Boletim de Serviço Eletrônico em 24/05/2019
Timbre

Análise nº 115/2019/AD

Processo nº 53500.051141/2017-72

Interessado: Claro S.A.

CONSELHEIRO

Conselheiro Relator Aníbal Diniz

ASSUNTO

Análise da proposta do Grupo Claro para celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) relativamente aos temas Direitos e Garantias dos Usuários, Universalização, Ampliação do Acesso, Interrupção e Qualidade dos Serviços.

EMENTA

TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TAC. DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS, UNIVERSALIZAÇÃO E AMPLIAÇÃO DO ACESSO, INTERRUPÇÕES E QUALIDADE dos serviços. PROPOSTA SUBMETIDA PELA COMISSÃO DE NEGOCIAÇÃO À APRECIAÇÃO DO CONSELHO DIRETOR. deficiência na apresentação dos projetos de ajustamento de conduta e dos compromissos adicionais. NÃO ATENDIMENTO DE CONDIÇÕES MÍNIMAS. inexistência DE INTERESSE PÚBLICO NA CELEBRAÇÃO DO TAC. REJEIÇÃO DA PROPOSTA.

O Grupo Claro apesentou em abril de 2014 requerimento para celebração de TAC para ajustamento das condutas relacionadas aos direitos e garantias dos usuários, universalização e ampliação do acesso, interrupções e qualidade dos serviços.

Ao longos desses últimos 5 (cinco) anos foi solicitado pela Comissão de Negociação que a proponente ajustasse suas propostas aos termos preconizados no Regulamento para Celebração de TAC da Agência e às determinações do Tribunal de Contas da União (TCU), de forma a apresentar compromissos detalhados com metas claras e objetivas e aderentes à regulamentação aplicável, o que não foi efetivado.

A Comissão de Negociação sugeriu a não celebração de TAC com o Grupo Claro em virtude da incompletude das propostas apresentadas e pela passividade e negativa da proponente em atender às solicitações da Agência, o que foi seguido pela Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel.

O TAC na forma que se encontra deve ser rejeitado, em razão da deficiência na apresentação dos projetos de ajustamento de conduta irregular e de compromissos adicionais.

REFERÊNCIAS

Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 – Lei de Ação Civil Pública (LACP).

Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 – Lei de Processo Administrativo (LPA).

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16/12/2013.

Processo Administrativo n.º 53500.009112/2014-65 - Direitos e Garantias dos Usuários.

Processo Administrativo n.º 53500.008953/2014-55 -  Universalização e Ampliação do Acesso.

Processo Administrativo n.º 53500.009465/2014-65 -  Qualidade do Serviço e Interrupções Sistêmicas.

Processo Administrativo n.º 53500.012384/2015-23 - Compromissos Adicionais.

Informe n.º 140/2016/SEI/PRUV/SPR, de 16 de janeiro de 2017 (SEI n.º 1023519).

Informe n.º 145/2017/SEI/PRUV/SPR, de 03 de agosto de 2017 (SEI n.º 1720131).

Acórdão n.º 2.121/2017/TCU-Plenário; de 27 de setembro de 2017 (SEI n.º 1994566).

Processo Administrativo n.º 53500.051141/2017-72 - Processo de Negociação de TAC Consolidador.

Informe nº 82/2019/COGE/SCO, de 12 de fevereiro de 2019 (SEI n.º 3789873).

Parecer n. 00214/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 28 de março de 2019 (SEI n.º 3979806), e Despachos n. 00546/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, e n. 00548/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de  29 de março de 2019.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 391/2019, de 9 de abril de 2019 (SEI n.º 4006171).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de análise da proposta de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) apresentada pelo Grupo Claro S.A., englobando as seguintes empresas Americel S.A. e Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. (Embratel), relativamente aos temas Direitos e Garantias dos Usuários, Universalização e Ampliação do Acesso, Interrupção e Qualidade de Serviço, submetida pela Comissão de Negociação.

A Comissão de Negociação consolidou a análise de todas as informações relativas aos temas contidos na proposta apresentada pelo Grupo Claro no  Informe nº 82/2019/COGE/SCO, de 12 de fevereiro de 2019 (SEI n.º 3789873), e encaminhou o processo ao opinativo da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, nos termos do disposto no art. 9º, §2º, do Regulamento de TAC, propondo a não celebração de TAC.

Por meio do Parecer n. 00214/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 28 de março de 2019 (SEI n.º 3979806), e Despachos n. 00546/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, e n. 00548/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de  29 de março de 2019, a PFE-ANATEL opinou pela inexistência de óbice jurídico à rejeição, por parte da Agência, da proposta de celebração de TAC apresentada pelo Grupo Claro, em razão da manifesta deficiência na apresentação dos projetos de ajustamento de conduta irregular e de compromissos adicionais.

Pela Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 391/2019, de 9 de abril de 2019 (SEI n.º 4006171), os autos foram remetidos à apreciação deste colegiado.

 Em 11 de abril de 2019 fui designado relator da matéria, conforme Certidão (SEI n.º 4026726).

DA ANÁLISE

Em 15 de abril de 2014 o Grupo Claro apresentou requerimento de celebração de TAC, posteriormente complementado por outros pedidos de admissibilidade. Por meio dos Despachos Decisórios n.º 2.356/2014-COGE/CODI/SCO, n.º 2.351/2014/COUN/SCO e n.º 2.358/2014/COQL/SCO, 15 de maio de 20 14, deu-se início às negociações, com a admissão dos primeiros processos, tendo sido instaurados inicialmente 3 (três) processos referentes aos principais assuntos de competência da Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) e 1 (um) processo destinado à analise da proposta de compromisso adicional, de responsabilidade da Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), conforme tabela a seguir:

Tema

Processos

Direitos e Garantias dos Usuários (DGUs)

53500.009112/2014-65

Universalização e Ampliação de Acesso

53500.008953/2014-55

Qualidade e Interrupções Sistêmicas

53500.009465/2014-65

Compromissos Adicionais

53500.012384/2015-23

I - Andamento dos processos de negociação do TAC

a) Processo nº 53500.009112/2014-65

Em 25 de abril de 2014 o Processo nº 53500.009112/2014-65 foi instaurado para fins de analise dos requerimentos de Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) apresentados pela CLARO S.A, AMERICEL S.A. e EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S.A. - EMBRATEL (Grupo Claro) referentes às obrigações de direito dos consumidores, o que foi admitido pelo  Despacho Decisório nº 2.356/2014/COGE/CODI/SCO, de 15 de maio de 2014. A proponente foi notificada desse Despacho por meio do Oficio nº 220/2014-CODI-Anatel, de 19 de maio de 2014, dando-se início à fase de negociação do TAC.

Posteriormente, outros despachos foram exarados admitindo a entrada de novos processos - Despacho Decisório nº 3.742/2014/COGE/CODI/SCO, de 24 de julho de 2014, e pelo Despacho Decisório nº 4.635/2014/COGE/CODI/SCO, de 9 de setembro de 2014, Despacho Decisório nº 978/2015/CODI/SCO, de 18 de fevereiro de 2015, Despacho Decisório nº 150/2016/COGE/CODI/SCO, de 5 de fevereiro de 2016, e pelo Despacho Decisório nº 6/2017/SEI/CODI/SCO, de 2 de fevereiro de 2017.

b) Processo nº 53500.008953/2014-55

Em 6 de maio de 2014, o Processo nº 53500.008953/2014-55 foi instaurado para fins de análise dos requerimentos de Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) apresentados pela Empresa Brasileira de telecomunicações S.A. e empresas do grupo - Grupo EMBRATEL referentes às obrigações de universalização e ampliação do acesso, o que foi admitido pelo Despacho Decisório n° 2.351, de 15 de maio de 2014. A proponente foi notificada deste Despacho por meio do Ofício nº 348/2014-COUN3-Anatel, de 19 de maio de 2014, dando-se início à fase de negociação do TAC.

Posteriormente, outros despachos foram exarados admitindo a entrada de novos processos  - Despacho Decisório nº 4.253/2014/COUN/SCO, de 13 de agosto de 2014, Despacho Decisório nº 4.658/2014/COUN/SCO, de 10 de setembro de 2014, Despacho Decisório nº 6.422/2014/COUN/SCO, de 25 de novembro de 2014, Despacho Decisório nº 1.906/2015/COUN/SCO, de 23 de março de 2015, Despacho Decisório nº 10.942/2015/COUN/SCO, de 11 de dezembro de 2015, Despacho Decisório nº 2/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, de 31 de janeiro de 2017.

c) Processo nº 53500.009465/2014-65

Em 29 de abril de 2014, o Processo nº 53500.009465/2014-65 foi instaurado para fins de analise dos requerimentos de Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) apresentados pela CLARO S.A, AMERICEL S.A. e EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S.A. - EMBRATEL (Grupo Claro) referentes às obrigações de qualidade e interrupções de serviço, o que foi admitido pelo Despacho Decisório nº 2.358/2014/COQL/SCO, de 15 de maio de 2014. A proponente foi notificada deste Despacho por meio do Oficio nº 376/2014-COQL-Anatel, de 16 de maio de 2014, dando-se início à fase de negociação do TAC.

Posteriormente, outros despachos foram exarados admitindo a entrada de novos processos - Despacho Decisório nº 3.673/2014/COQL/SCO, de 21 de julho de 2014, Despacho Decisório nº 4.154/2014/COQL/SCO, de 11 de agosto de 2014, e Despacho Decisório nº 10.659/2015/COQL/SCO, de 30 de novembro de 2015. O Grupo Claro apresentou Recurso Administrativo em face do Despacho Decisório n.º 10.659/2015-COQL/SCO, de 30/11/2015, o qual, entre outras coisas, indeferiu o pleito da prestadora no sentido de desistir da inclusão da conduta específica de interrupção do serviço no âmbito das negociações do respectivo TAC. Por meio do Acórdão nº 223, de 13 de junho de 2016, o Conselho Diretor homologou o pedido de desistência do Recurso Administrativo interposto pela Claro. Em 6 de fevereiro de 2017 foi exarado o Despacho Decisório nº 1/2017/SEI/COQL8/COQL/SCO com admissão de novos processos no TAC.

Em 26 de novembro de 2014, o Grupo Claro protocolizou petição sob o n.º 53508.012219/2014, requerendo a prorrogação do prazo de negociação, por meio da concessão de mais 210 (duzentos e dez) dias, na forma do §1º do art. 9º c/c com o art. 38, III, do RTAC. Assim, em 11 de dezembro de 2014, foi proferido o Despacho nº 6.924/2014/CODI/SCO, por meio do qual o Superintendente de Controle de Obrigações - SCO, na condição de Presidente da Comissão de Negociação de TAC, prorrogou o prazo de negociação, nesses termos:

DECIDE, pelas razoes e justificativas constantes do Informe nº 463/2014-FIGF/COUN/COQL/COGE/CODI, de 11 de dezembro de 2014: (i) PRORROGAR o prazo previsto no art. 38, III, do RTAC por 210 (duzentos e dez) dias, contados a partir de 11 de dezembro de 2014, para todos os Processos acima referenciados; (ii) DEFINIR o prazo máximo de 10 (dez) dias, contados da notificação deste Despacho, para que o Grupo Claro apresente eventual pleito de inserção de novos processos no âmbito das negociações ora em andamento; e (iii) NOTIFICAR o Grupo Claro.

d) Processo nº 53500.012384/2015-23

Em 12 de junho de 2015 o Processo nº 53500.012384/2015-23 foi instaurado especificamente para análise da proposta de compromissos adicionais apresentada pelo Grupo Claro no âmbito do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, com base na carta CT-GRE 04.005/2015, de 9 de abril de 2015, por meio da qual apresentou dois projetos: backhaul com fibra ótica (em 18 municípios dos estados de MA, PA, e RJ) e cobertura SMP 3G em municípios que já possuíam o 2G da Claro, sem apresentar, contudo, o detalhamento desse projeto. Na mesma data, foi expedido o Ofício n.º 39/2015-SCO, encaminhando cópia das planilhas eletrônicas elaboradas pela Anatel para cálculo do VPL dos projetos de SMP e backhaul de fibra constantes do TAC.

Em 13 de outubro de 2016,  a Comissão de Negociação expediu o Ofício n.º 28/2016/SEI/SCO-ANATEL – SEI n.º 0875881, requerendo que a Compromissária apresentasse complementação da proposta e avaliasse o interesse em apresentar projetos com base no Ato nº 50.004/2016, aprovado em 6 de janeiro de 2016, que estabeleceu um rol de  projetos que poderiam ser incluídos como compromissos adicionais no âmbito do TAC, nos termos do art. 18, I, do RTAC.

Em 11 de novembro de 2016, o Grupo Claro protocolou a carta SEI n.º 1023693 com detalhamento do projeto de SMP apresentado. Em 16 de janeiro de 2017, foi elaborado o Informe n.º 140/2016/SEI/PRUV/SPR, por meio do qual realizou-se análise da proposta de compromisso adicional apresentada, concluindo a Comissão de Negociação pela observância parcial ao disposto nos arts. 18, 19 e 22 do RTAC e não aderência aos projetos estabelecidos no Ato nº 50.004/2016,  não tendo sido possível, naquela oportunidade, verificar o cálculo do VPL negativo do projeto, já que não foram apresentadas as fórmulas nem o descritivo das premissas utilizadas.

Em 20 de março de 2017, o Grupo Claro apresentou a carta SEI n.º 1292218, com novos projetos de compromissos adicionais, em substituição a todos os outros já apresentados. Tratava-se de implantação de SMP com tecnologia 4G em municípios com menos de 30 mil habitantes (76 municípios) e implantação de infraestrutura de fibra ótica em cidades – FTTC (3 municípios), que será objeto de análise à frente, no item  III - Análise dos Compromissos Adicionais.

e) Processo nº 53500.051141/2017-72

O Processo nº 53500.051141/2017-72 foi instaurado para consolidação de todas as tratativas, passando a ser o procedimento agregador das informações relativas ao tema em análise.

Assim, após a realização de inúmeras reuniões entre representantes das áreas técnicas desta Agência e representantes do Grupo Claro, conforme se pode depreender das Atas ou Memórias de reuniões juntadas aos autos dos processos referidos, Ofícios e cartas apresentadas pela proponente, o Grupo Claro apresentou novas proposições, por meio das correspondências SEI n.º 1292218, de 20 de março de 2017, e n.º 1330737, de 31 de março de 2017, em substituição a todas as propostas anteriormente apresentadas, observando o modelo de "projetos estruturantes" conforme orientação da Agência. Posteriormente, em 26 de abril e 4 de maio de 2017, por meio das cartas SEI n.º 1410553 e n.º 1430246, o Grupo Claro apresentou informações complementares às suas proposições anteriores.

Todavia, como as informações apresentadas ainda careciam de complementação adicional, foi expedido o Ofício n.º 39/2017/SEI/COGE/SCO-ANATEL (SEI n.º 1696967), em 25 de julho de 2017, contendo análise da proposta da compromissária, apontando uma série de questões a serem esclarecidas ou complementadas em sua proposição.

1. Considerando todas as discussões travadas no intuito de eventual celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, em especial as propostas apresentadas pelo Grupo Embratel/Claro, por meio das Cartas protocoladas em 20/03/2017 e 04/05/2017 (SEI nº 1292218 e 1430246, respectivamente), vem esta Gerência expor o resultado das análises do material encaminhado.

2. Em linhas gerais, as propostas apresentadas carecem de melhorias, de forma a atender os objetivos do TAC, haja vista a ausência de detalhamento de cada um dos projetos apresentados. Deste modo, a incompletude das informações inviabiliza a análise adequada das propostas, o que pode prejudicar a celebração do referido Termo.

3. Portanto, a fim de encerrar esta etapa das tratativas e dar prosseguimento ao feito, consignamos o prazo, improrrogável, de 5 (cinco) dias do recebimento deste ofício para o saneamento da proposta. Para tanto, segue, em anexo, as considerações desta Gerência quanto às propostas apresentadas.

Anexos: I - Análise das propostas apresentadas pelo Grupo Claro (SE nº 1647053). (Grifado e destacado)

Em sua resposta carta CT-GRE 08.005/2017 (SEI n.º 1747162), de 7 de agosto de 2017, o Grupo Claro apresentou o seguinte:

4. Ademais, a Claro gostaria de entender qual a motivação da Anatel para solicitar adaptações na sua proposta de TAC que acarretará expansão dos projetos, com consequente aumento de custos envolvidos.

5. E fundamental entender as justificativas para tais solicitações, tendo em vista que a Claro baseou-se na análise do Conselheiro Igor, em processo de TAC de outra empresa do setor, e balizou os valores de projetos de correção de conduta e projetos de investimentos em proporção similar ou até mesmo maior do que foi exigido para outras empresas. E mesmo com tal melhoria, ainda assim, a Agência solicita adaptações nas propostas que acarretam mais custos.

6. Portanto, o pleito da Claro é de reduzir os valores comprometidos no TAC em patamares ainda menores, para ficar com compromissos equivalentes aos já acordados com outras empresas do setor, tendo em vista que alguns PADOS da Claro já tiveram movimentação e aplicação de valor, o que resultou na prática com a redução do Valor de Referencia de seu TAC.

(...)

Quanto aos projetos constantes dos anexos detalhados abaixo:

1.3 - Automatização do processo de ressarcimento,

1.8 - Melhorias de rotas críticas,

1.9 - Construção de novos backbones,

1.10 - Ajustamento de terminais de uso público (exceto Projeto CIC), IGQ e IRA,

A CLARO analisou detidamente a possibilidade de atender as sugestões da Agência, nos termos do Ofício acima referenciado. No entanto, concluiu pela impossibilidade de seguir com as propostas da Anatel, especialmente por ultrapassar aquilo que foi firmado com outras prestadoras de serviços de telecomunicações.

(...)

É nosso entendimento que, apesar de não apresentarmos as complementações solicitadas, não há qualquer impeditivo para a continuidade e aprovação do processo. Pelo contrário, a aprovação do TAC da Claro nos moldes propostos é consequência natural, frente àquilo que já foi aprovado para outras prestadoras.

Em 11 de outubro de 2017, a Anatel foi notificada, por meio do Ofício n.º 0442/2017-TCU/SeinfraCOM, sobre o teor do Acórdão n.º 2.121/2017-TCU-Plenário (no âmbito do Processo n.º TC 022.280/2016-2), trazendo determinações a serem observadas em relação a todos os Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) que vierem ser assinados pela Agência, inclusive os já aprovados por seu Conselho Diretor. Assim, foi encaminhado ao Grupo Claro o Ofício n.º 354/2017/SEI/COGE/SCO-ANATEL (SEI n.º 1968038), em 13 de outubro de 2017, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de nova proposta, em atendimento ao quanto exposto no referido acórdão.

Como o Grupo Claro não apresentou as informações requeridas, foi expedido o Ofício nº 432/2017/SEI/COGE/SCO-ANATEL, de 22 de novembro de 2017 (SEI 2008467). Em 29 de novembro de 2017, na CT-GRE 035.11/2017 (SEI nº 2171284), o Grupo Claro afirmou:

As respostas dos itens "a" e "b" do  referido Ofício serão apresentadas pela Claro após a disponibilização, pela Anatel, do Informe que contém a Análise completa dos entendimentos da Agência sobre os respectivos itens apresentados para o TAC. Isso pelo fato de a referida informação interferir diretamente na avaliação da Claro sobre o tema.

Ocorre que a análise completa dos entendimentos da Agência fora realizada no Anexo I do Ofício n.º 39/2017/SEI/COGE/SCO-ANATEL (SEI n.º 1696967), no documento intitulado  Análise das propostas apresentadas pelo Grupo Claro (SE nº 1647053). Porém, a resposta da proponente consta, de forma resumida, no item 4.21 desta Análise, onde conclui pela impossibilidade de seguir as propostas da Anatel, reafirmando não ter apresentado as complementações solicitadas.

Posteriormente, foram expedidos o  Ofício nº 5/2018/SEI/SCO-ANATEL, de 3 de abril de 2018  (SEI 2574864), e o Ofício nº 803/2018/SEI/COGE/SCO-ANATEL, de 22 de maio de 2018 (SEI 2763156).

Por meio do  Informe nº 82/2019/COGE/SCO, de 12 de fevereiro de 2019 (SEI n.º 3789873), a Comissão de Negociação consolidou a análise de todas as informações relativas as temas contidos na proposta apresentada pelo Grupo Claro e encaminhou o processo ao opinativo da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, nos termos do disposto no art. 9º, §2º, do Regulamento de TAC, propondo a não celebração de TAC. Nesse informe a Comissão de Negociação aponta ainda:

3.20. Não obstante, por meio da petição CT GRE 01.003/2018 (SEI n.º 2292453), na data de 08 de janeiro de 2018, a Compromissária apresentou a sua proposta consolidada, que em suma reiterava os termos da proposição anterior.

3.21. Na citada correspondência, que deixou de atender às solicitações de complementação de informação realizadas pela Agência, vale destacar a resposta apresentada pela Compromissária em relação ao item 5 do Ofício 432/2017, que requeria a inclusão de um projeto de desenvolvimento de ferramenta para a gestão do relacionamento com consumidores:

CT GRE 01.003/2018 (SEI n.º 2292453)

Com relação à solicitação de inclusão pela Claro em sua proposta de TAC um projeto de desenvolvimento, implantação e posterior cessão de propriedade de códigos fonte e hardwares à Anatel de ferramenta para gestão do relacionamento dos consumidores dos serviços de telecomunicações com a Anatel, a Claro gostaria de colocar que, ao menos até o momento, não identificou correlação deste projeto com a melhora das condutas a serem ajustadas neste Termo, portanto não entende adequada a inclusão deste projeto. Caso posteriormente seja identificado beneficio do projeto na adequação das condutas este posicionamento poderá ser revisado e um complemento de proposta apresentado à Agência.(grifo nosso)

3.22. Ainda nessa manifestação vale destacar a deficiência existente na proposição relativa ao Compromisso Adicional, que embora apontada pela Agência, permaneceu não sanada pela Compromissária, uma vez que apesar de estar alinhada ao estabelecido no Ato 50.004/2016 da Anatel, não apresentou VPL negativo suficiente para atender ao valor mínimo dos compromissos adicionais previsto na regulamentação.

(...)

3.24. Findo o prazo estabelecido pelo Ofício nº 803/2018/SEI/COGE/SCO-ANATEL (SEI nº 2763156), a compromissária protocolou, em 25 de junho de 2018, a correspondência CT-GRE 06.016/2018 (SEI n.º 2878164), complementada pela correspondência CT-GRE 07.007/2018 (SEI n.º 2941940), de 11 de julho de 2018, contendo a reapresentação consolidada de suas propostas, por meio da qual atualizou as planilhas referentes aos cálculos de projetos dos compromissos adicionais e de processos e valores envolvidos na negociação, limitando-se quanto às propostas de ajustamento de conduta a reiterar os termos de sua proposição anterior.

3.25. Após a última manifestação, realizada em julho de 2018, não ocorreram quaisquer outras interações  nos autos até o presente momento (fevereiro de 2019). Ressalta-se que a ausência de manifestação da Compromissária, associada ao comportamento por ela adotado durante a negociação – cujo registro pormenorizado está contido no item a seguir – demonstra, no juízo desta Comissão, que as tratativas não alcançarão resultado produtivo, sendo desnecessário mantê-las em andamento. (grifado)

 

Assim, após diversas solicitações e interações com a área técnica da Anatel, tendo sido solicitado reiteradamente a apresentação de projetos detalhados para se alcançar o ajustamento das condutas em negociação, sem resultado frutífero, a Comissão de Negociação deu por encerrada as negociações e encaminhou o processo para manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, propondo o seguinte:

4.222. Todavia, basta haver a manifestação de uma partes em sentido diverso da proposta de acordo para que reste prejudicada sua celebração, uma vez que a relação jurídica a ser firmada depende da convergência de vontades e em harmonia com o interesse público.  A despeito da Claro ter repetidamente reiterado seu interesse em celebrar o TAC, a ausência das informações necessárias à complementação das propostas tal como se encontra demonstrado nesse Informe, parece contradizer tais afirmações.

4.223. Dessa maneira, considera a Comissão de Negociação, que dado o cenário até então configurado, é forçoso concluir-se pela impossibilidade de realizar a celebração de ajustamento com o Grupo Claro, sendo oportuno realizar o encaminhamento de tais considerações à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, conforme determina o art. 9º, § 2º do RTAC, para que em seguida o presente processo de negociação seja encaminhado para decisão do Conselho Diretor da Anatel.

5. CONCLUSÃO

5.1. Em função do exposto, essa Comissão de Negociação opina pela não Celebração de TAC nos termos propostos pelo Grupo Claro e propõe o encaminhamento deste processo à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, em atendimento ao disposto no art. 9º, §2º, do Regulamento de TAC, para sua manifestação. (grifado e destacado)

Por meio do Parecer n. 00214/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 28 de março de 2019 (SEI n.º 3979806), e Despachos n. 00546/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, e n. 00548/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de  29 de março de 2019, a PFE-ANATEL opinou no seguinte sentido:

EMENTA: 1. Requerimento do Grupo Claro para a celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC). Qualidade do Serviço, Interrupções, Universalização, Ampliação do Acesso e Direitos e Garantias dos Usuários. 2. Processo de negociação marcado pelo atendimento insuficiente, por parte da prestadora requerente, das reiteradas solicitações da Agência pela apresentação de detalhamentos e complementações indispensáveis à adequação das propostas de ajustamento de conduta irregular e de compromissos adicionais carreadas aos autos. 3. Não atendimento manifesto dos requisitos previstos nos arts. 13 e 15 do RTAC. 4. Encaminhamento da Comissão de Negociação pela rejeição do requerimento. Inexistência de óbice jurídico. 5. Considerações da Procuradoria.

(...)

20. Portanto, tendo em vista todos esses elementos, não há qualquer óbice jurídico a que o Conselho Diretor da Agência, no exercício de sua competência discricionária, rejeite a proposta de celebração de TAC apresentada pelo Grupo Claro, em razão da manifesta deficiência na apresentação dos projetos de ajustamento de conduta irregular e de compromissos adicionais juntados aos autos deste requerimento.

3. CONCLUSÃO

21. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal (PGF), vinculada à Advocacia-Geral da União (AGU), opina pela inexistência de óbice jurídico à rejeição, por parte da Agência, da proposta de celebração de TAC apresentada pelo Grupo Claro, em razão da manifesta deficiência na apresentação dos projetos de ajustamento de conduta irregular e de compromissos adicionais juntados aos autos deste requerimento. (grifado e destacado)

Após a apresentação da síntese do andamento do presente processo, passo à análise da proposta submetida pela Comissão de Negociação.

II - Resumo da proposta submetida pela Comissão de Negociação

a) Dos processos admitidos no TAC e do cálculo do Valor de Referência

A Comissão de Negociação informa a existência de 26 (vinte e seis) Pados em negociação neste TAC, que totaliza o Valor de Referência de R$ 345.043.747,89 (trezentos e quarenta e cinco milhões, quarenta e três mil setecentos e quarenta e sete reais e oitenta e nove centavos), assim distribuídos:

Valor Estimado

Valor Aplicado Atualizado

Valor Referência Atual

R$ 101.209.565,37

R$ 243.834.936,19

R$ 345.043.747,89

b) Valor mínimo

O valor de referência supera o mínimo previsto no art. 14 do RTAC (de 0,25% da ROL), atingindo o patamar de 1,16% da ROL do ano de 2017 (equivalente a R$ 30.544.975.087,75 (trinta bilhões, quinhentos e quarenta e quatro milhões, novecentos e setenta e cinco mil e oitenta e sete reais e setenta e cinco centavos).

c) Pagamento de 10%

A Comissão de Negociação aponta a existência de 2 (dois) processos com multa aplicada que foram inseridos nas negociações e se encontram subsumidos ao disposto no art. 5º, § 2º, do RTAC, totalizando R$ 1.640.657,74 (um milhão, seiscentos e quarenta mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos):

Processo

Dt. Requerimento

Valor Aplicado Atualizado

Valor a ser Pago (10%)

53500.003789/2015-71

26/07/2016

R$ 16.133.429,66

R$ 1.613.342,97

53542.002498/2009-21

10/07/2014

R$ 273.147,67

R$ 27.314,77

 

d) Índice Geral da Qualidade (IGQ)

A Comissão de Negociação entende que o Grupo Claro deveria apresentar o patamar de cumprimento do IGQ-SMP em 100% ao final do TAC e, adicionalmente, reproduz o entendimento do TCU quanto ao tema:

9.4.2. estabeleça, (...), se ainda não o tiver feito, cláusulas com pontos de controle periódicos ao longo da vigência do TAC, mediante metas intermediárias para cada indicador e/ou índice utilizado para mensuração do Índice Geral da Qualidade (IGQ) , com a previsão de aplicação de sanções por descumprimentos dessas metas parciais e em caso de retrocessos persistentes, não transitórios, em relação aos patamares verificados quando da celebração do instrumento, a fim de prevenir o risco de mascaramento de resultados de indicadores negativos com positivos, na média (seção III.4 do voto condutor deste acórdão); (grifo nosso)

A compromissária  foi notificada para apresentar proposta de compromisso nos moldes preconizados pelo TCU e a proposta final do Grupo Claro contempla a definição de quatro pontos de controle com metas evolutivas, porém, manteve seu posicionamento acerca da meta final de atingir apenas 91,5% do índice IGQ:

 

Ano 1

Ano 2

Ano 3

Ano 4

IGQ

86,8%

89,3%

90,4%

91,5%

Além de ter apresentado índice final abaixo do exigido (atendimento de 100% das metas de qualidade ao final do TAC), requer que seja excluído do cálculo os indicadores SMP4, SMP6 e SMP12:

"é importante ressaltar a grande preocupação desta prestadora com os compromissos de indicadores de qualidade. Isto porquê o Regulamento de Qualidade do SMP atualmente em vigor, aprovado pela Resolução n.° 575/2011, possui indicadores considerados impossíveis, a exemplo do SMP4, SMP6 e SMP12 (...). Afinal, não se mostra minimamente razoável esperar que a CLARO assuma obrigações impossíveis de serem adimplidas, pelo que se espera, para assinatura do TAC em questão, a exclusão destes indicadores no computo dos resultados da prestadora."(grifo nosso)

É importante ressaltar que em 4 de janeiro de 2019 o Conselho Diretor da Anatel suspendeu a exigibilidade do Indicador SMP4, previsto no artigo 16 do RGQ-SMP. Dessa forma, o pleito do Grupo Claro de exclusão do SMP4 para a composição do IGQ poderia ser atendido. Todavia, os demais indicadores (SMP6 e SMP12) deveriam ser considerados no cálculo.

No Informe nº 82/2019/COGE/SCO, de 12 de fevereiro de 2019 (SEI n.º 3789873), a Comissão de Negociação aponta o seguinte:

4.31. Diante de questionamento da Anatel, a Claro pronunciou-se, no âmbito da Carta CT-GRE 08.005/2017, que:

"analisou detidamente a possibilidade de atender as sugestões da Agência, nos termos do Ofício acima referenciado. No entanto, concluiu pela impossibilidade de seguir com as propostas da Anatel, especialmente por ultrapassar aquilo que foi firmado com outras prestadoras de serviços de telecomunicações" (grifo nosso).

4.32. (...) Ademais, deve-se ressaltar que já há precedentes de negociações anteriores de TAC nos moldes demandados pela Comissão de Negociação, qual seja, de atingimento de 100% do IGQ, de forma que não se assevera correta a colocação da Claro.

 

e) Índice de Reclamações na Anatel (IR)

A proposta final do Grupo Claro contempla o seguinte escalonamento:

 

Ano 1

Ano 2

Ano 3

Ano 4

IR

 

0,695

0,69

0,685

0,68

Todavia, aponta a Comissão de Negociação que atualmente o Grupo Claro já estaria atingindo um patamar de 0,46 (item 4.36. do Informe 82/2019/COGE/SCO), o que não seria aceitável. Aponta ainda a Comissão em seu informe:

4.38. Até sua proposta final, a Claro não atendeu a sugestão da área técnica, tendo se pronunciado, no âmbito da Carta CT-GRE 08.005/2017, que:

"a CLARO analisou detidamente a possibilidade de atender as sugestões da Agência, nos termos do Ofício acima referenciado. No entanto, concluiu pela impossibilidade de seguir com as propostas da Anatel, especialmente por ultrapassar aquilo que foi firmado com outras prestadoras de serviços de telecomunicações"

(...)

4.42. Ante o exposto, e considerando a proposição da Claro que representa um retrocesso aos índices por ela já alcançados, esta Comissão, nos termos do art. 9º do RTAC,  entende pela inadequação das metas do compromisso relacionado ao IR, tal como proposto pela Compromissária.

f) Projetos Estruturantes para Ajustamento de Conduta

O Grupo Claro apresentou 9 (nove) projetos para a realização dos resultados previstos para o IGQ e o IR, encaminhados pela petição CT GRE 06.016/2018, classificados como "Projetos estruturantes para correção de conduta". Em suma, foram apresentados os seguintes projetos: 

Projeto Migração NETSMS;

Automatização do processo de ressarcimento;

Aumento de capacidade dos nodes na rede (quebra de nodes);

Construção de novos headends e hubs;

Melhoria de rotas críticas;

Construção de novos backbones;

Implementação de 4G;

Ajustamento de Terminais de Uso Público (TUP);

Projeto Flex.

Com relação ao Projeto Migração NETSMS a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.46. (...) restringe-se aos "clientes de serviços fixos de telefonia, dados e televisão por assinatura, tais como Claro TV, Claro Fone e clientes da antiga BlueTelecom (Brasil Telecomunicações S.A., empresa incorporada pela Claro S.A.)", que passariam a ser atendidos por meio do sistema utilizado pelo Grupo Claro para produtos providos sob a marca NET. Ou seja, percebe-se a ausência de projeto de migração de atendimento para o SMP, portanto, de grande parte de sua base.

4.47. Quando levantada pela Anatel a necessidade de migração de toda a base da Compromissária para um sistema "aderente à regulamentação", o Grupo Claro não elencou em sua proposta o serviço SMP, tampouco apresentou outra proposta que o contemplasse. Na carta CT-GRE 08.005/2017 o Grupo Claro traz a seguinte argumentação:

CT-GRE 08.005/2017

 i - Projeto Migração NETSMS
A migração integral de clientes de todos os serviços para o sistema NETSMS não está prevista pela empresa e, pela complexidade e valores envolvidos nesta solicitação, não há como equacionar tal pedido. No planejamento da Claro para este sistema, contemplou-se somente a migração dos usuários que estão em outro sistema que será descontinuado.”

4.48. Dessa forma, pretende a prestadora excluir da migração para um sistema "que está aderente à regulamentação setorial" todos os seus assinantes usuários do Serviço Móvel Pessoal (SMP), o que compreende uma parcela considerável de sua base de clientes. Tais usuários, segundo o Grupo Claro, continuariam sendo atendidos pelo sistema atualmente utilizado pela prestadora.

4.49. Como visto, o Grupo Claro não acatou a recomendação da Agência de acrescer à sua proposta o compromisso de efetivo ajuste das condutas de atendimento relacionadas a um novo sistema de CRM ao final da vigência do Termo, limitando-se a afirmar que o "projeto de migração possibilitará o ajuste de diversas condutas, uma vez que os clientes atualmente estão em sistemas de CRM em que foram identificadas algumas situações que dificultam o pleno cumprimento das exigências regulamentares". 

4.50. Conforme disposto no art. 13, I, do RTAC, o estabelecimento de um Termo de Ajuste de Conduta deve, precipuamente, buscar “a regularização da situação da compromissária e reparação de usuários atingidos, bem como a prevenção de condutas semelhantes”.

(...)

4.54. Em conclusão, entende-se que a  proposta em tela encontra-se insatisfatória, sendo necessário que ela compreendesse um cronograma atualizado, envolvendo todos os serviços prestados pela Prestadora, e que estivesse associada a um compromisso de efetivo ajustamento, ao final do termo, de todas as condutas relacionadas ao atendimento dos usuários.

Com relação ao Projeto Automatização do processo de ressarcimento a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.55. O Grupo Claro apresentou a seguinte proposta para “Automatização do Processo de Ressarcimento” para os clientes do SMP que tiverem o serviço interrompido em função de falha de rede, in verbis:

CT GRE 06.016/2018

ii. Automatização do processo de ressarcimento

O projeto tem como objetivo automatizar ao máximo o processo de ressarcimento visando a eliminação de condutas em desacordo com a regulamentação por problemas processuais.

(...)

4.56. É importante destacar que a proposta trazida pelo Grupo Claro se ocupa tão somente da automatização de ressarcimento em função de interrupção de serviço. Ou seja, a Prestadora não apresentou qualquer medida saneadora no que tange aos demais casos ensejadores de reparação, como por exemplo, casos de erro de tarifação ou cobrança indevida em geral.

4.57. Desde já, afirma-se que não é possível anuir por um sistema de automatização de ressarcimento que se limite apenas a um de seus fatos geradores. O benefício aqui buscado é a automatização dos sistemas da Prestadora como um todo, voltada ao correto ressarcimento de todas as hipóteses cabíveis, haja vista que "erro humano pontual" é reiteradamente alegado pela Compromissária quando se refere aos casos encontrados de não devolução nos valores e prazos regulamentares.  

4.63. Esta Comissão de Negociação considera imprescindível a apresentação de uma proposta de ajustamento para o tema "Ressarcimento"  englobando o STFC, SMP, SCM e SeAC, em âmbito nacional, seguindo as previsões do RGC.

(...)

4.71. Não obstante, o Grupo Claro apresentou alterações em sua última proposta, contemplando o ajustamento para o serviço STFC e uma proposta de comunicação de interrupções, contendo um cronograma. No entanto, a proposta apresentada foi superficial, não sendo possível à essa Comissão avaliar o mérito desse projeto com as informações prestadas.

4.72. Em conclusão, considera-se que a proposta denominada "Automatização do Processo de Ressarcimento" encontra-se insatisfatória, uma vez que não trouxe informações suficientes que possibilitem sua avaliação mais assertiva, uma vez que a empresa não procedeu aos seguintes esclarecimentos

a) projetos de automatização de ressarcimento por interrupção apresentado somente contempla o serviço SMP;

b) projeto de automatização do ressarcimento para o SMP indicando sua finalização em agosto de 2018;

c) não há proposta de ressarcimento automatizado em função de cobrança indevida;

d) inexistência de aprofundamento das medidas propostas para comunicação das interrupções.

Com relação ao Projeto  Aumento de capacidade dos Nodes na rede (quebra de nodes) a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.73. A Compromissária apresentou o projeto denominado "Aumento de capacidade dos Nodes na Rede (Quebra de Nodes)", pelo qual propõe aumentar a banda disponível ao usuário, de forma a melhorar a velocidade de banda larga e a qualidade da rede, mediante a segmentação de nodes e disponibilização de fibras ópticas adicionais e/ou novos comprimentos de onda, conforme descrito pela prestadora, in verbis:

(...)

4.78. A despeito se sua relevância no contexto atual, em que se  verifica uma demanda  crescente por velocidades de banda cada vez maiores, o projeto "Construção de Novos Nodes na Rede (Quebra de Nodes)" carece de inúmeros ajustes para permitir sua eventual aprovação. Entre tais deficiências, verifica-se:

a) Embora as metas sugeridas pela Claro se atenham à "quantidade de nodes quebrados", depreende-se que a proposta por ela trazida contempla também a ampliação de capacidade de rede em função da instalação de fibras adicionais, ou utilização de novos comprimentos de onda na mesma fibra, porém a ausência de detalhamento dificulta o entendimento da proposta por completo.

b) A Compromissária afirmou que "a priori não é possível identificar em quais localidades será necessária a implementação de novas fibras óticas para o atendimento dos novos equipamentos" e não indicou em quais localidades seria ofertada a "quebra de nodes", pois considera que esta etapa se daria no decorrer do acompanhamento do TAC: "nos casos em que for identificado um volume elevado de usuários/tráfego, a empresa realize investimento direto para ampliar a capacidade". Entende-se que, anteriormente à celebração do TAC, tais informações são essenciais a fim de permitir a avaliação de seu mérito e o planejamento de seu acompanhamento.

c) Quanto ao cronograma proposto e respectivo dimensionamento das atividades, não é demais observar que o número de nodes informado pela empresa deve ser considerado como valor mínimo, de forma a não limitar os investimentos em redes necessários ao ajustamento das condutas de que trata este TAC. Além disso, o cronograma apresentado não se encontra compatível com a vigência do  TAC, uma vez que prevê seu início em junho de 2018.

4.79. Deste modo, em função das considerações acima expostas, a proposta referente ao projeto "Construção de Novos Nodes na Rede (Quebra de Nodes)" não se encontra adequada para aprovação nos moldes em que foi apresentada.

Com relação ao Projeto  Construção de novos headends e hubs a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.80. Com o projeto em referência, a Compromissária propõe investir em infraestrutura de redes com foco na melhoria de hubs e headends, bem como na construção de novos sites, conforme descrito pela prestadora:

CT GRE 06.016/2018

iv. Construção de novos headends e hubs

(...)

A seleção de novos headends e hubs ou ampliação dos atuais depende de eventual saturação ou projetos que venham a surgir no planejamento da empresa. Por isso se trata de uma análise constante e definições que podem passar por revisões. A empresa poderá demonstrar anualmente para a Anatel as localidades que estão no planejamento para o ano subsequente de forma a possibilitar o acompanhamento pela agência.

(...)

Cronograma:

Conforme forem especificados de forma mais detalhada os projetos a serem implementados a cada ano a prestadora poderá informar à Anatel o cronograma de execução detalhado para acompanhamento da Anatel.(grifou-se)

(...)

4.82. (...) Entretanto, nenhuma informação sobre como serão identificadas e avaliadas tais necessidades foi definida no projeto, tampouco foi apresentado um rol de localidades onde seriam construídos os novos sites, quais os critérios para tal seleção, quais sites seriam ampliados, entre outros fatores fundamentais para a avaliação do projeto e seu acompanhamento posterior, caso aprovado.

4.83. Repisa-se que, mesmo após os sucessivos questionamentos da Anatel, a Claro não apresentou as complementações solicitadas, tendo apresentado, por fim, a seguinte justificativa para as omissões acima apontadas:

CT GRE 06.016/2018

(...)

"conforme forem especificados de forma mais detalhada os projetos a serem implementados a cada ano a prestadora poderá informar à Anatel o cronograma de execução detalhado para acompanhamento da Anatel".

(grifou-se)

4.84. Em face do exposto, esta Comissão entende-se insuficiente as informações prestadas pela Compromissária para a avaliação do mérito e de acompanhamento da Anatel do projeto "Construção de Novos Headends e Hubs".

Com relação ao Projeto  Melhoria de rotas críticas a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.86. Essa Comissão avalia que o projeto “Melhoria de Rotas Críticas”, tem o condão de propiciar uma redução na incidência de interrupções, podendo proporcionar uma maior estabilidade e robustez na rede, o que, por sua vez,  poderá trazer efeitos positivos em diversos indicadores de indisponibilidade.

(...)

4.90. Adicionalmente,  verifica-se a necessidade de que a Compromissária tivesse apontado outros pontos críticos de sua rede, contemplando mais municípios, e propondo-se a a adequá-los, agregando maior interesse público ao projeto.  Essa Comissão considera não ser admissível um projeto executivo cujo cronograma de execução se fundamente em ocorrências futuras tal como proposto: "as melhorias são realizadas baseadas em ocorrências, com isto conseguimos localizar os trechos com problemas e resolver pontualmente com enterramento de trechos de rotas, travessias de avenidas, estradas, ou mudanças de caminho".

4.91. Diante dos questionamentos da Anatel, a Claro pronunciou-se, no âmbito da Carta CT-GRE 08.005/2017, informando que "analisou detidamente a possibilidade de atender as sugestões da Agência, nos termos do Ofício acima referenciado. No entanto, concluiu pela impossibilidade de seguir com as propostas da Anatel, especialmente por ultrapassar aquilo que foi firmado com outras prestadoras de serviços de telecomunicações", sem trazer esclarecimentos mais robustos ou dispor-se a apresentar alternativas.

4.92. Em vista do exposto, entende-se que a proposta "Melhoria de Rotas Críticas", não contempla os requisitos mínimos que possibilitassem a essa Comissão avaliar a conveniência e oportunidade de admiti-la entre os compromissos a serem estabelecidos, estando ausentes informações básicas, tais como: 

a) a quilometragem não foi especificada de maneira apropriada, e, ainda assim, deveria ser mais representativa em face da rede de telecomunicações do Grupo Claro;

b) apresentação de detalhamento completo acerca dos municípios e localidades envolvidos;

c) apresentação do estado inicial do projeto;

d) o cronograma apresentado - e reiterado em abril de 2018 - se encontra com datas já vencidas.

Com relação ao Projeto Construção de novos backbones a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.93. O Grupo Claro apresentou proposta de “Construção de Novos Backbones”, consistente no “Fechamento de backbone óptico, antes linear”, conforme segue: 

CT GRE 06.016/2018

vi. Construção de novos backbones

a. Nova rota BB Teresina-Bom Nome
Implementação de nova rota de backbone óticas em FO com capacidade de 10GB, entre Teresina/PI e Bom-Nome/PE. Com aberturas nas cidades de Olho D'agua do Piauí/PI, Picos/PI, Araripina/PE, Ouricuri/PE e Salgueiro/PE.
Além de atendimento dos municípios intermediários em FO, esta nova rota irá viabilizar terceira via de proteção em Teresina, aumentando a resiliência de rede para aquela região.
Prazo: Q1/2020

b. Nova Rota BB São Luís-Fortaleza
Implementação de nova rota de backbone óticas em FO com capacidade de 10GB, entre São Luis/MA e Fortaleza/CE. Com abertura em Pamaíba/MA e Sobral/CE. Além do atendimento dos municípios intermediários em FO, esta nova rota irá viabilizar terceira via de proteção para São Luís.
Prazo: Q3/2020

c. Nova Rota BB Salvador-Camacan-Vítória
Implementação de nova rota de backbone óticas em FO com capacidade de 10GB, entre Saivador/BA e Vitória/ES.
Com abertura em Humildes/BA, Cruz das Almas/BA e Itabuna/BA. Além do atendimento dos municípios intermediários em FO, esta nova rota irá viabilizar terceira via terrestres de proteção para o Nordeste.
Prazo: Q3/2019

d. Nova rota BB Barreiras-Palmas
Implementação de nova rota de backbone óticas em FO com capacidade de 10GB, entre Palmas/TO e Barreiras/BA.
Com abertura em Taguatinga/TO e Luis Eduardo Magalhàes/BA. Além do atendimento dos municípios intermediários em FO, esta nova rota irá viabilizar a integração das regiões Centro-Oeste/Norte e Nordeste
Prazo: Q2/2020

e. Nova rota BB Rondonópolis-Goiânia

Implementação de nova rota de backbone óticas em FO com capacidade de 10GB. entre Campo Grande/MS e Londrina/PR. Com abertura em Dourados/MS e Umuarama/PR. Além do atendimento dos municípios intermediários em FO, esta nova rota irá viabilizar terceira via de proteção para Campo Grande
Prazo: Q2/2020

f. Nova rota BB Campo Grande-Londrina
Implementação de nova rota de backbone óticas em FO com capacidade de 10GB, entre Campo Grande/MS e Londrina/PR. Com abertura em Dourados/MS e Umuarama/PR. Além do atendimento dos municípios intermediários em FO. esta nova rota irá viabilizar terceira via de proteção para Campo Grande.
Prazo: Q2/2020

4.94. Com esse projeto, o Grupo Claro apresentou um conjunto de ações e investimentos visando a criação de rotas de backbones alternativas, adicionando resiliência à rede, possibilitando ampliação da cobertura e acesso aos serviços das redes fixas e móveis e propiciando o aumento da capacidade das redes que suportam tais serviços, com destaque ao acesso à internet em banda larga.

(...)

4.97. Contudo, avalia-se que o objetivo da proposta está bastante limitado. São apenas 6 (seis) rotas, sem informações precisas acerca de quilômetros de fibra óptica a serem instalados e outros detalhamentos, tais como os critérios que definiram a escolha das rotas apresentadas.

4.98. Ao propor seu cronograma, a Claro optou pela "quantidade de rotas realizadas" enquanto meta a ser acompanhada. Ora, não se pode aceitar tais termos, visto que "quantidade de rotas" não é métrica representativa de quantidade de trabalho realizado ou de fibras transpostas. Além disso, parece ter havido um possível erro material nos itens (e) e (f), uma vez que as informações que detalham as rotas Rondonópolis-Goiânia e Campo Grande-Londrina são idênticas.

4.99. Diante do exposto, esta Comissão entende que a proposta, tal com apresentada, é insuficiente para possibilitar sua correta avaliação, devendo, no mínimo, terem sido sanadas as seguintes lacunas:

a) ausência do quantitativo de fibra óptica a ser instalada;

b) ausência de detalhamento do cronograma com a relação dos municípios e sites envolvidos;

c) ausência de demonstração quanto aos critérios de escolha das rotas;

d) a informação relativa às rotas coincidentes deve ser esclarecida.

Com relação ao Projeto Implementação de 4G a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.100. A  Compromissária apresentou a proposta “Implementação de 4G” com o objetivo de “prover uma melhoria de cobertura, qualidade e serviços nas cidades por meio da implementação da tecnologia 4G”, conforme descrição a seguir:

CT GRE 06.016/2018

vii. Implementação de 4G

O projeto de implantação de 4G tem como premissa a ampliação de rede 4G em localidades onde a cobertura ainda não contempla esta tecnologia. Desde o protocolo realizado em 20 de março de 2017 este projeto sofreu algumas atualizações e no momento se trata de 206 cidades em que será
implementada a rede 4G.
Vale destacar que a cobertura com esta nova tecnologia proporcionará uma evolução significativa na experiência dos clientes destas regiões.
Distribuição dos municípios contemplados por região:

Cronograma de implantação:

4.107. Já na última correspondência, CT GRE 06.016/2018, o Grupo atendeu aos requerimentos da Anatel, apresentando um cronograma de implantação mais detalhado, contemplando o total de 206 cidades, a discriminação dos municípios e a quantidade de ERBs a serem instaladas em cada um deles.

4.108. Entretanto, novamente a Compromissária nada afirmou quanto a assunção dos compromissos relativos à manutenção em funcionamento das novas ERBs instaladas e de não retrocesso da cobertura e da tecnologia após implementação do 4G nos municípios contemplados. Tendo afirmado por ocasião da CT GRE 08.005/2017 que:

"A Claro entende não ser este o formato mais adequado de compromisso uma vez que se trata de um serviço com rápida e constante evolução tecnológica, portanto não parece correto afirmar que o tipo de equipamento e solução de infraestrutura utilizados atualmente permanecerão aqueles mais modernos e adequados para a prestação do serviço no futuro".

4.109. Em vista do exposto, a proposta relativa à "Implementação de 4G" foi considerada como insuficiente para avaliação por essa Comissão, levando-se em conta as seguintes considerações:

a) não se encontra presente na proposta, o compromisso de manutenção das novas ERBs instaladas em funcionamento nesses municípios, na forma prevista no projeto, enquanto tiver autorização para prestar o SMP e enquanto estas forem necessárias para assegurar a qualidade dos serviços ali prestados; e

b) há também a ausência do compromisso de não retrocesso da cobertura e da tecnologia após implementação do 4G nos municípios;

c) o cronograma proposto não se encontra compatível com a vigência do TAC, visto que se inicia no segundo semestre de 2018 e não a partir data da assinatura do TAC.

Com relação ao Projeto Ajustamento de Terminais de Uso Público (TUP) a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.110. O Grupo Claro apresentou a proposta “Ajustamento de Terminais de Uso Público” relativa as não conformidades referentes a:

a) Implantação de Acessos Coletivos (Backlog de Ativação) - TUPs inexistentes;

b) TUP Inoperante-indisponível / Má conservação.

(...)

4.122. Assim, ante ao exposto, a melhoria da qualidade será efetiva quando a TEP se mantiver em 100% (cem por cento), juntamente com o cumprimento da meta de 100% do ARD.

4.123. Diante de questionamentos da Anatel, a Claro pronunciou-se, no âmbito da Carta CT-GRE 08.005/2017, que para o caso em questão: 

"a CLARO analisou detidamente a possibilidade de atender as sugestões da Agência, nos termos do Ofício acima referenciado. No entanto, concluiu pela impossibilidade de seguir com as propostas da Anatel, especialmente por ultrapassar aquilo que foi firmado com outras prestadoras de serviços de telecomunicações", sem trazer esclarecimentos mais robustos.

4.124. Ante ao exposto, a área técnica da Agência entende que as propostas intituladas "Ajustamento de Terminais de Uso Público (TUP)" e "Recuperação da disponibilidade da planta de TUP", não reúnem condições suficientes que possibilitem sua aprovação, sendo pontuadas as seguintes questões:

I - Com relação ao projeto "Implantação de Acessos Coletivos - Eliminação do Passivo de Instalações Planejadas":

a) necessidade de ajuste do cronograma proposto.

II - Com relação ao projeto “Recuperação da disponibilidade da planta de TUP”:

a) o patamar mínimo de disponibilidade deveria ser alterado de 90% para 95%; 

b) a proposta deveria contemplar, ao invés da oferta de gratuidade do serviço, o compromisso de sanear, em até 5 (cinco) dias, a contar do completamento dos citados 3 (três) meses do não alcance do patamar mínimo, a causa motivadora de tal situação; e

c) apresentação de cronograma relativo ao projeto.

Com relação ao Projeto Flex a Comissão de Negociação identificou o seguinte:

4.127. Em sua complementação de proposta, o Grupo Claro converteu o projeto anteriormente apresentado como "Atividades Relacionadas ao Ajustamento de Condutas" em um novo projeto estruturante denominado "Projeto Flex", conforme segue:

CT GRE 01.003/2018

x - Projeto Flex

Trata-se de projeto consistente no desenvolvimento de ferramenta de atendimento aos clientes que permitirá que os usuários contratem, personalizem e controlem os serviços contratados quando e de onde quiserem.

O projeto Flex é a implementação de uma plataforma que viabiliza o desenvolvimento de múltiplos serviços, contando com sistema de monitoramento online de uso dos serviços de Telecom e aplicativo para auto ativação e gestão de uso pelo usuário.

O objetivo é ter uma ferramenta de aproximação de nativos digitais, permitir maior independência do usuário e ampliação da transparência, o que deve trazer uma redução significativa das dúvidas dos usuários e reclamações referentes a atendimento.

Benefícios esperados para o usuário:
•Atendimento: canal de relacionamento digital e online, para viabilizar a resolução de problemas de forma rápida
• Transparência: monitoramento online do consumo e visibilidade dos custos para cada serviço desejado.
• Oportunidades: ofertas atrativas e customizáveis com flexibilidade ajustar os pacotes/serviços contratados

De forma geral é um projeto que permitirá endereçar a maior parte das infrações do serviço móvel pessoal, especialmente relacionadas a atendimento ao cliente e ao processo de vendas.

 (...)

Cronograma:
A Claro pretende ter uma primeira versão do sistema para testes ainda em 2018, e a partir destes testes definir os próximos passos de desenvolvimento e lançamento.

4.128. Em relação à proposta apresentada, considera-se não serem suficientes as informações trazidas pela Prestadora para a caracterização de um projeto. Mostram-se ausentes muitos dos elementos essenciais, como cronograma detalhado, serviços envolvidos, e principalmente uma explicação satisfatória das ações e etapas abrangidos pela proposta.

(...)

4.130. Assim, desde já se esclarece que as condutas constantes da Tabela I do Projeto Flex na correspondência SEI nº 1430246 serão tratadas no âmbito do Projeto NETSMS, e não serão aqui consideradas. No que tange às condutas citadas na segunda tabela constante da correspondência CT GRE 01.003/2018, relativas ao tema "devolução em dobro" estão sob a égide do projeto de "automatização de ressarcimento", não sendo cabível seu tratamento no presente projeto, ainda mais considerando-se que a única proposta trazida foi "Adequação do procedimento de cobrança".

4.131. Ademais, a Claro informou que a previsão de conclusão da versão de testes do referido projeto ocorreria no ano de 2018 e que somente a partir da conclusão desta etapa de testes é que iria definir o restante do cronograma. Ora, não é possível efetuar uma análise da proposta com um cronograma não completamente delineado.

4.132. Durante a negociação, esta área técnica recomendou para a Claro algumas propostas alternativas ao atendimento dos temas considerados, conforme o Anexo II do Ofício n.º 432/2017/SEI/COGE/SCO-Anatel ,  buscando detalhar a natureza de compromissos a serem adotados, no intuito de promover o ajuste das condutas a eles relacionados:

4.133. A resposta obtida por esta agência foi inconclusiva, conforme pode ser visto no trecho extraído a seguir:

(...)

Anexo II - Propostas alternativas ao Projeto Flex

A Claro gostaria de esclarecer que o Projeto Flex possui um escopo específico, já descrito nessa correspondência, portanto, não é possível considerar que o projeto abarcaria diversos temas não relacionados com o seu propósito.

Adicionalmente a Claro vêm nessa correspondência esclarecer a falta de necessidade e inadequação da solicitação de ampliação do Projeto Flex, conforme itens listados no Anexo II do Ofício 432/2017.

i. Alternativas sugeridas quanto a infração de Auxílio à lista

O processo de inclusão e exclusão de assinantes na Lista Telefônica Obrigatória Gratuita já existe e está implementado de acordo com as obrigações existentes. Portanto, é desnecessário incluir a definição deste procedimento nas obrigações do TAC.

ii Alternativas sugeridas quanto a Cobrança Fora do Prazo e Áreas Locais

A Claro entende que seus sistemas estão adequados e garantem o atendimento da regulamentação, não sendo necessária a unificação dos sistemas de faturamento. A unificação proposta traria custos desnecessários para a prestadora e sem qualquer expectativa de maior aderência à regulamentação.

iii. Alternativas sugeridas quanto ao Recurso de Numeração

A Claro já possui um processo de gestão de numeração implementado e aderente à regulamentação. Embora possam ter ocorrido problemas pontuais no passado os procedimentos internos foram ajustados e essa prestadora entende estar com os processos adequados às obrigações regulatórias.

iv Alternativas sugeridas quanto a Gestão de CSP

Foi identificado pela Claro que a falha ocorrida na gestão de CSP foi pontual, não sendo necessário um projeto e adaptação do processo que foi revisado e está aderente à regulamentação.

v. Alternativas sugeridas quanto ao Código de Emergência

É importante registrar que o funcionamento eficiente do sistema tridígito não depende de uma única prestadora, sendo responsabilidade de cada uma manter a base de cadastro de seus números de emergência no CADUP. A Claro já possui este processo de atualização de base e não enfrenta problema na gestão dos seus códigos de emergência, embora seja impactada por problemas de falhas de atualização de outras prestadoras.

vi. Alternativas sugeridas quanto a Portabilidade

Com relação ao gerenciamento do processo de portabilidade, esta prestadora entende que este já existe e está funcionando adequadamente, atendendo à todas as obrigações regulatórias. Trata-se de um processo compartilhado com todas as prestadoras e executado, quase integralmente, através da Entidade Administradora da Portabilidade. (grifos nossos)

(...)

4.134. Percebe-se que, em sua maioria a Compromissária ignorou as sugestões acima, afirmando que seus sistemas e processos já estariam adequados à regulamentação, ou seja, que tais condutas já estariam ajustadas. No entendimento dessa Comissão não é possível admitir uma proposta destinada a atender um compromisso que se afirma já estar atendido. Sendo assim,  os temas propostos para ajuste deveriam ser retirados do âmbito da presente negociação. 

4.135. Vale destacar que, similarmente a outros temas já apresentados nesse informe, após reiterados pedidos da área técnica e reuniões, não foi apresentada, pela Claro, proposta substitutiva que contivesse um nível de detalhamento e potencial de eficácia adequados para o devido ajustamento de condutas.

4.136. Dessa forma, entende-se que, o projeto Flex, tal como apresentado pela Claro,  não reúne elementos que possibilitem sua efetiva avaliação e eventual aprovação por essa Comissão.

g) Condutas não abrangidas pelo Projetos do Grupo Claro

A Comissão de Negociação identificou que as condutas listadas abaixo não se encontram tratadas por qualquer dos projetos apresentados pela compromissária:

Atendimento Presencial;

Plano de Reparação, conforme art. 13, I do RTAC;

Interrupções de Serviços (no que tange ao índice de disponibilidade e ao sistema integrado).

Em virtude da ausência, a Comissão de Negociação sugeriu propostas alternativas. Estas sugestões não foram acatadas pelo Grupo Claro, que também nada apresentou para o devido tratamento,  informando por meio da correspondência CT-GRE 01.003/2018:

3. Anexo III - Propostas novas para condutas sem projeto

i. Atendimento Presencial

No que tange à obrigação regulamentar de implantação de Setores de Atendimento Presencial, a Claro informa que possui processo de busca regular de novos agentes autorizados setores de relacionamento e de implantação de lojas próprias visando o cumprimento das obrigações por microrregião. Desta forma, não entendemos ser necessário um projeto específico para esta obrigação, que já possuí tratamento contínuo.

ii. Plano de Reparação

Em função da existência de condutas de cobrança indevida, a Claro está realizando levantamento dos usuários impactados e seu status atual para posterior definição de plano de reparação detalhado, conforme exigência do art 13 Resolução 629/2013.

iii. Comunicação de Interrupções

Em relação à obrigação de comunicação de interrupções, a Claro ressalta que já está implementando, em fase de finalização, os procedimentos acordados em Ata de Reunião realizada entre Anatel e Prestadoras, conforme anexo II. Desta forma não se faz necessária a definição de um novo projeto de comunicação, pois se trataria de uma duplicidade de esforços voltados à mesma finalidade.

(grifou-se)

Assim, a Comissão de Negociação propôs:

4.139. Diante das respostas da Claro acima transcritas, recomenda-se a exclusão de tais condutas do âmbito do TAC, e por consequência a remoção dos valores de multas e processos pertinentes.

4.140. Vale destacar que o Plano de Reparação é elemento obrigatório do TAC, conforme definido em seu regulamento:

Art. 17. O compromisso de ajustamento da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para a reparação dos usuários atingidos, se for o caso.

§ 1º Dentre as obrigações e ações citadas no caput deverão constar:

I - as medidas de reparação aos usuários atingidos, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 6 (seis) meses, na forma da regulamentação da Anatel;

4.141. Dessa forma, a não apresentação de Plano de Reparação, após reiteradas solicitações por parte dessa Comissão, por si só inviabiliza a recomendação pela aprovação do TAC nos moldes atuais, sendo tal encaminhamento imprescindível para eventual aprovação do Termo pelo Conselho Diretor da Anatel. 

h) Desenvolvimento sistêmico e Implantação de ferramenta para a Anatel

A Comissão de Negociação, por meio do Ofício n.º 432/2017/SEI/COGE/SCO-ANATEL, de 22 de novembro de 2017, solicitou que o Grupo Claro considerasse a possibilidade de apresentação de um projeto de desenvolvimento sistêmico e implantação de ferramenta com o objetivo de melhorar a interface da Anatel junto aos usuários de serviços de telecomunicações, ao que a compromissária assim respondeu:

CT GRE 01.003/2018

4. Solicitação de Desenvolvimento Sistêmico e Implantação de ferramenta para a Anatel

Com relação à solicitação de inclusão pela Claro em sua proposta de TAC um projeto de desenvolvimento, implantação e posterior cessão de propriedade de códigos fonte e hardwares à Anatel de ferramenta para gestão do relacionamento dos consumidores dos serviços de telecomunicações com a Anatel, a Claro gostaria de colocar que, ao menos até o momento, não identificou correlação deste projeto com a melhora das condutas a serem ajustadas neste Termo, portanto não entende adequada a inclusão deste projeto. Caso posteriormente seja identificado beneficio do projeto na adequação das condutas este posicionamento poderá ser revisado e um complemento de proposta apresentado à Agência.

(grifou-se).

Consultada sobre a viabilidade de inclusão de projeto nesses moldes no TAC a PFE-Anatel, por meio do Parecer n.º 766/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU, opinou pela impossibilidade de inclusão de tal proposição no bojo das negociações de TAC, visto que a mesma não se adéqua às hipóteses de execução de projetos ou de concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, tal como prevê o art. 18, I e II do RTAC,  o que levou a Comissão a concluir pela desistência desse projeto.

Como se pode perceber do quanto exposto até agora nesta Análise, as propostas do Grupo Claro quanto ao IGQ e IR não demonstram melhoria efetiva na qualidade da prestação dos serviços no âmbito relacionado, pois não visa a cumprir integralmente as metas de qualidade estabelecidas, mesmo desconsiderando o SMP4, cuja exigibilidade se encontra atualmente suspensa por decisão do Conselho Diretor, e quanto ao IR apresenta, em verdade, piora do índice atualmente alcançado (de 0,46 para 0,68 ao final de quatro anos). Portanto, não foram apresentadas ações para o ajustamento de condutas para esses temas.

O Projeto Automatização do processo de ressarcimento também não se mostrou satisfatório por não apresentar o ajustamento completo das condutas infrativas que causam o ressarcimento, tratando somente do tema interrupções do serviço SMP, sem considerar as demais condutas, como as geradoras de cobranças indevidas e os demais serviços. Não obstante, mesmo para o tema interrupções a mencionada proposta deixa de observar questões relevantes previstas no Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC) aprovado pela Resolução n.º 632 de 7 de março de 2014, como a forma de ressarcimento, prazos, valores e depósito no FDD.

Quanto aos projetos estruturantes, praticamente todas as propostas formuladas pelo Grupo Claro carecem de informações mínimas ou detalhamentos necessários para concretização de um compromisso de ajustamento de conduta, pois ora a compromissária claramente não concorda com as sugestões apresentadas pela Comissão de Negociação, ora não apresenta as informações solicitadas pela área técnica.

Em muitos casos as propostas apresentadas pelo Grupo Claro não apresentam metas objetivas a serem aferidas nos pontos de controle ou ao final do TAC, não apresenta cronograma de implantação ou mesmo não apresenta objetivamente o que deve ser realizado e, consequentemente, aferido. Essa falta de clareza ou objetividade foi apontada pelo TCU que a incluiu em suas determinações à Anatel:

9.4.4. estabeleça, em cada minuta definitiva de TAC a ser aprovada ou no respectivo Manual de Acompanhamento e Fiscalização, todas as condições iniciais necessárias para o devido acompanhamento dos compromissos previstos no acordo e para garantir a segurança jurídica do TAC, em atenção aos arts. 13, incisos I a VII, e 24, da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), e com os princípios do interesse público, da eficiência e da segurança jurídica previstos no art. 36, parágrafo único, da Resolução-Anatel 612/2013 (Regimento Interno da Anatel) c/c o art. 38 da Lei 9.472/1997 (LGT), contendo necessariamente, salvo limitação técnica devidamente justificada (seção VII.2.1 do voto condutor deste acórdão):

(...)

9.4.4.2. a situação atualizada de cada compromisso a ser firmado, com o detalhamento da condição qualitativa e quantitativa de cada uma das metas previstas, no momento da assinatura do TAC;

9.4.4.3. as metas e os marcos temporais de avaliação de cada um dos compromissos previstos, com o maior nível de objetividade e de detalhamento possível;

É o caso dos projetos de Migração NETSMS, Aumento de capacidade dos Nodes na rede (quebra de nodes), Construção de novos headends e hubs, Melhoria de rotas críticas, Construção de novos backbones e Projeto Flex, tendo em vista que não apresentam cronograma detalhado ou qualquer cronograma e o estado inicial dos projetos, sendo comum a afirmação do Grupo Claro de que essas informações serão apresentadas ao longo da execução do TAC.

Em alguns projetos apresentados pelo Grupo Claro não constam qualquer quantidade minimamente aferível, seja nos pontos de controle, seja ao final. Não apresentam informações de localidade ou município envolvidos ou do estado inicial do projeto, sob a afirmação de que necessitam de informações ou situações futuras. Alguns projetos sequer apresentam informação atualizada, constando informações de 2018.

Mister destacar que esses projetos estruturantes devem fundamentar uma melhoria na qualidade da prestação dos serviços, atualmente inadequada ou insatisfatória por descumprimento de obrigações previstas na regulamentação do setor e apuradas nos autos dos processos admitidos nesta negociação. Ou seja, estão vinculados a condutas atualmente descumpridas e que se sabe sua localização. Portanto, o Grupo Claro deveria saber exatamente onde  executar obras para melhoria da qualidade da prestação dos serviços.

Causa estranheza, ainda, a afirmação de que a realização do projeto depende de eventual saturação ou projetos que venham a surgir no planejamento da empresa. Tal afirmação leva a crer que se tratam de melhorias futuras, não atreladas aos problemas atuais, objeto do ajustamento ora analisado. A falta de vinculação entre as propostas apresentadas pelo Grupo Claro com as condutas apuradas nos processos admitidos na negociação - irregularidades relacionadas aos temas Qualidade do Serviço, Interrupções, Universalização e Ampliação do Acesso e Direitos e Garantias dos Usuários -, na forma proposta, parece indicar que estas não seriam ajustadas.

Esse também é o entendimento da PFE-Anatel (Parecer n. 00214/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 28 de março de 2019 - SEI n.º 3979806):

14. Verifica-se, de fato, que a requerente apresentou injustificada resistência na conformação de suas propostas a requisitos básicos de atendimento do interesse público, como, por exemplo, a não aceitação, conforme exigido pelo Acórdão nº 2121/2017-TCU-Plenário, do atingimento de 100% do IGQ como meta final a ser alcançada no ajustamento dos indicadores de Qualidade, o não fornecimento de plano de reparação aos usuários atingidos e a apresentação, passados quase 5 (cinco) anos da admissão de seu Requerimento de TAC, de projeto de compromissos adicionais com Valor Presente Líquido (VPL) negativo significativamente insuficiente para o atendimento do Valor de Referência do TAC.

15. Além disso, foram apontadas no Informe nº 82/2019/COGE/SCO diversas deficiências nos projetos estruturantes apresentados. Conforme se observa, por exemplo, na proposta de construção de novos backbones , o projeto fornecido pela empresa requerente encontra-se desprovido, segundo apurado pela área técnica, do quantitativo de fibra ótica a ser instalada, do cronograma detalhado com a relação de municípios e sites envolvidos, da demonstração quanto aos critérios de escolhas das rotas e de esclarecimentos quanto às rotas coincidentes.

16. Observe-se, ademais, que, em razão das dificuldades observadas pela Comissão de Negociação quanto à adequação e complementação das propostas constantes deste Requerimento de Celebração de TAC, a empresa requerente sequer juntou aos autos Minuta de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta que pudesse ser submetida ao Conselho Diretor da Anatel.

Assim, as propostas constantes dos autos não se apresentam capazes de subsidiar o ajustamento das condutas em negociação pois, ou não resultam em adimplemento total das obrigações à forma estabelecida na regulamentação, não indicam melhoria ou, ainda, não estão vinculadas às causas geradoras das ditas condutas. Portanto, entendo que não devem ser acatadas, prevalecendo, dessa forma, a proposição efetivada pela área técnica, de não celebração deste TAC com o Grupo Claro.

III - Da Análise dos Compromissos Adicionais

Como já mencionado, a análise dos compromissos adicionais foi realizada no âmbito do Processo 53500.012384/2015-23. Foi apontado, também, que o Grupo Claro alterou completamente sua proposta inicial de compromissos adicionais em 20 de março de 2017 (carta SEI n.º 1292218), complementando-a em 31 de março de 2017 (carta SEI n.º 1330737), com o detalhamento dos cálculos dos compromissos adicionais, informando que a implementação do 4G em 76 (setenta e seis) municípios geraria um VPL negativo da ordem de, aproximadamente, R$ 77,4 milhões e o VPL do projeto de implantação de FTTC em 03 (três) municípios geraria mais R$ 82,9 milhões, totalizando um VPL negativo de R$ 160,4 milhões.

Em 10 de julho de 2017, a Comissão de Negociação encaminhou o Ofício n.º 206/2017/SEI/PRUV/SPR-ANATEL, indicando que o projeto de compromisso adicional de implantação de 4G em municípios deveria considerar a premissa de cobertura de, pelo menos, 80% da área urbana do distrito sede, encaminhou planilha de cálculo que deveria servir de referência para a apresentação do projeto final e solicitou que fossem realizados ajustes para o saneamento da proposta.

Em 24 de julho de 2017, a Claro apresentou a carta SEI n.º 1691199, solicitando prazo adicional de 20 (vinte) dias para encaminhar resposta à Anatel, pleito que foi negado por meio do Ofício n.º 255/2017/SEI/PRUV/SPR-ANATEL, tendo em vista o longo prazo já decorrido na negociação do TAC.

Em 10 de agosto de 2017, foi elaborado o Informe nº 145/2017/SEI/PRUV/SPR (SEI 1720131), que concluiu:

5.1. Ante o exposto, propõe-se o encaminhamento deste Informe à Superintendência de Controle de Obrigações - SCO, com análise das propostas de compromissos adicionais ao TAC, encaminhados pelo Grupo Claro, quais sejam, implantação de rede 4G em 76 cidades com menos de 30 mil habitantes e implantação de infraestrutura de fibra ótica em 2 cidades (FTTC), concluindo por:

5.1.1. Aprovação dos compromissos adicionais apresentados pela Claro, desde que se mantenha a adequação dos projetos apresentados ao disposto no Ato nº 50.004/2016 da Anatel e ao Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013;

5.1.2. Necessidade de substituição dos municípios visando o atendimento das premissas propostas pela área técnica (municípios abaixo de 30 mil habitantes, ausência de redes 4G no município, disponibilidade do uso da faixa de 700 MHz e cobertura máxima de 20% de redes de banda larga de alta velocidade por qualquer prestadora), e;

5.1.3. Utilização das planilhas de cálculo disponibilizadas pela Agência, em anexo a este Informe, para calculo do VPL negativo dos projetos, em atendimento ao disposto no §1º do art. 19 do RTAC.  (Grifado e destacado)

Em 22 de novembro de 2017 a Comissão de Negociação notificou o Grupo Claro para apresentar complementação à sua proposta, por meio do Ofício n.º 432/2017/SEI/COGE/SCO-ANATEL, o que foi atendido em 8 de janeiro de 2018, por meio da carta CT-GRE 01.003/2018 (SEI nº 2292453). Nessa carta, o Grupo Claro apresentou nova lista de municípios para atendimento com tecnologia SMP 4G, contendo 185 (cento e oitenta e cinco) municípios com menos de 30 mil habitantes, com VPL negativo no valor de R$ 178,62 milhões e investimento total de R$ 183,5 milhões. Vale destacar que a própria empresa alertou para o fato de que o VPL negativo do projeto não era suficiente para atingir a totalidade do valor de referência, estimado naquela oportunidade em R$ 241,4 milhões. No entanto, sugeriu aguardar a conclusão das negociações com a Telefônica para apresentar complementação da sua proposta.

Em 22 de maio de 2018, a Comissão de Negociação encaminhou ao Grupo Claro o Ofício n.º 803/2018/SEI/COGE/SCO-ANATEL, solicitando manifestação final sobre a proposta de TAC, considerando as determinações constantes do Acórdão n.º 2121/2017-TCU-Plenário e as correspondências trocadas com a Anatel.

Em 25 de junho de 2018 o Grupo Claro apresentou a carta CT-GRE 06.016/2018 (SEI nº 2878164), reapresentando suas propostas para o TAC. Em relação aos compromissos adicionais, reafirmou a proposta de atendimento a 185 (cento e oitenta e cinco) municípios com SMP e tecnologia 4G, onde esta tecnologia ainda não esteja disponível. Reiterou, também, a proposta de fazer a complementação da lista de municípios em momento mais avançado da negociação.

A Comissão de Negociação apresentou entendimento de que a proposta de levar SMP com tecnologia 4G para municípios com menos de 30 mil habitantes atenderia aos preceitos estabelecidos nos arts. 18 e 22 do RTAC e no Ato nº 50.004/2016, nesses termos:

4.175. Do exposto, primeiramente, verifica-se que a proposta apresentada pela Claro trata de execução de projeto, conforme previsto no artigo 18 do RTAC, qual seja, implantação do SMP 4G em sedes de municípios com menos de 30.000 (trinta mil) habitantes, onde esta tecnologia ainda não está disponível.

4.176. O Ato n.º 50.004, de 5 de janeiro de 2016, que estabeleceu o rol de projetos que poderão ser executados como compromissos adicionais no âmbito do TAC, define que serão considerados estratégicos, dentre outros, a implantação do SMP 4G em localidades ou municípios com menos de 30.000 (trinta mil) habitantes, onde esta tecnologia ainda não está disponível.

(...)

4.181. Já em relação ao art. 22, pode-se considerar que o projeto apresentado atende aos incisos I e II deste artigo, de ampliação da capilaridade e cobertura do serviço de telecomunicações em áreas de baixo desenvolvimento econômico e social e de redução das diferenças regionais, na medida em que atende a municípios de pequeno porte, que não possuem infraestrutura de SMP 4G e que se distribuem quase uniformemente entre as regiões nordeste (27,4%), centro-oeste (33,9%) e Sudeste/Sul (38,7%), além de não estarem incluídos nas obrigações de cobertura já impostas às empresas do serviço móvel.

4.182. A implantação da tecnologia 4G atende ao disposto no inciso III quanto à modernização das redes de telecomunicações e no inciso IV quanto à elevação dos padrões de qualidade, já que substitui a rede existente por uma mais moderna. Por fim, atende ao inciso V, já que massifica o acesso à rede 4G, que suporta o acesso à rede móvel de alta velocidade.

(...)

4.185. Além da adequação da proposta ao RTAC (com as substituições e complementações apontadas anteriormente), verifica-se, conforme já mencionado, que a proposta está alinhada ao disposto no Ato n.º 50.004, de 5 de janeiro de 2016, que estabelece o rol de opções de projetos que poderão ser executados como compromissos adicionais no âmbito de TAC. O projeto de implantação do SMP 4G em distritos sede com menos de 30.000 (trinta mil) habitantes está previsto na alínea "d" do art. 1º do referido Ato, fazendo jus, inclusive, ao fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos.

Todavia, entende pela necessidade de adequação quanto ao VPL negativo e substituição de municípios já atendidos por SMP com tecnologia 4G:

4.177. Para verificar a disponibilidade de SMP 4G nos municípios propostos pela Claro, primeiro foi elaborada consulta ao site da Anatel (Municípios atendidos com SMP e tecnologias) onde a área de qualidade da Agência divulga dados sobre a cobertura móvel e sua tecnologia. A consulta foi realizada em fevereiro de 2019, com dados de novembro de 2018 (última informação disponível). Dos 185 (cento e oitenta e cinco) municípios propostos, 101 (cento e um) apresentam a tecnologia 4G, conforme planilha disponível no Anexo II do presente Informe.

4.180. De acordo com o artigo 19 do RTAC, a proposta possui VPL negativo, sobre o qual a Claro aplicou o fator multiplicador do TAC. No entanto, a Compromissária apresentou um VPL negativo no valor de R$ 183,5 milhões. Segundo os próprios cálculos apresentados pela Claro,  o total necessário seria de R$ 261,3 milhões para atender aos valores mínimos de valor de referência do TAC.

4.186. Do exposto, percebe-se a aderência do projeto proposto pela Claro à regulamentação do TAC. No entanto, para aceitação da proposta, torna-se necessário que a lista de municípios elencados para atendimento com 4G, contemple apenas aqueles que não disponham de tais tecnologias, em aderência aos projetos estabelecidos no Ato n.º 50.004/2016. (destacado)

O Ato nº 50.004/2016 estabelece em seu art. 1º, alínea "d" que a implantação do SMP 4G em localidades ou municípios com menos de 30 mil habitantes, onde esta tecnologia ainda não está disponível, pode ser elegível a projeto a ser executado como compromisso adicional no âmbito do TAC. A contrário sensu, localidades ou municípios já atendidos não poderão ser admitidos.

Como se vê, a proposta de compromisso adicional apresentada pelo Grupo Claro não está satisfatória ou completa, pois a grande maioria dos municípios apresentados (101 dos 185) já são atendidos por SMP com a tecnologia 4G e, por esta razão deveriam ser substituídos. Essa substituição foi demandada ao Grupo Claro desde agosto de 2017 e não foi efetivada.

Não obstante a necessidade de substituição dos municípios, a quantidade apresentada de 185 (cento e oitenta e cinco) também foi constatada como insuficiente, tendo em vista o VPL negativo apresentado pelo Grupo Claro para esses municípios estar abaixo do mínimo previsto. A Compromissária apresentou um VPL negativo no valor de R$ 183,5 milhões e segundo os cálculos apresentados pela própria Claro,  o total necessário seria de R$ 261,3 milhões para atender aos valores mínimos de valor de referência do TAC.

O RTAC estabelece que o Valor Presente Líquido deve ser calculado levando-se em consideração os seguintes percentuais:

Art. 14. O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo sancionador em trâmite, à estimativa da sanção que seria cabível pelo descumprimento objeto do ajustamento.

Art. 19. Na execução de projetos, o total de compromissos adicionais assumidos deverá corresponder a:

I - no mínimo, 80% (oitenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos processos administrativos em que haja multa aplicada ou decisão de primeira instância proferida; e,

II - no mínimo, 40% (quarenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos demais casos.

§ 1º Somente serão admitidos projetos que apresentem Valor Presente Líquido (VPL) negativo, a ser apurado conforme metodologia de cálculo usualmente empregada pela Agência.

§ 2º No caso deste artigo, o montante dos compromissos adicionais assumidos no TAC corresponderá ao valor absoluto do Valor Presente Líquido (VPL) de cada projeto multiplicado pelo respectivo fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos, que variará entre 1 (um) e 2 (dois).

De acordo com os valores de multas aplicadas e estimadas constantes dos autos e, considerando os percentuais previstos no art. 19 do RTAC, verifica-se que o Grupo Claro deveria ter apresentado, no mínimo, um VPL negativo no valor de R$ 235.551.172,16, conforme tabela abaixo:

Temática

Valor Estimado

Valor Aplicado Atualizado

Valor Total

Qualidade

-

R$          172.877.862,02

R$            172.877.862,02

Direitos dos Usuários

R$                     93.790.263,29

R$            53.072.640,08

R$            146.862.903,37

Universalização

R$                       7.419.302,08

R$            17.518.997,66

R$              24.938.299,74

Interrupções

-

R$                  364.682,76

R$                   364.682,76

Total Geral 

R$                  101.209.565,37

R$         243.834.182,52

R$           345.043.747,89

% RTAC 40% sobre estimado e 80% sobre aplicado

R$                    40.483.826,15

R$         195.067.346,02

R$            235.551172,16

Como se verifica, a compromissária apresentou valores inferiores ao  que ela mesmo entende necessário e nada fez para suprir tal falta. Desde 2017 a compromissária está em falta com informações indispensáveis à formalização do acordo e, cobrada pela Comissão de Negociação de forma reiterada, não apresentou tais dados. A ausência dessas informações impede o fechamento de pontos indispensáveis para formalização do acordo nos termos estabelecidos na regulamentação, como a definição do valor do compromisso adicional, do valor de referência do TAC, a definição das multas cabíveis a cada compromisso, quantidade e definição dos municípios a serem atendidos pelo SMP com 4G, elaboração de minuta de TAC e do manual de acompanhamento e fiscalização, entre outras questões.

Diante do exposto, a proposta de compromisso adicional apresentada pelo Grupo Claro não atende aos preceitos mínimos estabelecidos no RTAC e no Ato nº 50.004/2016, impossibilitando a continuidade desta negociação.

IV - Do atendimento ao Acórdão n.º 2121/2017-TCU-Plenário do TCU

Conforme já mencionado, a Anatel foi notificada, por meio do Ofício n.º 0442/2017-TCU/SeinfraCOM, de 11 de outubro de 2017, sobre o teor do Acórdão n.º 2.121/2017-TCU-Plenário (no âmbito do Processo n.º TC 022.280/2016-2) trazendo determinações a serem observadas em relação a todos os Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) que vierem a ser assinados pela Agência, inclusive os já aprovados pelo Conselho Diretor.

As determinações constantes do Acórdão n.º 2121/2017, dizem respeito aos seguintes temas/tópicos:

c.1) Item 9.4.1 - Admissibilidade de cada Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações no TAC;

c.2) Item 9.4.2 - Estabelecimento de pontos de controle periódicos para o Índice Geral da Qualidade (IGQ);

c.3) Item 9.4.3 - Valores de sanção pelo descumprimento de compromissos adicionais;

c.4) Item 9.4.4 - Listagem de processos, estado inicial dos compromissos e marcos objetivos e detalhados;

c.5) Item 9.4.5 - Plenário/TCU - Vedação de alteração unilateral na listagem de municípios;

c.6) Item 9.4.6 - Não admissão de projetos em andamento para os Compromissos Adicionais;

c.7) Item 9.4.8 - Acerca da representatividade estatística dos conjuntos Socioeconômicos;

c.8) Item 9.4.9 - Motivação para os percentuais do art. 19 do RTAC.

A Comissão de Negociação, por meio do Informe nº 82/2019/COGE/SCO, de 12 de fevereiro de 2019 (SEI n.º 3789873), sustenta o atendimento dos itens 9.4.1,  9.4.2 (parcial) 9.4.4 (parte inicial)  9.4.5 e 9.4.9 e a não aplicação do item 9.4.8, pois:

C.7 - Item 9.4.8 - Acerca da representatividade estatística dos conjuntos Socioeconômicos:

(...)

4.208. No caso do projeto adicional do TAC da Claro, implantação de rede 4G em 185 (cento e oitenta e cinco) municípios abaixo de 30 mil  habitantes, a cobertura mínima prevista é muito mais robusta (80% da área urbana dos distritos sede e não sede), dificultando a sua manipulação por parte da empresa. A cobertura mínima de 80% ( oitenta por cento) da área urbana é definida de forma que, em geral, a área total seja coberta, sendo permitida a existência de áreas “de sombra” em um percentual máximo de 20% (vinte por cento). As áreas de sombra podem ser causadas por questões afetas ao relevo ou ao bloqueio por parte de edificações específicas.

4.209. Assim, entendemos não fazer sentido, para este tipo de projeto, a definição de setores censitários específicos para verificar a representatividade socioeconômica, já que o atendimento se dará em praticamente a totalidade da área urbana dos municípios.

Já com relação aos itens 9.4.2 (parcial) 9.4.3, 9.4.4 (parte final) e 9.4.6 entende o seguinte:

C.2 - Item 9.4.2 - Estabelecimento de pontos de controle periódicos para o Índice Geral da Qualidade (IGQ)

4.191. Por meio do item em epígrafe, o TCU determina à Anatel que:

“9.4.2. estabeleça, (...) se ainda não o tiver feito, cláusulas com pontos de controle periódicos ao longo da vigência do TAC, mediante metas intermediárias para cada indicador e/ou índice utilizado para mensuração do Índice Geral da Qualidade (IGQ), com a previsão de aplicação de sanções por descumprimentos dessas metas parciais e em caso de retrocessos persistentes, não transitórios, em relação aos patamares verificados quando da celebração do instrumento, a fim de prevenir o risco de mascaramento de resultados de indicadores negativos com positivos, na média.”

4.192. Nesse aspecto a proposta encaminhada pela Claro, desde seu início, contemplou a assunção de metas progressivas e escalonadas para os 04 (quatro) anos de vigência do TAC. Contudo, a Claro não se comprometeu com o atingimento de 100% do IGQ ao final do último período de vigência do TAC, sem o que não é possível considerar como atendida a presente determinação.

C.3 - Item 9.4.3 - Valores de sanção pelo descumprimento de compromissos adicionais:

4.193. Por meio do item 9.4.3, o TCU determina à Anatel que:

 “9.4.3. garanta que a soma das sanções aplicáveis à operadora em casos de descumprimento de cada compromisso adicional do TAC, incluindo as multas diárias e a execução do Valor de Referência do item, seja superior ao montante previsto de investimentos para aquele item, sendo superior inclusive ao investimento previsto antes da aplicação do fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos previsto no art. 19, §§ 2º e 3º da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), quando for adotado, em razão de a situação atual permitir uma possível falta de efetividade do TAC decorrente de sistema de incentivos econômicos possivelmente desequilibrado, em atenção aos princípios da eficiência, da finalidade e do interesse público, previstos no art. 36 da Resolução-Anatel 612/2013 (Regimento Interno da Anatel) e nos arts 19 e 38 da Lei 9.472/1997 (LGT), bem como as finalidades dos arts. 3º, 15, incisos III e IV, 16, 17 e 18 da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC) (seções VI.1 e VII.2.2 do voto condutor deste acórdão);”

4.194. Conforme se percebe, o TCU estabeleceu, na determinação supracitada, que, em relação aos compromissos adicionais, o valor total de sanção aplicável à Compromissária por descumprimento seja superior aos valores previstos de investimento (CAPEX), de forma a incentivar o efetivo cumprimento da obrigação.

4.195. O atendimento a essa determinação foi acatado pela Comissão de Negociação nos demais TACs em negociação e tal abordagem é refletida na tabela de sancionamento.

4.196. Contudo, a análise comparativa da sanção por descumprimento com o CAPEX necessário à construção da rede 4G objeto dos compromissos adicionais torna-se inviável no estado atual da negociação com a Claro, dado que o VPL negativo do projeto apresentado não é suficiente para atender ao valor de referência do TAC e que a relação dos municípios carece de numerosa substituição, conforme previamente exposto no item “b.5) Compromissos Adicionais”.

C.4 - Item 9.4.4 - Listagem de processos, estado inicial dos compromissos e marcos objetivos e detalhados:

4.197. Por meio do item em epígrafe, o TCU determinou à Anatel que:

9.4.4. estabeleça, em cada minuta definitiva de TAC a ser aprovada ou no respectivo Manual de Acompanhamento e Fiscalização, todas as condições iniciais necessárias para o devido acompanhamento dos compromissos previstos no acordo e para garantir a segurança jurídica do TAC, em atenção aos arts. 13, incisos I a VII, e 24, da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), e com os princípios do interesse público, da eficiência e da segurança jurídica previstos no art. 36, parágrafo único, da Resolução-Anatel 612/2013 (Regimento Interno da Anatel) c/c o art. 38 da Lei 9.472/1997 (LGT), contendo necessariamente, salvo limitação técnica devidamente justificada (seção VII.2.1 do voto condutor deste acórdão):

  (...)

     9.4.4.2. a situação atualizada de cada compromisso a ser firmado, com o detalhamento da condição qualitativa e quantitativa de cada uma das metas previstas, no momento da assinatura do TAC;

     9.4.4.3. as metas e os marcos temporais de avaliação de cada um dos compromissos previstos, com o maior nível de objetividade e de detalhamento possível;

C.4.1 - Do atendimento ao subitem 9.4.4.2:

4.198. Considerando que o presente Informe demonstra que diversos projetos apresentados pela compromissária se mostraram insuficientes para sua inclusão em eventual Termo de Ajustamento de Conduta, tendendo a conclusão pela não celebração de TAC, não se mostra oportuno a realização do levantamento do Estado Inicial até que se submeta a presente negociação à análise do Conselho Diretor da Anatel.

C.4.2 - Do atendimento ao subitem 9.4.4.3:

4.199. Quando se observa detidamente a análise empreendida no presente Informe para cada uma das propostas encaminhadas pela Claro, verifica-se que em uma grande maioria não há definição de cronograma capaz de fornecer subsídios para a proposição de metas e marcos temporais. 

4.200. Considerando-se que a distribuição destas metas requer que haja um conjunto integral para avaliação, a inexistência de informações para diversos compromissos inviabiliza a adequação ao subitem proposto pelo TCU.

C.6) Item 9.4.6 - Não admissão de projetos em andamento para os Compromissos Adicionais:

4.203. Por meio do item em epígrafe, o TCU determina à Anatel que:

“9.4.6. em atenção à decisão do Conselho Diretor da Anatel nos termos da Análise nº 68/2017, não admita como compromissos adicionais em TAC as ações, atividades e investimentos que já tenham sido realizados pelas operadoras ou que estejam em andamento no momento da assinatura do instrumento, com vistas a garantir o interesse público do ajuste e a sua efetividade (seção VII.3.6. do voto condutor deste acórdão)”.

4.204. A análise empreendida acerca dos compromissos adicionais concluiu pela inviabilidade de sua aceitação devido a constatação de que a maioria dos municípios precisam ser substituídos em virtude de já possuírem a tecnologia 4G, além da necessidade de ampliação da lista final de municípios a fim de que o VPL atenda a exigência de valor mínimo conforme definição regulamentar. Assim, não há que se falar em definição de compromissos adicionais, pelo menos enquanto não houver manifestação definitiva por parte do Conselho Diretor da Anatel.

Como se pode depreender, o item 9.42. do Acórdão nº 2.121/TCU-Plenário não foi atendido, tendo em vista que o Grupo Claro não se comprometeu com atingimento de 100% (cem por cento) do Índice Geral de Qualidade (IGQ) e constatou-se a impossibilidade de análise e conclusão sobre o atendimento dos itens 9.4.3., 9.4.4.2, 9.4.4.3 e  9.4.6, tendo em vista que o Grupo Claro não apresentou as informações solicitadas pela Agência, imprescindíveis para definição das condições iniciais necessárias para o devido acompanhamento dos compromissos previstos no acordo e para garantir a segurança jurídica do TAC.

Pelo exposto, não é possível, nesse momento, concluir pelo atendimento das determinações exaradas pelo TCU, causando a impossibilidade de prosseguimento da negociação ora em análise.

V - Considerações Finais

Inicialmente, mister destacar que, passados mais de 5 (cinco) anos desde a admissão do primeiro requerimento de celebração de TAC, em 15 de abril de 2014, após requerimento apresentado pelo Grupo Claro, esta não conseguiu apresentar uma proposta de acordo que atenda aos requisitos e condições estabelecidos pela regulamentação do tema. Todas as propostas apresentadas carecem de algum tipo de informação ou detalhamento.

Como ressaltado pela Comissão de Negociação e replicado nessa Análise, as áreas técnicas da Agência solicitaram ao Grupo Claro a apresentação de ajustes às propostas formuladas ou até mesmo apresentaram sugestões de temas ou propostas alternativas para serem incluídas na negociação, tendo em vista a precariedade daqueles apresentados. Todavia, o Grupo Claro refutou praticamente todas as iniciativas da Agência, alegando não ver necessidade no ajuste, que iria apresentar em momento posterior - não tendo apresentado tais informações até a presente data - ou que seria possível apresentar somente após a execução do TAC, conforme se pode depreender dos trechos abaixo, extraídos de algumas de suas correspondências:

(...) depende de eventual saturação ou projetos que venham a surgir no planejamento da empresa

(...) Conforme forem especificados de forma mais detalhada os projetos a serem implementados a cada ano a prestadora poderá informar à Anatel o cronograma de execução detalhado para acompanhamento da Anatel.

(...)

A CLARO analisou detidamente a possibilidade de atender as sugestões da Agência, nos termos do Ofício acima referenciado. No entanto, concluiu pela impossibilidade de seguir com as propostas da Anatel, especialmente por ultrapassar aquilo que foi firmado com outras prestadoras de serviços de telecomunicações.

(...)

É nosso entendimento que, apesar de não apresentarmos as complementações solicitadas, não há qualquer impeditivo para a continuidade e aprovação do processo. (...)

A falta de clareza e objetividade e até mesmo a passividade apresentada pelo Grupo Claro em não atender às solicitações da Comissão de Negociação, parece indicar a falta de interesse da proponente em realmente celebrar um TAC com a Agência. Esse também parece ser o entendimento da PFE-Anatel, que assim se manifestou (Parecer n. 00214/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 28 de março de 2019 - SEI n.º 3979806):

18. No caso dos autos, a demonstração de interesse do Grupo Claro na efetiva celebração de TAC é contraditada, até mesmo, pela verificação de que as duas últimas manifestações da empresa nos autos se deram no final do primeiro semestre de 2018, oportunidades em que se limitou a consolidar e reiterar os termos das proposições já apresentadas, sem, contudo, complementá-las ou detalhá-lhas, adequando-as, de uma vez por todas, aos termos do RTAC, conforme reiteradamente solicitado pela Comissão de Negociação da Agência.

Verifica-se que a proposta formulada pelo Grupo Claro não atende minimamente aos preceitos básicos estabelecidos no RTAC para celebração de um TAC com a Agência, conforme deficiências já mencionadas. Em razão dessas deficiências é possível concluir que a proposta apresentada não cumpre as condições previstas no art. 13 do RTAC, que assim dispõe:

Art. 13. O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas:

I - compromisso de ajustamento da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e obrigações voltadas à regularização da situação da Compromissária e reparação de eventuais usuários atingidos, bem como à prevenção de condutas semelhantes;

II - compromissos adicionais, nos termos do art. 18;

III - meios, condições e a área de abrangência das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC;

IV - obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos;

V - multas aplicáveis pelo descumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, inclusive diárias pelo atraso na sua execução;

VI - relação de processos administrativos, com as respectivas multas aplicadas e estimadas, a que se refere o TAC;

VII - Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos previstos neste Regulamento; e,

VIII - vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos.

§ 1º A multa pelo descumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos deverá corresponder a uma fração do Valor de Referência do TAC.

§ 2º No caso de processos administrativos com multa aplicada, para fins de fixação de Valor de Referência do TAC, serão considerados os valores de multa corrigidos, conforme a regulamentação, até a data da decisão do Conselho Diretor que aprova sua celebração. (grifado e destacado)

Em específico e, como amplamente abordado, a proposta do Grupo Claro não apresenta cronograma de metas e obrigações voltadas à regularização  das condutas e, quando aplicável, não apresentou plano de reparação aos usuários atingidos. Também não apresenta formas de prevenção de novas condutas, já que os projetos não estão vinculados com estas, não aborda a prestação de informações periódicas à Anatel sobre execução do cronograma de metas e condições dos compromissos, tendo em vista que não foram apresentados cronogramas e nem uma proposta de manual de fiscalização - documento utilizado pela Agência para detalhar a forma de acompanhamento da execução dos projetos e cronograma.

Como o Grupo Claro não apresentou os valores mínimos para definição do VPL negativo, outros pontos imprescindíveis do TAC não foram possíveis de serem calculados, como a definição das multas aplicáveis.

Não obstante todas essas deficiências, cabe destacar, ainda, o quanto exposto nos arts. 2º e 3º do RTAC:

Art. 2º Compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações, conforme disposto nos arts. , parágrafo único, e , IV, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

Art. 3º A Anatel poderá firmar TAC, com eficácia de título executivo extrajudicial, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos, nos termos deste Regulamento. (grifado e destacado)

Tendo por base esses dispositivos, a Agência só está autorizada a celebrar TAC desde que atendido o interesse público de buscar a prestação adequada dos serviços de telecomunicações, entendida esta como adequação às disposições legais ou regulamentares aplicáveis. Como visto, as propostas apresentadas pelo Grupo Claro não objetivavam o cumprimento integral da regulamentação aplicável, fato que desautoriza a Agência a firmar o presente acordo.

Por fim, caso todas as deficiências já apontadas fossem superadas, a Agência deve, ainda, verificar se o TAC é o instrumento adequado à realização do interesse público, considerando o disposto no art. 15 do RTAC:

Art. 15. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, dentre outros, os seguintes fatores:

I - a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise;

II - a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente;

III - a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação; e,

IV - a efetiva proteção dos direitos dos usuários.

Mais uma vez verifica-se um impedimento à celebração do TAC, pois não foi sequer aventado nos autos a presença da capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação e a efetiva proteção dos direitos dos usuários.

De tudo o quanto exposto nos autos, é forçoso concluir que, em que pese ser o instrumento do TAC uma ferramenta valiosa por meio do qual a Administração Pública pode lançar mão, em substituição ao custoso processo sancionatório regular, com possibilidade de fazer melhor uso de recursos públicos para atingimento do interesse público de perquirir a adequada prestação dos serviços de telecomunicações de forma mais célere e eficaz, no presente caso não foi atendido pelo Grupo Claro, tendo em vista que não conseguiu apresentar propostas concretas condizentes com tais finalidades.

Portanto, corroboro a proposta da Comissão de Negociação de não celebração do TAC na forma constante dos autos e proponho a sua rejeição, em razão da manifesta deficiência na apresentação dos projetos de ajustamento de conduta irregular e de compromissos adicionais pelo Grupo Claro.

CONCLUSÃO

Voto pela rejeição da presente proposta de TAC apresentada pelo Grupo Claro em razão da manifesta deficiência na apresentação dos projetos de ajustamento de conduta irregular e de compromissos adicionais.


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Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 24/05/2019, às 15:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.051141/2017-72 SEI nº 4079062