-47, na forma descrita em sua petição SEI nº 2855170, constante do presente processo;

Condicionar a expedição do Ato que formaliza a concessão de anuência prévia para realizar a operação relativa ao aumento do capital social da Claro S/A, nos moldes da minuta SEI nº 3610394, à comprovação da sua regularidade fiscal perante o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel); e

Declarar que a anuência prévia de que trata este Informe valerá pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado a partir da publicação do Ato que a formaliza no Diário Oficial da União, prorrogável, a pedido, uma única vez por igual período, se mantidas as mesmas condições societárias, ressaltando que as cópias autenticadas dos atos praticados para a realização da operação devem ser encaminhadas à Anatel no prazo de 60 (sessenta) dias, contado do seu registro no órgão competente.

Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 08/02/2019, às 17:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3656094 e o código CRC 3482665C.