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Voto nº 4/2019/AD

Processo nº 53500.079841/2017-21

Interessado: Sky Serviços de Banda Larga Ltda., Ao Sr. Alex Bonalda Jucius, Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão - ABERT

CONSELHEIRO

Aníbal Diniz

ASSUNTO

Operação de aquisição do Grupo WarnerMedia pelo Grupo AT&T, que controla as prestadoras de serviços de telecomunicações pertencentes ao Grupo SKY no Brasil, em consonância com as determinações contidas no Acórdão nº 188, de 01 de junho de 2017, publicado no Diário Oficial da União de 02 de junho subsequente.

EMENTA

VOTO. AQUISIÇÃO. GRUPO WARNERMEDIA. AT&T. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO.  APROVAÇÃO. COMPETÊNCIA ANATEL. LGT. ART. 5º. LEI DO Seac. liberdade econômica. sede no brasil. aprovação da operação.

Pela aprovação da operação, considerando a competência desta Agência.

Acompanhar integralmente a análise do Conselheiro Relator.

Propor que os argumentos aduzidos em meu voto sejam acolhidos pelo Relator.

REFERÊNCIA

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, a Lei do Serviço de Acesso Condicionado (Lei do SeaC).

Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), alterado pela Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018.

Decreto nº 2.617, de 05 de junho de 1998, que dispôs sobre a composição do capital de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações.

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012.

Análise 85 (SEI 4377390).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de análise da operação de aquisição do Grupo WarnerMedia pelo Grupo AT&T, realizada no âmbito dos autos instaurados a partir do  teor do Acórdão nº 188, de 1º de junho de 2017, publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 02 de junho subsequente, registrado sob o Sistema Eletrônico de Informações da Anatel (SEI) nº 1519295, expediu-se o Despacho Ordinatório de Instauração nº 1/2017/SEI/CPOE/SCP, de 10 de novembro de 2017, SEI nº 2084157, mediante o qual o Superintendente de Competição instaurou o presente processo, com o objetivo de apurar se o arranjo societário decorrente da operação aprovada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), objeto do Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14, contraria a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, doravante denominada Lei do SeAC, e os dispositivos regulatórios afetos à competência da Anatel, inclusive:

a) realizar uma interpretação sistemática dos artigos da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, para averiguar se resulta controle societário cruzado vedado pelo referido diploma legal, caso aprovada seja a operação; e,

b) complementar a instrução processual acerca das atividades de programação exercidas pelas próprias subsidiárias da TIME WARNER NO BRASIL, nos termos dos itens 3.37 e 3.43 do Informe nº 22/2017/SEI/CPOE/SCP, e também do item 35 do Parecer nº 00302/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU.

Após a regular instrução do feito pela área técnica, as questões incidentais e a análise técnico-regulatória do cumprimento das determinações contidas no Acórdão em apreço foram consubstanciadas no Informe nº 3/2019/SEI/CPOE/SCP, de 30 de janeiro de 2019, SEI nº 3732137, por meio do qual a Superintendência de Competição concluiu:

5.1. Ante o exposto, pelas razões e justificativas constantes do presente Informe, propõe-se o encaminhamento do processo à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel e, posteriormente, ao Conselho Diretor, com sugestão de:

Quanto às questões incidentais:

5.1.1. Negar provimento ao Recurso Administrativo interposto por SKY Serviços de Banda Larga Ltda. em face do Despacho nº 26/2018/SEI/CPOE/SCP, de 22 de agosto de 2018, SEI nº 3095729, mantendo, integralmente, os termos da decisão recorrida, que admitiu o ingresso da Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão - Abert como terceira interessada para atuar no presente processo;

5.1.2. Negar provimento ao Recurso Administrativo interposto por SKY Serviços de Banda Larga Ltda. em face do Despacho Decisório nº 40/2018/SEI/CPOE/SCP, de 31 de outubro de 2018, SEI nº 3416956, mantendo, integralmente, os termos da decisão recorrida, que admitiu o ingresso da Associação NeoTV como terceira interessada para atuar no presente processo;

Quanto aos aspectos regulatórios:

5.1.3. Considerando que a operação de aquisição do Grupo WarnerMedia pelo Grupo AT&T, controlador das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo no Brasil pertencentes ao Grupo SKY, contraria o disposto no art. 5º da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, determinar à SKY Serviços de Banda Larga Ltda., bem como às suas controladoras, controladas e coligadas, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da intimação do Acórdão, adequem as suas estruturas societárias, de modo que o seu controle não seja detido pelo Grupo AT&T, controlador de programadoras pertencentes ao Grupo WarnerMedia.

5.1.4. Determinar cautelarmente à SKY Serviços de Banda Larga Ltda., bem como às suas controladoras, controladas e coligadas:

5.1.4.1. que, até pronunciamento da Anatel acerca adequação das estruturas societárias em conformidade com o disposto no art. 5º da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, está vedada a prática de quaisquer atos que produzam efeitos no mercado brasileiro de TV por Assinatura, quando estabelecidos em condições diversas daquelas previstas na regulamentação brasileira do setor de telecomunicações;

5.1.4.2. incluem-se, dentre outros, na vedação do item “5.1.4.1”, a celebração de acordos e contratos ou transferência direta ou indireta de informações sobre o mercado brasileiro de TV por Assinatura, quando estabelecidas em condições diversas daquelas previstas na regulamentação do setor de telecomunicações, entre a SKY e a WarnerMedia, suas controladas e coligadas, ou por intermédio de representante, controlada, coligada ou terceira parte, capazes de afetar, direta ou indiretamente, a condução dos negócios da SKY Serviços de Banda Larga Ltda., suas controladas e coligadas, e o mercado brasileiro de TV por Assinatura; e,

5.1.4.3. para efeito do disposto no item “5.1.4.2”, informações com significado competitivo compreendem informações relevantes de caráter econômico e/ou financeiro, a exemplo das de faturamento, venda, custo, lista de clientes, lista de fornecedores, investimento, marketing, planejamento estratégico, tecnologias aplicadas, projetos de desenvolvimento tecnológico, planos de negócio, acordos comerciais, excetuadas as constantes dos balanços e demonstrações financeiras que sejam de domínio público;

5.1.5. Determinar que, no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação do Acórdão, a SKY Serviços de Banda Larga Ltda. notifique suas controladoras das determinações do item “5.1.4” e subitens, cujo cumprimento deve ser atestado pela Superintendência de Competição;

5.1.6. Declarar que o não cumprimento das determinações contidas nos itens "5.1.4" e "5.1.5" e seus subitens sujeitará a SKY Serviços de Banda Larga Ltda., bem como às suas controladoras, controladas e coligadas, às sanções cabíveis nos termos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 07 de maio de 2012.

Adicionalmente:

5.1.7. Revogar a cautelar proferida pelo Conselho Diretor da Anatel, nos termos do item "c" e subitens do Acórdão nº 344, de 24 de agosto de 2017;

5.1.8. Dar ciência à Agência Nacional de Cinema (Ancine) sobre a decisão tomada no âmbito deste processo, bem como dos elementos apontados no item 3.349 do presente Informe;

5.1.9. Dar ciência às interessadas sobre a decisão tomada no âmbito deste processo.

Os autos foram encaminhados para manifestação formal da Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE-Anatel), que apresentou o Parecer nº 00112/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 08 de março de 2019, SEI nº 3899891.

Remeto o detalhamento dos fatos deste processo à Análise do Conselheiro Relator, em que constam todas as etapas processuais descritas com primor e brilhantismo.

O processo foi pautado na Sexta Reunião Extraordinária do Conselho Diretor, de 22 de agosto de 2019, a partir de proposta conjunta do Conselheiro Relator Vicente de Aquino e deste Conselheiro, em conformidade com os ditames do Regimento Interno em vigor.

DAS CONSIDERAÇÕES POR PARTE DESTE CONSELHEIRO

Tenho já uma relação antiga com o tema que estamos a deliberar, pois fui relator da primeira matéria sobre esta operação de aquisição do Grupo WarnerMedia (anteriormente denominada de Time Warner) pelo Grupo AT&T, controlador indireto do Grupo Sky no Brasil. Naquela ocasião, em que o objeto era o encaminhamento de subsídios ao CADE, o Conselho Diretor decidiu, acompanhando minha proposta como Relator, deliberar por apresentar apenas sugestões gerais sobre aspectos concorrenciais da operação ao próprio CADE.exto.exto.

Quanto aos aspectos regulatórios, mais especificamente, a avaliação de existência ou não de participação cruzada vedada entre grupo programador e grupo de telecomunicações, àquela ocasião, determinamos que a Área Técnica da Agência, no caso de aprovação da operação pelo CADE, instaurasse um processo específico para fazer a interpretação sistemática dos artigos da Lei do SeAC e complementasse a instrução processual com informações sobre as atividades de programação do Grupo WarnerMedia no Brasil.

Tal interpretação sistemática, que foi diligentemente enfrentada pela brilhante exposição do Conselheiro Vicente Aquino, trouxe luz a importantes questões da operação em relação à extensão dos dispositivos da Lei do SeAC   que vedam a participação cruzada entre programadores e empresas de telecomunicações. 

A Lei impõe que as produtoras e programadoras com sede no Brasil, repito, com sede no Brasil, estão vedadas ao cruzamento societário com empresas de telecomunicações. Diante dessa expressão restritiva do art. 5º da Lei do SeAC, a principal pergunta dos autos, a meu ver, é determinar se tal vedação inclui ou não a programação estrangeira veiculada em nosso país.

Considerando a regra básica da hermenêutica de que a lei não contém palavras inúteis, é inegável ao meu ver que a legislação do setor de audiovisual admite expressamente a existência de Programadoras Internacionais. O inciso XIV, do art. 1º, da Medida Provisória nº 2.228-1/2001, que criou a Ancine e está em pleno vigor, assim define:

“A programação internacional é aquela gerada, disponibilizada e transmitida diretamente do exterior para o Brasil, por satélite ou por qualquer outro meio de transmissão ou veiculação, pelos canais, programadoras ou empresas estrangeiras, destinada às empresas de serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura ou de quaisquer outros serviços de comunicação que transmitam sinais eletrônicos de som e imagem.”

A diferença entre programação internacional e programação nacional é tão visível que, antes da Lei do SeAC, o art. 31 da já mencionada Medida Provisória nº 2.228-1/2001, permitia a contratação de programação estrangeira, desde que feita por intermédio de empresa brasileira. A Lei do SeAC resolveu revogar esse dispositivo exatamente porque não viu mais motivos para limitar a programação estrangeira no Brasil, reforçando a atuação direta de programadoras estrangeira atuando no Brasil.

Portanto, parece-nos claro que existe uma diferenciação entre programação e programadora internacional de programação e programadora nacionais consagrada na legislação.

No meu juízo, como a Lei consagra tal diferenciação, não poderia uma regulamentação posterior, sem forças para inovar, como fez a Ancine, entender que não há distinções entre uma situação e outra. Igualar, enquanto a Lei diferencia.

Nesse esforço de interpretação sistemática, é importante avaliar o histórico de construção da própria Lei do SeAC no Congresso Nacional. Dessa forma, entendemos os motivos pelos quais os legisladores aprovaram dispositivos legais específicos.

Ao avaliar as emendas ao Substitutivo ao PL 29, que culminou na Lei do SeAC, muitas são as emendas e os pareceres que atestam 2 pontos:

O Parecer às emendas ao substitutivo do relator, na Comissão de Defesa do Consumidor, por exemplo, assim dispôs:

“Ainda sobre a participação cruzada no setor de audiovisual, uma análise mais criteriosa do § 3o do art. 8 constatou que a redação dada poderia dar margem a interpretações de que capitais estrangeiros não poderiam deter participação no capital de produtoras e programadoras em percentuais acima dos limites ali estabelecidos, o que impediria que empresas internacionais fossem detentoras de empresas que exerçam essas atividades no país. Essa interpretação reservaria o mercado para toda a atividade de produção e de programação e, dessa forma, tanto produtores internacionais estariam impedidos de se estabelecerem no país, quanto canais de programação internacionais, hoje em operação, deveriam ter seu controle transferido para brasileiros. Tendo em vista que não se deseja impedir a produção e a programação internacional no país, e a conseqüente entrada de investimentos e de tecnologia para o país, os limites ali expostos para essas duas atividades carecem de justificação.”

No Parecer às emendas realizado na Comissão de Ciência e Tecnologia, o objetivo de que a vedação à participação cruzada não alcança o conteúdo estrangeiro veiculado por programadoras estrangeiras fica ainda mais claro: 

É importante ressaltar que as limitações impostas não impedem, de forma alguma, a atividade estrangeira no País. A proposta apresentada dispõe apenas que o conteúdo gerado por estrangeiros não será considerado produção nacional, a não ser que atenda os critérios estabelecidos de co-produção.”

Outro trecho do mesmo Parecer demonstra que a vedação de participação cruzada se estende somente a Programadores Nacionais (ou seja, com sede no Brasil) com o receio de que a programação de conteúdo nacional caia nas mãos de grandes corporações estrangeiras:

 “A iniciativa define como conteúdo nacional basicamente aquele direcionado ao público brasileiro ou que tenham participação de artistas brasileiros. À semelhança do projeto anterior, também especifica os conceitos de produção, programação e distribuição. Propõe ainda que as atividades de produção, programação e provimento de conteúdo nacional somente possam ser exercidas, em qualquer meio de comunicação eletrônica, por brasileiros ou por empresas cujo capital estrangeiro esteja limitado a 30% do total, excetuando-se as atividades inerentes às agências de publicidade e de produção de obras publicitárias.”

Foi com o objetivo de vedar o controle de grandes corporações estrangeiras sobre a programação e a produção de conteúdo brasileiros que a Lei do SeAC trouxe a vedação à participação cruzada. Daí a necessidade de incluir na Lei a expressão com “sede no Brasil” e, paralelamente, definir as programadoras e produtoras de conteúdo nacional de forma tão restritiva, nos incisos XVIII e XXI, do art. 2º, da Lei do SeAC, como aquelas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, com 70% (setenta por cento) do capital total e votante de titularidade de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos; e com a gestão das atividades e da responsabilidade editorial sobre os conteúdos produzidos privativas de brasileiros.

Portanto, o que a Lei do SeAC restringe é a participação cruzada entre os grandes setores estrangeiros, como o Setor de Telecomunicações, cujo capital pode ter origem em qualquer país, e os programadores e produtores de conteúdos brasileiros, para proteger estrategicamente a nossa produção de conteúdo.

A operação em análise, como bem defendeu o Relator, é uma operação entre o Setor de Telecomunicações e a programação e a produção de conteúdos estrangeiros, que não encontra qualquer limitação de veiculação no Brasil.

Além de não haver qualquer vedação legal, o mérito pela aprovação da operação em si resguarda os propósitos e valores da MP 881 de liberdade econômica, aprovada ontem no Senado e prestes a ser convertida em lei, preservando e incentivando investimentos no país, limitando a intervenção sobre a livre iniciativa e eliminando reservas de mercado.

O juízo pela aprovação da operação dá ainda mais coerência as medidas regulatórias que a Agência já tomou e vem tomando para fortalecer a competição e aumentar a oferta de serviços de telecomunicações. A competição é favorecida porque mantemos e incentivamos um dos principais players internacionais a seguir atuando no Brasil, o que é coerente com o PGMC já aprovado pela Anatel, que deseja cada vez mais competidores. A oferta de serviços é incentivada à medida que garantimos a presença de conteúdos no país que, para serem rentabilizados, precisam chegar a parcelas cada vez maiores de uma população conectada. Ou seja, incentivar o investimento em conteúdo audiovisual atrai naturalmente o investimento em infraestrutura de telecomunicações. Esse é o espírito do PERT.

Em consonância com a sustentação oral da Dra. Elinor, a resposta é simples. A conclusão do Conselheiro Vicente aponta para a mesma resposta, a complexidade da construção conclui pela simplicidade da resposta.

O Conselheiro Vicente apresentou uma preocupação, que eu compartilho, nesse sentido vale a pena reforçar o teor da deliberação do CADE, para não se permitir que haja práticas anticoncorrenciais que prejudiquem os pequenos, porque as nossas preocupações centrais nesse momento, é justamente fortalecer a competitividade, então se porventura, alguma prática anticompetitiva ocorrer, certamente o CADE vai estar atento para adotar as medidas previstas em lei e regulatórias também daquele órgão, assim como as medidas propostas pela nossa área técnica.

 Vale a pena rememorar os remédios indicados pelo CADE decidiu para mitigar eventuais problemas concorrenciais, por meio de Acordo em Controle de Concentrações, o CADE adotou os seguintes remédios para mitigar os problemas concorrências por aquele órgão identificados:

Diante deste primeiro remédio proposto, cabe questionar porque ao produtor interessa apenas colocar o seu produto em um distribuidor, ou colocar em um mercado diverso para todos os distribuidores, principalmente considerando o Brasil que vive uma realidade fantástica, que é a multiplicação dos pequenos, pequenos estão sedentos por ofertas de produtos para colocar na sua rede, e dessa forma vai estar incentivando a implantação de infra estrutura, em sintonia com o PERT, está em sintonia com o PGMU, a gente quer implantação de infra estrutura, a gente que conectividade. Daí vem a pergunta, mas quer infra estrutura, quer conectividade para que? Para ter acesso aos conteúdos, então se a gente libera a entrada de um distribuidor de conteúdo, e não estabelece que seja aberto para todos os ofertantes dos serviços, nossos ISPs, nossos PPPs, pequenos prestadores, que definimos no PGMC, isso constitui um remédio indispensável.

Dando continuidade ao determinado pelo CADE:

 

 Ou seja, todos têm que receber o mesmo tratamento, e continua:

Ou seja, as cláusulas comerciais têm que ser iguais para todos, a Anatel e o CADE estarão atentos a isto.

Ao final o CADE ainda estabeleceu:

Considero que estes remédios são absolutamente autoexplicativos para responder, Conselheiro Vicente, sua preocupação, sugiro que isso esteja consignado em ata, para que faça parte do seu voto, para mostrar o quanto esta decisão não afronta a competição, ao contrário, ela fortalece a competição, e está preocupada principalmente com o interesse público, está preocupada principalmente com o consumidor, e o consumidor precisa de oferta de produtos, se ao produtor interessa muito a demanda, ao consumidor interessa muito a oferta, porque quanto mais oferta, mais opção para o consumidor, e principalmente a possibilidade de adquirir o produto a menores preços, então a nossa preocupação está absolutamente sintonizada com o espírito de todas as deliberações que nós temos adotado aqui.

Com a vênia da PFE e área técnica, o interesse público neste momento fala muito mais, e a forma transparente trazida no seu voto de que não há vedação na lei para esta operação, eu não tenho outra forma de agir neste momento, senão acompanhar integralmente o seu voto e parabeniza-lo pelo brilhantismo trazido no seu voto.

Portanto, na crença de que a deliberação pela aprovação é o compromisso mais coerente que podemos assumir em nome do benefício ao usuário de telecomunicações e do interesse público, consigno meu voto integralmente com as conclusões do Conselheiro Relator.

CONCLUSÃO

Acompanho integralmente o Conselheiro Relator, e propondo que ele acolha meus argumentos ora aduzidos os incorporando à sua análise.


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Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 04/09/2019, às 16:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.079841/2017-21 SEI nº 4578347