SEI/ANATEL - 7579256

Análise de Impugnação ao Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz.

EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL. IMPUGNAÇÃO. INTEMPESTIVA. ALTERAÇÃO DO EDITAL. NÃO CARACTERIZADA. DIREITO DE PETIÇÃO. RECEBIMENTO. SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO E A REPUBLICAÇÃO DO EDITAL. INDEFERIMENTO DOS PEDIDOS. QUESTIONAMENTO SOBRE EXEMPLOS. RESPONDIDO PELA CEL.

A impugnação apresentada é intempestiva, por ter ocorrido a decadência do direito de impugnar o Edital, nos termos do item 3.5 do texto editalício.

A impugnação nos termos do item 3.6 do Edital não é cabível, pois não há previsão de impugnação a esclarecimentos e não ocorreu alteração do Edital.

Recebimento da petição apresentada como exercício do direito constitucional de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, “a”, da Constituição Federal.

Indeferimento dos pedidos, uma vez que não houve alteração substancial ou relevante para a preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, não havendo razão para se determinar a suspensão da presente licitação e a republicação do edital.

O questionamento da impugnante relativo aos exemplos apresentados já foi respondido pela CEL (SEI nº 7568022).

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e alterações - Lei Geral de Telecomunicações – LGT;

Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz;

Processo nº 53500.004083/2018-79 - Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz.

Trata-se da análise de impugnação ao Esclarecimento nº 005 do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz, apresentada por Mega Net Provedor de Internet e Comércio de Informática Ltda, CNPJ nº 14.415.661/0001-92, com proposta de recebimento como exercício de direito de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal.

O Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel (SEI nº 7452039) foi aprovado pelo Conselho Diretor em sua Reunião Extraordinária nº 16, de 24 de setembro de 2021, por meio do Acórdão nº 328, de 24 de setembro de 2021 (SEI nº 7450902).

O correspondente Aviso de Licitação foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) em 27 de setembro de 2021, dando início à contagem do prazo de até 10 (dez) dias para eventuais impugnações ao Edital.

No dia 7 de outubro de 2021 foram protocolizados pedidos de esclarecimentos apresentados pelas empresas TIM S.A. (SEI nº 7520691), Claro S.A. (SEI nº 7520435), NK 108 Empreendimentos e Participações S.A. (SEI nº 7520070), Telefonica Brasil S.A. (SEI nº 7514411) e Mega Net Provedor de Internet e Comércio de Informática Ltda (SEI nº 7517747) contendo, entre outros, dúvidas quanto às garantias previstas no texto editalício.

Em 15 de outubro de 2021 a Comissão Especial de Licitação (CEL) emitiu o Esclarecimento 005 (SEI nº 7544462) versando sobre a Garantia para Manutenção das Propostas de Preço.

No dia 20 de outubro de 2021, a Mega Net apresentou a presente impugnação (SEI nº 7568035) ao referido esclarecimento, acompanhada de Parecer da consultoria Futurion (SEI nº 7568036).

Os argumentos apresentados pela Impugnante foram analisados por meio do Informe nº 4/2021/CEL.RF (SEI nº 7569003), que foi aprovado na 9ª Reunião da CEL, conforme documento de SEI nº 7572983.

A Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel) manifestou-se por meio do Parecer nº 00682/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7578855).

Acompanhados da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 725/2021 (SEI nº 7553363), remeteram-se os autos a este Colegiado (SEI nº 7579143).

No dia 22 de outubro de 2021, distribuiu-se este processo para minha relatoria (SEI nº 7579214).

Na impugnação ao Edital (SEI nº 7568035) apresentaram-se os seguintes pedidos:

"1) Recebida a presente Impugnação ao Edital nos termos dos Itens 3.1 e 3.6 do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL em razão do Esclarecimento 005 em confronto com os subitens 7.1.1 e 7.1.1.4.1 do Edital;

2) Determinada a suspensão da presente licitação a fim de que se proceda à inclusão de Cláusula relativa ao constante no Esclarecimento nº 005, que dispôs da forma de definição do valor de garantia de Manutenção da Proposta; e

3) Determinada a republicação do edital com as modificações necessárias, observadas as exigências legais, inclusive quanto à reabertura de prazo inicialmente estabelecido;

4) Subsidiariamente, em caso de não acolhimento dos pedidos, determinado o esclarecimento de qual seria o valor de garantia de manutenção da proposta para cada um dos exemplos citados."

Com relação ao primeiro item, as condições para impugnações ao Edital nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel (SEI nº 7452039) estão assim estabelecidas em seu item 3:

"3.1. Eventuais impugnações ao Edital e seus anexos deverão ser encaminhadas à CEL por meio do SEI em até 10 (dez) dias contados de sua divulgação, devendo-se observar a mesma estrutura de parametrização indicada nos subitens 2.1.1 e 2.1.2 deste Edital, indicando-se, no campo "informação", que se trata de "Impugnação do Edital".

3.1.1. A CEL se manifestará sobre as eventuais impugnações apresentadas, encaminhando-as, com parecer da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, para o Conselho Diretor, nos termos do art. 17, § 1º, do Regulamento de Licitação para Concessão Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

3.2. As impugnações não terão efeito suspensivo e deverão ser decididas até a data fixada para o recebimento dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço.

3.3. Caso sejam acolhidas as impugnações, a CEL divulgará Aviso, no Diário Oficial da União - DOU, informando as partes do Edital alteradas e a Licitação será refeita desde o início, ressalvando-se a hipótese em que as alterações do Edital não importarem em modificação das condições para a elaboração das propostas.

3.4. O não oferecimento de impugnação ao Edital no prazo, e a subsequente entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, pressupõe que a Proponente tem dele pleno conhecimento e que aceita, incondicionalmente, os seus termos, vedadas alegações posteriores de desconhecimento ou discordância de suas cláusulas ou condições, bem como das normas regulamentares pertinentes.

3.5. Decairá do direito de impugnar os termos deste Edital o interessado que, mesmo indicando suas falhas ou irregularidades, não o fizer no prazo estabelecido no item 3.1.

3.6. No caso de alteração do Edital, substancial ou relevante para a preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, caberá a apresentação de impugnações especificamente relacionadas às modificações havidas, no prazo de 5 (cinco) dias, contados de sua divulgação.

3.7. As impugnações formuladas e as decisões da ANATEL serão juntadas, para conhecimento geral, aos autos do processo administrativo, disponível no Sistema Eletrônico de Informações – SEI, acessível pelo sítio da Anatel em www.gov.br/anatel."

Observo que presente impugnação é intempestiva, uma vez que foi apresentada no dia 20 de outubro de 2021 (SEI nº 7568040). O prazo de 10 (dez) dias previsto no item 3.1 do Edital venceu no dia 7 de outubro de 2021 (quinta-feira), pois o Aviso de Licitação foi publicado em 27 de setembro de 2021 (segunda-feira). De acordo com o item 3.5 houve decadência do direito de impugnar.

A Impugnante, no entanto, alegou tratar-se de impugnação especificamente relacionada às modificações contidas no Esclarecimento 005 - Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel, de 15 de outubro de 2021 (SEI nº 7544462), apresentada dentro do prazo de 5 (dias), tal como previsto no item 3.6, acima reproduzido.

Sustentou a Interessada que o referido esclarecimento caracterizaria inovação ao Edital, pois alterou substancialmente o preço das Garantidas de Manutenção das Propostas de Preço ao trazer nova interpretação ao subitem nº 7.1.1.4.1. do Edital.

Nesse particular, concordo com o Parecer nº 00682/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7578855), que observou que não há previsão editalícia para Impugnações aos Esclarecimentos e que, no caso em pauta, não houve efetiva alteração do Edital, como discutirei mais adiante:

"9. Destaca-se que inexiste previsão editalícia para a apresentação de Impugnações aos Esclarecimentos publicados pela Comissão Especial de Licitação. Também não há qualquer disposição nesse sentido no Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

10. O prazo para a apresentação de impugnações é tão somente aquele previsto no item 3.1 do Edital, não havendo qualquer previsão de reabertura deste prazo após a apresentação dos esclarecimentos a que se referem o item 2 do Edital.

11. Dessa maneira, tem-se que, além de intempestivo, observa-se que não é cabível a apresentação de Impugnação aos Esclarecimentos ao Edital.

12. Ademais, não se aplicam à hipótese em análise os termos do item 3.6 do Edital. Isso porque essa disposição, incluída especificamente no item relativo às impugnações ao Edital, é aplicável tão somente quando houver efetiva alteração do Edital, substancial ou relevante para a preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, especialmente no contexto de eventuais alterações editalícias decorrentes do acolhimento de pedidos de impugnação."

Considerando que não houve alteração substancial ou relevante para a preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, não se pode aplicar aqui o item 3.6 do Edital.

Dessa forma, não há razão para se determinar a "suspensão da presente licitação" e a "republicação do edital" conforme requerido pela Impugnante (SEI nº 7568035).

Logo, concordo com a proposta do Informe nº 4/2021/CEL.RF (SEI nº 7569003) de não conhecimento da Impugnação, recebendo, porém, os argumentos da interessada como exercício do direito de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, “a”, da Constituição Federal:

"3.9. Não obstante, a título de argumentação e com vistas a afastar quaisquer questionamentos sobre regularidade da observância das disposições editalícias, propõe-se ao Conselho Diretor que o documento SEI nº 7568035 seja recebido como exercício de direito de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, nos termos de entendimento consolidado pelo Colegiado da Agência, como demonstram os precedentes constantes dos Processos nº 53572.001330/2005-17; nº 53500.030878/2016- 71, nº 53500.007414/2014-07, nº 53528.000473/2007-17, nº nº 53500.048942/2019-12.

3.10. Desta forma, a seguir serão examinadas as alegações aduzidas pela peticionária."

Acredito que, assim, se afastam assim quaisquer dúvidas que possam advir dos esclarecimentos apresentados, e permanecem respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa nessa situação particular.

Conforme se opinou no Parecer nº 00682/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7578855), os esclarecimentos "não podem alterar – como de fato não alteraram - o conteúdo das normas editalícias". Prestam-se apenas a afastar eventuais obscuridades, não podendo mudar em essência as condições inicialmente previstas no instrumento convocatório. É o que se determina no art. 16, §2º, do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998:

"Art. 16. Toda pessoa natural ou jurídica poderá pedir esclarecimentos sobre as disposições constantes do instrumento convocatório, independentemente de sua aquisição, até 10 (dez) dias depois da publicação do aviso de licitação, se o instrumento convocatório não fixar prazo superior.

§ 1º Os pedidos de esclarecimentos deverão ser feitos por escrito e encaminhados à Comissão, no local definido no instrumento convocatório.

§ 2º Por meio dos esclarecimentos, a Comissão poderá apenas afastar obscuridades do texto do instrumento convocatório, sendo vedadas a alteração das suas disposições e a inclusão de normas nele não contidas que alterem em essência as condições inicialmente previstas no instrumento convocatório.

§ 3º A Comissão prestará esclarecimentos e os divulgará até 10 (dez) dias antes da data fixada para recebimento das propostas e documentos de habilitação, cumprindo-lhe publicar, previamente, no Diário Oficial da União, o local onde poderão ser obtidas cópias dos esclarecimentos e, se for o caso, notícia de que os mesmos também serão encaminhados diretamente aos participantes, arquivando-se todos os esclarecimentos prestados na Biblioteca.

§ 4º Independente da solicitação pelos interessados, a Comissão poderá expedir esclarecimentos sobre o instrumento convocatório, comunicando-os àqueles que o tiverem adquirido e publicando-os na Biblioteca e, se for o caso, no endereço eletrônico da Anatel."

A CEL possui competência para responder a pedidos de esclarecimentos conforme o §3º do art. 16 acima reproduzido, além do estabelecido nos itens 2.2 e 2.3 do Edital:

"2.2. A CEL responderá às consultas até 10 (dez) dias antes da data fixada para recebimento dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, fazendo publicar, no Diário Oficial da União – DOU, o local e a maneira pela qual os interessados poderão acessar o conteúdo dos esclarecimentos.

2.2.1. Os esclarecimentos referidos no item 2.2 serão, ainda, disponibilizados no endereço eletrônico da ANATEL (www.gov.br/anatel).

2.3. Independentemente da solicitação pelos interessados, a CEL poderá expedir esclarecimentos sobre o instrumento convocatório, colocando-os à disposição no endereço eletrônico da ANATEL (www.gov.br/anatel), e fazendo publicar no Diário Oficial da União - DOU o local e a maneira pela qual os interessados poderão acessar o conteúdo dos esclarecimentos."

Foi no exercício dessa competência e dentro dos limites do instituto dos esclarecimentos que a CEL expediu o Esclarecimento 005, com o seguinte teor:

No entendimento da Impugnante (SEI nº 7568035), as disposições editalícias mencionadas no Esclarecimento 005 seriam conflitantes entre si. Ao esclarecer as exigências do Edital, a CEL teria também alterado o regramento das garantias de manutenção de proposta de preço:

"Se, de um lado, o item 7.1.1.4.1. afirma, muito claramente, que eventual proponente poderia apresentar apenas uma Garantia para Manutenção de proposta de preço, desde que tal garantia correspondesse ao maior valor dentre os valores de garantias dos respectivos Lotes do mesmo Tipo, o Esclarecimento nº 005 assevera que, justamente no caso de arrematação visar mais de um lote do mesmo tipo, a garantia deve assegurar valor equivalente ao somatório dos valores necessários para garantia de cada um desses lotes de interesse.

Dito de outra forma, o item 7.1.1.4.1 do Edital de Licitação garante ao proponente licitante a faculdade de apresentação de garantia pelo maior valor atribuído a um dos lotes dentre os pretendidos, enquanto o Esclarecimento nº 005, inovando a disposição original do Edital 5G, prescreve, isto é, obriga e impõe a necessidade, a obrigação de as garantias englobarem a totalidade dos montantes de cada um dos lotes visados pelos participantes."

Conforme bem se observou no Informe nº 4/2021/CEL.RF (SEI nº 7569003), o entendimento apresentado pela Impugnante não é correto, pois levaria a que pudessem ser admitidas propostas de preço sem a correspondente garantia de manutenção:

"3.13.4. Contudo, por desejar que seja permitida a apresentação de propostas de preço não amparadas por garantias no certame, em desconformidade com os itens 7.1.1.3 e 8.4.1 do Edital, com o interesse público, e com a acertada praxis adotada nas licitações conduzidas pela Agência para o SMP, a interessada manifesta, agora, discordância com a regra editalícia relativa a garantias, e imputa indevidamente à Comissão Especial de Licitação supostas alterações no texto do instrumento convocatório, o que seria vedado pelo próprio Edital, conforme já demonstrado."

Discutirei a seguir as exigências regulamentares sobre a garantia de manutenção de proposta de preço e que o Esclarecimento 005 não contraria nem altera o texto editalício.

A apresentação de garantias de manutenção das propostas de preço no âmbito dos certames licitatórios conduzidos pela Agência está claramente definida nos arts. 14 e 41 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998:

"Art. 14. Deverão constar do instrumento convocatório, sob pena de sua invalidade:

XIII - as garantias de manutenção da proposta, de pagamento do preço público devido pela concessão, permissão ou autorização e dos encargos decorrentes da mora, bem como as garantias de cumprimento dos compromissos e contrapartidas assumidas, quando exigidas;

Art. 41. O instrumento convocatório poderá, como condição de aceitabilidade da proposta financeira, exigir o oferecimento de garantia, cujo valor não será inferior a 10% (dez por cento) do preço público estimado da concessão, permissão ou autorização ou de valor de referência.

Parágrafo único. O instrumento convocatório deverá estabelecer as modalidades de garantias admitidas."

"5.3. As Proponentes deverão apresentar Garantia de Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço, na forma do item 7.1.1. e subitens e nos valores previstos no ANEXO II, com prazo de validade, no mínimo, de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço.

5.3.1. A Garantia da Manutenção da Proposta de Preço deverá ser renovada pela Proponente caso seu vencimento ocorra antes da homologação do resultado do respectivo lote. A Proponente vencedora será declarada desclassificada em caso de não apresentação da renovação dos instrumentos vencidos, na forma do subitem 7.1.1.9. [...]"

O correspondente detalhamento está no item 7.1.1. com regras específicas sobre apresentação de garantias de manutenção das propostas de preço:

"7.1.1. Serão recebidos apenas os Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e as Propostas de Preço das interessadas que apresentarem Garantia de Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço, nos termos deste Edital, em especial o estabelecido no subitem 7.1.1.14. [...]

7.1.1.2. A Garantia de Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço, conforme especificações do presente Edital, deverá ser apresentada no ato de recebimento dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço.

7.1.1.3. A apresentação de Garantia de Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço, conforme especificações do presente Edital, é condição de aceitabilidade da Proposta de Preço.

7.1.1.4. A interessada deverá apresentar Garantia para Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço, nas modalidades descritas no subitem 7.1.1.6, e nos valores previstos no ANEXO II.

7.1.1.4.1. A Proponente pode apresentar apenas uma Garantia para Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço para todos os Lotes de interesse do mesmo Tipo, desde que tal garantia corresponda ao maior valor dentre os valores de garantias dos respectivos Lotes do mesmo Tipo. [...]"

A garantia de manutenção de proposta de preço figura como condição de aceitabilidade estabelecida no item 8.4 do Edital, como é usual nas licitações para outorga de uso de radiofrequências conduzidas pela Agência:

"8.4. As Propostas de Preço apresentadas serão analisadas para fins de verificação do cumprimento das disposições deste Edital, sob pena de desclassificação.

8.4.1. Não será aberta a Proposta de Preço que não possuir garantia para sua manutenção ou que não atenda à totalidade das Condições de Participação e de Uso da Subfaixas de Radiofrequências de que trata o ANEXO III."

Conforme explicou-se no Informe nº 4/2021/CEL.RF (SEI nº 7569003), a utilização de um mesmo instrumento de garantia para mais de um lote passou a ser admitida a partir do Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL (Edital de 700 MHz), apenas para casos em que “a interessada somente puder adquirir um dos Lotes”, conforme item 7.1.1.4.1.2. daquele Edital. Na referida licitação, houve pedido de esclarecimento sobre o tema, que foi dirimido pela CEL confirmando a regra editalícia:

"7.1.1.4.1.1. Para os Lotes de interesse pertencentes a uma mesma Área de Prestação poderá ser apresentada apenas uma garantia para manutenção da(s) Proposta(s) de Preço, desde que tal garantia corresponda ao maior valor dentre os valores de garantias dos respectivos Lotes.

7.1.1.4.1.2. A situação prevista no item 7.1.1.4.1.1. apenas será possível quando a interessada somente puder adquirir um dos Lotes de acordo com as regras previstas neste Edital."

Explicou-se ainda que o Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL (Edital de Sobras) replicou a mesma regra do Edital anterior sobre o tema, ressaltando que a apresentação de uma mesma garantia para mais de um lote somente é “possível quando a interessada somente puder adquirir um dos Lotes de acordo com as regras previstas”, conforme estabelecido no item 7.1.1.4.1.2 do instrumento convocatório.

Conforme o mesmo Informe, o presente Edital permite igualmente a apresentação de um único instrumento de garantia para manutenção de proposta assegurado apenas o valor do lote de maior valor nos casos em que apenas um desses lotes puder ser arrematado. Para arrematar mais de um lote, porém, deverá assegurar a manutenção da proposta para todos esses lotes:

"3.14.7. A regra prevista no Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel seguiu a mesma lógica dos Editais anteriores (com mudança de redação decorrente da mudança da forma de configuração das áreas dos lotes) permitindo a apresentação de um único instrumento de garantia para manutenção de proposta em mais de um lote, desde que a interessada possa arrematar os referidos lotes de forma alternativa, ou que possua valor suficiente para assegurar ambos os lotes. O que não se pode permitir é a entrega de propostas não asseguradas no certame, sob pena se permitir o ingresso de aventureiros na licitação, com o objetivo de prejudicar a concorrência no certame, de causar danos aos concorrentes, de tumultuar o processo ou, até mesmo, de praticar fraudes por meio da negociação de desistências na licitação, em direta afronta aos itens 7.1.13 e 8.4.1 do Edital."

Sobre o tema, assim se manifestou o Ministro Raimundo Carreiro, do Tribunal de Contas da União (TCU), Relator do TC 000.350/2021-4 que cuida de processo do tipo desestatização (DES) relacionado à licitação a ser conduzida pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) para a conferência de autorizações de uso de radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz associadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), na parte conclusiva de seu relatório (SEI nº 7352822):

"33. Observa-se que a LGT, em seu art. 89, IV, prevê expressamente as garantias da proposta e do contrato, “exigidas indistintamente dos proponentes” e “compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão”.

34. Comenta a doutrina que o intuito da garantia da proposta sempre consistiu em desestimular a participação de licitantes que, mediante a oferta de lances posteriormente retratados, tumultuariam o processo licitatório, além de evitar que, em licitações tradicionais, os proponentes negociem entre si a desistência uns dos outros."

Como se esclarece no Informe nº 4/2021/CEL.RF (SEI nº 7569003), as regras do Edital não podem ser aplicadas isoladamente, sendo necessária uma interpretação sistêmica:

"3.14.9. Dessa forma, a regra constante do item 7.1.1.4.1 do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL deve ser lida e interpretada combinada com as regras insculpidas nos itens 7.1.1 e 7.1.1.3, e especialmente no item 8.4.1, de forma que apenas sejam recebidas no certame propostas de preço cuja manutenção esteja devidamente assegurada na forma editalícia, não devendo ser recebidas propostas não abarcadas efetivamente pela garantia, sob pena de possível dano ao Erário, além de não observância aos princípios da igualdade entre os licitantes, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, aplicáveis às licitações públicas.

3.14.10. Foi nesse sentido que os Editais de Licitação publicados pela Agência foram interpretados até esse momento, e foi nesse sentido que se deu a expedição do Esclarecimento 005 da Comissão Especial de Licitação no presente certame."

Para maior clareza, reproduziu-se no referido Informe um trecho do Registro de Reunião (SEI nº 7544194) da 7ª Reunião da CEL, em que o tema em debate foi discutido no âmbito da CEL:

"1. O Presidente da CEL iniciou a reunião relatando aos demais membros da Comissão que o Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel prevê, em seu item 7.1.1.4.1, que a Proponente pode apresentar apenas uma Garantia para Manutenção das Propostas de Preço para todos os Lotes de interesse do mesmo Tipo, desde que tal garantia corresponda ao maior valor dentre os valores de garantias dos respectivos Lotes do mesmo Tipo. Ao mesmo tempo, o item 7.1.1.3 estabelece que a apresentação de garantia é condição de aceitabilidade das propostas ofertadas, enquanto o item 8.2 prevê que os invólucros contendo as Propostas de Preço das Proponentes que não atendam às condições de participação, incluída a situação de não apresentação de garantia para os respectivos lotes, serão separados para serem devolvidos lacrados às respectivas Proponentes ao final da Sessão de Abertura, Análise e Julgamento das Propostas de Preço.

Diante de tais disposições, o Presidente, mediante concordância dos demais membros da Comissão, entendeu recomendável a expedição de esclarecimentos sobre o instrumento convocatório, independentemente da solicitação pelos interessados, conforme item 2.3 do Edital, no intuito de dar transparência e previsibilidade sobre a fase de apresentação de Garantias para Manutenção das Propostas de Preço no certame.

Ressaltou-se, primeiramente, que somente é possível a abertura do invólucro contendo a Proposta de Preço caso a mesma esteja assegurada por instrumento de garantia previsto no Edital. Dessa forma, a Proponente pode apresentar apenas uma Garantia para Manutenção das Propostas de Preço para todos os Lotes de interesse do mesmo Tipo, desde que tal garantia corresponda ao maior valor dentre os valores de garantias dos respectivos Lotes do mesmo Tipo, podendo optar, durante a Sessão de Abertura, Análise e Julgamento das Propostas de Preço, por quais lotes serão efetivamente arrematados, dentro do limite de valor coberto pelo instrumento.

Argumentou-se que, em tais situações, a partir do momento em que forem arrematados lotes cujos valores ofertados atinjam a quantia coberta pela garantia, os eventuais lotes que restaram descobertos não terão seus invólucros abertos, por não atenderem às condições de participação no certame, e serão separados para serem devolvidos lacrados às respectivas Proponentes ao final da Sessão de Abertura, Análise e Julgamento das Propostas de Preço, na forma dos itens 7.1.1.3 e 8.2 do Edital.

Dessa maneira, foi destacado que, caso a Proponente tenha intenção de arrematar mais de um lote do mesmo tipo, deverá apresentar instrumento que assegure valor equivalente ao somatório dos valores necessários para garantia de cada um desses lotes de interesse.

Na situação em questão, o instrumento de garantia deve ser apresentado nos moldes estabelecidos no Manual de Instruções sobre Apresentação de Garantias - Anexo XI do Edital - indicando-se todos os lotes alternativamente abarcados pela garantia e o valor máximo assegurado pelo instrumento.

Além disso, foi ressaltado que, no caso em que o mesmo instrumento garantir a apresentação de Proposta de Preço para mais de um lote, os envelopes contendo as Garantias deverão conter na parte externa a indicação de todos os Lotes assegurados.

Além disso, considerou-se importante destacar que o Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel prevê a existência de 10 (dez) tipos de Lotes, quais sejam: Tipo A, Tipo B, Tipo C, Tipo D, Tipo E, Tipo F, Tipo G, Tipo H, Tipo I e Tipo J.

Após debates, a Comissão Especial de Licitação deliberou, de forma unânime, por expedir o esclarecimento em tela.

O Presidente solicitou ao Secretário que, conforme item 2.3 do Edital, o esclarecimento seja colocado à disposição dos interessados no endereço eletrônico da ANATEL (www.gov.br/anatel), devendo ser publicados, no Diário Oficial da União, o local e a maneira pela qual os interessados poderão acessar o conteúdo dos esclarecimentos."

Conforme se conclui no Parecer nº 00682/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7578855), não se evidencia na deliberação CEL qualquer mudança de entendimento nas práticas da Agência nem alteração do texto editalício:

"34. De fato, não há qualquer conflito entre o teor do item 7.1.1.4.1 do Edital com o teor da alínea "a" do Esclarecimento 005.

35. Como demonstrado pela CEL, a regra contida no item 7.1.1.4.1 do Edital nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel permite a apresentação de um único instrumento de garantia para manutenção de proposta em mais de um lote, mas obviamente desde que a interessada possa arrematar os referidos lotes de forma alternativa, ou que possua valor suficiente para assegurar ambos os lotes.

36. A regra não pode ser aplicada isoladamente: é necessária uma interpretação sistêmica do Edital para que se possa verificar as hipóteses nas quais ela cabível.

37. Nos termos do item, 7.1.1, somente serão recebidos os Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e as Propostas de Preço das interessadas que apresentarem Garantia de Manutenção da(s) Proposta(s) de Preços, a qual, consoante estabelece o item 7.1.1.3, é condição de aceitabilidade da própria Proposta de Preço. O teor do item 8.4.1 reforça este entendimento ao consignar que não será sequer aberta a Proposta de Preço que não possua garantia para a sua manutenção.

38. Não se poderia admitir - e essa premissa decorre explicitamente do Edital - a apresentação de propostas de preço sem a devida garantia, o que contrariaria as regras e premissas editalícias e os entendimentos do próprio TCU. Em outras palavras, todas as propostas de preço devem estar acobertadas por garantia suficiente. Não teria sentido a garantia de manutenção da proposta de preço ser dissociada da amplitude de lotes pretendidos pela licitante, sobretudo quando o Edital expressamente estabelece que esse instrumento é condição de aceitabilidade da proposta de preço.

39. A garantia de manutenção da proposta de preço é um mecanismo que busca assegurar maior segurança na realização do certame. Impede-se, assim, que sejam realizadas propostas que não sejam idôneas. A argumentação sustentada pela Requerente, portanto, se afasta do próprio escopo da garantia

40. Não fosse exigida garantia quanto a todos os lotes arrematados, seria possível a um licitante, sem qualquer lastro financeiro, arrematar lotes cujas propostas de preço não seriam, ao final, cumpridas, ou, como bem destacado pela CEL, "poderia dar azo à entrega de ofertas não idôneas, de ocorrência de tumulto no processo licitatório, ou de negociação de desistências entre os proponentes". Entendimento contrário poderia violar, inclusive, o princípio da isonomia entre os licitantes, já que permitiria a apresentação de propostas de preço sem a pertinente garantia por determinados licitantes.

Ao estabelecer os requisitos de habilitação, a Administração pretende cercar-se de todas as cautelas para evitar o insucesso da contratação. Presume-se que o sujeito que preenche os requisitos constantes da habilitação e cuja proposta é selecionada como vencedora disporá de total condição para executar satisfatoriamente o objeto do contrato. A garantia representa um outro instrumento de eliminar riscos de insucesso.

42. Dessa maneira, conclui-se não ser possível a apresentação de Proposta de Preço sem lastro de garantia. E esse entendimento deflui da própria interpretação sistêmica do Edital, não havendo que se falar que o Esclarecimento 005 tenha promovido qualquer alteração editalícia quanto ao ponto. Na realidade, o Esclarecimento apenas buscou afastar quaisquer dúvidas que tenham advindo do Edital, explicitando a correta interpretação dos comandos editalícios, considerados em conjunto: não houve, no caso, qualquer tipo de modificação das regras editalícias.

43. Verifica-se, assim que não há qualquer contradição entre o teor do item 7.1.1.4.1 e o Esclarecimento nº 005. As alegações apresentadas pela MEGA NET não merecem prosperar quanto ao ponto. Não há motivos aptos a determinar a suspensão do certame e nem a republicação do edital, como pretende a requerente."

Concluo, assim, pelo indeferimento dos pedidos, uma vez que não houve alteração substancial ou relevante para a preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, não havendo razão para se determinar a suspensão da presente licitação e a republicação do Edital.

Por fim, solicitou a Impugnante (SEI nº 7568035) "subsidiariamente, em caso de não acolhimento dos pedidos, determinado o esclarecimento de qual seria o valor de garantia de manutenção da proposta para cada um dos exemplos citados."

Entendo que a Interessada se refere aqui ao questionamento ao Item 7.1.1.4.1 contido no pedido de Esclarecimento 234 (SEI nº 7520783), da Telefônica Brasil S.A:

Considerando que, nos termos do item 5.3 do Edital, “as Proponentes deverão apresentar Garantia de Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço, na forma do item 7.1.1. e subitens e nos valores previstos no ANEXO II, com prazo de validade, no mínimo, de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço”;

Considerando que as alíneas do item 1.1. se referem aos tipos de lotes pelas respectivas letras a eles atribuídas (e.g., Tipo “A”, Tipo “B”, Tipo “C”, etc), aspecto reiterado em outras passagens do Edital, como, por exemplo, no item 8.8;

Considerando que, nos termos do item 7.1.1.4.1. do Edital, “a Proponente pode apresentar apenas uma Garantia para Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço para todos os Lotes de interesse do mesmo Tipo, desde que tal garantia corresponda ao maior valor dentre os valores de garantias dos respectivos Lotes do mesmo Tipo.”;

(i) Entendemos que os lotes são separados por “tipo” de acordo com a letra representativa de cada grupo de lotes. Ou seja, entendemos que são do mesmo tipo os lotes A1 a A15 (“lotes do Tipo A”), assim como são do mesmo tipo os lotes B1 a B4 (“lotes do Tipo B”), e assim sucessivamente. O entendimento está correto? Caso negativo, favor justificar e indicar o que se entende por “tipos” de lotes;

(ii) Caso uma proponente tenha interesse em apresentar proposta de preço para mais de um lote do mesmo tipo, conforme o item 7.1.1.4.1 do Edital, favor esclarecer como deve ser estabelecido o valor da garantia:

a. Pelo maior valor dentre os valores de garantia dos lotes de seu interesse, independentemente do número de lotes de mesmo tipo para os quais intente apresentar proposta; ou

b. Pelo maior valor dentre os valores de garantia dos lotes do mesmo tipo, mesmo se não houver interesse em apresentar proposta para este lote específico; ou

c. Pelo somatório dos valores de garantia dos lotes de seu interesse, independentemente do número de lotes de mesmo tipo para os quais intente apresentar proposta; ou

d. Pelo somatório dos valores de garantia dos lotes do mesmo tipo, independentemente do número de lotes de mesmo tipo para os quais intente apresentar proposta.

À luz das respostas acima, em qualquer caso, para fins de clareza e segurança jurídica de todos os potenciais licitantes, requer-se que seja indicado qual o valor da garantia que deveria ser apresentada, na forma do item 7.1.1.4.1, nos seguintes casos hipotéticos:

(a) Caso, hipoteticamente, uma certa Proponente tenha interesse em apresentar Proposta de Preço para os lotes A6 e A9. Nesse caso, deveria ser apresentada Garantia de Manutenção da Proposta de Preço:

i. no valor de R$7.881.420,56, dado que este é o maior valor de garantia entre os lotes de interesse (A6 e A9); ou

ii. no valor de R$15.762.841,12, referente ao valor da Garantia de Manutenção da Proposta de Preço para o lote A1, que possui o maior valor de garantia entre lotes do tipo “A”, ainda que a Proponente não tenha interesse em apresentar Proposta de Preço especificamente para o lote A1?; ou

iii. no valor de R$ 10.295.579,08, dado que este é o valor resultante da soma das garantias referentes aos lotes de interesse (A6 e A9); ou

iv. no valor de R$ 56.687.447,68, dado que este é o valor resultante da soma das garantias referentes aos lotes do Tipo A? "

Conforme observou a própria Interessada, para o caso dos exemplos, a CEL (SEI nº 7547286) se referiu à "resposta à Pergunta P026 Edital 002/2014-SOR/SPR/CD - Anatel":

"(i) e (ii) Não é correto o entendimento. As garantias de manutenção de propostas de preço deverão ser apresentadas da seguinte maneira:

Lotes 1 a 3: uma garantia no valor de R$ 192.796.477,00, para adquirir um dos três Lotes;

Lotes 7 a 12: uma ou duas garantias no valor de R$ 96.398.238,50, para adquirir um ou dois Lotes, respectivamente;

Lotes 13 a 14: uma ou duas garantias no valor de R$ 94.656.093,40, para adquirir um ou dois Lotes, respectivamente;

Lotes 15 a 16: uma ou duas garantias no valor de R$ 1.478.036,90, para adquirir um ou dois Lotes, respectivamente;

Lotes 17 a 18: uma ou duas garantias no valor de R$ 264.108,10, para adquirir um ou dois Lotes, respectivamente."

Observou a Impugnante que, na referida resposta, não haveria soma de valores e que seria possível uma maior otimização dos recursos:

"Percebe-se, contudo, que não há nenhum somatório de valores. Além disso, percebe-se que há uma baixa otimização dos recursos. Afinal, por exemplo, no caso do Edital de 2014, os lotes nacionais automaticamente já abrangem os seus correspondentes proporcionais. Por exemplo, lote 4 e lotes 13 e 14 no Edital 002/2014-SOR/SPR/CD – Anatel. Num primeiro ponto, entendia-se que provavelmente seria possível a otimização de recursos em razão da utilização da mesma garantia em lotes alternativos/subsidiários, afinal, uma garantia que se presta ao maior valor também garante o menor. Contudo, diante das modificações/respostas, tal parece ter sido alterado."

No entanto, não ficou clara qual seria a dificuldade da Interessada em aplicar a resposta da CEL para o caso atual. Dessa forma, entendo que seu questionamento já foi adequadamente respondido.

não conhecer da impugnação apresentada, diante da decadência do direito de impugnar o Edital, nos termos do item 3.5 do texto editalício;

receber a petição apresentada como exercício do direito constitucional de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, “a”, da Constituição Federal, e indeferir os pedidos nela contidos.

não conhecer da impugnação apresentada, diante da decadência do direito de impugnar o Edital, nos termos do item 3.5 do texto editalício;

receber a petição apresentada como exercício do direito constitucional de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, “a”, da Constituição Federal, e indeferir os pedidos nela contidos.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 25/10/2021, às 08:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 7579256 e o código CRC 5E62BD0F.