SEI/ANATEL - 6141411

Interessado: Associação Brasileira de Concessionárias do Serviço Comutado Telefônico Fixo Comutado - ABRAFIX, USUÁRIOS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Proposta referente à revisão dos Contratos de Concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, nas modalidades de serviço Local, Longa Distância Nacional (LDN) e Longa Distância Internacional (LDI), e do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU V), para o período de 2021 a 2025.

SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO (SPR). PROPOSTA DE revisão dos contratos de concessão do stfc e do pgmu. CONSULTA PÚBLICA REALIZADA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA CONSULTA PÚBLICA. aPROVAÇÃO DAS MINUTAS. IMPOSSIBILIDADE momentânea de deliberação pelo CONSELHO CONSULTIVO POR INSUFICIÊNCIA DE QUÓRUM. ENVIO imediato DA PROPOSTA DE PGMU AO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. envio da proposta de pgmu AO CONSELHO CONSULTIVO, solicitando sua apreciação QUANDO RESTABELECIDO O SEU QUADRO DE CONSELHEIROS.

Proposta formulada pela área técnica para submissão das minutas referentes à revisão dos Contratos de Concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, nas modalidades de serviço Local, Longa Distância Nacional (LDN) e Longa Distância Internacional (LDI), e do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU V), para o período de 2021 a 2025, à Consulta Pública.

Propostas submetidas à Consulta Pública nº 51, de 24/12/2018, realizada entre 28/12/2018 e 26/03/2019. Contribuições devidamente avaliadas pela área técnica, culminando em ajustes pontuais nas minutas.

Em que pese a área técnica ter proposto nova realização de Consulta Pública, não se identificam fatos novos ou alterações no escopo da proposta que justifiquem a realização de novo procedimento.

O ônus de realização de nova Consulta Pública supera eventuais benefícios. Pela aprovação final das minutas.

Impossibilidade de realização de reunião deliberativa pelo Conselho Consultivo, por ausência de quórum mínimo para a abertura de Reunião deliberativa. Situação análoga ao trâmite do PGMU IV, no âmbito do processo nº 53500.030058/2016-89.

Pelo envio imediato da proposta de PGMU aprovada ao Ministério das Comunicações, e envio ao Conselho Consultivo, solicitando a apreciação da matéria quando restabelecido quórum necessário, nos termos Parecer nº 405/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 1516634) e do processo nº 53500.030058/2016-89.

Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, que alterou a LGT para permitir a adaptação da modalidade de outorga do STFC de concessão para autorização;

Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público (PGMU II), aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003;

Primeira revisão quinquenal dos contratos de concessão, aprovada pela Resolução nº 552, de 10 de dezembro de 2010;

Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público (PGMU III), aprovado pelo Decreto nº 7.512, de 30 de junho de 2011;

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Segunda revisão quinquenal dos contratos de concessão, aprovada pela Resolução nº 678, de 6 de junho de 2017;

Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público (PGMU IV), aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018;

Agenda Regulatória para o biênio 2019/2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019;

Processos nº 53500.022263/2013-28 e nº 53500.013266/2013-71, que trataram das aprovações das minutas de Contratos de Concessão e PGMU para o quinquênio 2016-2020; e

Processo nº 53500.056388/2017-85, que trata de proposta de Regulamento de Continuidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral (STFC) em Regime Público (RCON).

Trata-se de proposta de Consulta Pública relacionada à revisão dos Contratos de Concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, nas modalidades de serviço Local, Longa Distância Nacional (LDN) e Longa Distância Internacional (LDI), e do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), conforme previsto no item 8 da Agenda Regulatória 2019/2020.

Rememora-se que os Contratos de Concessão foram celebrados em 1998, com vigência até o final do ano de 2005 e possibilidade de prorrogação única por 20 (vinte) anos, nos termos previstos nas disposições finais e transitórias da LGT.

Assim, prorrogados a partir de 2006, tais contratos passaram a prever a possibilidade de revisões quinquenais, a fim de rever as obrigações de universalização e qualidade aplicáveis às mencionadas concessões.

Destaca-se que a LGT prevê, em seu art. 18, a competência desta Agência em propor ao Executivo Federal a edição de novos Planos de Universalização, in verbis:

Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto:

III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público;

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;

Dessa forma, tem-se que as revisões dos Contratos de Concessão são normalmente relacionadas também à revisão do PGMU, sendo estudadas e propostas conjuntamente a cada quinquênio.

Com efeito, duas revisões foram realizadas, para os quinquênios 2011-2015 e 2016-2020, culminando nas Resoluções nº 552/2010 e nº 678/2017, que aprovaram a revisão dos Contratos de Concessão para os respetivos períodos.

Cumpre destacar que, em 2011, foram celebrados os novos Contratos de Concessão, bem como foi publicado o Decreto nº 7.512/2011, aprovando o denominado PGMU III. Todavia, no ciclo seguinte, a despeito da aprovação das minutas pela Anatel para o período de 2016-2020, as empresas optaram por não celebrar os novos contratos, bem como o Poder Executivo optou por não expedir, naquele momento, o que viria a ser o PGMU IV.

Em função da possibilidade de nova revisão dos contratos para o quinquênio 2021-2025, a área técnica instaurou os presentes autos, inaugurados pelo Informe nº 110/2018/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 3164984), de 06/09/2018, que trouxe em anexo o Relatório de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que propôs a manutenção daquelas minutas já aprovadas (mas não celebradas) para o período de 2016-2020.

Os autos foram encaminhados à oitiva da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE), que teceu suas considerações por meio do Parecer nº 710/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 3248482).

A proposta foi então encaminhada a este colegiado por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 993/2018, vindo a ser sorteada, à época, ao então Conselheiro Aníbal Diniz.

O relator apresentou, em reunião extraordinária realizada em 19/12/2018, proposta de realização de Consulta Pública da matéria pelo prazo de 60 (sessenta) dias, tendo sido aprovada pelo colegiado, conforme consta do Acórdão nº 734, de 24/12/2018.

Destaca-se que, em 21/12/2018, o Governo Federal publicou o Decreto nº 9.618, aprovando o novo Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público (PGMU IV).

Realizada a Consulta Pública, a área técnica procedeu ao exame das contribuições, sintetizado no Informe nº 64/2019/PRRE/SPR (SEI nº 4108216), e remeteu os autos a nova apreciação da PFE. Todavia, em função das mudanças fáticas, em especial a publicação do PGMU IV, e a alteração da LGT promovida pela Lei nº 13.879/2019, de 03/10/2019, o relatório de AIR foi revisado, de forma que a área técnica propôs, nesse momento, a realização de nova Consulta Pública.

O órgão jurídico expediu novo Parecer, de nº 197/2020/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 5435873), opinando pela regularidade processual, pela necessidade de observância ao rito da Consulta Pública e, quanto ao mérito, apresentando sugestões pontuais.

A área técnica elaborou, então, o Informe nº 53/2020/PRRE/SPR (SEI nº 5443990), por meio do qual analisou o opinativo jurídico e apresentou revisão de sua proposição inicial. Tal proposta foi submetida a este colegiado por meio do MACD nº 635/2020 (SEI nº 5613330), em 09/06/2020, e sorteada à minha relatoria em 18/06/2020 (SEI nº 5666655).

Em 18/11/2020, por meio do Memorando nº 116/2020/EC (SEI nº 6212528), solicitei à Superintendência de Competição complementação da matéria. As informações solicitadas foram encaminhadas pelo Informe nº 87/2020/CPAE/SCP, em 26/11/2020 (SEI nº 6241890).

Por fim, em 25/11/2020, a Oi apresentou a Petição nº CT/Oi/GEIR/2727/2020 (SEI nº 6242180), apresentando considerações adicionais sobre a matéria.

Considerando o fato de a presente matéria já ter sido submetida à Consulta Pública anteriormente, ocasião em que foram apresentadas minutas correspondentes às versões aprovadas em 2017 mas não celebradas, entendo necessário revisitar brevemente o teor dos citados documentos, a fim de facilitar a compreensão do objeto atual em deliberação, bem como de sua fundamentação. Destaco, todavia, que relato mais detalhado consta da Análise nº 313/2018/SEI/AD (SEI nº 3522081), a qual fundamentou a decisão do Conselho Diretor na aprovação da Consulta Pública realizada.

Conforme se depreende do processo nº 53500.013266/2013-71, diante do crescente desinteresse dos consumidores pela telefonia fixa, combinado com o crescimento de outros serviços, em especial para provimento de banda larga móvel e fixa, a proposta de PGMU aprovada à época consistia em ajustar metas às necessidades da população e promover desonerações à concessão. Conforme resumo trazido pela Análise nº 313/2018/SEI/AD, destacavam-se os seguintes aspectos:

● Implantação do STFC individual em localidades ainda não atendidas, apenas sob demanda e com prazo para a primeira instalação de 120 dias.

● A meta de instalação do STFC individual, em 7 dias, foi flexibilizada para 90% dos casos, com o prazo máximo limitado a 25 dias.

● As metas rurais podem ser atendidas pelas faixas de 450 MHz ou outras que venham a substituí-la.

● Exclusão das metas de distância e densidade para TUP, e adequação dos percentuais de TUP adaptados e disponíveis 24 horas aos novos quantitativos totais.

●Expansão da obrigatoriedade de atendimento com TUP a rodoviárias, aeroportos e áreas comerciais de grande circulação de pessoas, bem como com TUP rural aos postos de combustíveis, cooperativas, postos de fiscalização da receita e estabelecimentos de segurança pública.

● Exclusão d a meta de Postos de Serviço Multifacilidades – PSM em área rural.

Quanto às minutas de Contratos de Concessão aprovadas, a citada Análise assim as sintetizou:

●Simplificação dos termos contratuais, com exclusão de itens já contemplados na regulamentação e na legislação;

● Inclusão de nova cláusula prevendo a adaptação do contrato ao regime privado, nos termos do Plano Geral de Outorgas (PGO), em virtude de lei ou de ato do Poder Concedente.

Destaca-se, ainda, a inclusão de cláusula aos contratos que declarava reconhecidos os saldos decorrentes da substituição das obrigações de Postos de Serviço de Telecomunicações (PST) por rede de transporte (backhaul), da supressão das obrigações de PSM, das reduções de metas de TUP e desonerações de demais obrigações de universalização. Todavia, por não considerarem pacificados os cálculos relacionados aos saldos, bem como devido ao fato de a nova cláusula ter sido incluída posteriormente à Consulta Pública, as prestadoras se manifestaram no âmbito do processo nº 53500.022263/2013-28 pela não celebração dos novos Contratos de Concessão.

Ao instaurar o presente processo, a área técnica elaborou Relatório de AIR (SEI nº 3168582), onde avaliou três possibilidades:

● Alternativa A – Iniciar um novo processo, desde o início, para revisão das minutas de Contrato de Concessão do STFC e do PGMU;

● Alternativa B – Submeter à Consulta Pública as minutas de Contrato de Concessão do STFC que foram aprovadas pela Resolução nº 678/2017, bem como da proposta de PGMU aprovada pela Anatel em dezembro de 2016;

● Alternativa C – Manter as minutas de Contratos de Concessão do STFC aprovadas pela Resolução n º 678/2017 e a proposta de PGMU aprovada pela Anatel em dezembro de 2016.

Ao final, propôs “a manutenção das minutas de Contrato de Concessão do STFC e PGMU aprovadas em dezembro de 2016, haja vista que o cenário que justificou tais propostas somente se acentuou deste então, justificando-se a escolha das mesmas alternativas daquele processo” (Alternativa C).

Todavia, o Conselheiro relator, em sua Análise nº 313/2018/SEI/AD, apresentou entendimento distinto, sugerindo a adoção da Alternativa B.

Em suma, trata-se, similarmente à Alternativa C, de se manter as minutas de Contratos de Concessão e PGMU aprovados pela Anatel anteriormente (mas não celebrados e publicados), todavia, submetendo-os à Consulta Pública, a fim de respeitar o rito aplicável à matéria.

Quanto ao mérito, o relator propôs acompanhar a proposição da área técnica, mantendo-se inclusive a nova cláusula que versava sobre os saldos. Todavia, em relação a esta, acrescentou a possibilidade de que os valores viessem a ser contestados pelas concessionárias em procedimento de arbitragem.

Por fim, propôs a realização de Consulta pública da matéria pelo prazo de 60 (sessenta) dias.

Como mencionado no relato dos fatos, o PGMU IV foi publicado dois dias depois de aprovada a Consulta Pública relacionada às minutas para o último quinquênio da concessão.

É de se destacar que novo Plano, publicado ao final de 2018, acompanhou as proposições trazidas na proposta de PGMU aprovada pela Anatel em 2016, cujas atualizações estão sintetizadas no parágrafo 5.2 desta Análise.

Em acréscimo às revisões acima mencionadas, o Executivo adicionou ainda ao PGMU IV um novo capítulo dispondo sobre a implantação de sistemas de acesso fixo sem fio por meio da tecnologia 4G ou superior, utilizando-se de saldo decorrente das desonerações das metas de TUPs promovidas no Plano.

Em suma, o referido capítulo impôs às concessionárias na modalidade Local a obrigação de atendimento de 1.473 localidades com rede 4G (ou superior) listadas no Anexo IV do Plano, escalonadas em metas anuais até 2023, e determinou à Anatel a apuração final dos valores envolvidos a fim de ampliar o rol de localidades, na hipótese de restar saldo, bem como a prévia verificação e substituição daquelas localidades que eventualmente já possuam redes.

Posteriormente, em outubro de 2019, foi editada a Lei nº 13.879/2019, decorrente do conhecido PLC nº 79/2016, promovendo ajustes à LGT. As alterações acrescentaram à Lei Geral o Título III-A, que passou a prever a possibilidade de adaptação das concessões do STFC ao regime de autorização, condicionada aos seguintes requisitos:

a manutenção da prestação do serviço adaptado nas áreas sem competição adequada, incluindo as ofertas comerciais existentes;

a assunção de compromissos de investimentos alinhados às políticas públicas e priorizações do Poder Executivo, com valor econômico equivalente às desonerações da concessão e da adaptação, incluindo os bens reversíveis;

a apresentação de garantias que assegurem os cumprimentos dos dois itens anteriores; e

A título informativo, vale dizer que a definição dos procedimentos operacionais, bem como outros detalhamentos necessários à adaptação estão sendo tratados no processo nº 53500.056574/2017-14, que também se encontra sob minha relatoria.

DAS CONTRIBUIÇÕES DA CONSULTA PÚBLICA E FORMATAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE REVISÃO PARA O QUINQUÊNIO 2021-2025

Ao todo, foram apresentadas à Consulta Pública 66 (sessenta e seis) contribuições via sistema eletrônico, bem como também foram protocoladas 6 (seis) correspondências diretamente ao processo via SEI. Por meio do Informe nº 64/2019/PRRE/SPR (SEI nº 4108216), a área técnica analisou as contribuições e remeteu as minutas à PFE. O opinativo do órgão jurídico, por sua vez, foi avaliado pelo corpo técnico por meio do Informe nº 53/2020/PRRE/SPR (SEI nº 5443990), onde foram apresentadas novas minutas de contratos de concessão e PGMU.

Apresentarei, a seguir, um resumo das contribuições apresentadas, utilizando-se da divisão em tópicos adotada no Informe nº 64/2019/PRRE/SPR, indicando para cada um posicionamentos adotados pela área técnica e as considerações tecidas pela PFE, quando for o caso, apresentando ao final minhas considerações.

Foram apresentadas contribuições, especialmente por prestadoras de telecomunicações, concessionárias ou não, no sentido de que as metas de universalização fossem alinhadas ao nível de competição dos municípios, conforme categorização do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Vale dizer que essa proposta não é nova, tendo sido já cogitada pela Agência quando da instrução do processo que tratava da revisão para o período de 2016-2020. Naquela ocasião, o Conselheiro relator Igor de Freitas propôs, em sua Análise nº 25/2016-GCIF, limitar as obrigações de universalização às metas de acesso coletivo, e exclusivamente em áreas sem competição no mercado de voz.

Todavia, após tratativas e debates sobre o assunto, entendeu-se que a esperada reavaliação dos modelos de concessão, que à época contava com o recém instaurado PLC nº 79/2016, seria foro mais adequado para se estudar a compatibilização de metas com a categorização do PGMC, conforme se depreende do Voto nº 26/2016/SEI/OR (SEI nº 1012091). Esse motivo levou o Conselheiro relator a complementar a sua Análise, acompanhando o citado Voto.

Ao avaliar tais contribuições, a área técnica propôs não acatá-las, por considerar que os fundamentos acima postos estariam mantidos. A PFE, por sua vez, não teceu maiores considerações, informando não vislumbrar óbice à proposição.

Sobre esse ponto, entendo acertada a posição trazida pela área técnica, no sentido de não alterar a abrangência das obrigações neste momento.

De fato, como posto, a Lei nº 13.870/2019, decorrente do PLC nº 79/2016, estabeleceu como condição à adaptação das concessões a manutenção do serviço adaptado em áreas sem competição adequada, conforme regulamentação da Anatel. Assim, de fato, tem-se a confirmação do cenário anteriormente vislumbrado pelo Conselho Diretor.

Ademais, vê-se, no bojo do processo nº 53500.056574/2017-14, que a minuta de Regulamento de Adaptação submetida à Consulta Pública propôs, de fato, utilizar da categorização de municípios do PGMC para a delimitação das áreas sem competição adequada, para fim de manutenção do serviço adaptado e também de delimitação dos compromissos de investimentos.

Nesses termos, considerando não ter havido alteração no cenário que fundamentou a decisão tomada anteriormente pelo colegiado, mas, de fato, a sua confirmação, proponho não acatar as contribuições sobre o tema.

Sobre o tema, foram sugeridas as exclusões da obrigações de atendimento a localidades com 300 (trezentos) habitantes com acesso individual, sob alegação de que a implantação seria ineficiente frente ao baixo interesse, e de oferta do Acesso Individual Classe Especial (AICE), em função de baixa demanda.

As Superintendências, por outro lado, sustentaram que a proposta submetida à Consulta Pública (que já vigora no PGMU IV) exigiria o atendimento das localidades com acessos individuais somente após o recebimento de solicitação, reduzindo o ônus da obrigação e mitigando o uso ineficiente de recursos das concessionárias. Quanto ao AICE, defenderam que este preserva o direito de acesso ao serviço a assinantes de baixa renda. Assim, propuseram não acatar as contribuições.

Sobre o ponto, a PFE não trouxe sugestões ou apontamentos, destacando apenas que o não acatamento das contribuições fora devidamente fundamentado.

Alinho-me ao entendimento trazido pela área técnica e pela PFE, por entender que não se identificam justificativas para a alteração das metas, mas para as suas manutenções.

De fato, a exigência de disponibilização de acessos individuais em toda e qualquer localidade que atenda ao perfil populacional passou a se mostrar medida desproporcional e ineficiente, uma vez que, em função do decrescente interesse pelo STFC, localidades passaram a ser atendidas pelas concessionárias, mas não tinham qualquer demanda. Assim, condicionar a implantação de rede à existência de solicitação de interessado garante que os investimentos sejam justificados.

Quanto ao AICE, vale dizer que não foi criado para se tornar uma oferta popular e dominante no serviço, mas para conferir uma opção mais acessível a um grupo restrito de interessados. Não por outro motivo, o plano é destinado apenas para as famílias inscritas no Cadastro Único. Por esse motivo, considero que a alegada baixa demanda não pode ser motivação para a exclusão da obrigação.

Em relação às metas relativas aos acessos coletivos, as contribuições, em suma, propuseram:

Eliminar obrigações (parcial ou integralmente) em localidades com mais de 300 habitantes, em função de já disporem de acessos individuais;

Exigência de TUPs apenas em locais que não disponham de quaisquer outros serviços e/ou sejam classificados como não competitivos, nos termos do PGMC.

A área técnica ponderou que as obrigações de TUP em localidades com mais de trezentos habitantes estariam condicionadas à solicitação de instalação, de modo que não se poderia alegar a inutilidade dos aparelhos. Ademais, defendeu que já existem milhares de TUPs instalados, não se justificando a substituição por outras tecnologias.

Por fim, ressaltou ainda que, similarmente ao defendido no tocante ao AICE, o baixo volume de uso não pode ser considerado motivo para a supressão das obrigações, pois, a despeito do baixo tráfego, os TUP ainda atendem áreas rurais e regiões remotas, onde o STFC é o único serviço disponível.

Similarmente ao tema anterior, a PFE se ateve a considerar devidamente justificada a proposta de não acatamento das contribuições.

Permito-me aqui externar minha concordância com diversos dos apontamentos e conclusões trazidos nas contribuições sobre o tema. De fato, não apenas o uso, mas a essencialidade dos TUP tem decrescido nos últimos anos, possivelmente em intensidade ainda superior ao recuo no quantitativo de acessos individuais do STFC.

Por essa razão, o próprio Executivo, acolhendo subsídios desta Agência, tem cuidado de desonerar progressivamente a concessão das obrigações de acessos coletivos. Conforme dados extraídos da AIR, os quantitativos de TUP instalados até o PGMU III, bem como a projeção referente ao PGMU IV, são os seguintes:

De fato, a Agência deve buscar acolher as proposições de supressão de obrigações que não mais se alinham ao interesse público, de direcionamento das políticas públicas para outros serviços, notadamente relacionados à banda larga, e também admitir o uso de tecnologias diversas e mais modernas.

Todavia, embora eu concorde, do ponto de vista conceitual, com os indícios apresentados, entendo que as mudanças de escopo e revisão dos modelos de prestação dos serviços devem ser abordados nos seus respetivos processos, especialmente por já estarem em curso no âmbito da Agência. E, para isso, como já mencionei, a Agência instaurou, por exemplo, processo voltado à regulamentação da adaptação das concessões do STFC, bem como outros, relacionados, tais como para simplificação dos serviços de telecomunicações e da reavaliação da regulamentação de numeração, tratados nos processos nº 53500.059638/2017-39 e 53500.059950/2017-22, respectivamente.

Por esse motivo, entendo que a matéria aqui tratada deve se limitar ao seu escopo, qual seja, a revisão de metas objetivando a universalização do STFC. Assim, e considerando que o PGMU IV já promove considerável desoneração da obrigação, conforme mostrado no gráfico acima, acompanho a proposição de não acolhimento das contribuições, todavia, ressalto que os aspectos que extrapolam a presente matéria estão sendo abordados nos respetivos foros.

Como dito anteriormente, o PGMU IV, publicado em 2018, seguiu as proposições da minuta que havia sido aprovada pela Agência em 2016, todavia acrescentando metas de implantação de sistemas de acesso fixo sem fio para viabilizar conexão à internet por meio de tecnologia 4G ou superior.

Ademais, a Consulta Pública da presente matéria foi aprovada dois dias antes da publicação do Plano, e realizada entre os dias 28/12/2018 a 26/03/2019, de modo que todo o período para apresentação de contribuições se deu após a publicação do novo PGMU.

Com efeito, apesar de não constar da minuta submetida à Consulta, foram recebidas diversas contribuições relacionadas à nova obrigação. Em suma, as entidades alegaram que:

As novas metas incorreriam em ilegalidade, pois destinariam recursos da concessão do STFC para outro serviço, já que a infraestrutura, na prática, seria utilizada para o SMP;

O caso seria similar ao do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), sobre o qual o TCU já teria se manifestado no sentido de que somente pode ser empregado no STFC;

A maior parte das localidades eleitas para atendimento já dispõe de STFC, de modo que a implantação de novo serviço não poderia ser interpretada como universalização;

Não se mensurou o impacto à sustentabilidade dos serviços, especialmente ao STFC, naquelas localidades onde for implantada paralelamente a rede subsidiada 4G;

A especificação de tecnologia afrontaria o princípio da neutralidade tecnológica; e

O subsídio à construção de redes 4G poderia gerar desequilíbrios no mercado do SMP, favorecendo aquelas prestadoras do serviço que também são concessionárias do STFC.

A área técnica, a partir dessas contribuições, apresentou revisão do relatório de AIR, onde estudou três possibilidades: A) ampliar a meta de Acesso Fixo sem Fio para a Prestação do STFC; B) estabelecer meta de Implantação de Infraestrutura de Rede de Suporte do STFC para Conexão em Banda Larga (backhaul); ou C) não alocar os saldos do PGMU em novas metas de universalização.

Após estudar as possibilidades, a área técnica optou pela Alternativa B, resgatando ainda que tal proposição já havia sido estudada e proposta pela Agência quando da realização da Consulta Pública da minuta de PGMU IV, realizada em meados de 2014. Para tanto, resgatou o entendimento do Conselheiro relator, nos termos de sua Análise nº 072/2014-GCRZ, proferida no âmbito do processo nº 53500.022263/2013-28:

4.2.16. Nesse tema, entendo que o saldo decorrente dos ajustes das metas de universalização deve ser utilizado preferencialmente na ampliação de capacidade do backhaul do STFC. Ainda que a Anatel, no âmbito do PGMU III, tenha optado por não utilizar tais saldos com essa finalidade, hoje a situação configura-se bastante diferente.

4.2.17. Primeiramente, já é possível avaliar os avanços efetivamente conquistados com a implementação do Plano Nacional de Banda Larga - PNBL, assim como os desafios que ainda permanecem na ampliação da infraestrutura de telecomunicações do país.

4.2.18. Paralelamente, a Anatel tem hoje um levantamento exato com a apuração dos saldos decorrentes da meta original de implantação de backhaul pelas concessionárias do STFC. Esse tema foi objeto de recente deliberação pelo Conselho Diretor, conforme detalhado mais adiante nesta Análise (item 4.2.21).

4.2.20. Assim, proponho a inclusão de dispositivo nesse PGMU IV que determine a utilização dos saldos (i) da alteração das metas de acessos coletivos, (ii) da exclusão da meta relativa aos Postos de Servico Multifacilidades - PSM, (iii) do decorrente da troca de metas do PST por backhaul, assim como quaisquer outros saldos que venham a ser apurados em função de desonerações no âmbito das concessões, preferencialmente, na implantação de enlaces de backhaul em fibra ótica, em municípios onde tal infraestrutura ainda não esteja disponível. Considero que tal destinação dos recursos melhor atende os objetivos de universalização do STFC.

4.2.21. Ainda hoje, muitos municípios não dispõem de rede de backhaul do STFC em fibra ótica, capaz de assegurar uma infraestrutura robusta na prestação do serviço pelas concessionárias. Estimativas apresentadas pela Anatel apontavam, em Outubrol2013, que mais da metade dos municípios brasileiros ainda não dispunha de rede de transporte de telecomunicações em fibra ótica:

4.2.22. Cabe destacar, entretanto, que o investimento em infraestrutura de fibras óticas no âmbito deste PGMU, ainda que com atendimento de apenas parte dos municípios ainda não atendidos com essa tecnologia, pode ter efeito estrutural sobre parte significativa das redes das concessionárias. As metas especificas de expansão do backhaul em fibra ótica devem ser ajustadas de forma a se compatibilizarem com a efetiva disponibilidade de recursos, na forma de regulamento a ser estabelecido pela ANATEL.

4.2.23. Para as concessionárias cujo saldo remanescente de recursos do PGMU eventualmente exceda o necessário para a implantação de enlaces adicionais de backhaul em fibra ótica até sedes de municípios de sua área de concessão, tais valores excedentes verificados deverão ser utilizados na implantação do backhaul para atendimento a localidades, também em fibra ótica, na forma de regulamento a ser estabelecido pela ANATEL.

Ademais, destacou o corpo técnico que a imposição de metas de backhaul está alinhada com os projetos elencados no PERT e com as políticas públicas vigentes, e serve como infraestrutura básica para o setor, não vinculando-se a um serviço específico.

Quanto às novas disposições incluídas na minuta com o fito de acrescentar as citadas metas, a PFE informou que "em diversas ocasiões, analisou a inclusão desta meta específica no PGMU, posicionando-se pela sua legitimidade e legalidade". Ademais, destacou que a redação apresentada coincide com a anteriormente submetida no trâmite do PGMU IV. Assim, cuidou o órgão jurídico de resgatar seus entendimentos anteriores de que "o backhaul deve ser entendido como parte integrante do STFC, sendo, portanto, passível de universalização, tendo, ainda, esposado seu entendimento no sentido de que o backhaul tem natureza jurídica de bem reversível".

Por fim, indicou não vislumbrar, no mérito, óbice à proposta, e sugeriu, a fim de conferir maior clareza textual, explicitar na minuta a existência ou não de saldo decorrente de desonerações do PGMU V e, caso haja, indicar sua destinação.

Em relação ao opinativo jurídico, a área técnica esclareceu não haver desonerações no PGMU V em relação ao PGMU IV, pois não estão sendo suprimidas quaisquer obrigações. Dessa forma, entendeu desnecessário efetuar quaisquer ajustes.

Ao final, a área propôs novas redações para os Capítulos IV e V, a fim de instituir metas de implantação de backhaul em fibra ótica, em substituição à obrigação de implantação de acesso fixo sem fio com 4G, nos seguintes termos:

DAS METAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA INFRAESTRUTURA DE REDE DE SUPORTE DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO PARA CONEXÃO EM BANDA LARGA (BACKHAUL)

Art. 16. O saldo decorrente das alterações das metas de Posto de Serviço Multifacilidade (PSM) e de backhaul promovidas pelos Decretos nº 7.512/2011 e nº 6.424/2008, respectivamente, será́ utilizado em favor da implantação de backhaul em sedes de municípios.

Art. 17. As concessionárias do STFC na modalidade local devem implantar infraestrutura de suporte do STFC nas sedes dos municípios indicados no Anexo IV.

§ 1º O atendimento do disposto no caput deverá ocorrer por meio da implantação de infraestrutura de transporte de fibra ótica, com capacidade mínima de 10 Gbps fim a fim, que permita conexão ao menos a partir de um ponto localizado no seu distrito sede a um Ponto de Troca de Tráfego – PTT que se enquadre nas características definidas no Plano Geral de Metas de Competição – PGMC (Resolução Anatel nº 600/2012, alterada pela Resolução Anatel nº 694/2018).

§ 2º As sedes de municípios deverão ser atendidas por cada concessionária da seguinte forma:

II - no mínimo, vinte e cinco por cento dos municípios até 31 de dezembro de 2022;

III - no mínimo, quarenta e cinco por cento dos municípios até 31 de dezembro de 2023;

IV - no mínimo, setenta por cento dos municípios até 31 de dezembro de 2024; e

§ 3º Nas sedes de Município atendidas por força do disposto no Decreto nº 6.424, de 4 de abril de 2008, a concessionária deverá manter instalada a capacidade de backhaul estabelecida até 31 de dezembro de 2010.

Art. 18. As concessionárias do STFC na modalidade local ficam obrigadas a disponibilizar o acesso à infraestrutura de backhaul, objeto das metas de universalização, nos termos de regulamentação específica, de maneira a atender, preferencialmente, a implementação de políticas públicas para as telecomunicações.

Parágrafo único. A Anatel pode desobrigar o compartilhamento se verificada a existência de competição adequada no respectivo mercado relevante.

DAS METAS DE SISTEMA DE ACESSO FIXO SEM FIO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO

Art. 19. Nas localidades atendidas por força do Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, a infraestrutura de suporte aos sistemas de acesso fixo sem fio implantada até 31 de dezembro de 2020 deve ser mantida pela concessionária.

Art. 20. As concessionárias do STFC na modalidade Local têm por obrigação disponibilizar o acesso à infraestrutura de acesso fixo sem fio, nos termos da regulamentação aplicável, atendendo, preferencialmente, a implementação de políticas públicas para as telecomunicações.

Em primeiro lugar, entendo pertinente destacar que a Agência historicamente tem estabelecido compromissos de implantação de cobertura móvel em seus editais de licitação de radiofrequências associadas ao SMP. Até recentemente, essas metas estavam concentradas no atendimento das áreas urbanas dos municípios, dada a impossibilidade econômica de se expandir para além desses limites.

Todavia, obrigações dessa natureza tem sido expandidas a outras regiões, por motivos diversos. Primeiro, destaca-se que, com os editais anteriores, fomentou-se o desenvolvimento de rede com capacidade e capilaridade suficientemente robustas para que as novas metas possam ir além das sedes urbanas. Ademais, a Anatel tem envidado esforços contínuos para uma melhor utilização dos recursos do setor em prol dos serviços de telecomunicações. Destacam-se, por exemplo: a proposta de Edital do 5G, onde pretende-se reduzir o viés arrecadatório do certame; os Termos de Ajustamento de Condutas (TAC), que buscam não apenas o saneamento de problemas persistentes nos serviços, mas também a assunção de compromissos adicionais; e, mais recentemente, as imposições de Obrigações de Fazer (OdF), que implicam na conversão de valores de multa de processos sancionadores em investimentos.

É importante observar que, nessas três frentes, tem-se estabelecido metas para cobertura de localidades não sede com o SMP. O Edital, ainda pendente de aprovação, apresentou, em sua versão submetida à Consulta Pública, proposta de estabelecimento de compromissos para cobertura, com 4G ou superior, em municípios abaixo de 30.000 (trinta mil) habitantes, localidades não sede e em rodovias federais. Os TAC aprovados até o momento, com as empresas Tim e Algar, trouxeram obrigações de mesma natureza. Já nos processos que tiveram as multas convertidas para OdF, determinou-se a cobertura de dezenas de localidades não sede com 4G.

Vale acrescentar, ainda, que está em curso, como já mencionado, processo que trata da regulamentação da adaptação das concessões. A fim de atender à disposição legal exposta no item 5.15 "b" desta Análise, a versão do Regulamento submetida à Consulta Pública previa, dentre outros projetos, a implantação de cobertura do SMP, com 4G ou superior, em localidades não sede.

Merecem destaque ainda as tratativas ocorridas no âmbito do processo nº 53500.012737/2019-19, inicialmente instaurado para a apuração do saldo de desoneração das metas de TUP e do custo de implantação mas metas de acesso fixo sem fio, a fim de dar cumprimento à determinação posta pelo PGMU IV à Agência.

Ao estudar o caso, mais especificamente em relação à precificação dos custos de implantação da nova meta, a Superintendência responsável relatou "dificuldades enfrentadas para encontrar um modelo de negócios aderente à regulação setorial e compatível com as melhores práticas de emprego do recurso público no subsídio ao desenvolvimento das redes de telecomunicações", vislumbrando "obstáculos para identificação da aplicação de eventual saldo". O Conselho Diretor, por sua vez, decidiu por cientificar o então Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicação (MCTIC) de tais constatações, com vistas à obtenção de direcionamento técnico, nos termos do Acórdão nº 655/2019 (SEI nº 5059190).

O Ministério, então, enviou à Anatel o Ofício nº 17.650/2020/GSTEL/SETEL/MCTIC (SEI nº 5529049), sustentando que as obrigações de investimentos decorrentes da esperada adaptação das concessões e o Edital do 5G previsto se mostrariam instrumentos mais adequados para endereçar metas relacionadas ao 4G. Com isso, concluiu que "o melhor caminho a ser trilhado no que tange às metas de acesso fixo sem fio do PGMU consiste na sua remoção parcial por ocasião da próxima revisão quinquenal, com vigência prevista a partir de 2021". Com isso, solicitou à Agência avaliar: i) a supressão das metas não vencidas dessa obrigação no PGMU V, encaminhando o atendimento das localidades faltantes para as obrigações do Edital de Licitação; e ii) o direcionamento do saldo remanescente para o estabelecimento de metas de ampliação de redes de transporte em fibra ótica.

Assim, diante de todo esse exposto, vê-se percepção unânime de que a imposição de metas de backhaul se mostra mais aderente ao instrumento, vez que inequivocamente atende ao STFC, mas viabiliza também o transporte para outros serviços implicando em maior estabilidade jurídica e legado tecnológico mais duradouro. Como bem frisaram a área técnica e a PFE, o backhaul constitui infraestrutura básica, que viabiliza o desenvolvimento dos diversos serviços de telecomunicações e possui maior potencial de fomento à competição, em função da obrigatoriedade de seu compartilhamento.

Nesse sentido, proponho acatar as contribuições apresentadas na Consulta Pública, para afastar as metas de acesso fixo sem fio da minuta de PGMU. E, como consequência dessa medida, sabendo-se que é inconteste a existência de saldo decorrente de desonerações anteriores (ainda que as concessionárias apresentem divergências em relação à mensuração), e é dever da Agência apresentar ao Executivo propostas para seu uso, proponho, nos termos acima descritos, a inclusão de metas de implantação de backhaul com fibra ótica, conforme proposição do MCTIC, nos termos expostos na minuta SEI nº 6250037.

Para que pudesse apresentar a matéria com a maior completude possível, solicitei às Superintendências de Competição (SCP) e de Planejamento e Regulamentação (SPR), em sede de diligência, que fossem concluídos os cálculos para o dimensionamento da obrigação afeta à implantação de backhaul.

As áreas, diligentemente, encaminharam em resposta o Informe nº 87/2020/CPAE/SCP (SEI nº 6241890), contendo cálculos e estudos para a precificação do atendimento dos municípios ainda não conectados por rede de fibra ótica. O estudo partiu da relação de 1.511 (mil quinhentos e onze) municípios ainda não atendidos (SEI nº 6215143), precificando, todavia, redes em fibra para 1.469 (mil quatrocentos e sessenta e nove), por dificuldades em se estabelecer rotas para os demais (possivelmente em função de aspectos geográficos). Constatou-se que o saldo se mostra suficiente para a conexão de todos os municípios contemplados, e indicativo da possiblidade de cobertura do total de 1.511 (mil, quinhentos e onze) municípios carentes dessa infraestrutura, remanescendo, ainda, valores que podem ser aplicados em outros projetos.

Vale dizer, todavia, que a área técnica partiu de levantamento realizado há algum tempo, o qual apontou para a quantidade de municípios supra. Entretanto, naturalmente, pode ser que alguns destes já tenham sido atendidos, de modo que deveriam ser excluídos, portanto, da meta.

Para esse fim, vale dizer que está em curso, no processo nº 53500.016983/2020-83, "proposta de instituição de coleta periódica de dados referentes à infraestrutura de telecomunicações que suporta as redes de transporte no país". E, nesse âmbito, foram iniciadas fiscalizações com vista à atualização do rol de municípios que dispõem de backhaul em fibra, as quais devem ser concluídas em breve. Com isso, tem-se que, no limite, serão atendidos 1.511 municípios, pela nova meta incorporada ao PGMU, podendo esse número ser reduzido daqueles municípios que eventualmente já estejam atendidos.

Naturalmente, a redução do quantitativo de municípios da meta implicará em maior saldo remanescente. A fim de endereçar esse saldo, recordo que o Decreto nº 9.612/2018 estabelece as diretrizes:

"Art. 9º Os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações fixados pela Anatel em função da celebração de termos de ajustamento de conduta, de outorga onerosa de autorização de uso de radiofrequência e de atos regulatórios em geral serão direcionados para as seguintes iniciativas:

I - expansão das redes de transporte de telecomunicações de alta capacidade, com prioridade para:

a) cidades, vilas, áreas urbanas isoladas e aglomerados rurais que ainda não disponham dessa infraestrutura; e

Vê-se, portanto, que localidades não sede também estão contempladas na política pública, e podem receber a infraestrutura em fibra, especialmente não havendo mais sedes municipais a serem contempladas.

Assim, considerando que todos os municípios ainda não conectados por backhaul de fibra serão contemplados na obrigação, podendo, também ser atendidas demais localidades (devendo ser priorizadas por maior população potencialmente beneficiada, nos termos do art. 9º, § 2º, do Decreto nº 9.612/2018), e, ainda, que os efetivos quantitativos somente poderão ser efetivamente conhecidas após a conclusão das fiscalizações, proponho, em linha com a sugestão da área técnica, acrescentar o art. 22 à minuta de PGMU, utilizando de redação similar à do art. 24 do PGMU IV vigente, nos seguintes termos:

"Art. 22. A Anatel deverá, no prazo de até três meses, contado da data de publicação deste Plano, apresentar a lista de sedes dos Municípios, vilas, áreas urbanas isoladas e aglomerados rurais que ainda não disponham de infraestrutura de transporte de fibra ótica, e que sejam suficientes para a utilização dos saldos previstos no art. 16 deste Plano."

Para esse tema, foram apresentadas contribuições no sentido de se limitar as áreas de concessão àquelas tidas como sem competição adequada, nos termos do PGMC, em linha com o que já foi tratado no tópico I.a desta Análise. Adicionalmente, alegou-se que deveria se exigir a oferta de STFC apenas onde não há SMP, dada a substitutibilidade dos serviços já reconhecida pela Agência.

A área técnica reforçou o entendimento apresentado no mencionado tópico, relembrando que tais pressupostos coadunam-se com eventual mudança de modelo da prestação do serviço, devendo portanto ser tratados nesse âmbito.

Tal entendimento foi ratificado pela Procuradoria, que entendeu "adequado o não acatamento das contribuições apresentadas quanto ao tema".

Em função de não haver novos argumentos sobre o tema, reitero aqui minhas considerações tecidas no tópico I.a.

O ônus da concessão diz respeito ao valor a ser pago para a manutenção da outorga, e está insculpido na Cláusula 3.3 dos Contratos de Concessão de 2011, nos seguintes termos:

Cláusula 3.3. A Concessionária deverá pagar, a cada biênio, durante o período da concessão, ônus correspondente a 2% (dois por cento) da sua receita, do ano anterior ao do pagamento, do Serviço Telefônico Fixo Comutado, líquida de impostos e contribuições sociais incidentes.
§ 1º No adimplemento da obrigação prevista no caput, poderão ser considerados custos decorrentes da imputação de novas obrigações de universalização, nos termos do Plano Geral de Metas de Universalização aprovado por Decreto do Presidente da República, e de alterações na estrutura e valores do Plano Básico de Serviço, nos termos de regulamentação específica.
§ 2º No cálculo do valor referido no caput desta Cláusula, será considerada a receita líquida decorrente da aplicação dos planos de serviço, básico e alternativos, objeto da presente concessão, onde estão incluídas as receitas de interconexão, PUC, e, ainda, de outros serviços adicionais e receitas operacionais na forma definida pela Agência.
§ 3º O cálculo do percentual referido no caput desta cláusula será feito sempre relativamente à receita líquida das deduções de impostos e contribuições incidentes, apurada entre janeiro e dezembro do ano anterior e obtida das demonstrações financeiras elaboradas conforme legislação societária e princípios fundamentais de contabilidade, aprovadas pela administração da Concessionária e auditadas por auditores independentes, e o pagamento terá vencimento em 30 de abril do ano subsequente ao da apuração do ônus.
§ 4º A primeira parcela do ônus terá vencimento em 30 de abril de 2007, calculada considerando a receita líquida apurada de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2006, e as parcelas subsequentes terão vencimento a cada 24 (vinte e quatro) meses, tendo como base de cálculo a receita do ano anterior.
§ 5º O atraso no pagamento do ônus previsto nesta cláusula implicará a cobrança de multa moratória de 0,33% (zero vírgula trinta e três por cento) ao dia, até o limite de 10% (dez por cento), acrescida da taxa referencial SELIC para títulos federais, a ser aplicada sobre o valor da dívida considerando todos os dias de atraso de pagamento.

Vale lembrar que a previsão do pagamento do ônus contratual decorre ainda da primeira versão dos Contratos de Concessão, celebrados em 1998. Ao preverem a possibilidade de prorrogação, por 20 (vinte) anos, a partir de 2006, vincularam essa nova vigência ao pagamento de 2% da receita das concessionárias a cada biênio, nos termos acima citados.

O referido contrato, assim como a versão posterior, celebrada em 2006, previam que o ônus de 2% incidiria sobre as receitas líquidas do STFC, e seriam consideradas as receitas líquidas dos planos de serviço, básico e alternativo, sem, contudo, enumerar, em maiores detalhes, quais fontes deveriam ser consideradas.

Após a citada prorrogação, em meados de 2007, às vésperas do prazo para pagamento da primeira parcela do ônus, as concessionárias apresentaram as primeiras contestações sobre o tema, requerendo, sucintamente, a não consideração de receitas advindas de interconexão, remuneração por uso de rede e de serviços adicionais. Tais petições culminaram na expedição, pela Agência, da Súmula nº 11, de 17/11/2011, por meio da qual se resolveu que "estão incluídas na base de cálculo do ônus contratual previsto nos Contratos de Concessão de 2006/2010, para prestação do STFC, dentre outras, as receitas de interconexão, PUC, e, ainda, de outros serviços adicionais e receitas operacionais inerentes ao STFC".

Paralelamente, a revisão dos contratos de concessão celebrada em 2011 também cuidou de trazer maior clareza ao tema, definindo que o valor consideraria "a receita líquida decorrente da aplicação dos planos de serviço, básico e alternativos, objeto da presente concessão, onde estão incluídas as receitas de interconexão, PUC, e, ainda, de outros serviços adicionais e receitas operacionais". Desde então, o assunto é objeto de ações judiciais, ainda em curso.

Superado esse breve histórico, destaca-se que foram trazidas à Consulta Pública da presente matéria as seguintes sugestões e entendimentos sobre as cláusulas que versam sobre o ônus contratual:

a inclusão pela Anatel de receitas de interconexão, PUC e outros serviços, bem como receitas operacionais ao cálculo seria ilegal;

não deveriam ser alteradas as condições originais estabelecidas nos contratos de 1998 e 2005;

a obrigação deveria ser excluída ou minimizada, visto que traria mais ônus a um serviço economicamente insustentável; e

eventuais desonerações às concessões poderia gerar desequilíbrio entre as concessionárias e demais prestadoras.

Sobre tais proposições, a área técnica, entendendo que a Agência já teria se manifestado em definitivo sobre o tema, e, uma vez que está atualmente sendo debatido na esfera judicial, sugeriu não efetuar quaisquer ajustes à proposta.

No mesmo sentido, a PFE sustentou que, "considerando que a inclusão das receitas objeto de contestação pelas concessionárias encontra-se sob discussão judicial, não há que se falar em alteração do Contrato de Concessão sem que exista ordem judicial específica em sentido diverso daquele adotado pela Anatel".

Considerando os posicionamentos jurídico e técnico, exponho a minha concordância de que, havendo lide judicial, mostra-se mais adequado aguardar o juízo, sob pena de o processo administrativo gerar efeitos ou restar prejudicado pelo processo que corre em outra esfera.

Em função dos debates históricos que envolvem o tema, trata-se daquele que recebeu a maior quantidade de contribuições. Em suma, requereu-se o seguinte:

que a reversibilidade de bens multisserviços só alcance a proporção utilizada no STFC;

o estabelecimento de que a reversão se dá apenas sobre a posse ou sobre o direito de uso dos bens, e não sobre a sua propriedade;

a exclusão de obrigatoriedade de anuência da Agência para a aquisição de bens com vistas à possível indenização de bens não integralmente amortizados até o final da concessão;

a inclusão expressa de que recursos oriundos da desvinculação de bens devam ser depositados em conta vinculada;

necessidade de debate mais amplo e irrestrito acerca da viabilidade da prevalência do instituto de reversibilidade; e

necessidade de definições sobre aspectos tais como posse/propriedade, tratamento dos bens compartilhados e definição dos valores, a fim de evitar insegurança jurídica.

Como diversas contribuições dizem respeito a aspectos que extrapolam o conteúdo dos contratos de concessão, a área técnica propôs não acatá-las, tendo em vista o projeto em curso que versa sobre a revisão da regulamentação sobre o controle de bens reversíveis, tratado no âmbito do processo nº 53500.056388/2017-85.

Elaborou-se, no âmbito do referido processo, minuta de Regulamento de Continuidade (RCON) da Prestação do STFC, que deverá substituir o Regulamento de Controle de Bens Reversíveis, aprovado pela Resolução nº 447/2006. Adicionalmente, em função da necessidade de se guardar coerência entre os instrumentos, foram incluídas também propostas de ajustes aos contratos de concessão, objetivando-se compatibilizá-los ao novo regulamento.

exclusão dos bens de controladas, controladoras e coligadas do acervo da concessão;

substituição da obrigatoriedade de apresentações anuais da Relação de Bens Reversíveis (RBR) por obrigação de manutenção da relação atualizada;

A PFE ratificou a necessidade de alinhamento da presente matéria às minutas relacionadas ao RCON, que se encontrariam em etapa processual mais avançada. Todavia, sem prejuízo das considerações apresentadas naquele processo, teceu as seguintes considerações: i) demonstrou apreensão com a exclusão dos bens pertencentes a controladoras, controladas e coligadas da concessionária do acervo da concessão; ii) resgatou que a exclusão do Anexo 01 teria sido revertida na aprovação da Consulta Pública do RCON pelo Conselho Diretor, por falta de motivação da proposta; e iii) os ajustes textuais nas cláusulas 21.1 e 25.1 poderiam levar a interpretações indesejadas e à eventual necessidade de que o Termo de Devolução dos bens reversíveis tenha que ser lavrado antes do término da concessão.

Quanto aos dois primeiros pontos, a área técnica esclareceu que quando formulou as minutas de contratos de concessão, a Consulta Pública referente ao RCON ainda não havia sido aprovada. Todavia, foi aprovada poucos meses depois, tendo o Conselho Diretor decidido pela manutenção dos bens de controladas, controladoras e coligadas no acervo da concessão, bem como do Anexo 01. Nesses termos, a fim de manter a compatibilidade entre as matérias, essas disposições foram reincluídas nas minutas de Contratos de Concessão, em linha com o sustentado pelo órgão jurídico.

Quanto ao ajuste textual nas cláusulas 21.1 e 25.1, a área técnica entendeu não cabível o entendimento da PFE, defendendo a manutenção da redação proposta.

Inicio minhas considerações sobre o tema por este último ponto, que versa sobre os ajustes textuais nas cláusulas 21.1 e 25.1. A fim de melhor compreender o caso, reproduzo abaixo seus teores, indicando os ajustes propostos pela área técnica:

Parágrafo único. ~~Até 180 (cento e oitenta) dias~~ após o advento da extinção da concessão, no prazo definido na Cláusula 25.1, §2º, será procedida uma vistoria dos bens que a integram e lavrado um Termo de Devolução e Reversão dos Bens, com indicação detalhada do estado de conservação dos mesmos, facultado o acompanhamento por representante(s) da Concessionária.

§ 2º Após a extinção da concessão, a Anatel procederá aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da assunção do serviço, salvo na hipótese de término do prazo contratual, quando estas providências deverão ser adotadas pela Anatel com antecedência.

Das fundamentações apresentadas pelo corpo técnico, entende-se que o ajuste teve por objetivo tão somente a simplificação textual, sem a intenção de alterar quaisquer marcos temporais.

Todavia, a PFE entendeu que o ajuste poderia ocasionar situação não factível. Isso porque a cláusula 25.1, § 2º, estabeleceria dois prazos para que a Anatel proceda aos levantamentos necessários: 1) 180 (cento e oitenta) após a assunção do serviço (que ocorreria imediatamente ao final da concessão), na hipótese de a concessão não se extinguir por término do prazo contratual; e 2) prazo inespecífico antes do fim da concessão, na hipótese de seu término se dar pelo decurso do prazo contratual.

Assim, ao se alterar o parágrafo único da cláusula 21.1 para vincular a lavratura do Termo de Devolução e Reversão dos Bens aos prazos da cláusula 25.1, § 2º, referido termo passaria a estar vinculado aos dois cenários acima descritos. E, assim, na hipótese de a concessão ser extinta por advento do prazo, o Termo deveria ser lavrado, então, no prazo inespecífico antes do fim da concessão, configurando situação impossível, pois os bens só poderiam ser devolvidos efetivamente ao final dos contratos.

Sobre a questão, observo que a redação da cláusula 21.1 explicita que a lavratura do Termo se dá "após o advento da extinção", o que ratifica o entendimento da área técnica de que não seria possível a interpretação dada pela PFE. Todavia, vê-se que a alteração proposta provocou divergência de interpretações, especialmente porque a remissão à cláusula 25.1 faz parecer que os dois prazos seriam aplicáveis à disposição do parágrafo único da cláusula 21.1, ao passo que a redação original, s.m.j, nunca foi contestada. Por essa razão, e a fim de mitigar possíveis riscos posteriores, proponho a manutenção da redação original, nos termos sugeridos pela Procuradoria.

Em relação à imposição ou não do ônus de reversibilidade sobre os bens de controladoras, controladas e coligadas da concessionária, vale lembrar que tal aspecto já foi debatido e deliberado pelo Conselho Diretor no âmbito do processo nº 53500.056388/2017-85, que trata da proposta de RCON. Não obstante, entendo oportuno tecer alguns comentários a esse respeito.

Primeiramente, rememora-se que tal disposição não constava dos contratos de concessão originalmente celebrados em 1998. A inclusão se deu nas prorrogações ocorridas a partir de 2006, e foi mantida na revisão quinquenal efetivada em 2011.

A esse respeito, vale lembrar que, em 1998, o cenário do setor era bastante diferente de 2006, e especialmente, da situação atual. Naquela época, o STFC figurava como serviço principal de telecomunicações (daí a necessidade de a União se comprometer a assegurá-lo), tendo sido privatizado em dezenas de contratos distintos (para cada uma das popularmente chamadas "teles", que compunham o sistema Telebrás) e suas redes eram a eles dedicadas ao serviço, dado que à época ainda não se falava em convergência das redes e equipamentos multisserviços.

Ocorre que, de 1998 a 2006, intensos movimentos e evoluções no setor alteraram substancialmente o panorama. Do lado empresarial, seguindo tendência internacional, sucessivas incorporações e fusões ocorreram, não apenas resultando em prestadoras de portes nacionais, mas também em grupos econômicos exploradores de serviços diversos, em especial as telefonias móvel e fixa, a banda larga fixa e a TV por assinatura; já sobre o ponto de vista tecnológico, de acordo com dados da Agência, o SMP (à época denominado Serviço Móvel Celular - SMC) saltou de 7,4 milhões de acessos, ao final de 1998, para 87,5 milhões em janeiro/2006, representando evolução de quase 1200 % (mil e duzentos por cento), enquanto a banda larga fixa, anteriormente inexistente, superava a marca dos 5 (cinco) milhões de acessos. Somam-se a esses fatos, ainda, a digitalização massiva dos serviços ocorrida no período, culminando na convergência tecnológica e, naturalmente, no compartilhamento de equipamentos e infraestruturas entre serviços.

Diante dessa nova situação fática, passou-se a vislumbrar a possibilidade de que bens da concessionária fossem utilizados na prestação de outros serviços, assim como bens de outros serviços passassem a se mostrar indispensáveis à prestação do STFC. Além disso, nesse novo cenário, as escolhas de estruturação societária do grupo poderiam passar a impactar severamente o acompanhamento dos bens reversíveis, pois as cisões e fusões passariam a ter o condão de caracterizar ou não um bem como reversível.

Essa nova realidade levou a Agência a propor que os bens de demais empresas do grupo econômico, desde que indispensáveis à prestação do STFC, também fossem considerados reversíveis. Tal disposição foi acrescida aos contratos firmados em 2006 e mantida na revisão de 2011, situações em que as concessionárias optaram por celebrá-los.

Cumpre ressaltar que essa disposição foi decisiva para a tomada de decisões da Agência acerca de movimentos envolvendo bens reversíveis. No âmbito do processo nº 53500.000438/2011-84, por exemplo, ao avaliar pedido de anuência prévia para a transferência de bens imóveis da concessionária para Sociedades de Propósito Específico do mesmo grupo econômico, o Conselho Diretor decidiu, nos termos do Acórdão nº 648, de 30/10/2018 (SEI nº 3423495), por reconhecer a desnecessidade da referida anuência, considerando que os bens, a despeito da transferência, "sujeitam-se a idêntico regime de reversibilidade".

Feita essa exposição, à qual acrescento as considerações tecidas na Análise nº 57/2020/VA (SEI nº 5254067), que subsidiou a aprovação da submissão da proposta de RCON à Consulta Pública, entendo não haver motivação para a exclusão proposta pela área técnica. De forma adversa, a supressão dos bens de controladoras, controladas e coligadas do acervo da concessão, neste momento, poderia trazer impactos indesejados àqueles processos já tramitados, como o que citei no parágrafo anterior.

Sobre as contribuições que propõem revisões das condições afetas à reversibilidade ou questionam a sua imprescindibilidade, entendo que, de fato, o instituto deve ser melhor avaliado. Todavia, não é demais lembrar que estão em curso na Agência os já citados processos que tratam da adaptação das concessões e da proposta de Regulamento de Continuidade, que constituem foros mais adequados para tais discussões. A presente matéria tem por objetivo estudar a revisão quinquenal das concessões, com vista a reexaminar condicionamentos e metas de universalização e qualidade, nos termos da cláusula 3.2 dos contratos vigentes.

Por fim, quanto ao Anexo 01, entendo que tal inclusão se deu em 2006 não apenas a fim de compatibilizar com o RCBR, que estava em vias de aprovação à época, mas também com o intuito de dar cumprimento ao art. 93, XI, da LGT. Assim, e considerando que sua supressão não havia sido fundamentada, tendo sido posteriormente desfeita pela equipe técnica, considero desnecessário tecer maiores considerações.

Trata-se de cláusula incluída às minutas aprovadas para o período de 2016-2020, vindo a ser objeto de controvérsia, conforme mencionado no parágrafo 5.4. A versão submetida à Consulta Pública assim dispunha:

Cláusula 8.5. As partes signatárias do presente Contrato de Concessão acordam os valores abaixo listados, em desfavor da Concessionária, decorrentes das metas de universalização:

I – R$ XXXX (XXXX) referente à instalação de infraestrutura de rede de suporte do STFC para conexão em banda larga (backhaul), interligando as redes de acesso ao backbone da operadora;

II – R$ XXXX (XXXX) referente à instalação de Postos de Serviço Multifacilidades (PSM);

III – R$ XXXX (XXXX) referente à redução da meta de instalação de Telefone de Uso Público (TUP); e

IV – R$ XXXX (XXXX) referente às demais desonerações de metas de universalização.

§1º. Os valores constantes dos incisos serão atualizados conforme metodologia disposta em processo específico.

§2º. O reconhecimento dos valores acima previstos não implica na renúncia ao direito de a Concessionária recorrer ao procedimento de arbitragem disposto no Capítulo XXX deste Contrato.

faz-se necessária a exclusão da cláusula dos contratos de Longa Distância Nacional e Internacional, visto que os saldos somente se aplicariam à modalidade Local;

não há consenso sobre parcelas do saldo, especialmente porque a Anatel ainda não teria apurado os saldos efetivos após as mudanças promovidas pelo PGMU IV;

a inclusão de tema sem consenso nos contratos traria "ruído desnecessário" ao processo, devendo ser tratado nos processos já existentes instaurados para esse fim;

os saldos das desonerações deveriam ser avaliados juntamente com o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, que correria em processo específico; e

a previsão da possibilidade de se recorrer ao procedimento de arbitragem não afastaria as preocupações acima postas.

A área técnica propôs acatar as contribuições a fim de suprimir a cláusula 8.5, embora por razões diversas às sustentadas pelas concessionárias.

Em primeiro lugar, destacou que a Agência já teria deliberado sobre os saldos, resultando inicialmente no Acórdão nº 235, de 03/05/2018, e, após exame dos Pedidos de Reconsideração, no Acórdão nº 478, de 10/09/2019. Tal fato seria corroborado pela expedição do PGMU IV, contendo metas de acesso fixo sem fio, impostas a partir dos referidos saldos. Desse modo, entendeu não cabíveis contestações aos valores.

Contudo, ao resgatar que a cláusula fora inicialmente incluída "de modo a garantir maior previsibilidade, segurança jurídica e transparência", conforme sustentado pelo Voto nº 26/2016/SEI/OR (SEI nº 1012091), que conduziu a deliberação, entendeu que tal preocupação já estaria transposta pela publicação do PGMU IV, que definiu de forma explícita, em seus arts. 19 e 26 a 28, os saldos.

Sobre o tema, a PFE defendeu que, "de fato, não se trata de uma regra que deve constar, necessariamente, nos contratos de concessão, sendo correto o raciocínio do corpo técnico quanto ao ponto, muito embora não existam óbices à sua inclusão".

Alinho-me à sugestão formulada pela área técnica para acolher as contribuições de exclusão da cláusula, por entender desnecessária tal disposição, visto já estar prevista em Decreto.

As minutas submetidas à Consulta Pública propuseram a exclusão integral ou de grande parte dos capítulos IX (Das Regras sobre Suspensão do Serviço por Inadimplência e a Pedido do Assinante), XI (Do Regime Tarifário e da Cobrança dos Usuários), XIV (Das Receitas Alternativas, Complementares e Acessórias), XV (Dos Direitos e Garantias dos Usuários e Demais Prestadores), XVI (Dos Direitos, Garantias e Obrigações da Concessionária), XX (Do Regime de Fiscalização), XXV (Da Interconexão), XXVI (Das Sanções), XXIX (Do Conselho de Usuários) e XXXIV (Da Resolução de Conflitos), conforme numerações dos Contratos atualmente vigentes.

Foram apresentadas contribuições sugerindo a retomada do texto atualmente vigente, especialmente quanto aos Capítulos IX, XX, XXVI e XXXIV acima elencados, vez que seriam "cláusulas essenciais ao contrato que não podem ser suprimidas".

À luz das contribuições, as Superintendências rememoraram que a simplificação dos termos do contrato é uma das premissas adotadas no referido processo, bem como já o era na revisão para o período 2016-2020. Ademais, sustentou que as exclusões não tinham por objetivo alterar condições contratuais, mas tão somente suprimir disposições que já constam na regulamentação, evitando-se assim duplicidade e a necessidade de ajustes aos contratos para harmonizá-los às evoluções regulatórias.

A área técnica cuidou, inclusive, de efetuar comparação detalhada entre as supressões das minutas e a regulamentação vigente, a fim de demonstrar a ausência de lacunas. Abstenho-me de reproduzir aqui o comparativo, destacando que consta do parágrafo 3.17.39 do Informe nº 64/2019/PRRE/SPR (SEI nº 4108216).

A PFE ratificou o entendimento da área, expondo que a simplificação aplica "aos Contratos de Concessão o ideário de simplificação regulamentar que tem permeado a atuação da Agência". Ressaltou, todavia, que não poderiam ser suprimidos os elementos mínimos impostos aos contratos de concessão pelo Art. 93 da LGT. Assim, propôs ajuste textual para que se mantenha as disposições sobre o "regime de fiscalização", ainda que remeta à regulamentação cabível.

A área técnica acatou a sugestão do órgão jurídico, efetuando as seguintes alterações:

Cláusula 16.1. Além das outras prerrogativas inerentes à sua função de órgão regulador e das demais obrigações decorrentes do presente Contrato, incumbirá à Anatel:

I - acompanhar e fiscalizar a prestação do serviço e a conservação dos bens reversíveis, visando ao atendimento das normas, especificações e instruções estabelecidas neste Contrato e, em seus anexos e na regulamentação da Agência;

XVI - exercer a atividade fiscalizatória do serviço nos termos do disposto ~~neste Contrato~~ na regulamentação específica;

Da leitura da fundamentação trazida pelo Informe nº 64/2019/PRRE/SPR (SEI nº 4108216), bem como pela Procuradoria, entendo que as supressões propostas às minutas de contratos não trazem mudanças de mérito, mas simplificam o instrumento, evitando a necessidade de constantes atualizações, ou, ainda, o risco de disposições conflitantes.

Nesses termos, embora se tenha suscitado na Consulta Pública a necessidade de manutenção das regras correntes, vê-se que tais regramentos não estão sendo efetivamente alterados.

Ademais, lembra-se que a uniformização de regras entre concessão e autorização é um pleito constante das concessionárias, sob alegação de que a distinção dos regimes imporia maior ônus, barreiras à competição e comprometimento da sustentabilidade econômico-financeira. Nessa linha, tais barreiras são reduzidas ao fazer com que as disposições contratuais remetam à regulamentação vigente, quando possível.

Dito isso, proponho acompanhar a proposição formulada pela área técnica, para a simplificação dos citados capítulos dos Contratos de Concessão.

Foram apresentadas diversas contribuições para alterações à redação do capítulo que versa sobre o procedimento de arbitragem. De forma sucinta, requereu-se que:

se possa iniciar a arbitragem antes de encerrado eventual processo de resolução de conflitos, a fim de evitar morosidade ao procedimento;

todos os temas conflituosos relacionados à concessão sejam resolvidos por meio de arbitragem, exceto quando relativo a patrimônio indisponível;

seja reduzida a composição do Tribunal Arbitral, de 5 (cinco) para 3 (três) árbitros, a fim de garantir maior celeridade ao processo;

o Presidente do Tribunal Arbitral seja escolhido pelos Árbitros, e não pelo Conselho Diretor da Agência;

não seja cabível à Agência rejeitar a instalação de Tribunal Arbitral, visto que a Anatel é parte da arbitragem; e

seja incluído dispositivo expresso que remeta à observância ao princípio da publicidade.

Diante dessas contribuições, a área técnica lembrou que o Relatório de AIR concluiu pela não conveniência de revisão do capítulo, frisando que, desde sua inclusão aos Contratos, nunca houve pedido de instauração de procedimento de arbitragem. Destacou ainda que a previsão de que a arbitragem só possa ocorrer após exaurida a via administrativa privilegia a solução da controvérsia por meio dos processos de competência da Agência.

Por fim, ressaltou que a publicidade já constitui princípio aplicável à Administração, não sendo necessário prevê-la no referido Capítulo.

A PFE, ao avaliar o tema, endossou o posicionamento técnico, destacando que, "embora a arbitragem, como mecanismo alternativo de solução de controvérsias, tenha o potencial de resolver as demandas de forma mais rápida do que uma eventual judicialização, não se pode afastar a possibilidade de exigir-se o exaurimento da via administrativa antes de suscitar-se o procedimento de arbitragem". Adicionalmente, sugeriu avaliar a conveniência de incorporação das práticas "contidas no Decreto nº 10.025/2019, que, não obstante seja aplicável ao setor de transportes, pode servir de fonte para o setor de telecomunicações".

Ao avaliar o referido Decreto, a área técnica identificou que diversos de seus aspectos já constam dos Contratos de Concessão. Ademais, seguindo o mesmo racional anteriormente aplicado, entendeu que os custos processuais de eventuais alterações superariam eventuais benefícios.

Alinho-me ao entendimento da área técnica, vez que não se identificam falhas, lacunas ou ineficiências ao procedimento hoje definido. De forma contrária, alterar as disposições neste momento, passados 22 (vinte e dois) anos de concessão, sem que se tenha razões objetivas para tanto, poderia trazer instabilidade ao procedimento, justamente nos 5 (cinco) anos finais da concessão.

Ademais, vê-se como pleito recorrente das concessionárias nos demais temas a manutenção das condições já pactuadas, a fim de evitar trazer à concessão novas discussões e outras variáveis aos debates sobre saldos, adaptação de regime e fim da concessão.

Por esses motivos, opino, em linha com o posicionamento técnico, pelo não acatamento das contribuições e manutenção do capítulo nos moldes atuais.

Frise-se, por fim, que a arbitragem pode ser alcançada por caminho outro que não o do procedimento gizado no Capítulo XXX, como por compromisso arbitral.

Além do exame das contribuições apresentadas em Consulta Pública, a área técnica trouxe também, na matéria submetida ao colegiado, considerações sobre as avaliações de sustentabilidade da concessão.

Inicialmente, rememora-se que o Conselho Diretor expediu o Acórdão nº 215/2015-CD, no âmbito do processo nº 53500.004493/2009-29, por meio do qual resolveu acompanhar a execução dos contratos de concessão do STFC por meio de: i) acompanhamento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com a finalidade de recompor sua relação inicial de encargos e retribuições; ii) análise de sustentabilidade da concessão, com o intuito de subsidiar as revisões quinquenais; e iii) acompanhamento econômico-financeiro das concessionárias, a fim e avaliar, para cada uma eventuais riscos à continuidade e permitir adoção de medidas preventivas e corretivas.

Juntamente com a decisão supra, foi expedido o Despacho Ordinatório nº 87/2015-CD, por meio do qual determinou-se às Superintendências a realização dos estudos supracitados, conjuntamente com as revisões quinquenais dos contratos, destacando-se que a análise de sustentabilidade da concessão deveria ser utilizada como subsídios para a produção da AIR.

Com efeito, a área técnica produziu o primeiro estudo para o período de 2016-2020, tratado no processo nº 53500.012759/2015-55, enviado ao Conselho Diretor e posteriormente anexado ao processo nº 53500.013266/2013-71, que tratava da revisão dos contratos e do PGMU para aquele período. Naquele momento, identificou-se "inegável e gradual perda de atratividade do STFC".

Referido estudo foi considerado pelos Conselheiros na deliberação das minutas referentes àquele ciclo; contudo, decidiu-se pela não alteração dos contratos ou do PGMU, mas sua utilização em outro processo, com vista à revisão mais ampla do modelo de prestação dos serviços, culminando no projeto denominado "Reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações". Atualmente, em função da conversão do PLC nº 79/2016 na Lei nº 13.879/2019, o referido projeto, tratado no processo nº 53500.056574/2017-14, tem como escopo a já citada proposta de Regulamento de Adaptação.

Quanto ao ciclo 2021-2025, as áreas técnicas produziram o estudo de sustentabilidade no âmbito do presente processo, registrado sob o nº SEI 5032037, por meio do qual se concluiu que o quadro geral anteriormente identificado se mantinha, tendo-se percebido intensificação do declínio do STFC. Como consequência, as projeções realizadas pela Agência apontaram para acentuada redução nas receitas do serviço, tornando esperado fluxo de caixa negativo nos últimos anos da concessão.

Todavia, destacou a área técnica que os estudos em questão não se prestam a um eventual restabelecimento da sustentabilidade da concessão, não podendo ser confundido com a avaliação de Equilíbrio Econômico Financeiro, este sim com tal condão, e em curso no processo nº nº 53500.026649/2018-13.

Com isso, o corpo técnico reforçou que a avaliação de sustentabilidade tem somente o intuito de subsidiar as decisões do regulador, tal qual originalmente determinado pelo colegiado e posteriormente exposto pela Agência ao Tribunal de Contas da União, no âmbito do processo nº 53500.003906/2018-49. Dessa forma, entendeu-se que os valores presentes líquidos resultantes dos fluxos de caixa projetados para o último quinquênio não deveriam compor os cálculos de eventual adaptação das concessões para o regime de autorização.

Diante dessa exposição trazida pela área técnica, e considerando o entendimento anteriormente adotado por este colegiado, quando da apreciação do estudo de sustentabilidade para o ciclo anterior, vislumbra-se como ainda mais premente a condução do projeto de reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações, o qual já se encontra em estágio bastante avançado. Além da publicação da já citada Lei nº 13.879/2019, o Governo Federal expediu o Decreto nº 10.402, em 17/06/2020, dispondo sobre a adaptação das concessões, e a Anatel está em vias de deliberar a aprovação final do Regulamento de Adaptação.

Em linha com o Acórdão nº 215/2015-CD citado no tópico anterior, o Conselho Diretor determinou às áreas técnicas, por meio do Acórdão nº 235, de 03/05/2018 (SEI nº 2688577), proferido no processo nº 53500.030058/2016-89, que efetuassem "avaliação quanto à preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão vigentes, bem como a indicação de possíveis alternativas a serem adotadas, na hipótese de existência de desequilíbrio, encaminhando-se os resultados para aprovação deste Conselho Diretor" Para esse fim, foram então instaurados os processos nº 53500.026649/2018-13, nº 53500.026650/2018-48, nº 53500.026651/2018-92, nº 53500.026834/2018-16, nº 53500.026657/2018-60, dizendo respeito, respectivamente, às concessionárias Telefônica, Claro, Algar, Oi e Sercomtel.

Após a instrução dos referidos processos, onde foram avaliados apontamentos e considerações das concessionárias, o Conselho Diretor expediu decisões em cada um, tendo como ponto comum as seguintes determinações à SPR:

a) a atualização do valor do saldo de PGMU, a favor da União, referente à redução de TUPs, substituição do PST por backhaul e supressão da obrigação de PSM, na proporção descrita nas Tabelas 4 e 5 das Análises de cada um dos processos, de forma definitiva, com base no PGMU IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018; e

b) que tome as providências necessárias para reequilibrar o contrato de concessão do STFC por meio da ampliação das metas de redes de transporte de telecomunicações de alta capacidade, nos termos do art. 9º, I, do Decreto nº 9.612/18, no âmbito do Processo nº 53500.040174/2018-78, que trata da Revisão dos modelos de Contratos de Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC e das metas do Plano Geral de Metas para Universalização - PGMU, item 8 da Agenda Regulatória 2019-2020.

Dessa forma, a área técnica apresentou, no Informe nº 53/2020/PRRE/SPR (SEI nº 5443990), a atualização até dezembro/2020, bem como correções, dos valores dos saldos citados na alínea "b" acima, resultando em um total de R$ 4.058.811.377,83 (quatro bilhões, cinquenta e oito milhões, oitocentos e onze mil trezentos e setenta e sete reais e oitenta e três centavos).

Destaca-se, todavia, que caberiam ainda atualizações sobre as variáveis do saldo de desoneração de TUP, vez que os dados reais correspondentes ao ano de 2019 já seriam conhecidos. De igual sorte, induz-se que posterior atualização sobre o ano de 2020 se fará cabível. Vale dizer que, devido a esse fato, o processo nº 53500.012737/2019-19, que trata da apuração de tais saldos, ainda se encontra em trâmite.

Uma vez que a obrigação de implantação de acesso fixo sem fio instituída pelo PGMU IV possui metas anuais, e diante da possibilidade de que o PGMU venha a ser revisto no início de 2021, deve-se considerar que, ao menos, as metas com vencimentos em 2019 e 2020 já deverão ter sido cumpridas. Por esse motivo, as áreas técnicas cuidaram também de precificar a parcela executada da obrigação, a fim de deduzi-la do saldo. Com efeito, deduziu-se R$ 263.507.502,10 (duzentos e sessenta e três milhões, quinhentos e sete mil quinhentos e dois reais e dez centavos) do montante, resultando em saldo final de R$ 3.795.303.875,73 (três bilhões, setecentos e noventa e cinco milhões, trezentos e três mil oitocentos e setenta e cinco reais e setenta e três centavos).

Assim, no citado Informe, a equipe técnica esclareceu que as metas de backhaul propostas deveriam partir desse valor. Todavia, informou que os cálculos para dimensionamento da obrigação, com indicação do quantitativo de municípios contemplados, ainda seria realizado.

Ocorre que, como bem sinalizado pela área técnica, embora se tenha sugerido a realização de uma segunda Consulta Pública, do ponto de vista formal, o rito já foi realizado, de modo que caberá ao Conselho Diretor decidir pela conveniência de realização de novo procedimento ou pela deliberação final da matéria. Assim, e considerando que, na hipótese de deliberação final, faz-se necessário que as minutas estejam finalizadas, solicitei à Superintendência de Competição (SCP) o encaminhamento dos cálculos com a relação dos municípios que deverão compor a meta proposta de backhaul. A Superintendência, diligentemente, encaminhou as informações solicitadas, nos termos do Informe nº 87/2020/CPAE/SCP (SEI nº 6241890).

Com efeito, ajustes foram promovidos à minuta de PGMU (SEI nº 6250037), nos termos já abordados no tópico I.d), de modo que considero apta a ser encaminhada à apreciação do Executivo. Adicionalmente, entendo também cumpridas as determinações constantes dos processos citados no parágrafo 5.131.

Em 25/11/2020, a Oi apresentou a petição nº CT/Oi/GEIR/2727/2020 (SEI nº 6242180), por meio da qual teceu considerações sobre as minutas e requereu tratamento sigiloso em função de haver "informações econômico-financeiras e estratégicas sensíveis".

Destaco que a Súmula nº 21, de 10/10/2017, dispõe sobre situações como esta:

"As petições extemporâneas, quando não caracterizado abuso do exercício do direito de petição, devem ser conhecidas e analisadas pelo Conselho Diretor desde que protocolizadas até a data de divulgação da pauta de Reunião na Biblioteca e na página da Agência na internet.

É facultado o exame dessas petições, no caso concreto, pelo Conselheiro ou pelo Conselho Diretor após o prazo estipulado e até o julgamento da matéria, sobretudo se a manifestação do interessado trouxer a lume a notícia de fato novo ou relevante que possa alterar o desfecho do processo."

Vê-se que a citada petição foi apresentada à véspera da deliberação da presente matéria, enquanto a publicação da pauta da Reunião nº 893 se deu em 20/11/2020. Ademais, nota-se não haver fato novo que justifique o seu conhecimento neste momento, que, contrariamente, poderia impor mora à deliberação, dada a extensão da peça e a consequente necessidade de contraponto pormenorizado.

Não obstante, do exame perfunctório da manifestação (necessário, inclusive, para que se avalie a existência ou não de "fato novo ou relevante que possa alterar o desfecho do processo"), verifica-se que a petição se baseia fortemente em estudos e projeções relacionadas à sustentabilidade da concessão, já tratada no tópico III (e também no Tópico IV, e função da mescla de conceitos da "sustentabilidade" e do "equilíbrio econômico-financeiro"). Destaca-se que não foram apresentados novos números ou projeções, mas tão somente reiterados estudos já realizados.

Nessa linha, reitero que o estudo de sustentabilidade da concessão apontou justamente para a conveniência de se avaliar o regime e escopo do serviço, culminando, assim, na formalização legal e regulamentar da possibilidade de adaptação das concessões.

Por essa razão, e considerando já endereçada a questão fulcral do pleito, à luz da Súmula nº 21/2017, proponho não conhecer da petição nº CT/Oi/GEIR/2727/2020. Adicionalmente, proponho dar tratamento confidencial ao documento, com fundamento no art. 39, parágrafo único, da LGT.

Como relatado nos fatos, a presente matéria já foi encaminhada anteriormente à Consulta Pública; contudo, a área técnica entendeu que "a publicação do PGMU IV em momento posterior à aprovação pelo Conselho Diretor da Consulta Pública nº 51/2018 alterou substancialmente o cenário até então existente", motivo pelo qual considerou necessária nova submissão da minuta de PGMU à apreciação da sociedade. Quanto às minutas de Contratos de Concessão, embora não tenham sido substancialmente alteradas, dada a conclusão no Relatório de AIR pela inconveniência de efetuar suas revisões integrais, optou-se por sugerir seus encaminhamentos também à Consulta Pública, a fim de que caminhem e sejam deliberados conjuntamente.

Adicionalmente, cabe frisar que, após a realização de Consulta Pública e aprovação da minuta de PGMU pelo Conselho, o Plano deve ser enviado ao Conselho Consultivo da Agência, para somente então ser remetido ao Ministério das Comunicações, conforme preceitua a LGT:

Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto:

III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público;

I - opinar, antes de seu encaminhamento ao Ministério das Comunicações, sobre o plano geral de outorgas, o plano geral de metas para universalização de serviços prestados no regime público e demais políticas governamentais de telecomunicações;

Dadas as particularidades dos dois procedimentos citados, passo a apresentar minhas considerações sobre ambos separadamente.

Como mostrado acima, o art. 19 da LGT define como obrigatória a submissão de proposta de PGMU à Consulta Pública, previamente ao seu envio ao Ministério das Comunicações. Tal etapa já foi cumprida, mediante abertura da Consulta Pública nº 51/2018.

Em que pese tal procedimento já ter sido adotado, a área técnica defendeu a conveniência de nova submissão à opinativo da sociedade, em função especialmente da publicação do PGMU IV.

A imagem abaixo ilustra linha do tempo relacionada ao PGMU IV e PGMU V, para melhor visualização dos citados eventos:

Como se vê da imagem acima, dois eventos relevantes ocorreram após a aprovação da Consulta Pública pelo Conselho Diretor: a aprovação do PGMU IV, por meio do Decreto nº 9.619/2018, e a publicação da Lei nº 13.879/2019, decorrente do PLC 79/2016.

Todavia, em que pese a área técnica ter sugerido interpretá-los como fatos novos e que justificariam a realização de nova Consulta Pública, permito-me discordar.

A meu ver, o cenário atual, do ponto de vista da instrução processual, mantém-se o mesmo daquele visto em 28/12/2018, quando foi iniciada a Consulta Pública nº 51/2018. O quadro abaixo ilustra os dois contextos:

Embora eu reconheça a relevância dos procedimentos de Consulta Pública e a riqueza de elementos e subsídios que são sempre apresentados, elevando sobremaneira a qualidade e robustez dos normativos expedidos pela Agência, considero que a realização de novo procedimento, neste momento, não apresentaria qualquer novidade à apreciação da sociedade: tem-se que as minutas são essencialmente as mesmas, assim como também vigora o mesmo PGMU.

Quanto à posterior edição da Lei nº 13.879/2019, embora tenha grande pertinência temática com a presente matéria, não produz efeitos ou consequências diretas às minutas, motivo pelo qual se percebe, inclusive, não ter havido qualquer ajuste textual posterior em função da publicação da Lei.

Ademais, vale destacar que, à época da elaboração das minutas e também da realização da Consulta Pública, tramitava o PLC nº 79/2016, sendo o seu teor de grande conhecimento e repercussão. Por esse motivo, não apenas cuidou a área técnica, proativamente, de acompanhar o referido projeto de lei, mas também já antecipou, na concepção original das minutas, os dispositivos necessários à compatibilização dos instrumentos. É o que se vê, por exemplo, com a inserção da seguinte cláusula 33.3, que tem por objetivo dar cumprimento ao art. 144-A, § 4º, da LGT:

§ 4º O contrato de concessão deverá ser alterado para incluir a possibilidade de adaptação prevista no caput deste artigo."

"Cláusula 33.3. O presente Contrato poderá ser adaptado ao regime privado, nos termos do Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo Decreto nº xxxx (novo PGO)."

Vê-se que a proposta de inclusão da referida cláusula se deu na primeira minuta incluída aos autos, antes mesmo da publicação da Lei nº 13.879/2019, pois já considerava o teor do PLC 79/2016.

De igual sorte, várias contribuições apresentadas também se utilizaram do teor do referido PLC, com se vê no exemplo abaixo, em sugestão apresentada pela concessionária Telefônica:

"Cláusula 25.1 .Considerar-se-á extinto o Contrato de Concessão nas seguintes hipóteses:

VI – Migração de regime prevista em Lei ou negociada com o poder público"

A inclusão deste inciso se faz necessária para prever a possibilidade de migrações que possam a ser viabilizada por algum Projeto de Lei como, por exemplo, o PLC79 / 2016.

Dessa forma, seguindo a mesma linha já citada, entendo que a efetiva edição da referida Lei não altera o cenário nem significaria mudança das variáveis aplicáveis ao processo, de sorte que, na hipótese de realização de nova Consulta Pública, as contribuições apresentadas essencialmente seriam as mesmas.

Dito isso, e reiterando a necessidade e as relevância de se submeter matérias como a aqui debatida a consulta públicas, entendo que tal etapa já foi superada com a realização da Consulta Pública nº 51/2018.

Por fim, ressalto que a revisão quinquenal aqui tratada é a última na presente concessão. Implica dizer que restariam, no máximo, 5 (cinco) anos de vigência, podendo esse prazo ser inferior se os contratos forem extintos por razão diversa do decurso de prazo, ou ainda adaptados a outro regime, cenário este que tem se destacado cada vez mais.

Por essa razão, a realização de procedimento não mandatório (vez que já foi realizado), e que não trará maiores insumos ao debate, dado não ter havido mudança no cenário aplicável, resultaria, a meu ver, em custos maiores ao processo do que os benefícios decorrentes - seria necessário conferir novo prazo para manifestação, analisar as contribuições, remeter novamente à PFE, avaliar as contribuições jurídicas e remeter ao Conselho Diretor para nova deliberação. Por essa razão, proponho a não realização de nova Consulta Pública, e, consequentemente, a sua aprovação final por este colegiado, devendo a minuta de PGMU aprovada ser encaminhada ao opinativo do Conselho Consultivo e ao Ministério das Comunicações.

Quanto à submissão da matéria ao Conselho Consultivo, trata-se de disposição mandatória insculpida no já citado art. 35 da LGT. Assim, considerando a minha proposição de aprovação final da matéria, faz-se necessário que a minuta de PGMU aprovada seja remetida ao referido colegiado.

Contudo, entendo necessário resgatar os fatos que se sucederam no curso da aprovação da minuta de PGMU IV pela Agência, vez que se assemelha à situação atual.

Conforme se depreende do processo nº 53500.030058/2016-89, o Conselheiro vistante daquela matéria, vislumbrando a proximidade da Reunião nº 816, de 15/12/2016, onde se pretendia votar a aprovação do Plano, expediu o Memorando nº 37/2016/SEI/OR, em 07/12/2016 (SEI nº 1024276) solicitando ao Presidente da Agência a convocação de Reunião Extraordinária do Conselho Consultivo, para que este apreciasse a proposta tão logo o Conselho Diretor expedisse sua decisão.

Após esse pedido, identificam-se nos autos sucessivas requisições de agendamento da sessão, pelo Presidente da Agência ao Conselho Consultivo, que informou, em todas as ocasiões, a dificuldade de obtenção de quórum necessário à instauração do certame deliberativo.

Diante das citadas dificuldades, que perduraram mais 6 (seis) meses, o Presidente da Agência expediu, em 22/05/2017, o Ofício nº 6/2017/SEI/SCD-ANATEL (SEI nº 1484624), dando ciência ao então Ministro da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações que as vagas em aberto no Conselho Consultivo estariam dificultando o atingimento de quórum necessário à deliberação, vez que, naquele momento, somente haveria 3 (três) Conselheiros nomeados, ao passo que o quórum mínimo seria de 6 (seis) membros.

Na mesma ocasião, a PFE foi instada a se manifestar sobre a possibilidade de se considerar a matéria aprovada, sem a apreciação pelo Conselho Consultivo, diante da inexistência de quantidade mínima necessária de Conselheiros nomeados, bem como o disposto no parágrafo único do art. 42 do Decreto nº 2.338/1997, que aprovou o Regulamento da Anatel, in verbis:

"Art.42. Haverá reunião extraordinária do Conselho Consultivo toda vez que este for convocado pelo Presidente do Conselho Diretor para apreciar as proposições relativas ao art. 35, incisos I e II, da Lei nº. 9.472, de 1997.

Parágrafo único. As proposições do Conselho Diretor referidas no caput serão consideradas aprovadas caso o Conselho Consultivo não delibere a respeito em até quinze dias contados da data marcada para a reunião."

Por meio do Parecer nº 405/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 1516634), o órgão jurídico apresentou as seguintes considerações:

"19. Estabelecida a natureza de política pública do PGMU, tem-se que (a) ou a política pública fica paralisada, aguardando a Anatel a recomposição do Conselho Consultivo, para que então este se manifeste, em caráter opinativo, sobre a proposta, para depois encaminhá-la ao MCTIC ou (b) a Anatel envia a proposta de PGMU aprovada pela Conselho Diretor ao MCTIC, sem o opinativo do Conselho Consultivo, dando continuidade ao trâmite para aprovação do plano.

20. Não há dúvidas da importância da manifestação do Conselho Consultivo, o qual, segundo o Decreto nº 2.338/1997, consitui-se em órgão de participação institucionalizada da sociedade na Agência. Por outro lado, também não há dúvidas da importância da implementação, a tempo, da política pública de universalização das telecomunicações.

21. Destarte, em um cenário em que deve o Poder Público zelar pela implementação de políticas públicas de interesse da sociedade, em especial de proposta de plano geral de metas de universalização dos serviços de telecomunicações, considerados os delineamentos fáticos expostos neste opinativos, opina-se possibilidade de encaminhamento ao MCTIC, pela Anatel, da proposta do PGMU aprovado pelo Conselho Diretor, sem o opinativo do Conselho Consultivo. Com efeito, diante do cenário exposto nos autos, não é razoável que tramitação para a implementação da política pública fique paralisada em função da impossibilidade atual de o Conselho Consultivo se manifestar, em caráter opinativo, sobre a proposta."

Como consequência, foi expedido o Ofício nº 177/2017/SEI/GPR-ANATEL (SEI nº 1516675), em 31/05/2017, por meio do qual se encaminhou ao MCTIC a proposta de PGMU IV, bem como o citado parecer jurídico.

Após esse fato, houve recomposição do Conselho Consultivo, de modo que a PFE veio a opinar, em seu Parecer nº 1031/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2180991), pelo exaurimento do processo de elaboração do PGMU IV e pela necessidade de submissão da matéria ao referido colegiado. Paralelamente, fatores, tais como debates acerca dos saldos da concessão e a comunicação pelas concessionárias da intenção de não celebração dos novos contratos de concessão, alteraram substancialmente o curso do processo; todavia, deixo de relatá-los aqui por considerar que não contribuem para o presente caso.

Por fim, o Conselho Consultivo foi novamente notificado em 04/05/2018, pelo Ofício nº 11/2018/SEI/PR-ANATEL (SEI nº 2688976), e deliberou majoritariamente em favor da matéria em 11/10/2018, culminando no Despacho Decisório nº 1/2018/SEI/CC (SEI nº 3342126).

Apresentei o relato desses fatos, que versam sobre o ciclo anterior de revisão do PGMU, por guardar significativa similaridade com a situação atual. Conforme observado, iniciou-se tentativa de agendamento de Reunião do Conselho Consultivo em momento que existiam 7 (sete) membros nomeados, do total de 12 (doze), vislumbrando-se dificuldade de atingimento do quórum mínimo de 6 (seis) membros para abertura da sessão. A situação se agravou nos meses seguintes, em função do término de mandatos, de modo que, ao final, restavam 3 (três) Conselheiros nomeados, inviabilizando sequer a realização de reunião. Nesses termos, em linha com o entendimento da PFE, a proposta foi enviada diretamente ao MCTIC, a fim de evitar paralisação do trâmite da política pública.

Atualmente, o Conselho Consultivo conta com apenas 2 (dois) membros, estando em situação ainda mais adversa que aquela anteriormente encontrada. É certo, portanto, que, neste momento, a apreciação da matéria se mostra impossível por aquele colegiado, pela simples inexistência de quórum para a abertura de deliberação.

Por esse motivo, e pelas razões que já expus nos parágrafos 5.168 e 5.169 desta Análise, entendo, em linha com o opinativo exposto pela Procuradoria, que não seria razoável consentir com a certa paralização do processo, que, como vimos em situação anterior, se estendeu por 6 (seis) meses até o envio da matéria ao MCTIC, sem manifestação do órgão consultivo, e por quase dois anos da primeira notificação até que este se manifestasse.

Dessa forma, e considerando que a convocação de reunião do Conselho Consultivo, neste momento, a inequívoca impossibilidade momentânea de deliberação da matéria pelo Conselho Consultivo, proponho: i) enviar a proposta de PGMU (SEI nº 6250037) aprovada ao Conselho Consultivo, solicitando que seja deliberada tão logo seja restabelecido seu quadro mínimo necessário; ii) enviar a proposta de PGMU aprovada ao Ministério das Comunicações; ii) dar ciência ao referido Ministério da impossibilidade de apreciação da matéria pelo Conselho Consultivo, neste momento, e da adoção de medidas em linha com o Parecer nº 405/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 1516634); e iii) comunicar ao Ministério que este será cientificado da deliberação tão logo o Conselho Consultivo aprecie a matéria.

Por fim, em adição às disposições acima listadas, proponho aprovar a minuta de Resolução SEI nº 6253736, contendo, como anexos, os modelos de contratos de concessão para o período de 2021-2025 (SEI nº 6256029).

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, voto por:

aprovar a minuta de Resolução SEI nº 6253736, bem como os modelos de Contratos de Concessão a ela anexos (SEI nº 6256029), e a proposta de Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU (SEI nº 6250037), para o período de 2021-2025;

encaminhar a proposta de Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU (SEI nº 6250037) ao Conselho Consultivo, solicitando que seja convocada reunião para sua apreciação tão logo restabelecido o quórum necessário;

encaminhar a proposta de Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU (SEI nº 6250037) ao Ministério das Comunicações, cientificando-o da impossibilidade momentânea de deliberação pelo Conselho Consultivo, bem como da disposição contida na alínea "b" deste item, nos termos do Parecer nº 405/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 1516634); e

não conhecer a Petição CT/Oi/GEIR/2727/2020 (SEI nº 6242180), com base na Súmula nº 21, de 10/10/2017, e conferir a ela tratamento confidencial, nos termos do art. 39, parágrafo único, da LGT.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 27/11/2020, às 17:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 6141411 e o código CRC FDE1BDE4.

	Contexto em 28/12/2018	Contexto atual
Proposta de PGMU	Manutenção da minuta aprovada para 2016-2020	Manutenção da minuta aprovada ciclo 2016-2020 * Ajustes decorrentes das contribuições da CP.
Contratos de concessão	Manutenção da minuta aprovada para 2016-2020	Manutenção da minuta aprovada ciclo 2016-2020 * Ajustes decorrentes das contribuições da CP e compatibilização com o RCON
PGMU IV	Vigente à época	Vigente à época
Alteração da LGT	PLC 79/2016 em curso	PLC 79/2016 aprovado, sem alterações, na forma da Lei nº 13.879/2019